1. מהות הבקשה

הבקשה שלפניי הינה בקשה להתיר למבקש להגיש את התובענה כנגד המשיבים כתובענה ייצוגית, בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

עניינה של הבקשה (להלן" "הבקשה" או "בקשת האישור"), היא הפרה נטענת של הוראות חוק ניירות ערך התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") על ידי המשיבים.

בבקשת האישור נאמר כי בחודש ינואר 2008 רכשה המשיבה 1, מבטח שמיר אחזקות בע"מ (להלן: "החברה"), ביחד עם קרנות ההשקעה אייפקס פרטנרס (להלן:"אייפקס") את השליטה בתנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ ובתעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ (להלן: "תנובה" או "קבוצת תנובה").

ביום 31.3.10 פרסמה החברה את הדוחות השנתיים לשנת 2009.

במסגרת הדוח גילתה החברה כי ביום 25.3.10 התקבל אצלה מכתב מהרשות לניירות ערך (להלן: "הרשות") בו נאמר כי בהתאם לכללי החשבונאות הבינלאומיים על החברה למדוד את השקעתה בקבוצת תנובה כנכס פיננסי זמין למכירה לפי שוויו ההוגן, וכי בהתאם להוראות הדין על החברה לצרף לדוחות את הערכת השווי של קבוצת תנובה.

ביום 6.4.10 פרסמה החברה דוח מידי לפיו הודיעה לה הרשות כי הואיל ובדוח השנתי של החברה לשנת 2009 לא גולה האמור לעיל, הרי שהדוח הכספי לשנת 2009 אינו ערוך כדין.

בימים 13.4.10 ו-14.4.10 פרסמה החברה דוחות מידיים נוספים בהם התייחסה גם למכתבה של הרשות מיום 12.4.10, בו נדרשה החברה לפרסם תוך 30 יום דוחות כספיים מאוחדים של תנובה לשנת 2009 ולדרישת הרשות כי החל מהרבעון הראשון לשנת 2010 - תפרסם החברה את דוחות תנובה והדוחות הנוספים בד בבד עם הגשת הדוחות התקופתיים והרבעונים של החברה.

ביום 22.4.10 הודיעה הבורסה לניירות ערך בתל-אבי בע"מ (להלן: "הבורסה") כי מניות החברה יושעו מהמסחר ביום 3.5.10, אם לא תפרסם החברה עד לאותו מועד את הדוח הכספי השנתי שלה לשנת 2009 כשהוא ערוך כדין.

ביום 29.4.10 דיווחה החברה כי פנתה לבית משפט בערעור על החלטות הרשות.

החברה עתרה במסגרת הערעור לקבל סעד של צו מניעה שימנע את השעיית המניות מהמסחר בבורסה. אולם, כעבור זמן קצר משכה את הערעור מיוזמתה ומניותיה הושעו מהמסחר בבורסה.

עוד נאמר בבקשה כי ביום 9.5.10, היום האחרון בו נסחרו מניות החברה בבורסה בטרם השעייתן, ירד שער המנייה בשיעור 4.81%.

באותו יום ירד שער מדד תל-אביב 100 ב- 0.9% בלבד.

לאור זאת, מדובר בפער בירידת שער מניית החברה בשיעור 3.91%.

נטען כי לאור העובדה שהחברה לא פרסמה, עובר לאותו מועד, כל מידע מהותי אחר בדבר החברה, ברור כי העובדה שמניות החברה יושעו באותו מועד מהמסחר – היוותה את הגורם העיקרי, אם לא הבלעדי, לירידת שער המנייה "בשיעור עודף" של 3.91%.

המבקש טען כי הואיל וגופים מוסדיים לא מעטים מנהלים קרנות תעודות סל ומוצרים אחרים, המורכבים ממניות המצויות במדד תל-אביב 100 או תל-אביב 75, נאלצו גופים אלה למכור את המנייה ביום המסחר האחרון.

פעולה זו היוותה את הגורם העיקרי לירידה העודפת של מניית החברה ביחס למדד הרלוונטי.

ירידה עודפת זו מהווה אב נזק אחד שנגרם למבקש וליתר חברי הקבוצה.

אב הנזק השני – נובע מהעדר היכולת לסחור במניות החברה לאור השעייתן מהמסחר.

ההשעיה גרמה, לטענת המבקש, לירידה בערכן של המניות בשיעור שבין 20 אחוז ל-30 אחוז משווין.

נאמר כי עריכת דוחות הכספיים בניגוד להוראות סעיף 36 (א) לחוק ניירות ערך ובניגוד להוראות תקנות 3 (א) ו- 23 (ד) ו- (ה) לתקנות הדוחות השנתיים התש"ע – 2010 (להלן: "תקנות הדוחות השנתיים") הסבה נזק למבקש וליתר חברי הקבוצה.

בהקשר זה היפנה המבקש לסעיף 52 יא לחוק ניירות ערך.

המבקש החזיק ביום 8.5.10 וביום 9.5.10 300 ערך נקוב מניות של החברה, אותן רכש בשנים 2005 ו- 2006. לכן, יש לראות בו "בעל זיקה לנייר ערך", כאמור בסעיף 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, אליו מפנה סעיף 3 א לחוק תובענות ייצוגיות.

המבקש טען כי מתקיימים כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

בבקשה תמך תצהירו של המבקש מר אליק בראון (להלן: "המבקש").

2. תגובת המשיבים

בתגובה נאמר כי יש לדחות את הבקשה על הסף וגם לגופה.

הבקשה חסרת בסיס ראייתי ומשפטי. עם חזרת מניית החברה למסחר בבורסה - נשמט גם הבסיס עליו התיימר המבקש להגיש את בקשת האישור – השעיית המסחר במניות החברה.

נאמר בתגובה כי בשנת 2007 התקשרה החברה במזכר עקרונות עם קרנות השקעה פרטיות הנמנות על קבוצת אייפקס העולמית (להלן: "אייפקס"), אשר הסדיר את חבירתן לצורך רכישת שליטה בעקיפין בקבוצת תנובה.

מזכר העקרונות עיגן גם את היחסים המשפטיים בין הצדדים בהתייחס לאחזקות עתידיות בעקיפין בזכויות קבוצת תנובה, לרבות בקשר עם סוגית גילוי המידע אודות מצבה העסקי ותוצאותיה הכספיות של הקבוצה.

המשיבים הדגישו כי קודם להשלמת העסקה בחנה החברה עם נציגים בכירים ברשות את סוגיית חשיפת המידע אודות תנובה במסגרת דוחותיה הכספיים של החברה, לאור הוראות מזכר העקרונות.

התקיימו מספר פגישות ולמרות שלא גובש הסדר קונקרטי בכתב עם הרשות עובר למועד השלמת עסקת תנובה, ניתנה "ברכת הדרך" על ידי בכירים ברשות להשלמתה, על יסוד מזכר העקרונות ואופן הסדרת גילוי המידע במסגרתו.

נטען כי הנחת העבודה של החברה הייתה כי מבחינת הרשות אין קושי בהשלמת העסקה בהיבט מתכונת עריכת הדוחות הכספיים של החברה.

לאחר שהושלמה העסקה, ובמשך תקופה של למעלה משנתיים, פרסמה החברה 8 דוחות כספיים מבלי שנדרשה על ידי הרשות, באותה עת, לתת גילוי נוסף אודות ההשקעה (העקיפה) בתנובה מעבר לנתונים עליהם הוסכם כי החברה תפרסם.

במהלך אותה תקופה קיימה החברה מגעים עם נציגי הרשות ונקטה בצעדים כדי לעמוד בכללי החשבונאות המקובלים.

נטען כי עמדתה החשבונאית של החברה נתמכה בחוות דעת של משרדי רואי חשבון מהמובילים בישראל, לפיהן מתכונת עריכת הדוחות הכספיים בקשר עם ההשקעה בקבוצת תנובה עמדה בכללי החשבונאות המקובלים בדין.

סמוך למועד פרסום הדוחות הכספיים המבוקרים של החברה לשנת 2009 דרשה הרשות מהחברה, בשונה מדרישתה עד כה, לשנות את אופן המדידה והצגת ההשקעה בתנובה.

במרץ 2010 הודיעה הרשות לחברה כי לעמדתה, על החברה למדוד את ההשקעה בקבוצת תנובה כ"נכס פיננסי זמין למכירה" לפי "שווי הוגן" (כהגדרת מונחים אלה בתקנים חשבונאיים) - ולא לפי "עלותה" של ההשקעה כפי שנעשה עד לאותו מועד.

כנגזר מכך דרשה הרשות מהחברה לצרף לדוחות הכספיים הערכת שווי של אחזקתה בתנובה.

בהמשך דרשה הרשות, כאמור, לצרף את הדוחות הכספיים של קבוצת תנובה לדוחות החברה החל מהדוח הרבעוני לשנת 2010.

נטען כי החברה והמשיבים השקיעו מאמצים מרובים כדי למצוא פתרון למחלוקת החשבונאית בנוגע להשקעה.

מגעים אלה לא הניבו הסדרה מוסכמת ופתרון והעמדות החשבונאיות שהוגשו בפני הרשות לא התקבלו.

המשיבים תיארו בתגובה פעולות שונות אשר בוצעו על ידם כדי לעמוד בדרישות הרשות - כולל פניות לאייפקס ותנובה.

החברה הבהירה כי החזיקה בעקיפין רק במיעוט הזכויות בקבוצת תנובה והנתונים והדוחות אשר נדרשו על ידי הרשות לא היו ברשותה.

החברה ציינה בפנייתה לרשות כי תנקוט בהליכים משפטיים אם פנייתה לאייפקס ולתנובה לא תענה. אולם, אייפקס וקבוצת תנובה סירבו נמרצות למסור את הנתונים והדוחות של קבוצת תנובה.

דובר בהשקעה אסטרטגית לטווח ארוך אשר הניבה במשך חמש שנים את סכום ההשקעה יחד עם עודף דיבידנדים בסכום של כ-150 מיליון ₪.

מכאן עולה, כי לחברה היה אינטרס עליון ל שמור על נכס יקר זה לטובת החברה ובעלי מניותיה ולא להיגרר להליכים משפטיים ארוכים.

המשיבים תיארו את הערעור אשר הוגש על ידם על החלטות הרשות.

כמו כן, הוגש ביולי 2010 הליך משפטי לבית המשפט המחוזי בתל-אביב כנגד אייפקס וקבוצת תנובה.

בהמרצת הפתיחה התבקש בית המשפט, בין היתר, להצהיר כי עליהן למסור לחברה את כל המידע אודות קבוצת תנובה הנדרש על פי דין, לרבות דוחות כספיים ערוכים כדין של קבוצת תנובה.

זמן קצר לפני ההכרעה בהליך המשפטי הודיעה תנובה, במפתיע, כי היא נאותה לפרסם לראשונה את הדוחות הכספיים של הקבוצה לשנת 2010 ואת הדוחות הכספיים שתערוך הקבוצה לאחר מכן.

בסופו של דבר, חזרו ניירות ערך של החברה למסחר בבורסה בפברואר 2012 ואף חזרו להיכלל במדדים בהם נכללו טרם ההשעיה מהמסחר.

המבקש נחפז להגיש את בקשת האישור פחות מחודש לאחר השעיית המסחר במניות החברה, כאשר המשיבים היו בעיצומן של פעולות מורכבות למצוא פתרון למצב אליו נקלעו שלא באשמתם, ומבלי להמתין לתוצאותיהן.

המשיבים טענו, כי למרות טענת המבקש לפיה הדוחות השנתיים שפורסמו נערכו בניגוד לכללי החשבונאות המקובלים, טענה שהיא טענה שבמומחיות, לא צורפה חוות דעת מקצועית של מומחה חשבונאי.

המחלוקת החשבונאית בין הרשות לבין החברה לא הוכרעה על ידי ערכאה שיפוטית. עמדתה החד משמעית של החברה - לפיה הטיפול החשבונאי בהשקעה בתנובה היה בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים – נתמכה, כאמור, בחוות דעת מקצועיות של משרדי רואי חשבון מובילים בישראל.

עוד נטען כי המבקש לא הניח תשית ראייתית לראשי הנזק הנטענים.

הטענה בדבר פער מהותי בין הירידה בשער מניות החברה ביום 9.5.10 לבין הירידה של המדד הרלוונטי, היא טענה שבמומחיות הטעונה הוכחה באמצעות חוות דעת שלא צורפה.

המבקש אף לא טען כי מכר את מניותיו בפער מהותי זה, כך שאין טענותיו מגלות נזק בר פיצוי בדיני ניירות ערך ומדובר בנזק ספקולטיבי בלבד.

טענות אלה נטענו גם ביחס לנזק הנוסף לגביו נטען כי נגרם כתוצאה מהשעיית המניות מהמסחר.

נטען כי אחריות המשיבים נשללת בהתאם להוראות סעיף 52 יג (1) לחוק ניירות ערך, הקובע כי האחריות לפי סעיף 52 יא לחוק ניירות ערך לא תחול "על מי שהוכיח שנקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה".

המשיבים הרחיבו ופרטו את המאפיינים והמבחנים לאישורה של תביעה ייצוגית ואת הפסיקה הרלוונטית.

המשיבים חזרו וטענו כי המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית שסיכוייה להתקבל.

המבקש לא הוכיח הפרה, נזק וקשר סיבתי בין הפרה לבין הנזק ואחריות לפי סעיף 52 יא לחוק ניירות ערך.

הועלו טענות של הסתכנות מרצון, השתק וחוסר תום לב, לאור הפרסומים השונים אשר פרסמה החברה בעניין דרישת הרשות והאפשרות שהמניות יושעו מהמסחר.

3. תשובת המבקש

בתשובה נאמר, בין היתר, כי אין מקום לטענה בדבר "ברכת הדרך" של רשות ניירות ערך.

החברה דיווחה ביום 19.2.12 כי התקשרה בהסדר אכיפה מנהלית שנערך בין הרשות, החברה, תנובה ותאגידים רלוונטיים נוספים.

במסגרת ההסדר נקבע כי החברה תשלם עיצום כספי בסך של 4 מיליון ₪ בגין הפרת הוראות חוק ניירות ערך ויהיה עליה לנקוט באמצעים נוספים כדי למנוע את הישנות ההפרות. בכך הכירו המשיבים כי בידי הרשות ראיות חזקות ומשמעותיות להפרת חוק ניירות ערך על ידי החברה, ובצורך החוקי בהסדרת סוגיית הדוחות הכספיים של החברה.

מכאן עולה כי הרשות לא ראתה את עצמה קשורה בסיכום כלשהו עם החברה או כי היא קשורה ב"ברכת דרך" נטענת כלשהי.

עוד נאמר, כי המשיבים לא נקטו באמצעים הנאותים בעניין פרסום הדוחות והמחלוקת עם הרשות.

המבקש פירט את הפסיקה ממנה עולה, לטענתו, כי עמד בדרישת הוכחת עילת

תביעה לכאורה.

עוד נטען, כי בתי משפט קבעו כי סוגית הנזק בתובענות ייצוגיות ראויה להתברר בהליך העיקרי, לאחר שיוגשו חוות דעת מומחים במסגרתו.

המבקש טען כי אין מקום לטענת המשיבים לפיה, לאור העובדה שהמבקש לא מכר את מניותיו, מדובר בנזק ספקולטיבי שאינו בר פיצוי.

הנזק שנגרם למבקש אינו מתמצה רק בירידת שווי המנייה אלא בנזק שנגרם לו בהעדר היכולת לסחור.

אין בחזרת המנייה למסחר כדי לבטל או לשנות את העובדה כי המנייה לא נסחרה במשך כשנה ומחצה. באי היכולת לסחור במנייה בתקופה האמורה טמון נזק שאין בחזרת המנייה למסחר כדי לאיינו.

העובדה כי ניתן היה למכור את המניות מחוץ לבורסה, אינה יכולה לסייע בידי המשיבים, שכן אין זה צעד שניתן לצפות שייעשה על ידי המשקיע הסביר.

כמו כן, נטען כי מתקיימים כל הקריטריונים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית.

4. דיון והחלטה

א. חוק תובענות ייצוגיות – המסגרת והתנאים לאישור

המנגנונים לאישורה של תובענה ייצוגיות, המוסדרים בסעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק תובענות ייצוגיות, מבוססים על בחינת השאלות הבאות:

- האם קמה למבקש עילת תביעה אישית באחד מהעניינים הכלולים בתוספת השנייה לחוק או בהוראת חוק אחרת.

- האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

- האם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

- האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה, ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

ראו רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ ואח' (להלן: "פסק דין מגדל"), סעיף 40 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז.

כב' השופטת ברק ארז הבהירה כי מטרת השלב המקדמי של אישור תובענה ייצוגית היא למנוע אישור של תובענות סרק, מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות.

מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה, ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה אישית.

"...על התובע הייצוגי להניח בפני בית משפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי... בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית... מבחנים אלא לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית..." (סעיף 41 לפסק הדין).

כב' השופט דנציגר הצטרף לתוצאה אליה הגיעה כב' השופטת ברק-ארז וציין כי "... מן הראוי לטעמי למנוע מצבים שבהם כל מאן דהוא החפץ לנהל תובענה ייצוגית יוכל לעשות כן גם בלי שצלח את חובתו לבסס בראיות לכאורה את עילת התביעה. הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלי רצויות... שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורה לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי."

לעמדה דומה ראו ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל; ע"א 7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ.

כפי שציין כב' השופט כבוב בת"צ 2811-09-12 מלכה נ' אפריקה ישראל השקעות בע"מ (להלן: עניין "אפריקה ישראל השקעות"), יש אכן מקום להיכנס לעובי הקורה בשלב בדיקת בקשת האישור ולבחון לעומקן את השאלות שבמחלוקת בין הצדדים - כדי לקבוע האם ישנה אפשרות סבירה שתתקבל עמדת המבקש.

"אכן יש מקום "להיכנס לעובי הקורה" ולבחון לעומקן את השאלות שבמחלוקת בין הצדדים כדי לקבוע אם ישנה "אפשרות סבירה" שתתקבל עמדתו של המבקש, כאשר לעניין מחלוקות עובדתיות הרי שיש לבחון אם הראיות אשר הוצגו על ידי המבקש מקימות, לכל הפחות, תשתית התומכת לכאורה בתביעתו.

אציין עוד כי עת עסקינן בבקשות לאישור מורכבות... במסגרתן מוגשות חוות דעת מומחים אותן בית המשפט נדרש לבחון, מעידים עדים ומומחים על פני מספר דיוני הוכחות ונטענות טענות משפטיות כבדות משפט, הרי שאין באפשרות בית משפט להכריע בדבר קיומה של אותה "אפשרות סבירה" מבלי לבחון באופן מעמיק את שלל הטענות והראיות אשר הוצגו בפניו" (סעיף 66 לפסק-הדין).

עמדה דומה הובעה גם על ידי כב' השופטת רונן בת"צ 62018-10-13 ברנדייס נ' בבילון בע"מ, תוך הפנייה לגישות אחרות של בית המשפט העליון לפיהן אין מקום לבירור מעמיק של התביעה בשלב המקדמי (סעיף 60 לפסק הדין).

העמדה לפיה יש להיכנס לעובי הקורה כבר בשלב בקשת האישור מקובלת עלי לחלוטין. על בית משפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורה לביסוס עילתה - יתאפשר לנהלה כתובענה ייצוגית.

יש לבחון עתה האם הרים המבקש את הנטל המוטל עליו בשלב זה של הדיון והניח תשתית ראייתית לכאורה לעילת התביעה.

ב. האם הניח המבקש תשתית משפטית ראייתית התומכת לכאורה בטענת ההפרה

בבקשת האישור נטען, כאמור, כי התביעה מוגשת בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך בהתאם לסעיף 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.

נטען כי הדין החל, אשר הופר על ידי המשיבים, הוא סעיף 36 (א) לחוק ניירות ערך ותקנות 3(א), 23 (ד) (ה) לתקנות הדוחות השנתיים.

סעיף 36 לחוק ניירות ערך קובע את החובה להגיש לרשות ולבורסה דוחות או הודעות לפי פרק ו' לחוק ניירות ערך הנושא את הכותרת "דוח שוטף".

תקנה 3 (א) קובעת "הדוחות ייערכו לפי כללי החשבונאות המקובלים ויציגו באופן נאות ובצורה נאמנה את מצבו הכספי של התאגיד, את ביצועיו ותזרימי המזומנים שלו ואת השינויים במצבו הכספי ובהונו העצמי בשנות הדיווח."

תקנה 23 (ד) קובעת " דוחות חברה כלולה יצורפו כשהם ערוכים בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים."

תקנה 23 (ה) קובעת "על אף האמור בתקנות משנה (ד), לעניין מתכונת הצירוף, ניתן לצרף דוחות חברה כלולה כשהם אינם ערוכים בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, ובלבד שנתקיימו התנאים הקבועים בתקנה 19 (ו)"

בסעיף 38 לבקשה נאמר על ידי המבקש כי המשיבים הפרו את ההוראות לעיל בכך שפרסמו דוחות שנתיים בניגוד לכללי החשבונאות המקובלים; בכך שלא כללו בדוחות השנתיים מדידה והצגה של קבוצת תנובה בהתאם לשווי ההוגן ולא צירפו הערכת שווי לקבוצת תנובה בהתאם לחוק, ובכך שלא צירפו את דוחותיה של קבוצת תנובה.

אמירה כללית זו, לפיה הפרו המשיבים את הוראות הדין הרלוונטי לעניין הגשת הדוחות השנתיים, התבססה על הודעות ודיווחי החברה לבורסה ולרשות.

- העדר חוות דעת חשבונאית

כפי שנטען על ידי המשיבים בתגובה לא צירף המבקש חוות דעת מקצועית של מומחה חשבונאי, אשר תתמוך בטענתו כי הדוחות הכספיים של החברה נערכו בניגוד לכללי החשבונאות המקובלים ושלא כדין.

בהעדר חוות דעת לא הונחה, לטענתם, תשתית ראייתית לכאורה לקיומה של עילת התביעה הן לעניין הדוחות הכספיים והן לעניין הנזקים הנתבעים.

בתשובה טען, כאמור, המבקש כי הטענה שהדוחות הכספיים של החברה נערכו בניגוד לכללי חשבונאות מקובלים, נתמכת באינדיקציות משמעותיות שדי בהן, לפחות ברמה הלכאורית הנדרשת בשלב זה של ההליך, להוכחת הטענה.

המבקש ציין את העובדה כי הרשות החליטה שהדוחות הכספיים של החברה אינם ערוכים כדין, ולאור זאת החליטה על השעיית המסחר במניות החברה.

המבקש התייחס לערעור שהוגש על החלטת הרשות ולתשובתה של הרשות לבקשה לסעדים זמניים. לדבריו, עולה מתשובה זו כי הרשות לא נתנה הסכמתה לאופן ההשקעה בתנובה וכי מתחילת הדרך הייתה עמדתה כי יש להציג את ההשקעה בתנובה לפי שווי הוגן. החברה מחקה מיוזמתה את הערעור ובכך יש להוות ראייה לכאורה לכך שהייתה מודעת שהפרה את חוק ניירות ערך.

עוד היפנה המבקש להסדר האכיפה (להלן: "ההסדר") אשר נערך בין הרשות לבין החברה, קבוצת תנובה, אייפקס ותאגידים נוספים ולהחלטת וועדת האכיפה המנהלית אשר אישרה את ההסדר.

מכל אלה, עולה, לטענת המבקש, ההפרה הנטענת כמפורט בבקשת האישור ואין לכן צורך בחוות דעת חשבונאית.

אין ספק כי השאלה האם הדוחות הכספיים של החברה נערכו או לא נערכו בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים או בהפרה של הוראות חוק ניירות ערך והתקנות כפי שפורטו לעיל – היא בעיקר שאלה מקצועית שבמומחיות חשבונאית אשר בית המשפט יוכל להתייחס אליה ולהכריע בה רק אם תובא בפניו חוות דעת מקצועית מתאימה.

הקביעה כי מדובר בעניין מקצועי שיש לתמוך אותו בחוות דעת, עולה בבירור מעיון בערעור שהוגש על ידי החברה בהתאם להוראות סעיף 14א לחוק ניירות ערך -ומתשובתה של הרשות לבקשה לסעדים זמניים אשר הוגשה במהלך הדיון וסומנה מב/1.

אינני רואה מקום לטענת המשיבים לפיה לא ניתן לראות בתשובת הרשות כראייה קבילה.

משצירפו המשיבים את הערעור והוגשה תשובת הרשות בערעור במהלך הדיון שלפניי – רשאי בית משפט להסתמך על המסמך, לפחות ככל שהדבר נדרש כדי להבהיר את המחלוקות כפי שהובעו באותו הליך על ידי החברה ועל ידי הרשות.

בערעור, אשר צורף כנספח 13 לתגובת המשיבים, נאמר על ידי החברה כי הוא מתייחס להחלטות הרשות מהימים 25.3.10; 6.4.10 ו- 12.4.10 כפי שפורטו לעיל.

נאמר בערעור כי מהמועד בו רכשה החברה את הזכויות בקבוצת תנובה נהגה החברה באופן זהה בשני עניינים הקשורים לעריכת הדוחות הכספיים:

- אי צירוף הדוחות הכספיים של קבוצת תנובה לדוחות הכספיים של החברה, לאור הסדר על דעת הרשות במסגרתו נעדרת החברה השפעה מהותית בקשר לאחזקתה בזכויות קבוצת תנובה.

- אופן מדידת והשקעת החברה בקבוצת תנובה לפי עלותה ולא לפי שוויה ההוגן.

נטען בערעור כי בשני המכתבים הראשונים ששלחה הרשות נדרשה החברה, באופן מפתיע, למדוד את ההשקעה לפי שווי הוגן ולא לפי שווי עלות ולצרף הערכת שווי של קבוצת תנובה.

במכתב מיום 12.4.10, אותו הגדירה החברה בערעור כמכתב שהתקבל "באופן מפתיע במיוחד", דרשה הרשות לראשונה לצרף דוחות כספיים של תאגיד האחזקות ודוחות כספיים של קבוצת תנובה לדוחות החברה – החל מהרבעון הראשון של שנת 2010.

החברה התייחסה בערעור, בין היתר, לדיווח מידי אשר ניתן על ידה ביום 31.3.08.

בדיווח נאמר כי לאור העדר ההשפעה המהותית של החברה בקבוצת תנובה ובשים לב ל"תקני החשבונאות המקובלים", יוצאת החברה מהגדרת "חברה כלולה" לעניין תקנות הדוחות הכספיים.

החברה הפנתה לחוות דעת של KPMG בקשר לדוחות 2007,אשר הועברה לרשות, לפיה אין לחברה השפעה מהותית בקבוצת תנובה.

חוות דעת זו צורפה כנספח 5 לתגובת המשיבים לבקשת האישור ועדכון חוות הדעת צורף כנספח 8 לתגובה זו.

במסגרת חוות הדעת נערך דיון מפורט בתקינה החשבונאית השונה, תוך הפניה לתקני דיווח כספי בינלאומיים (IFRS); סעיף 13 לתקן חשבונאות בינלאומי 28 "השקעות בחברות כלולות" הקובע כי השקעה בחברה כלולה תטופל בשיטת השווי המאזני, כאשר חברה כלולה מוגדרת כישות שיש למשקיע בה השפעה מהותית; סעיפים 6, 7 ו- 10 לתקן חשבונאות 28 והבהרה מס' 5 של המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות.

לתקנים חשבונאיים אלה התייחסה החברה גם בערעור.

עוד צוין במסגרת הערעור כי החברה ביקשה לקבל את נימוקי הרשות מדוע, בנסיבות העניין, היא מחויבת לצרף לדוחות הכספיים שלה את הדוחות הכספיים של קבוצת תנובה, כפי שנדרשה במכתב רשות מיום 12.4.10.

נטען בערעור כי בעת ההתקשרות במזכר העקרונות חלה על החברה התקינה הישראלית, שכן טרם נכנסו לתוקפם תקני דיווח בינלאומי IFRS אשר נכנסו לתוקף רק ביום 1.1.08.

הדרישה להצגת ההשקעה לפי שווי הוגן, עלתה לראשונה מכוח תקן חשבונאות בינלאומי 39 של כללי IFRS.

לערעור צורפה חוות דעת של מומחה בתחום החשבונאות, רואה חשבון חיים אסייג, המתייחסת לתחולת החריג בתקן חשבונאות 39, כמו גם להעדר הצורך בצירוף דוחות כספיים של קבוצת תנובה.

בכתב התשובה מטעם הרשות נאמר, בין היתר, כי חלק ניכר מהבקשה, הטיעון וחוות דעת המומחה מטעם החברה עוסקים בנושא שאינו רלוונטי בשלב זה – האם יש לראות בהשקעת החברה בקבוצת תנובה כהשקעה בחברה כלולה.

הרשות הבהירה כי החלטתה, לפיה הדוח הכספי של החברה לשנת 2009 אינו ערוך כדין, אינה מבוססת על קביעה כי ההשקעה היא השקעה בחברה כלולה ועל אי צירוף דוחות כספיים של תנובה - אלא על בסיס אחר לחלוטין.

הבסיס להחלטה הוא הקביעה כי לאור העובדה שהשקעת החברה בתנובה מוצגת כנכס פיננסי זמין למכירה, הרי שמכוח הוראות התקינה החשבונאית הרלוונטית, יש להציגה לפי שווי הוגן ולא לפי שווי עלות. לכן, אין צורך להיזקק לסוגיית החברה הכלולה.

דוח כספי זה לשנת 2009 והחלטת הרשות לפיה הוא אינו ערוך כדין – הוא נשוא הדיון שלפניי.

בתשובת הרשות אף הובהר כי דרישתה מהחברה לצרף את הדוחות של קבוצת תנובה אינה נובעת מכללי חשבונאות, אלא בשל מסקנתה כי דוחות קבוצת תנובה מהווים פרט חשוב עבור משקיע סביר בחברה.

כאמור, דרישה זו מתייחסת לדוחות הכספיים של החברה החל משנת 2010 ואילך.

די בתיאור לעיל של המחלוקת בין עמדת החברה לבין עמדת הרשות, כפי שקיבלה ביטוי במסגרת ההליכים המשפטיים בסמוך להשעיית המניות מהמסחר בבורסה, כדי להצביע באופן חד משמעי על כך שטענת המבקש לפיה הפרו המשיבים את הוראות חוק ניירות ערך בקשר לדוח הכספי משנת 2009 היא, בחלקה הארי, טענה חשבונאית.

כדי שבית משפט יוכל להכריע בטענה מעין זו, כבר בשלב בקשת האישור, היה על המבקש לתמוך את הבקשה בחוות דעת מתאימה.

המבקש עצמו אינו בעל הידע המקצועי הנדרש כדי להבהיר את טענותיו בעניין ההפרות.

המבקש נשאל האם הוא יכול להסביר מדוע הדוחות אשר פורסמו על ידי החברה בשנת 2009 לא היו ערוכים כדין או "שאתה רק אומר אני חי מפרסומי הרשות?

ת. קודם כל אני חי מפרסומי הרשות אבל יש לי גם דעה בנושא הזה.

ש. יש לך דעה חשבונאית בנושא?

ת. לא. לא מקצועית אם זאת השאלה שלך התשובה היא לא לא מקצועית.

ש. מדוע לא צירפת חוות דעת מומחה בסוגיה?

ת. אני ראיתי בתגובה של עו"ד מנור שהוא אומר שהדיון בנושא הזה צריך להיעשות לא במסגרת הבחינה האם לאשר את התביעה אלא כאשר זה ידון התביעה כתביעה."

המבקש אישר לבית משפט כי מדובר בייעוץ משפטי שקיבל. (עמ' 13 לפרוטוקול).

אין לקבל את העמדה לפיה שאלת ההפרה והטענה כי הדוחות לא הוגשו על פי כללי החשבונאות המקובלים - אמורה להתברר רק במסגרת התביעה העיקרית.

מדובר, כאמור, בעניין מקצועי המחייב בירור כבר בשלב בקשת האישור על מנת לעבור את המשוכה של ביסוס עילת התביעה בראיות לכאורה.

באי צירופה של חוות דעת לשם ביסוס טענות חשבונאיות - יש בדרך כלל כדי להביא לדחייתה של בקשת אישור ללא צורך בדיון נוסף.

- טענות המבקש לפיה הראה כי המשיבים הפרו את הוראות חוק ניירות ערך והתקנות לפיו.

יש לבחון עתה את טענתו של המבקש לפיה, כאמור, אין צורך בשלב זה בצירוף חוות דעת שכן ההפרה נלמדת מעמדת הרשות; מחזרת החברה מהערעור; מהסדר האכיפה ומהחלטת וועדת האכיפה של הרשות.

כדי להתייחס לטענות אלה יש להידרש למעמדה של הרשות.

רשות ניירות ערך הוקמה על פי דין. סעיף 2 לחוק ניירות ערך קובע כי תפקידה יהיה "שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, כנקבע בחוק זה".

בין היתר, מחיל חוק ניירות ערך חובות דיווח שונות על תאגידים שניירות הערך שלהם הוצעו לציבור.

עקרון הגילוי הנאות הוא העיקרון היסודי עליו מושתתים דיני ניירות ערך וחוק ניירות ערך הן בשוק הראשוני - בשלב בה בו מנפיקה החברה ניירות ערך לציבור באמצעות תשקיף, והן בשוק המשני - בשלב בו ניירות הערך של החברה נסחרים בבורסה.

ראה לעניין זה ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל; ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ וסקירתו הנרחבת של כב' השופט כבוב בעניין אפריקה ישראל להשקעות.

החוק מסמיך את הרשות לדרוש ידיעות ומסמכים כדי להבטיח את ביצוע החוק או אם היה יסוד סביר להניח כי בוצעה הפרה או התעורר חשש לעבירת ניירות ערך.

החוק מסמיך את הרשות לבצע בקרה על פעולות בבורסה; למנות חוקר וחוקר פרטי, והוא מקנה לה, בין היתר, סמכויות חיפוש ותפיסה וסמכויות חקירה. זאת בנוסף לסמכות לפתוח בהליך אכיפה מנהלי אליו אתייחס בהמשך.

הרשות הינה אם כן הגוף הממונה על אכיפת הוראות חוק ניירות ערך לרבות ההוראות אשר להפרתן טען המבקש.

אין מקום לטענת המשיבים כי עמדתה של הרשות כרשות רגולטורית בעניין קיום או הפרת הוראות החוק - אשר עמדתה ניתנה מחוץ להליך במסגרתו נעשית הפניה לעמדה זו - אינה קבילה.

השאלה היא בעיקר שאלה של משקל ולא שאלה של קבילות.

המגמה הכללית של הפסיקה היא לעבור מכלל של קבילות לעקרון של משקל ולהקל בקבלת חלק מסוגי העדויות מפי השמועה.

ברע"א 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילברמן נקבע כי :

"כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים, והכל כמובן בכפיפות לתנאים שנקבעו בדין. יתירה מזאת, המגמה...היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות, כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווה אומר, במקום המחסום, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, מתפתחת גישה, המברכת בדיקה עניינית של הראיה על ידי הערכאה השיפוטית. בעקבות הגשת הראיה ולאור אופייה ומהותה יכול, כמובן, להישלל ממנה משקל כלשהו, אך איננו נמצאים אז בתחום הקבילות אלא בתחום הערכת הראיות."

סקירה בעניין זה נעשתה על ידי כב' השופטת רונן בת.א 2193/06 מתוק אפרים ובניו נ' רמי אביבי (סעיפים 137-142).

לאור האמור לעיל, אין מניעה לשלול את הגשת עמדת הרשות; תגובתה לערעור; הסדר האכיפה והחלטת וועדת האכיפה מטעמים של העדר קבילות.

יש לבחון את משקלם הראייתי של כל אחד מהם: -

- עמדת הרשות

אין מחלוקת כי בין החברה לבין הרשות התעוררה מחלוקת באשר לדרך הצגת ההשקעה בקבוצת תנובה בדוחות הכספיים עוד בשנת 2008.

לרשות הייתה עמדה משלה ולחברה הייתה עמדה שונה.

מר מאיר שמיר (להלן: "שמיר"), המשמש כמנהלה הכללי של החברה אישר בחקירתו הנגדית באופן ברור וישיר כי כבר בעת שנחתם מזכר העקרונות - הייתה החברה מודעת לכך כי שאלת הגילוי היא שאלה מהותית, שתעמוד בפני הרשות.

שמיר, אשר עדותו הייתה עניינית ואמינה עלי, העיד כי לפני השלמת העסקה נערכה פנייה לרשות והתנהלו עמה שיחות, במסגרתן עלתה דרישת הרשות לבצע את העסקה עם תנובה בחברה הציבורית.

שמיר אף העיד כי בשנת 2008 נשלחו לרשות חוות דעת של KPMG באשר לדרך הגילוי והדיווח, וכי המחלוקת הייתה מחלוקת מקצועית בעניין השווי ההוגן או העלות (עמ' 78 לפרוטוקול).

שמיר העיד במפורש "הם (הרשות- ד.ק.) רצו שניתן הערכת שווי מלאה על החברה, זה נקרא שווי הוגן כאילו, הם הבינו מיד שלא נקבל את זה, ואז היו פגישות בנוכחות אייפקס כאילו איזה מידע כן אפשר יהיה לתת שכולם יהיו מבסוטים." (עמ' 80 לפרוטוקול).

שמיר הבהיר בעדותו כי החברה טענה והיא טוענת גם היום כי הדוחות שהוגשו על ידי החברה הם דוחות תקינים וראויים לפי כללי החשבונאות.

לדבריו, הרשות רצתה אכן את הצגת ההשקעה בשווי הוגן ולא לפי שווי עלות "בוודאי שהם רצו יותר אבל מכיוון שהם ידעו כמונו... מכיוון שהם ידעו מהרגע הראשון שאנחנו נכנסו לדבר הזה ויש פה בעיה של אייפקס בצד השני, אבל רוצים נורא שההשקעה המוצלחת הזו תהיה בחברה, מנסים ביחד למצוא פתרון. העובדה שלמרות שיש מחלוקת בין הצדדים בקטע המקצועי, אנחנו מתנהלים שנתיים שאף אחד לא אומר לנו הדוחות לא ערוכים כדין, הם יודעים להגיד את זה כשהם רוצים".

כלומר, שמיר לא ניסה להתחמק בדרך כלשהי מקיומה של המחלוקת ומעמדתה ודרישתה של הרשות במהלך כל התקופה.

המחלוקת המקצועית בין הרשות לבין החברה, קיבלה, כאמור, ביטוי ברור בערעור שהוגש על ידה על החלטות הרשות ובתשובתה של הרשות לבקשה לסעדים זמניים.

יש לציין בהקשר זה כי עמדתה של הרשות בתשובה הובעה על ידי באי כוחה מפרקליטות מחוז תל-אביב ולא צורפה חוות דעת מטעמה של הרשות לתשובה זו.

הפנייה לעצם עמדתה של הרשות, מקצועית ככל שתהיה, הינה בעלת משקל ראייתי נמוך. אין לראות בה תחליף להגשת חוות דעת מטעם המבקש שתתמוך בטענותיו החשבוניות - כאשר נותן חוות הדעת יכול להיות מוזמן לחקירה תוך הצגת חוות דעת נגדית מטעם המשיבים.

- החזרה מהערעור

אינני רואה גם מקום לטענה כי החזרה מהערעור על החלטות הרשות מהווה תשתית ראייתית מספיקה או מצטברת לעניין ההפרה הנטענת.

נאמר לשמיר בחקירתו הנגדית כי החברה הביאה אומנם את המחלוקת בינה לבין הרשות להכרעה בפני בית משפט. אולם, חודש לאחר שבית משפט דן בבקשה, החברה נסוגה ומשכה את הערעור.

שמיר השיב "תעשה את זה יותר בעייתי, לא חודש, פחות משבוע.

ש. זאת אומרת שהמשיכה שלך מן הסתם לפחות בשלב הראיות לכאורה שאנחנו נמצאים בו, מעידה על כך שעמדת הרשות היא העמדה שגוברת והיא העמדה הנכונה נכון לשלב הזה?

ת. לא, לא, אני אספר את זה אני חושב שזה פרט מאוד משמעותי..."

(עמ' 85 לפרוטוקול).

שמיר המשיך והעיד כי ניתן צו ארעי לאחר שהתקיים דיון בבית משפט לעניין אי ההשעיה מהמסחר "...וראה זה פלא שלושה ימים אחרי זה אני מודיע שלמרות שקיבלנו את מה שביקשנו אנחנו מושכים את זה ואז אנחנו נכנסים מחדש להפרה. ואנחנו מפרסמים שאנחנו מושכים את זה והחלטנו לפתור את זה בדרך עסקית. מה שקרה בשלושה הימים האלה שאני באותם שלושה ימים מקבל משני אנשים שמחוברים אלי וליו"ר רשות ניירות ערך באותה תקופה מסרים שאם מבטח רוצה להתעסק בעבודה ולא בדברים לא נעימים אז לא כדאי לה לנצח את הרשות.

ש. למה זה לא כתוב בתצהיר שלך?

ת. אני חושב שזה עדיף, יכול להיות שזה עדיף לא להגיד את זה עכשיו... אני חושב שהמקרה שלי חזק גם בלי האמירה הזו... אני חושב שהחברה צריכה לקבל החלטה ואני חושב שזו החלטה לגיטימית לגמרי לחברה לקבל החלטה שהיא לא פותחת חזית עם הרשות." (עמ' 87 לפרוטוקול).

עוד העיד שמיר כי מספר ימים לאחר שניתן הצו הארעי במסגרת הערעור "... אני מודיע שלייתר עימותים מיותרים עם הרשות וכל מיני דברים כאלה, אני צובע את זה , כי לכתוב שם שקיבלתי טלפון מיו"ר הרשות שהוא מאיים על החברה ועלי העדפתי לא להוציא את זה וזו פעם ראשונה שאני מוציא את זה. ואז כתבתי אני אפתור את זה בדרך עסקית..." (עמ' 87 לפרוטוקול).

מעדות זו עולה, לכל הפחות, כי החברה סברה שיש בסיס ענייני לפתור את המחלוקת עם הרשות שלא באמצעות פנייה לערכאות.

לכן, אינני רואה מקום לראות בחזרה מן הערעור כתמיכה בטענת המבקש בדבר ההפרה ללא הצגת חוות דעת חשבונאית.

- הסדר האכיפה

נראה כי ההחלטה שלא להמשיך בערעור היוותה את הבסיס להסדר האכיפה עם הרשות. עם זאת, אין בהסדר משום הכרעה במחלוקת החשבונאית בין הצדדים, באופן שייתר את הצורך בביסוס עילת תביעה לכאורה בטענת ההפרה בדרך של צירוף חוות דעת חשבונאית.

לא ניתן להסתפק, במקרה הנוכחי, בהפניה לעמדת הרשות כפי שקיבלה ביטוי במסגרת הסדר האכיפה.

ב"הואיל" הראשון להסדר נאמר "רשות ניירות ערך סברה כי יש יסוד סביר להניח כי בוצעו על ידי מבטח שמיר, תנובה, אייפקס ותאגיד האחזקות... מספר הפרות של סעיפי חוק ניירות ערך..."

בהערת שוליים 1 הוגדר המונח "הפרות" – "בהסדר זה הפרות משמען, כי רשות ניירות ערך סברה כי יש יסוד סביר להניח כי בוצעו הפרות".

ב"הואיל" השני נאמר "המשיבות הביעו נכונותן להתקשר עם הרשות בהסדר אכיפה מנהלי, ללא הודאה בעובדות כלהלן, אך תוך הכרתן בסמכות הרשות לנקוט בהליך אכיפה מנהלי בגין הפרות כגון אלה... והסכימו ליטול על עצמן עיצום כספי ולנקוט בצעדים לתיקון ההפרות ולמניעת הישנותן כמפורט להלן בהסדר זה..."

בסעיף 2.6 להסדר, שהוא הרלוונטי לדוח הכספי לשנת 2009, נאמר כי במהלך שנת 2008 קיימה הרשות דיונים מול החברה בהם הבהירה את עמדתה "כי מאחר וההשקעה של מבטח שמיר בתנובה מוגדרת כנכס פיננסי זמין למכירה, יש להציגה לפי שווי הוגן, וכנגזר מכך גם לצרף הערכת שווי. הרשות דחתה את טענת מבטח שמיר כי ההשקעה הנ"ל נכנסת בגדר החריג הקבוע בתקינה החשבונאית המאפשר להציג נכס לפי עלות."

לכל אורך ההסדר מצוינת עמדת הרשות לעניין ההפרות, כהגדרתן בהסדר, המיוחסות לחברה ולצדדים האחרים לו.

בסעיף 7 להסדר נאמר "המשיבות, בעלי השליטה ונושאי המשרה בהן, מתחייבים להימנע, מכל פרסום ו/או התבטאות פומביים באמצעי התקשרות הכוללים הכחשה של האמור בהסדר זה... יובהר כי אין בכל האמור בהסדר זה, בכדי לפגוע בזכויות או חובות של המשיבות בעלי השליטה ונושאי משרה בהן בהליכים אזרחיים, או כדי למנוע במי מהן לנקוט בעמדות עובדתיות או משפטיות שונות בהליכים משפטיים אחרים".

בסעיף 9 להסדר נאמר "הסכמת המשיבות להתקשרות בהסדר זה לא תשמש ראייה כנגדן בהליך פלילי או מנהלי בשל ההפרות וראיות שמסרו לצורך ההסדר לא ישמשו ראיה נגדן בכל הליך פלילי או מנהלי"

סעיף זה אינו מתייחס אומנם להליך אזרחי. אולם, מכוח האמור בסעיף 7 שמורה לחברה ולמשיבים הזכות לנקוט בעמדות עובדתית או משפטיות שונות בהליכים משפטיים אחרים – כגון בקשת האישור שלפניי.

גם במסגרת הסדר האכיפה שמרה החברה על עמדתה ואין בו הכרעה מקצועית בעניין דרך הדיווח, אם כי החברה התחייבה לפעול לפי דרישות הרשות לעניין הדיווח.

אין בהסדר הכרעה במחלוקת המקצועית בין הצדדים אשר תאפשר קביעה לפיה הונחה תשתית ראייתית לכאורה לטענת ההפרה.

- אישור וועדת האכיפה

מכוח חוק ייעול האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה) תשע"א – 2011, הוכנסו תיקונים למספר חוקים ובין היתר לחוק ניירות ערך.

במסגרת זו נוצר מנגנון של אכיפה מנהלית לצד הליכים פליליים.

בין היתר, נקבע במסגרת התיקון סעיף 52 מה לחוק ניירות ערך, המקנה ליו"ר הרשות סמכות להחליט, בתנאים הקבועים בו, על פתיחה בהליך אכיפה מנהלי ומינוי מותב של הוועדה לדון באותה הפרה.

התיקון לחוק קבע כי תמונה וועדת אכיפה מנהלית בת שישה חברים.

החברים יהיו עובדי הרשות הכשירים לכהן כשופטי בית משפט מחוזי, שני חברים בעלי מומחיות בתחום שוק ההון ושני חברים שהם משפטניים בעלי מומחיות בדיני ניירות ערך ובדיני חברות.

הוועדה תדון במותבים של שלושה כאשר חברים בה אחד מכל קבוצה כמפורט לעיל.

כפי שהובהר על ידי כב' השופטת רונן בעת"מ 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (להלן: עניין "אפריקה ישראל תעשיות"), ההליך בפני וועדת האכיפה הוא מעין יציר ביניים בין הליך של הטלת עיצום כספי על פי פרק ח 3 לחוק ניירות ערך, שהוסף אף הוא במסגרת אותו תיקון, לבין הליך פלילי.

הליך האכיפה בפני וועדת האכיפה המנהלית נועד לתת מענה לאותם מקרים בהם ההפרות אינן עבירות פליליות חמורות ומובהקות.

עם זאת, נקבע על ידה כי "ההליך נועד להיות הליך מאוזן, ובמסגרתו ניתנת למפר בין היתר אפשרות לקבל לידיו את כל החומר המוגש לעיון המותב... והזדמנות לשטוח את טענותיו בפני הוועדה בכתב ובעל פה."

על פי הוראות החוק יש למותב סמכות להזמין בנסיבות מיוחדות, לרבות לבקשת המפר, אנשים נוספים, להופיע לפניו ולמסור לו מידע הדרוש לצורך קבלת החלטתו. המפר יהא זכאי להיות נוכח בדיון אליו זומן אדם כאמור, לקבל את המידע ולהשמיע את טענותיו.

החוק קובע כי בכל דיוני המותב ינוהל פרוטוקול וכי החלטת המותב בסיום ההליך תהיה מנומקת בכתב ותשלח למפר.

לאור האמור לעיל, הרי שבמקרה בו נערך דיון וניתנה החלטה מנומקת של המותב, שהוא מותב מקצועי, לפיה בוצעה הפרה של חוק ניירות ערך, יהיה בהחלט מקום לייחס לה משקל משמעותי ולראות בה כבסיס להנחת תשתית ראייתית לכאורה לטענת הפרה דומה - אשר תועלה על ידי מבקש בבקשה לאישור תביעה ייצוגית.

לביסוס תביעה ייצוגית על החלטת וועדת אכיפה מנהלית בה נקבעו ממצאים ומסקנות ראו ת"צ 42475-11-13 אליהו שחור נ' נגב קרמיקה.

ההחלטה באותו עניין התייחסה להחלטת וועדת האכיפה אשר נדונה על ידי כב' השופטת רונן בעניין אפריקה ישראל תעשיות – החלטה שניתנה לאחר שהמותב דן בהפרות שיוחסו לעותר.

במקרה שלפניי, לא מדובר בהחלטה של וועדת האכיפה בעקבות החלטה על פתיחה בהליך אכיפה מנהלי ומינוי מותב שידון בהפרה, על פי הוראת סעיף 52 מה, אלא בהתקשרות בהסדר אכיפה אשר קיבל את אישורה של וועדת אכיפה מנהלית.

סעיף 54ב. (א) לחוק ניירות ערך קובע:

"(א) היה ליושב ראש הרשות יסוד סביר להניח כי בוצעה הפרה או יסוד סביר לחשוד כי בוצעה עבירת ניירות ערך, רשאי הוא, בהתאם לשיקולים הקבועים בסעיף 52 מד ובאישור מותב שימנה לשם כך, שלא לקיים לגבי אותה הפרה או עבירה הליכים, ולהתקשר עם המפר או החשוד, לפי העניין (בסימן זה – חשוד) בהסדר, ובלבד שסביר כי מילוי תנאי ההסדר יענה על העניין לציבור בנסיבות המקרה."

הסדר האכיפה אליו היפנה המבקש קיבל את אישורה של וועדת האכיפה המנהלית ביום 18.2.12.

בסעיף ח' להחלטת וועדת האכיפה נאמר "העובדות העומדות בבסיס ההסדר הוצגו והובאו בפנינו על ידי נציגת הרשות, מבלי שהובאה עמדת התאגידים בהתייחס לעובדות אלה, להוציא הסכמתן להטלת אמצעי האכיפה, וההכרזה בגוף הבקשה ובהסדר עצמו, על אי הודייתם של התאגידים בעובדות."

כלומר, מדובר בהחלטה המאשרת הסדר במעמד צד אחד, מבלי שהתנהל דיון לגופו של עניין בעמדות הצדדים.

בהחלטה בפרק "העובדות לרקע ההסדר" נאמר כי שאלת מתכונת הדיווח הנאותה לציבור, בדבר אחזקות החברה כחברה ציבורית במניות תנובה, עמדה מאז סמוך לאחר העסקה במחלוקת ובדיונים ארוכים מול הרשות "וכך נמשכה עד שהגיעו הצדדים לכלל הסכמה ביניהם, שהניבה את הסדר האכיפה נשוא הדיון דנא".

עוד נאמר בהחלטה, כי ההסדר מתבסס על הפרות ועובדות שהרשות מצאה כי התקיימו בהן לא הודו המשיבים.

בחלק המתייחס לבחינת סבירות ההסדר הועלתה תמיהה כיצד מבוסס הסדר האכיפה על עובדות מוכחשות, שכן בלי אישור העובדות מדוע קיים ההסדר?

הועלתה ההשערה "שמא התכוונו חותמי ההסדר להודיענו כי התאגידים הקשורים אינם מודים בהפרות המיוחסות להם על ידי הרשות להבדיל מאי הודיה בעובדות?"

צוינה העובדה כי בהבדל מהסדר טיעון במסגרת הליך פלילי רגיל, אין המפר החותם על הסדר אכיפה מנהלי נדרש להודות בהפרות המיוחסות לו.

בסופו של דבר, נקבע על ידי הוועדה כי הפרשנות אותה ניתן לאמץ, בנסיבות העניין, היא "שיש לראות בעצם חתימת ההסדר על ידי התאגידים הקשורים, משום הודעה מצדם כי אין מנוס בפניהם מקבלת עמדת הרשות, הן בכל הנוגע לעובדות הנטענות על ידה, והן בכל הנוגע להפרות שנצמחו מאלה. לנו נראה מכל מקום, כי לעתיד לבוא, מן הראוי יהיה לה לרשות לשקול את ההיבט הציבורי הכרוך באי הודאה של החשוד או המפר, בביצוע ההפרות; לא כל שכן, באי הודאתו בעובדות הרלוונטיות, ובפרט, אלה הבוררות והגלויות על פני מערכות המאי"ה והמגנ"א".

הוועדה קבעה אומנם, כפי שציין המבקש, כי ההפרות נשוא ההסדר הן מן ההפרות החמורות ביותר מאלה הנופלות לגדרו של הליך האכיפה המנהלי.

עם זאת, יש לזכור, כאמור, כי "הפרה" הוגדרה בהסדר כהפרה שרשות ניירות ערך סברה שיש יסוד סביר להניח שבוצעה מבלי שהחברה הודתה בה.

הוועדה אף סברה כי קשה לומר שקנס כולל של 15 מיליון ₪ אשר הוטל על כל המפרים, הולם את עוצמתם הכלכלית או שהוא עומד בפרופורציה נכונה מול ההיקף הכספי של הנכסים נושאי ההפרות.

למרות תהייה זו, החליטה הוועדה לא להתערב בפרט זה של ההסדר, בראש ובראשונה בשל ראשוניותו במחלקת האכיפה המנהלית.

לשיקול זה הצטרפו שיקולים נוספים, כאשר אחד מהם הוא העובדה שבמשך שנים עמדו החברה ומנהליה בקשר רצוף של דיונים עם הרשות להסדרת המחלוקת "כאשר בראשית הדברים אף קיבלה הרשות את פרשנות החברה לשאלות דיווח מסוימות, או למצער לא התנגדה בכתובים לחלקים הימנה."

מכל האמור לעיל, עולה כי אף בהחלטת הוועדה אין הכרעה מקצועית משפטית או חשבונאית, בשאלת ההפרה הרלוונטית לדיון שלפניי.

החברה הסכימה, מבלי להודות בעמדת הרשות ותוך שמירה על טענותיה, להתקשר בהסדר האכיפה ולעמוד בדרישות הדיווח של הרשות.

בנסיבות העניין, אינני סבורה כי ניתן לייחס להחלטת הוועדה משקל שיש בו כדי להצדיק קביעה, לפיה הניח המבקש בפני בית משפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בטענות ההפרה של הוראות חוק ניירות ערך.

ג. טענות המשיבים בדבר ברכת הדרך של הרשות ושלילת אחריות

אינני רואה צורך להידרש לטענת שלילת האחריות, שכן נראה כי שאלה זו אמורה בעקרון להתברר בשלב ההוכחות ולא בשלב בקשת האישור – אלא אם כן ישנן ראיות חד משמעיות וברורות לטענה זו.

בהקשר זה יש לציין כי אילו הייתה מונחת תשתית ראייתית לכאורה לטענת ההפרה, לא הייתי רואה מקום לדחות את הבקשה על יסוד טענת המשיבים כי קיבלו את ברכת הדרך של הרשות לעניין דרך הדיווח.

על עניין זה היה להתברר, כאמור, במסגרת הדיון בתיק העיקרי.

בתצהירו של שמיר נאמר כי לאחר חתימת מזכר העקרונות וטרם השלמת עסקת תנובה, קיימו נציגי החברה מספר שיחות עם נציגים בכירים ברשות.

לדבריו, כאמור, למרות שלא גובש הסכם בכתב, ניתנה על ידי בכירי הרשות "ברכת הדרך" להשלמת העסקה על בסיס מזכר העקרונות ואופן הסדרת גילוי המידע במסגרתו.

בחקירה הנגדית הוסיף שמיר והעיד כי לא הייתה רק ברכת הדרך של הרשות לעסקה "אלא דרישת הרשות לעשות את העסקה במבטח ולא באישי שלי" (עמ' 77 לפרוטוקול).

עוד העיד שמיר כי "הרשות נורא רצתה שהעסקה תהיה בתוך תנובה". עם זאת, אישר שמיר כי הרשות רצתה שתנתן הערכת שווי מלאה על החברה "זה נקרא שווי הוגן כאילו." (עמ' 80 לפרוטוקול).

מעדותו של שמיר עולה כי סביר בהחלט שהייתה ברכת דרך לעצם העסקה באמצעות החברה הציבורית. אולם, נושא הדיווח נותר במחלוקת כאשר לא נשמעה עדותם של אנשי צוות המקצועית של הרשות בשלב זה של הדיון.

המשיבים זימנו לדיון את מי שהיה יו"ר הרשות משנת 2001 ועד תחילת שנת 2008 מר משה טרי (להלן: "טרי").

טרי העיד בחקירתו הראשית "...ואני אמרתי שאני רוצה שהדבר ייעשה בחברה הציבורית... בכל החלטה שקבלתי עמד לנגד עיני דבר אחד, מה טוב לציבור המשקיעים... שבא הדבר הזה לא היה לי ספק שזו עסקה שהציבור צריך להינות ממנה, ואמרתי אתה תעשה את זה בחברה הציבורית והחבר'ה המקצועיים ימצאו את הדרך" (עמ' 62 לפרוטוקול).

משנשאל טרי מה הדרך שמצאו העיד כי הוא עצמו כבר לא היה שם אך ממה שהוא זוכר במעורפל "היו מגעים ודרישות ונקבע איזשהו מתווה במסגרת החוק שכולם עומדים בו לטובת ציבור המשקיעים." (עמ' 62 לפרוטוקול).

טרי העיד כי הוא אף פעם לא נכנס לפרטים "אני נתתי הנחיות לצוות המקצועי, יש חוק, תמצאו את הדרך איך עושים".

בהמשך אף אישר כי הוא מסכים עם המילים "ברכת דרך" בעניין ביצוע העסקה בחברה הציבורית.

טרי חזר והעיד כי הנחה את הצוות המקצועי, אולם "אלה פרטים שבעיני לא חשובים, מה שחשוב שאני רציתי שהדבר הזה יתבצע בחברה הציבורית, נקודה, זהו."
(עמ' 63 לפרוטוקול).

גם בחקירה הנגדית חזר טרי והעיד כי כאשר שמיר פנה אליו ודיבר איתו, אמר לו כי ההדרכה שלו היא לביצוע העסקה בחברה הציבורית.

טרי נשאל מה ידוע לו מעבר לכך לגבי פניות של החברה למחלקת התאגידים, חליפת מסמכים ומכתבים. תשובתו הייתה פעם נוספת "אני הייתי יו"ר רשות ניירות ערך אני לא התעסקתי בפרטים" (עמ' 65 לפרוטוקול), על עדות זו חזר פעם נוספת בעמ' 66 לפרוטוקול.

משנשאל האם נתן הבטחה שלא יהיה צורך לפרסם מידע אודות תנובה ענה "אני מעל החוק? יש חוק במדינת ישראל במסגרת החוק, בוודאי שלא, איזו מן שאלה זו? מישהו מוסמך לתת תשובה לשאלה שלא חוקית?"

באשר לדיווח שניתן על ידי החברה לאחר פרסום הדוח הכספי לשנת 2009, בדבר עמדתה של הרשות כי דוחות החברה אינם ערוכים כדין – העיד טרי כי אין הוא מכיר את הנושא שכן הוא כבר לא כיהן בתפקידו ברשות.

בשלב מאוחר יותר של החקירה נשאל טרי על ידי בית משפט האם נושא הדוחות הכספיים עלה בשלב כלשהו והאם הוא עצמו התייחס אליו.

תשובתו לכך הייתה "לא, אני אמרתי ואני חוזר ואומר, אני יו"ר אני לא מתעסק בפרטים זה דבר אחד... אני לא זוכר את הפרטים... אני כבר לא הייתי שם".

לאחר שנשאל פעם נוספת על ידי בית משפט האם הייתה "ברכת הדרך" בעניין הדוחות הכספיים השיב "מי אמר שהייתה ברכת הדרך לדוחות? ההנחיה שלי היא שהחברה ממחלקת תאגידים ימצאו את הדרך, ואני הייתי משוכנע שימצאו את הדרך".

בעדותו של טרי לא נמצאה אם כן תמיכה לטענת המשיבים לפיה ניתנה ברכת הדרך בנושא הדיווח, אלא שניתנה ברכתו לביצוע העסקה בחברה הציבורית לטובת ציבור המשקיעים.

ד. טענת המבקש בעניין הנזק

בסיכומיו זנח המבקש את עילת הנזק המתייחסת להעדר היכולת לסחור במניות החברה לאור השעייתן מהמסחר. עובדה אשר גרמה, כפי שנטען בבקשה, לירידה בערך המניות בשיעור שבין 20% - 30%.

העילה שנותרה היא הטענה כי ביום 9.5.2010, היום האחרון בו נסחרו המניות בבורסה בטרם השעייתן מן המסחר, ירד שער המנייה בשיעור 4.81%.

באותו יום ירד שער מדד ת"א 100 ב- 0.9% בלבד ולכן מדובר, לדברי המבקש, ב"פער עודף" העומד על 3.91%.

לאור העובדה כי החברה לא פרסמה מידע מהותי אודות החברה, ברור, לדברי המבקש, כי העובדה שמניות החברה יושעו מהמסחר, היוותה את הגורם העיקרי אם לא הבלעדי לירידת השער בשיעור העודף המפורט לעיל.

המבקש אף ציין כי גופים מוסדיים נאלצו למכור את המניה דבר המהווה את הגורם העיקרי לירידה העודפת.

בסיכומים טענו המשיבים כי אין בסיס להנחת המבקש לפיה מניית החברה אמורה להתנהג כמו מדד ת"א 100.

נראה כי יש לצאת מהנחת עבודה לפיה מדד ת"א 100 הוא המדד הרלוונטי.

בתגובה לבקשת האישור ציינו המשיבים במפורש כי בפברואר 2012 חזרו ניירות הערך של החברה למסחר בבורסה, ואף חזרו להכלל במדדים בהם נכללו טרם ההשעייה מהמסחר ובכלל זה מדד ת"א 100 או מדד ת"א 75. (סעיף 11 לתגובה).

עוד טענו המשיבים כי המבקש לא הניח תשתית ראייתית לטענתו כי על המניה להתנהג בכל יום מסחר בהתאם להתנהגות מדד ת"א 100, ולא הראה כי לפני יום 9.5.10 הייתה התאמה בין התנהגות מניית החברה לבין התנהגות ממדד ת"א 100.

המשיבים הצביעו על שני ימי מסחר בפברואר ומרץ 2010, בהם עלה שער המניות ואילו שער מדד ת"א 100 ירד.

בכל מקרה, נטען כי מדובר בעניין שבמומחיות, אשר מצריך תמיכה בחוות דעת מומחה.

אין מחלוקת ששער המניה ביום המסחר האחרון ירד. לכן, לא היה על המבקש לצרף חוות דעת בעניין עצם ירידת השער.

השאלה אם יש לייחס את כל הירידה להפסקת המסחר או שמא היו גורמים אחרים אשר השפיעו על הירידה, הינה שאלה של שיעור ירידת השער ולא של עצם ירידת השער.

עניין זה יכול בעיקרו להתברר במהלך דיון ההוכחות ואין צורך לברר אותו כבר בשלב בקשת האישור.

ראו לעניין זה ת"צ 7477-10-11 גולדשטיין נ' פירנוס אחזקות בע"מ.

אולם, הקביעה לעיל לפיה ירד שער המניה ביום האחרון של המסחר, אינה מביאה בהכרח למסקנה כי למבקש נגרם נזק לכאורה.

יש לזכור כי על מנת לעמוד בדרישות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות לא די להוכיח הפרה לכאורה של חובות דיווח על ידי מי מהמשיבים, הפרה אותה לא הוכיח המבקש כפי שנקבע לעיל. על המבקש להוכיח גם כי נגרם לו נזק לכאורי עקב אותה הפרה נטענת וזאת בגדר הוכחה לכאורה של עילת תביעה אישית.

"לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך, הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52 יד. על התובע להראות שהנזק נגרם לו, כלומר, שזה הוא נזק אישי שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך של המנפיק." (ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ).

השיטה הראויה לכימות הנזק בגין פרט מטעה בתשקיף ובגין הפרת חוק ניירות ערך נבחנה בבע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל.

כב' השופט י. עדיאל הבהיר כי חוק ניירות ערך, הקובע את אחריות החברה נושא התפקידים ובעלי השליטה בה בגין הפרת הוראות החוק לנזק שנגרם, אינו מגדיר את המונח "נזק". החוק אף אינו מפנה לפקודת הנזיקין.

נקבע על ידו כי אמת המידה הראויה לקביעת הפיצויים בחוק ניירות ערך תגזר ממהות האחריות ומתכלית הפיצוי לפי החוק.

בהתחשב באופייה הנזיקי של תביעה בגין פרט מטעה בתשקיף נראה כי השיטה הראויה לחישוב הנזק בתביעה מעין זו היא שיטת חסרון הכיס.

השיטה מבוססת על עקרונות הפיצוי של דיני הנזיקין והיא משיבה את המצב לקדמותו, במובן זה שהיא מפצה את הרוכש בגין ההפרש בין מחיר הרכישה - לבין השווי הריאלי של ניירות ערך ביום הרכישה.

ראו גם ת"צ 14144-05-09 הראל ניהול קרנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ (סעיף 156 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופ).

דיני ניירות ערך אינם מפצים על נזק שאינו ממשי והוא בגדר נזק ספקולטיבי.

ראו רע"א 378/96 וינבלט נ' ברונשטיין; ע"א 3654/97 קרטין נ' עטרת ניירות ערך בע"מ, וכן סקירתה של כב' השופטת אבניאלי בת"א 1570/06 מירב נ' פרבר.

יש להחיל שיטה זו בהתאמה על נזק שנתבע בגין הפרה אחרת של הוראות חוק ניירות ערך ולא רק על נזק שנגרם כתוצאה מפרט מטעה בתשקיף או בדוח כלשהו.

כלומר, יש להחיל את שיטת חסרון הכיס כדי לבחון את טענת המבקש לנזק שנגרם לו בגין ירידת שער המניה ביום המסחר האחרון לפני ההשעיה.

נראה כי למבקש לא נגרם כל חסרון כיס.

המבקש לא מכר את המניות והמשיך להחזיק בהן גם במועד הדיון.

כך עולה מתשובתו לשאלה האם הוא מודע לכך שמאז פברואר 2012 הוא יכול למכור את המניות בשוק פעם נוספת.

בתשובה לשאלה זו ענה "מה השאלה שלך? למה אני ממשיך להחזיק? ... ברור שאני יכול למכור." (עמ' 15 לפרוטוקול).

בהמשך אף אישר באופן מפורש כי הוא מחזיק כיום במניות (עמ' 16 לפרוטוקול).

נראה כי המבקש קיבל החלטה מודעת להמשיך ולהחזיק במניות, גם לאחר שפורסמה הודעה בדבר אפשרות השעיית המסחר במניות החברה.

ביום 22.4.10 פורסמה הודעת הבורסה בה נאמר כי המסחר בניירות ערך של החברה יושעה ביום 5.3.10, אלא אם תפרסם החברה את הדוחות הכספיים כנדרש.

על המחלוקת בין החברה לבין הרשות בעניין פרסום הדוחות ניתן דיווח בדיווחי החברה עוד בימים 31.3.10; 6.4.10 ו- 13.4.10.

בחקירתו הנגדית אישר המבקש כי היו דיווחים מידיים של החברה, עוד לפני הפסקת המסחר, בדבר המחלוקת עם הרשות.

המבקש הופנה לדיווחים המידיים של החברה מיום 6.4.10; 13.4.10 ו- 14.4.10 ואישר כי ראה דיווחים אלה בזמן אמת.

המבקש אף אישר כי ראה פרסומים בדבר האפשרות כי המסחר במניות יושעה.

המבקש אישר כי היו כתבות רבות בתקשורת סביב הפסקת המסחר הצפויה (עמ' 26 לפרוטוקול).

נאמר למבקש בחקירה הנגדית:

ש. יש כאלה שנוקטים בכלל שהם בודקים את ההשקעה שלהם כל יום ושואלים את עצמם האם הייתי קונה היום את המניה הזאת, אם כן – משאירים אותה, אם לא – אז מוכרים אותה. אתה מכיר את הכלל הזה?

ת. כן.

ש. האם נקטת בכלל הזה?

ת. לא.

ש. מדוע לא נקטת? את רואה שהחברה עומדת לצאת מהמסחר ולדעתך יש פה בעיה בדוחות שלה, מדוע לא נקטת בכלל הזה?

ת. אני לא מאלה שבודק את זה כל יום." (עמ' 27 לפרוטוקול).

התברר בהמשך כי תשובה זו אינה עולה בקנה אחד עם עמדתו של המבקש.

המבקש נשאל האם פרסם טור דעה בנושא השיטה הנכונה להרוויח בשוק ההון.

המבקש לא ענה באופן ישיר לשאלה ואמר "אני לא יודע, פרסמתי הרבה מאוד דברים... בדרך כלל דברים טכניים ... בשוק ההון."

בעקבות תשובות אלה הוצג למבקש מש/3 – טור אשר נכתב על ידו באתר בשם ג'ק בר הנושא את הכותרת "השיטה הנכונה להרוויח בשוק ההון" מיום 24.11.06.

לאחר שהמבקש עיין במסמך אישר כי כתב אותו.

המבקש היפנה בטור לפעולות שבוצעו על ידי בנק הפועלים והסביר מה היא פקודת סטופ אוטומטית במערכת מסחר בנקאית.

המבקש מבהיר את עמדתו באשר לשימוש בהוראת הסטופ.

בין היתר נאמר על ידי המבקש בטור כי המסחר בשבילו, מעבר לרווח כספי, הוא גם מקור להנאה "ואני לא רוצה להפסיד את הריגוש שבדבר... רכשתי ידע רב בכל תחומי ההשקעות, ואני משלב אותו בכל עסקה שאני עושה... מזהה מניה עם פוטנציאל גבוה קובע קריטריונים מתי הפוטנציאל מוצה או מתי השתנו תנאים מהותיים שיגרמו לי לצאת למשל תנאי מרכזי בשיקולי ההשקעה שלי הוא אמון בהנהלה."

המבקש הופנה לשורה בה נאמר על ידו "השאלה שאני שואל את עצמי כל יום ולגבי כל מניה מה השתנה בדעה שלי על המניה? ומזה נגזרת השאלה האמיתית – האם היום הייתי קונה מניה זו? אם התשובה שלילית המניה יוצאת מהתיק אחרת היא נשארת."

עוד נאמר על ידו בטור "זו השיטה שלי ורק שלי והיא מתאימה רק לי ולא לאף אחד אחר."

המבקש טען בעדות כי הוא לא מפעיל את הכלל הזה "ברמת כל יום".

המבקש חזר והופנה לאמירתו בדבר השאלה אותה הוא שואל את עצמו כל יום לגבי כל מניה. תשובתו בעניין זה הייתה "אז כתבתי".

המבקש נשאל על ידי בית משפט "זו מניה שאתה אומר שקראת לגביה שהולכים להפסיק לה את המסחר, זה לא הדאיג אותך?

ת. זה מאוד הדאיג אותי.

שאלת בית משפט:

ומה עשית בעקבות הדאגה הזאת? למכור מחוץ לבורסה נניח אתה לא רוצה, בסדר, כל זמן שאפשר ראית מה השווי האם זה נכון למכור או לא נכון למכור?

ת. אני לא זוכר מה היו השיקולים שלי... אני לא זוכר את התשובה, אני לא זוכר למה לא ישבתי וקיבלתי החלטה. אני יודע שהאירוע עבר ברמה של הגיע המסחר, והייתה הפסקת מסחר, ולא מכרתי." (עמ' 28-30 לפרוטוקול).

אינני מקבלת כאמינה את עדותו של המבקש לפיה, למרות שהיה ער לפרסומים ולדיווחים השונים ולאפשרות של הפסקת המסחר במניה, לא ערך כל בדיקות ולא שאל את עצמו אם יש מקום למכור אותן.

אמירתו לפיה "אני לא בודק את תיק המניות שלי ברמה יום יומית. אני לא בודק את המחירים ברמה יום יומית" – אינה עולה בקנה אחד עם אמירותיו הברורות של המבקש במש/3 ותיאור דרך ההתנהלות שלו, ואינה אמינה לגופו של עניין.

זאת במיוחד, לאור העובדה כי בימים שלפני הפסקת המסחר ואחרי ההודעה ביום 22.4.10, הייתה עליה בשיעור המניה - הן ביום זה והן בשני ימי המסחר הבאים "25.4.10 ו- 26.4.10", כפי שעולה מהודעת המשיבים מיום 15.7.14.

נראה כי המבקש הגיע למסקנה כי אין מקום למכירת המניות ולכן היא לא "יצאה מהתיק".

המבקש אף אישר באופן ברור בחקירתו כי אילו היה מוכר את המניה שלושה ימים לפני הפסקת המסחר, היה יוצא ברווח גדול מול מחיר הרכישה. (עמ' 33 לפרוטוקול).

קשה שלא לקשור את ההחלטה המודעת של המבקש להמשיך ולהחזיק במניות לדרך הגשת בקשת האישור.

המבקש קיבל אישור בעלות במניות מבנק פועלים ביום 13.5.10, מספר ימים לאחר הפסקת המסחר (נספח א' לבקשה).

המבקש אישר כי את המסמך הוציא לשם הגשת התביעה (עמ' 3 לפרוטוקול).

המבקש איש כי שלושה –ארבעה ימים לאחר הפסקת המסחר נוצרו המגעים הראשונים בינו לבין בא כוחו.

כאשר נוצר הקשר נקבעה פגישה ונאמר למבקש מה להביא לפגישה.

המבקש נשאל האם לא חיכה לראות אם המסחר ישוב ובמקום זאת החל להניע הליך של הגשת תביעה ייצוגית.

לדבריו "הערכתי שזה יקח זמן, לא ידעתי אם זה יקח חודש או חודשיים או חצי שנה או שנה. היה פה תהליך שלפי דעתי היה שגוי וכתוצאה מזה התחלתי להניע את זה" (עמ' 4 לפרוטוקול).

לא נגרם למבקש נזק גם במהלך תקופת השעיית המסחר במניות.

המבקש חזר אומנם מטענתו לנזק בגין עילה של הפסקת המסחר. עם זאת, יש לציין בהקשר זה כי בעת השעיית המסחר נעשו עסקאות מחוץ לבורסה בשערים הגבוהים מהשער ביום האחרון של המסחר - 9.5.10.

המבקש טען בדיון כי רצה למכור את המניות בזמן ההשעייה אך לא בדק את האפשרות שכן ידע כי הדרך היחידה היא מכירה מחוץ לבורסה "אני לא נוגע בדברים האלה זה פעולות חוץ בנקאיות".

משנשאל מדוע לא מופיעה טענה זו בתצהירו השיב "זה מופיע בעקיפין מכיון שנגרם לי נזק שלא יכולתי למכור".

עדותו לפיה רצה למכור את המניות בתקופת ההשעייה וכי לכן נגרם לו נזק - אינה עולה בקנה אחד עם המסקנה לעיל לפיה קיבל המבקש החלטה מודעת להמשיך ולהחזיק במניה.

אינני מקבלת גם את עדותו של המבקש לפיה, כמשקיע פשוט יחסית, הוא "לא מתעסק בדברים אלה" (עמ' 17 לפרוטוקול).

המבקש חזר וטען כי כלל לא בדק את האפשרות של מכירה מחוץ לבורסה והוסיף כי אינו מוכן להסתכן בדרך מכירה זו.

כפי עלה ממש/3 לא מדובר במשקיע פשוט ובמי שלא מבין בשוק ההון, אלא במבקש אשר העיד על עצמו באופן מפורש כי רכש "ידע רב בכל תחומי ההשקעות".

עניין נוסף אליו יש להתייחס היא שאלת חישוב הנזק.

המבקש נשאל אם איננו רואה סתירה בטענה כי החברה עשתה עסקה מצוינת - יחד עם הטענה כי הוא עצמו לא היה מבצע את העסקה וכי נגרם לו בגינה נזק - כאשר את הנזק הוא מודד יחד עם העסקה. (עמ' 37 לפרוטוקול).

לאחר מספר שאלות בנושא נשאל המבקש על ידי בית משפט "כשאתה מחשב את הנזק אתה לוקח בחשבון מבחינת שווי המניה את העסקה שהיא בוצעה אחרת אתה צריך לנטרל את זה... נניח שהעסקה לא הייתה מבוצעת?

ת. בוא אני אסביר את ההתלבטות שלי, נניח שהעסקה עם תנובה לא הייתה מתבצעת, מר שמיר אדם מוכשר יכול להיות שהיה מוצא עסקה פי אלף יותר טובה. האפשרות הזו קיימת... לכן אני לא רואה סתירה..." (עמ' 38 לפרוטוקול).

האפשרות התיאורטית בדבר עסקה חלופית הינה בגדר ספקולציה בלבד, ואין היא מניחה בסיס לטענה של נזק.

התוצאה היא כי המבקש לא הוכיח קיומו של נזק לכאורה ולא קמה לו עילת תביעה אישית.

5. סיכום

לאור כל האמור לעיל דין הבקשה להידחות.

המבקש יישא בהוצאות המשיבים, יחד ולחוד, בסך 100,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, כ"ח אייר תשע"ו, 05 יוני 2016, בהעדר הצדדים.