תביעתו של מגן דוד אדום לישראל נגד המוסד לביטוח לאומי להשבת 3,429,637 ₪ שלטענתו נגבה ממנו ביתר במסגרת תשלומים ששילם כדמי ביטוח לאומי וכמס בריאות בעבור אלו מעובדיו שנעדרו מהעבודה מחמת פגיעה בעבודה, ושכרם שולם להם ישירות על ידו.

הרקע לתביעה

ברקע התביעה מצוי מנגנון הנטוע בתקנה 22 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח בפני פגיעה בעבודה), התשי"ד-1954, אשר יושם בפועל ע"י התובע, לפיו משלם המעביד לעובדים המצויים בחופשת מחלה עקב תאונת עבודה ישירות את דמי הפגיעה בעבודה, ואילו המוסד לביטוח לאומי (להלן- המל"ל) משיב לו את הסכום האמור, בניכוי הסכום בגין "תקופת הזכאות הראשונה" כמשמעותה בסעיף 94 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן- חוק הביטוח הלאומי). הוברר כי מזה שנים קיימת טענה מצד ציבור המעסיקים הגדולים בקשר לדמי ביטוח הלאומי ומס הבריאות ששילמו למל"ל במשך שנים בהקשר לדמי הפגיעה, עת לעמדתם היו פטורים מתשלומם. התשלום ביתר, שהמל"ל מודה חלקית בקיומו, אינו מייחד רק את התובע, אלא עסקינן בטעות שהייתה נפוצה בקרב כלל העושים במלאכה, הן מצד המעסיקים, והן מצד המל"ל.

בשלב מסוים פיתח המל"ל "מערכת אוטומטית", שהחלה לפעול רק בשנת 2010, ואשר אמורה הייתה לפתור את נושא ההחזרים, אלא שזו לא הייתה ידועה לכל המעסיקים, ולטענת התובע, אף לקתה בכשלים מהותיים, ולא אפשרה לערוך חישובים ידניים לצורך חישוב ההחזרים הנכונים המגיעים למעסיקים, ואימות הסכומים המשתלמים במסלול המערכת האוטומטית.

מכל מקום, התובע סרב להתחייב מראש לקבל רק את ההחזרים כפי שיחושבו ע"י המערכת האוטומטית, ומשהמל"ל לא אפשר "גם וגם", קרי: לקבל את ההחזרים כפי שייקבעו ע"י המערכת האוטומטית, ולתבוע רק את ההפרש, אם תקום טענה כי אכן קיים הפרש, הגיש התובע את תביעתו על מלוא סכום ההחזר המגיע לו לטענתו בגין תשלומי היתר ששילם במהלך כל השנים, החל משנת 1990.

התביעה

בתביעתו טוען התובע כי שילם לעובדים שהיו מצויים בחופשת מחלה עקב תאונת עבודה את מלוא משכורתם בתקופת הפגיעה בעבודה בשני סכומים: האחד- 75% מהשכר המהווים למעשה את "דמי הפגיעה"; והשני- 25% מהשכר המהווים "השלמת יתרת המשכורת". בגין מלוא הסכום האמור הוסיף ושילם למשיב הן דמי ביטוח לאומי והן מס בריאות בשיעור מלא עד לשנת 2008, עת לפי המצב המשפטי ששרר בתקופות הרלוונטיות, היה פטור מהתשלומים לעיל, כולם או חלקם.

באשר למס הבריאות נטען כי הגם שמאז שנת 1995 חל פטור מתשלום מס בריאות באשר לחלק התשלום המשקף "השלמת יתרת המשכורת" הוא שילם את מס הבריאות במלואו, והמל"ל אף ניכה את הסכום פעם נוספת מההחזר הכספי ובכך גבה כפל מס. לפי חישובי התובע, נכון ליום הגשת התביעה מתבטאים הסכומים שנגבו ביתר בגין מס בריאות, בשערוך, בסך של 768,325 ₪.

באשר לדמי הביטוח הלאומי נטען כי עד יום 01.08.2003 היה התובע פטור לחלוטין מתשלומם, ונכון ליום הגשת התביעה הצטברו הסכומים שנגבו ביתר לכדי סכום משוערך של 2,055,605.67 ₪. החל מיום 01.08.2003, היה התובע מחויב רק בתשלום חלק העובד בעבור דמי הפגיעה (כאשר המל"ל ניכה לפי הנטען את הסכום בעת ההחזר וגבה בכך כפל מס), ופטור משאר החיובים, ונכון ליום הגשת התביעה הצטברו הסכומים שנגבו ביתר בגין דמי ביטוח לאומי עד ליום 31.12.2007 לכדי סך נוסף של 605,708.14 ₪.

ההגנה

המל"ל טוען שדין התביעה להידחות כולה, שכן ככל ששולמו לו סכומים ביתר, יש לפטור אותו מהשבה מכוח הסמכות שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן- חוק עשיית עושר).

כן נטען כי דין התביעה להידחות לפחות בחלקה, שכן התביעה, ככל שהיא מתייחסת לתקופה הקודמת ליום 08.06.2003 - התיישנה.

לגופה של תביעה דוחה המל"ל את טענת תשלום היתר בהקשר של מס הבריאות, האמור להשתלם לעמדתו מכוח הדין על כלל הכנסתו החייבת של העובד, ואינו מוגבל אך לחלק הנסב על "דמי פגיעה".

המל"ל אינו כופר בקיומם של תשלומי היתר בהקשר של דמי הביטוח הלאומי, אך בציקלונו טענות מספר בקשר לצמצום סכום ההשבה: זכאות התובע להשבה נסבה רק על אותם העובדים לגביהם הוחל ההסדר שבתקנה 22, ואין להרחיב את גדריה לעובדים נוספים; הפטור חל רק על תשלומי דמי הפגיעה המשתלמים בעבור תקופת הפגיעה ואינו חל על תשלומים ששולמו אמנם במהלכה, אך מתייחסים לתקופה שקדמה לתקופת הפגיעה או לאחריה. כן נטען כי תשלום השלמת המשכורת עבור מרכיבים תלויי נוכחות חייב בתשלום דמי הביטוח הלאומי ואינו נכנס תחת איזו מהחלופות לפי תקנות הפטור.

עוד טען המל"ל כי ככל שיושת עליו החזר כספי, יש להצמידו לפי הדין למדד בלבד, בלא ריבית, ולהגביל את תקופת ההצמדה לשלוש שנים, וכי ככל שיימצא כי עליו להשיב סכומי כסף כלשהם, יש לקבוע הוראות באשר לאופן חלוקתם ישירות לעובדים שממשכורתם בוצע הניכוי.

ההסדר הדיוני והפלוגתאות הטעונות הכרעה

לאחר שמיעת חלק לא מבוטל של הראיות (ארבעה עדי התביעה: מנהלת החשבונות אביבה רחמילוביץ; מנהל אגף ארגון ומינהל בתובע מר צבי בנדיק; מנהלות השכר בתובע הגב' רחל מזרחי והגב' קרן דלימיניאן, וכן עד ההגנה מנהל אגף הגביה במוסד לביטוח לאומי מר יעקב מזרחי), צמצמו בעלי הדין את נקודות המחלוקות הצריכות הכרעה והודיעו כי מוסכם עליהם כי:

"חמש השאלות הטעונות הכרעה הן: התיישנות, ריבית והצמדה, מס בריאות, עילת עשיית עושר, וזהות מקבל ההשבה" (פרוטוקול הישיבה מיום 27.3.2012 עמ' 167 ש' 5-7).

כן הסכימו למינויו של מומחה חשבונאי לבירור הנתונים המספריים הרלוונטיים למחלוקות, וניסחו בהסכמה את המנדט שניתן לו:

"2. המומחה יבדוק מן הפן החשבונאי את תביעת ההשבה של מד"א ביחס לשני פרמטרים: האחד – טענה לתשלומי יתר בכל הנוגע לדמי בריאות בהקשר של פגיעה בעבודה, והשני – תשלומי יתר בדמי ביטוח לאומי, ששולמו אף הם, עפ"י הנטען, בהקשר של פגיעה בעבודה.

3. בדיקת המומחה לתשלומי יתר תעשה כדלקמן: בכל הנוגע לדמי בריאות – לתקופה החל מיום 1.1.95 וכלה ביום 31.12.07 ובכל הנוגע לביטוח לאומי לתקופה החל מיום 1.1.90 וכלה ביום 31.12.07.

בנוסף לחלוקה זו, יחלק המומחה את חוות דעתו לשני תתי פרקים נוספים, כאשר הפרק האחד יתייחס לתקופה עד ליום 7.6.03 (להלן – התקופה הראשונה) והפרק השני יתייחס לתקופה החל מיום 8.6.03 ועד לתום המועד כאמור ברישא (להלן – התקופה השנייה).

4. חלוקה נוספת הנדרשת מן המומחה הינה חלוקת תשלומי היתר, אם ימצאו, לחלק המעביד ולחלק העובד, אשר כל אחד מהם יחושב בנפרד.

5. בחוות דעתו יתייחס המומחה גם לחישובי ריבית והצמדה, כאשר אף חישוב זה יחולק לתתי פרקים נפרדים בהתאם לחלוקות הקודמות.

למען הבהר ספק: החישוב יתייחס בנפרד לקרן, בנפרד לרכיב הריבית, ובנפרד לרכיב ההצמדה."

חוות דעת המומחה נערכה על ידי רו"ח צבי פרידמן ממשרד ברייטמן-אלמגור (להלן- חוות הדעת ו- המומחה) והוגשה לבית המשפט ביום 23.07.2014. מלאכה רבה ומורכבת הונחה לפתחו של המומחה שמונה ע"י בית המשפט, הן באשר להיקף החומר שהיה טעון בדיקה, והן בשל הצורך למצוא נוסחה מוסכמת על שני הצדדים באשר לחישוב שכרם של מאות עובדים במשך תקופה רבת שנים, בהיעדר תלושי שכר ביחס לכל התקופות. למותר לציין כי היריבות בין בעלי הדין ובאי כוחם לא הקלה על מלאכתו. בעלי הדין ויתרו על חקירת המומחה והסתפקו בשאלות הבהרה, אשר התשובות להן הוגשו אף הן לבית המשפט.

עיון בחוות הדעת המקצועית, המקיפה והמפורטת מעלה כי גלומות בה שתי מחלוקות נוספות, בנוסף לאלו המוסכמות לעיל, אשר אף הן טעונות הכרעה, והן נוסחו ע"י המומחה כך:

האחת- "האם עובדים אשר לפי דוחות הפגיעה... אינם נכללים בהסדר של תקנה 22 – מהווים חלק מהאוכלוסייה הנכללת בתביעה...",

והשנייה- "האם תשלומי רכיבים אשר מד"א נוהגת לשלם בחודש שלאחר החודש שבעדם הם שולמו בהתאם לדיווחי הנוכחות של העובדים... ואשר שולמו בתקופת הפגיעה, הינם תשלומים בגינם אמור לחול הפטור מדמי ביטוח לאומי ומס בריאות".

עם הגשת סיכומי הצדדים נפתחה חזית דיונית נוספת, משנית אמנם, שעניינה בטענות המל"ל לצירוף 16 נספחים שלא כדין לסיכומי התובע, משלטענתו לא נכללו בחומר הראיות. מאחר ולא נסמכתי בפסק הדין על נספחים אלו, אף לא על מקצתם, התייתר הצורך בהכרעה בשאלה זו.

עוד יצוין כי בסיכומיהם, כמו גם במהלך המשפט, תקפו בעלי הדין, לעיתים נגררו לכך אף באי כוחם, את הצד שכנגד, והעלו נגדו טענות מטענות שונות באשר להתנהלות כזו או אחרת מצדו. משטענות אלו אינן צריכות להכרעה לגופה, לא ראיתי כל מקום להתייחס אליהן בפסק הדין.

דיון והכרעה

1. עם התקדמות ההליך, וכעולה מההסדר הדיוני, הוברר כי למעשה לא קיימת מחלוקת באשר לעצם קיומם של תשלומי יתר, באשר טענות המל"ל נסבות רק על היקף הסכום האמור: על הטענה שאין לחייבו בהשבה, ולמצער להגביל את היקפה לרבות הגבלת התקופה בגינה תחושב ההשבה. נתחיל אפוא את הדיון בטענת המל"ל, החובקת למעשה את התביעה כולה, ולפיה גם אם קיימים תשלומי יתר בהיקף כזה או אחר, מן הדין לפטור אותו כליל מחובת ההשבה, שהרי קבלת הטענה תייתר את הצורך לברר את יתר הטענות לרבות היקף ההשבה.

עילת התביעה לפי דיני עשיית עושר

2. טענת ההפטר מהשבה המועלית ע"י המל"ל, כמו גם דחייתו את טענת התובע בדבר שערוך התביעה על דרך פסיקת ריבית והצמדה, הינן פועל יוצא של טענת התובע לפיה נסמכת תביעתו על עילת ההתעשרות שלא כדין מצד המל"ל, המחייבת אותו בהשבה. אם כך, יש לבחון בראש ובראשונה את המסגרת הדיונית התוחמת את התביעה ואת עילתה.

סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר מורה אותנו כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון...". נקבע בפסיקה כי חקיקה ספציפית העוסקת בהשבת כספים שנגבו ביתר מידי הרשות, מוציאה את דיני עשיית העושר הכלליים ובאה תחתיהם, לרבות המגבלות שעניינן בהיקף ההשבה [ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, 334; ע"א 180/99 מנהל מס קניה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז(3) 625, 632-633, 644; ע"א 9863/09 וויריאנט בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 24, ניתן ב-16.03.2011].

3. בחינת הוראות חוק הביטוח הלאומי מעלה כי סעיף 362 שבו, שכותרתו "החזרת תשלומי יתר" קובע הסדר ספציפי בשאלת ההשבה על ידי המוסד לביטוח לאומי, הן ביחס לדמי הביטוח הלאומי, הן ביחס ל"כספים אחרים" ואשר נוסחו במועד הגשת התביעה היה:

"(א) שולמו למוסד דמי ביטוח לפי חוק זה או כספים אחרים לפי חוק אחר ביתר (להלן – תשלום יתר) יחולו הוראות אלה:

(1) נגבה תשלום היתר לפי דרישת המוסד, הוא יוחזר בצירוף תוספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני היום שבו הוחזר תשלום היתר לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני היום שבו נגבה תשלום היתר;

(2) שולם תשלום היתר שלא על פי דרישת המוסד, הוא יוחזר בצירוף תוספת שתחושב כאמור בפסקה (1), ואולם לא תשולם תוספת בשל תקופה העולה על שלוש שנים;

(3) שולמו מקדמות בעד שנת מס פלונית, בסכום העולה על סכום דמי הביטוח המגיע בעד אותה שנה על פי שומה סופית, יוחזר תשלום היתר בניכוי הפרש המגיע למוסד בשל גמלה שחושבה מחדש על בסיס השומה הסופית, בתוספת הפרשי הצמדה; השר יקבע כללים לחישוב תשלום היתר, הפרש הגמלה והפרשי ההצמדה, בשים לב לדרך תשלום המקדמות במהלך אותה שנת מס, וכן מועדים והוראות לתשלומם; בכללים כאמור רשאי השר לקבוע גם תנאים שבהם לא יוחזר תשלום היתר.

(ב) המוסד יקזז, מהתשלומים המגיעים לזכאי להחזר לפי סעיף זה, כל סכום שהזכאי חייב למוסד על פי כל דין.

(ג) לעניין סעיף זה יראו כיום החזרת תשלום היתר לזכאי את היום שבו נשלח שיק למען שמסר, זוכה חשבונו בבנק, קוזז חובו למוסד או הועמד סכום כסף לרשותו בדרך אחרת; השר רשאי לקבוע הוראות משלימות לעניין זה.

(ד) המוסד יודיע למי ששילם תשלום יתר על זכאותו להחזר על פי סעיף זה; השר רשאי לקבוע הוראות בדבר מתן ההודעה וכן מקרים ונסיבות שבהם התוספת לתשלום יתר מוחזק תחושב בדרך שונה מהדרך שנקבעה בסעיף קטן (א).

(ה) תוספת ששולמה לפי סעיף זה לא תיחשב כהכנסה לעניין פקודת מס הכנסה ולעניין קביעת תשלומי חובה או היטלים אחרים".

4. הנה כי כן, סעיף 362 בנוסחו החל בענייננו אכן מסדיר בהוראה מיוחדת את סוגיות חובת ההשבה: הוא קובע את אופן שערוך ההשבה, מסמיך את השר לשנות את כללי השערוך או לקבוע כללים השוללים השבה, מגדיר את "מועד ההשבה" ואף קובע את מעמד ההשבה לצרכי מס.

העולה מהאמור לעיל הוא כי על פי הדין הנוהג, מעת שהחובה להשבת הכספים שנגבו ביתר ותכניה קבועים בסעיף 362 לחוק הביטוח הלאומי, אין התביעה יכולה להסתמך על חוק עשיית עושר והדינים הכרוכים בו, כי אם על חוק הביטוח הלאומי בלבד.

טענת הפטור מהשבה

5. את טענת ההפטר מהשבה סומך המל"ל על סעיף 2 לחוק עשיית עושר הקובע כי "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

אלא שבשים לב לקיומו של ההסדר הספציפי בנושא חובת ההשבה הקבוע בסעיף 362 לחוק הביטוח הלאומי, משבניגוד להוראות חוק עשיית עושר, חוק הביטוח הלאומי אינו מכיל הוראת פטור מקבילה, ולאור מסקנתי לעיל כי התביעה אינה יכולה לסמוך על עילת התביעה לפי חוק עשיית עושר, נראה שהמל"ל אינו יכול להתגונן בטענת ההפטר מהשבה.

6. גם לו התאפשר למל"ל להתגונן בטענה זו, הרי שגם אז דינה היה להידחות לגופה. המל"ל טוען שיש לפטרו מהשבה מחמת שיקולי צדק: בהיותו תאגיד ציבורי הממומן מכספי ציבור ומחזיק במשאבים משמעותיים; מכיוון שמדובר בטעות משפטית שהייתה רווחת במשך תקופה ארוכה; מחמת שאין המדובר בתשלום יתר הנובע מדרישת המל"ל אלא מההתנהגות רשלנית של התובע שעליו לשאת בתוצאותיה; בהיות התובע "עתיר ממון" הנהנה ממימון ציבורי משמעותי; מש"השבת מלוא הסכום... תהא מתן פרס להתנהלות לא ראויה (שמבקר המדינה ראוי היה שיבחן אותה!)"; ומש-"השבה כזאת לאחר שנים עלולה לפגוע בתקציב המוסד".

לא מצאתי ממש במי מהטענות לעיל. מדובר בענייננו בנתבע שהיקף פעילותו הכספית גבוה ביותר, באופן שסכום התביעה אינו בר יכולת להשפיע כהוא זה על פעילותו או על יציבותו. המל"ל לא טען לזכאותו לכספים האמורים, או להסתמכותו על כך שסכומים אלו ישתלמו לידיו או יוותרו בקופתו, אף אינו מבסס ב"עובדות ובמספרים", לא כל שכן כאלו המעוגנים בראיה כלשהי, המצביעה על חשש כלשהו לפגיעה ביכולתו להמשיך ולמלא את תפקידיו ולעמוד בהתחייבויותיו, לו יורה בית המשפט על השבת מלוא הסכום שנגבה ביתר (ראו דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקות 48-49 לפסק דינו של כבוד הנשיא גרוניס, ניתן ב-14.04.2015). מן העבר האחר ניצב התובע, שהינו מוסד ללא כוונת רווח שעיסוקו בהצלת חיים, וקשה לומר לגביו שזכיית הנתבע "לא היתה כרוכה בחסרון המזכה". למסקנה זו חוברת גם העובדה לפיה ידוע ידע המל"ל, כבר שנים לפני הגשת התביעה, על תקלת תשלום היתר, ואף על פי כן לא השיב את כספי היתר, אף לא את אלו שאינם שנויים במחלוקת.

7. בתצהירו של יעקב מזרחי, מנהל אגף גבייה מעסיקים במל"ל, נאמר כי:

"...התובע בתביעה דנן הינו היחיד שמחד ביקש החזר, מבין אלפי המעסיקים הכלולים בתקנה 22...ומאידך... נמנע כל הזמן מבדיקת ההחזר... הן באמצעות המסלול האוטומאטי והן הידני... לאחר פניית המוסד לכל המעסיקים לפי תקנה 22 (2057 במספר)... 1510 מעסיקים כלל לא השיבו לפניות המוסד וכלל לא דרשו החזרים... רק 547 מעסיקים לפי תקנה 22 סברו ששילמו דמי ביטוח ביתר ועל כן ענו על השאלון... 229 מעסיקים נכון למועד כתיבת שורות אלו כבר קיבלו החזר מלא מאת המוסד באמצעות המערכת..." (סעיף 49).

ככל שהאמור לעיל אמנם משקף את המציאות, קרי: שהתובע הינו המעסיק היחיד שביקש השבה שלא באמצעות המערכת האוטומטית, ושהתובעים הפוטנציאליים האחרים לא השיבו לפנייתו אליהם, או הודיעו כי לא ניכו סכומים ביתר, או עשו שימוש במערכת האוטומטית, מניה וביה משתמע מכך שאין לצפות להשלכות רוחב של פסק דין שיורה על השבת הכספים לתובע שכן פסק הדין עשוי לחול על התובע בלבד. מכל מקום, טענת המל"ל לפיה התובע לא זכאי להשבה רק משום שכשל בטעות שאינה סבירה, אינה יכולה לזכות לאוזן קשבת, וספק רב האם היה מקובל על המל"ל שתימנע ממנו השבת כספים ששילם ביתר, בין כגמלה ובין במסגרת אחרת, רק בהתבסס על נימוק לפיו לו היו עובדיו נוקטים זהירות סבירה, לא היה משולם הסכום מלכתחילה.

טענת התיישנות

8. עם דחיית טענת הפטור מהשבה, יש להידרש ליתר הטענות הצריכות להכרעה, והראשונה שבהן היא טענת ההתיישנות באשר לתקופה העולה על שבע שנים שלפני הגשת התביעה.

סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע את הכלל היסודי לפיו תובענות שאינן במקרקעין מתיישנות לאחר 7 שנים. בתביעתו, שעניינה סעד כספי ואשר הוגשה לבית המשפט ביום 06.06.2010, עותר התובע להשבת כספים ששילם החל משנת 1990. בתשובה לטענת המל"ל להגבלת התקופה לשבע שנים, קרי: רק לתשלומים שבוצעו החל מיום 08.06.2003, משיב התובע מספר תשובות: האחת- חוק ההתיישנות אינו חל על חיובים מכוח חוק הביטוח הלאומי והמל"ל מושתק מלטעון אחרת; השנייה- התיישנות שלא מדעת; השלישית- הודאה בקיום זכות; והרביעית- זכות הקיזוז.

אציין כי בניגוד לעמדת המל"ל בסיכומיו אין ללמוד מהחלטת כבוד השופט ברנר מיום 22.12.2010, לפיה נדחתה בקשת המל"ל לדחות על הסף את התביעה מחמת התיישנות, ככזו המכריעה בכל טענות התובע לבד מטענת ההתיישנות שלא מדעת. מדובר בהחלטת ביניים בלתי מחייבת, אף אין למצוא בה את שקורא בה המל"ל.

9. טענת אי תחולת חוק ההתיישנות

את עמדתו לפיה חוק ההתיישנות אינו חל על חיובים מכוח חוק הביטוח הלאומי, סומך התובע, בין היתר, על טענת השתק שיפוטי החוסם את המל"ל מלטעון טענת התיישנות והמתבטא, לטעמו, בפסק הדין בעב"ל (ארצי) 1844-09-10, שם התקבלה טענת המל"ל לפיה חוק ההתיישנות אינו חל על חובות עבר של המבוטחים ועל כן רשאי הוא לנכותם מהגמלאות המשולמות על ידו מכוח החוק. לשיטת התובע, כפי שהמל"ל טוען כי חוק ההתיישנות אינו חל על חובות המבוטחים למל"ל, כך מושתק הוא מלטעון כי חוק ההתיישנות אינו חל על חובת המל"ל להשיב כספים למבוטחיו עת הוכח תשלום ביתר.

בהתאם לכלל ההשתק השיפוטי "... בעל דין שטען טענה או נקט עמדה בפני בית משפט, וכתוצאה מכך צמחה לו 'הנאה' כלשהי – במובן הפשוט של המילה – בפסק הדין, אף אם טענתו לא התקבלה, אינו רשאי לטעון, בשל כללי ההשתק השיפוטי, טענה מנוגדת לאותה טענה או עמדה בה נקט במסגרת הליך קודם" (רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 13 לפסק דינו של כבוד השופט זילברטל, ניתן ב-16.07.2013; לשאלה אם ייתכנו מקרים בהם יחול ההשתק השיפוטי אף במקרה בו לא נדונה הטענה הסותרת הקודמת, ראו בר"מ 8689/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה מגדל העמק נ' מבני תעשייה בע"מ, ניתן ב-04.05.2015).

עיון בפסק הדין בעב"ל 1844-09-10, עליו נסמך כאמור התובע, מעלה כי תחת הכותרת "עיקר טענות המוסד", בו פורטו טענות המל"ל, ציין בית הדין כי המל"ל טוען כי:

"הלכת בית הדין הארצי הינה כי הוראות חוק ההתיישנות אינן חלות על תביעות וגמלאות שמשלם המוסד, ולא על חוב בדמי ביטוח שמבקש המוסד לגבות... היחסים בין המוסד למבוטח נקבעים על פי חוק ואינם יחסים חוזיים. לפיכך נקבע בפסיקה כי המוסד אינו רשאי לותר על חוב אלא בהתאם להוראות החוק. בנוסף חוק ההתיישנות אינו חוסם את זכותו של המוסד לקזז את החוב שמגיע לו מהגמלאות, מכוח סעיפים 312 ו -315 לחוק הביטוח הלאומי. המוסד הדגיש כי גם הזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי אינן כפופות להוראות חוק ההתיישנות, וכי מבוטח רשאי לתבוע את זכותו לגמלה שנים רבות לאחר המאורע בשלו נוצרה הזכאות לכתחילה" (פסקות 16, 19 לפסק דינו של כבוד הנשיא פליטמן).

מוסיף וקובע הנשיא פליטמן כי:

"מראשית ימיו של בית הדין ועד היום ההלכה הפסוקה על ידו היתה שחוק ההתיישנות איננו חל לגבי חוב דמי ביטוח לאומי שהמבוטח חב למוסד... כעבור 25 שנה בהלכת מוסקוביץ הובהר שוב הדבר... לאור מהותו של חוק הביטוח הלאומי... למעשה דמי הביטוח הנגבים והמשולמים כגמלה - חד הם, ו...לכן אין לראות בחוב למוסד כחוב אזרחי רגיל שחוק ההתיישנות צריך לחול עליו... הזכויות והחובות נקבעות על פי החוק כך שלא ניתן ליתן גמלאות מעבר לקבוע בחוק ולא ניתן לוותר או למחוק חובות שלא על פי החוק, ובחוק, לאור טיבו, אין הוראת התיישנות חוב מעצם חלוף הזמן... מעבר לתפיסתו הכללית של החוק לאור תכליתו, הנוגדת את הוראת ההתיישנות הדיונית האזרחית שבחוק ההתיישנות על פי מהותה, יפורט, כי הוראות החוק הספציפיות כשלעצמן, הרלבנטיות לעניינינו, אינן מתיישבות עם התפיסה של תקופת ההתיישנות דיונית בת שבע שנים, הן לעניין הזכאות לגמלה והן לעניין דמי הביטוח והקשר הגורדי בין שניהם... קיזוז מדמי ביטוח ששולמו בסעיף 362(ב) לחוק, נקבע שהמוסד רשאי לקזז מהתשלומים המגיעים לזכאי להחזר דמי ביטוח, כל סכום שהזכאי חייב למוסד על פי כל דין. זכות הקיזוז כידוע אינה מוגבלת ל-7 שנים גם על פי חוק ההתיישנות ואיזכורה המפורש בחוק הביטוח הלאומי לגבי דמי ביטוח משתלב בהסדר הכולל של החוק באשר לאי החלת חוק ההתיישנות לגביו... נוכח ההסדר הפנימי האמור שבחוק, אין מקום להחיל עליו ההסדר החיצוני של חוק ההתיישנות" (פסקות 37, 57, 58, 66, 68 לפסק דינו של כבוד השופט פליטמן).

מסקנת בית הדין הארצי לעבודה בדבר אי תחולת חוק ההתיישנות על החיובים לפי חוק הביטוח הלאומי נומקה על ידו גם בהסדר ההתיישנות הספציפי לגביית דמי ביטוח שחוקק בשנת 2014 במסגרת תיקון 159 לחוק הביטוח הלאומי לפיו הוסף סעיף 363א(א) הקובע כי:

"בתוך שבע שנים, לכל היותר, מהמועד לתשלום דמי ביטוח כהגדרתם בסעיף 364(ב), ישלח המוסד לחייב בתשלומם דרישה לתשלום חוב באמצעות הדואר; לא נשלחה דרישה לתשלום החוב בתקופה כאמור, ואם נשלחה – לא ננקטו הליכי גבייה לפי פקודת המסים (גבייה), או לא בוצע קיזוז בתוך שבע שנים ממועד הדרישה, לא ייגבו דמי הביטוח וכל חוב הנצמח מהם מהחייב בתשלומם, לרבות בדרך של קיזוז, ואי-תשלומם לא יפגע בזכויות לקצבה או לגמלה, על אף הוראות כל דין אחר",

ובכך "... גילה המחוקק דעתו שאין הוא סבור שהוראות חוק ההתיישנות חלות במקרה של חוב דמי ביטוח" (פסקה ג לפסק דינה של כבוד השופטת אנגלברג שהם; וליתר פירוט: ראה פסק דינה של כבוד השופטת גליקסמן).

המסקנה לעיל אך מובנת נוכח תכליתו המיוחדת של חוק הביטוח הלאומי, אף מתיישבת עם הוראות ספציפיות נוספות בחוק הביטוח הלאומי המסדירות את היחסים הכספיים שבין המל"ל לבין אחרים, והחבויות הכספיות שביניהם. מכל מקום, משטענת המל"ל לפיה "הלכת בית הדין הארצי הינה כי הוראות חוק ההתיישנות אינן חלות על תביעות וגמלאות שמשלם המוסד, ולא על חוב בדמי ביטוח שמבקש המוסד לגבות" התקבלה, ומשהתאפשר למל"ל לקזז מהגמלאות את חובות העבר של המבוטחים במקרים שנדונו בעב"ל 1844-09-10, אף את אלו החורגים מתקופת שבע השנים, מושתק הוא מלטעון עתה לתחולת חוק ההתיישנות ביחס להוראה הקבועה באותו חוק והמטילה עליו חובת השבה.

10. טענת ההודאה בקיום זכות

התובע הודף את טענת ההתיישנות גם בהוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות הקובע כי:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה",

תוך שהוא נסמך על מספר לא מבוטל של מכתבים והודעות שונות שיצאו מעם המל"ל, חלקם ישירות אליו וחלקם מופנות לאחרים, מהם עולה לטענתו הודאת המל"ל הן באשר לגביית תשלומי יתר, והן באשר למחויבותו להשיב את תשלומי היתר ביחס ל"כל התקופות" בהן נגבו, ללא הכפפתן לדיני ההתיישנות.

אני נוטה לקבל אף טענה זו.

במכתב ששלח המל"ל לבאת-כוח התובע ביום 04.03.2009 בהקשר ל"בקשתך להחזר דמי ביטוח – מגן דוד אדום..." הצהיר מר יעקב מזרחי, כאמור מנהל אגף גבייה מעסיקים, כי

"הרינו להזכירך כי המוסד לביטוח לאומי נמצא כיום בשלבים סופיים של בניית מערכת ממוכנת לביצוע החזרי דמי ביטוח ששילמו ביתר בגין התקופות שהיו פטורות מדמי ביטוח בעד הזמן ששולמו לעובדים דמי פגיעה" (נספח 11 לסיכומי התובע).

במכתב ששלח המל"ל ביום 13.08.2009 ללקוח אחר של באת-כוח התובע, שאף הוא תבע השבת תשלומי יתר, ציינה הגברת אתי זרגרי, סגן מנהל אגף גבייה ממעסיקים במל"ל, כי

"הרינו להשיב למכתבה של עו"ד יפית מנגל... המוסד לביטוח לאומי נמצא כיום בשלבים סופים של בניית מערכת ממוכנת לביצוע החזרי דמי ביטוח ששולמו ביתר בגין התקופות שהיו פטורות מתשלום דמי ביטוח בעד הזמן ששולמו לעובדים דמי פגיעה וחוסכים למעשה את הצורך בהגשת בקשות ידניות להחזר" (נספח 26 לסיכומי התובע).

גם במכתב נוסף שנשלח לבאת-כוח התובע ביום 06.07.2009, אף הוא בהקשר ללקוח אחר, הצהיר המל"ל כי ישיב את דמי הביטוח ששולמו ביתר "בעד תקופות שהיו פטורות מתשלום דמי הביטוח" (נספח 29 לסיכומי התובע).

ואם לא די בכך, ביום 07.04.2010 הצהירה המנהלת הכללית של המל"ל, הגברת אסתר דומיניסיני, בפני יו"ר הוועדה לענייני ביקורת המדינה, ח"כ יואל חסון, כי

"החל מחודש אפריל 2010, המוסד יתחיל להחזיר למעסיקים ולעובדים באופן ישיר את דמי הביטוח ששולמו ביתר בשנים קודמות (החזר רטרואקטיבי)" (נספח 34 לסיכומי התובעים).

ודוק: ההודאה בזכות אינה חייבת להיעשות ישירות מול הזכאי, אלא יכול ותיעשה גם מול אחר, ובלבד שתהא בכתב. בע"א (ת"א) 2946/03 קל וחומר לבנייה ולשיווק 1985 בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח מובא ציטוט מפסק דינו של כבוד השופט שטרוזמן בת"א (ת"א) 4493/85, משה נ' הכפר הירוק, שקבע:

"לדעתי, מזכרים פנימיים אינם מהווים הודאה בכתב...", עם זאת "ההודאה בכתב צריכה להיות הודאה שיש בה ביטוי כלפי היריב או אדם אחר, בדבר זכותו של היריב לנכס השנוי במחלוקת..." (פסקה 32).

אני רואה אפוא לקבל את טענת התובע לפיה יש להתייחס להודעות המל"ל לעיל כאל הודאה בזכות, לפיה מודה הוא הן בקיומם של תשלומי יתר המחייבים השבה, והן בהיקף חובת ההשבה בהיותה משתרעת על פני כל התקופות שהיו פטורות מתשלום דמי ביטוח, ולא רק לתקופה המוגבלת ב 7 השנים שקדמו להגשת התביעה.

11. המסקנה לעיל משתלבת עם טענתו הנוספת של התובע לפיה מנוע המל"ל מלתחום את התחייבותו להשבת דמי הביטוח רק לתקופה המוגבלת ב-7 השנים שקדמו להגשת התביעה, משהוא עצמו עודד את המעסיקים שלא להגיש תביעות השבה, אלא להמתין לתחילת פעולתה של המערכת האוטומטית על הקמתה הוא שוקד. כך, למשל, ציין המל"ל בנספח 11 שצוין לעיל, ושהופנה כאמור ישירות לבאת-כוח התובע, ובהקשר לתובע, כי:

"קביעת הזכאות להחזר תיערך במדויק על פי הנתונים הקיימים במערכות המוסד ונתונים שיישלחו אלינו באמצעו מערכת ממוכנת שנפתח עבור המעסיקים הגדולים. לצורך ביצוע ההחזרים אנו נפנה מיוזמתנו אל כל המעסיקים שיהיו זכאים להחזר".

כך ציין המל"ל גם בנספח 26: "לצורך ביצוע ההחזרים אנו נפנה מיוזמתנו אליכם, כמו גם לכל המעסיקים שיהיו זכאים להחזר", אף בנספח 29: "למעסיקים שיהיו זכאים, ההחזר יבוצע באופן ממוכן, לכן אין צורך להעביר אלינו רשומות של עובדים לטיפול באופן ידני...". הדברים עולים גם ממכתב נוסף מיום 28.07.2008 ששלחה אתי זרגרי מטעם המל"ל לבאת-כוח התובע בהקשר ללקוח אחר, בו נאמר כי "עם תחילת ביצוע ההחזרים, המוסד יצור קשר עם המעסיקים, וביניהם [שם הלקוח]" (נספח 35 לתצהיר אביבה רחמילוביץ).

בא-כוח המל"ל אמנם מסתייג מזכותו של התובע להסתמך על מכתבים שנשלחו בקשר למעסיקים אחרים, אלא שעיון באותם מכתבים מעלה שהאמור בהם אינו מיוחד רק למעסיק הספציפי אליו נשלח המכתב, ועמדת המל"ל מנוסחת כך שהיא מתייחסת לכלל "המעסיקים", אליהם יפנה ביוזמתו לצורך תשלום ההחזר עת תושלם המערכת האוטומטית.

קשה להלום מצב בו מצד אחד יעודד המל"ל את המעסיקים שלא להטריחו בהגשת בקשות החזר ידניות תוך שהוא מודיע כי לכשתיכנס המערכת האוטומטית לפעילות יפנה מיוזמתו למעסיקים הזכאים להשבה, ומצד שני יבקש "לקנוס" את אלו מהמעסיקים שנענו לקריאתו זו והתמהמהו בהגשת התביעה על דרך צמצום תקופת ההחזר לתקופת 7 השנים שקדמו להגשתה. הדברים מקבלים משנה חיזוק עת נזכור שתקופת ההחזר ביחס למס בריאות ודמי ביטוח לאומי הסתיימה ב-31.12.2007. בהינתן שהתביעה הוגשה בשנת 2010. פירושו של דבר הוא שהמל"ל מציע החזר עבור התקופה החל מאמצע שנת 2003 וכלה בסוף שנת 2007, כלומר עבור תקופה של כארבע וחצי שנים בלבד, אפילו לא לשבע שנים.

12. הטענות האחרות

נוכח האמור לעיל, התייתר הצורך בדיון בטענה שעניינה סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הגם שלמעלה מהצורך אציין, כי ידיעה מאוחרת של הדין או של פרקטיקות מנהליות אינה יכולה לגבש "התיישנות שלא מדעת", משפרשנות משפטית או אי הבנת הדין אינן בגדר "עובדה" (ע"א 3602/97, נציבות מס הכנסה נ' שחר עמ' 316).

אף לא מצאתי ממש בטענתו הנוספת של התובע לפיה יש בזכות הקיזוז כדי להתגבר על מחסום ההתיישנות, בהיותה טענת הגנה.

זהות מקבל ההשבה

13. הצדדים אינם חלוקים על כך שחלק נכבד מהכספים הנתבעים בתביעה מקורם בניכויים שביצע התובע ממשכורותיהם של עובדיו, אף לא על שקיימת יריבות בין התובע לבין המל"ל שהצהיר כי "...עמדתו הינה באופן עקבי – וכך גם נפסק בפסיקה ענפה בבית הדין לעבודה (כולל בערכאה הארצית) כי העובד אין לו יריבות בנושא החזר דמי הביטוח" (סעיף 86 לסיכומים). אלא שהמל"ל טוען כי מאחר והמדובר בחיוב שהיה מוטל על העובד, אשר התובע אך נדרש להעבירו, הרי ככל שיימצא כי על המל"ל להשיב סכומי כסף כלשהם, יש לקבוע הוראות באשר לאופן הביצוע של ההשבה, לרבות מנגנון לפיקוח עליה, על מנת "לוודא שמד"א לא 'יעשה עושר ולא במשפט' על חשבון העובדים" (סעיף 86 לסיכומיו). המשתמע מכך הוא שהמל"ל חושש שמא ישאיר התובע את כספי ההחזר באמתחתו ולא יעבירם לידי העובדים, אך לא הצביע על סיבה כלשהי לחשדו זה. משהמל"ל אינו טוען כי בכוונתו לבצע בעצמו את ההשבה לעובדים האינדיבידואלים, אף אינו מבקש להתיר לו לעשות כן, ומשהתובע הצהיר כי "יערוך את ההתחשבנות הפנימית עם עובדיו וישיב את המגיע להם עפ"י הדין", חזקה עליו שיעשה כן מכוח חובתו כנאמן עבורם. בהקשר זה יודגש כי התובע לא טען כי הוא או באי כוחו זכאים להוצאות או לשכר כנאמנים שיועברו מאת המל"ל, ומשכך יש לראות בהם כמי שנטלו על עצמם את התפקיד האמור ללא תמורה, וללא קיזוז כלשהו מכספי ההחזר.

טענת המל"ל בעניין זה נדחית אפוא.

תשלומי היתר בקשר למס בריאות

14. הצדדים חלוקים גם בשאלה האם רכיב "השלמת שכר", ששילם התובע לעובדים בתקופת הפגיעה מעבודה מעבר לאותם 75% מהשכר המהווים את "דמי פגיעה", פטור מתשלום מס בריאות.

התובע טוען כי מאז שנת 1995 חל פטור מתשלום מס בריאות באשר לחלק התשלום המשקף את "השלמת יתרת המשכורת" לפי סעיף 14(ב)(1) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן- חוק ביטוח בריאות). הטעם בכך נעוץ בהשקפתו לפיה כל תשלום לעובד שאינו חייב בדמי ביטוח לאומי אינו חייב גם במס בריאות, ומשעד לשנת 2008, לא נדרש העובד לשלם דמי ביטוח לאומי בתקופת הפגיעה בעבודה יש לראותו כמי שגם לא היה חייב בתשלום מס בריאות לפי ההוראות הרגילות. התובע מוסיף וטוען כי החיוב במס בריאות באותה תקופה נובע אך מההוראה החריגה שבסעיף 14(ד) לחוק ביטוח הבריאות הקובע, בין השאר, כי: "(1) מבוטח שמשתלמת לו גימלה מאת המוסד, כמפורט בפסקה (2) שבסעיף קטן זה, חייב בתשלום דמי ביטוח בריאות מסכום הגימלה, בשיעורים בהם חייב מעביד בתשלום דמי ביטוח בריאות בעד עובדו; (2) (א) דמי פגיעה לפי פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי... (3) שולמה גימלה כאמור בפסקה (2) על ידי המעביד, או שילם המעביד לעובדו שכר במקום אותה גימלה, יחול האמור בסעיף קטן (ב)(1) בשינויים המחוייבים, ולענין זה תיחשב הגימלה כהכנסת העובד".

מנוסח הסעיף לעיל, מסיק התובע כי רק סכום דמי הפגיעה חייב במס בריאות, וכי כל סכום החורג מדמי הפגיעה, כגון "השלמת שכר", אינו חב במס.

המל"ל משיב כי תשלום מס הבריאות נדרש עבור כל הכנסתו של העובד, לרבות התשלום המתייחס ל"השלמת יתרת המשכורת", משאף הוא נגזר מהכנסתו החייבת של העובד לפי סעיף 2(2) לפקודת מס ההכנסה.

אני מקבלת במחלוקת זו את עמדת המל"ל.

15. בליבת טיעונו של התובע מצויה הנחה שגויה לפיה הוראת סעיף 15 לחוק ביטוח בריאות שכותרתו, החל משנת 1996, "גביית דמי ביטוח בריאות ותשלומים" קושרת בין חובת התשלום של דמי הביטוח הלאומי לבין חובת תשלום מס הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות, ולא היא. ההוראות המטילות את חובת תשלום "דמי הביטוח" בענפים השונים המוסדרים בו מצויות בפרק ט"ו לחוק הביטוח הלאומי. סעיף 14 לחוק ביטוח הבריאות עוסק ב"חבות תשלום דמי ביטוח בריאות", וקובע את עיקרון הבסיס המחייב במס, לרבות שיעורו וזהות האחראי לתשלומם בהתאם לזהות המבוטח. סעיף 15 לחוק ביטוח הבריאות דן בחלוקת סמכויות הגבייה לרבות הסמכת המל"ל לגבות את דמי ביטוח הבריאות באמצעות מנגנון הגבייה המופעל על ידו. הגם שסעיפים אלו עברו תיקונים לאורך השנים, אין בכך כדי לשנות ממהותם, ולא למותר לציין כי נוסח סעיף 15(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי לפיו "המוסד יגבה את דמי ביטוח הבריאות בדרך שבה הוא גובה את דמי הביטוח הלאומי; לענין הגביה והתשלום של דמי ביטוח הבריאות יחולו הוראות חוק הביטוח הלאומי, בשינויים המחויבים לפי הענין, כאילו היו דמי ביטוח לאומי" לא השתנה לאורך שנות תוקפו של החוק.

ההפרדה האמורה שבין הדינים המהותיים הנוגעים לחובת התשלום ושיעור המס הבריאות לבין הדינים הטכניים הנוגעים לגבייתו, חוזרת בחלוקת הסמכויות הנוגעות לחקיקת משנה. כך, סעיף 57 לחוק בריאות ממלכתי, שכותרתו "פטורים ושיעורים מיוחדים" מורה כי "שר הבריאות ושר האוצר, באישור שר העבודה והרווחה, רשאים לקבוע שיעור דמי ביטוח בריאות מיוחדים ופטורים וכן דרכי גביה", ובסעיף 60 לחוק האמור, שכותרתו "ביצוע ותקנות" נאמר בסעיפים קטנים (א) ו-(ד) כי:

"שר הבריאות ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו... על אף האמור בסעיף קטן (א), שר העבודה והרווחה ממונה על ביצוע חוק זה בכל הנוגע לגביה, לחלוקה ולהעברה של הכספים שהמוסד קיבל ממקורות המימון המפורטים בסעיף 13(א), והוא רשאי להתקין תקנות לעניין זה, בהסכמת שר הבריאות".

הדברים מוסברים גם בספרות המקצועית:

"על-פי החוק, נמסרה לשר הבריאות הסמכות לקבוע הנחות – פטורים או שיעורים מופחתים, כלשון החוק – אך ורק מטעמי בריאות או מטעמים חברתיים. קביעת המוסד לביטוח הלאומי כמנגנון הגבייה של דמי ביטוח הבריאות נועדה להעמיק את הגבייה. על פי דברי ההסבר להצעת-החוק: 'דמי ביטוח הבריאות נגבים כיום על ידי כל קופה וקופה בנפרד. מנגנוני הגבייה של הקופות אינם מצליחים למצות את מלוא הסכומים המגיעים להם בשל דיווחים נמוכים של הכנסות, הסדרים למתן הנחות שלא מטעמים חברתיים, ועלותה הגבוהה של הגבייה מחד ויעילותה הנמוכה מאידך.' לכן קבע החוק שהגבייה תהיה מרוכזת, ותיעשה ישירות על-ידי הביטוח הלאומי, כדרך שהוא גובה את הסכומים האחרים שהאזרח חייב בתשלומם לפי חוק הביטוח הלאומי" [כרמל שלו, בריאות, משפט וזכויות אדם, עמ' 161 (2003)].

אין סיבה אפוא לחייב במס בריאות רק את דמי הפגיעה ולפטור ממס את השלמת השכר.

ריבית והצמדה

16. התובע עותר לחייב כל תשלום השבה שיושת על המל"ל בריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית, ולעומתו טוען המל"ל כי ככל שיושת עליו החזר כספי, הרי שהוא כפוף להסדר המשפטי הייחודי הקבוע בסעיף 362(א) לחוק הביטוח הלאומי לפיו יוצמד ההחזר למדד בלבד, בלא ריבית, אף לתקופה של שלוש שנים בלבד.

סעיף 362 (א) בנוסח החל בענייננו אכן קובע, בין השאר:

(1) נגבה תשלום היתר לפי דרישת המוסד, הוא יוחזר בצירוף תוספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני היום שבו הוחזר תשלום היתר לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני היום שבו נגבה תשלום היתר;

(2) שולם תשלום היתר שלא על פי דרישת המוסד, הוא יוחזר בצירוף תוספת שתחושב כאמור בפסקה (1), ואולם לא תשולם תוספת בשל תקופה העולה על שלוש שנים;

17. תוך כדי ניהול ההליך, בחודש פברואר 2012, תוקן סעיף 362(א) במסגרת תיקון 136 לחוק הביטוח הלאומי, ועתה הוא קובע כי:

(1) תשלום היתר יוחזר בתוך 12 חודשים מיום שהומצאו למוסד כל הנתונים הנדרשים לצורך ביצוע ההחזר, בצירוף תוספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני היום שבו הוחזר תשלום היתר לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני היום שבו שולם תשלום היתר;

(2) לא הוחזר תשלום היתר לאחר שחלפו 12 חודשים מהיום שבו הומצאו למוסד כל הנתונים כאמור בפסקה (1), יוחזר תשלום היתר בצירוף תוספת הצמדה כאמור בפסקה (1), ובעד החודש ה-13 ואילך – גם בתוספת ריבית בשיעור של 1% לשנה"

מדברי ההסבר לחוק המתקן עולה כי הסעיף המקורי

"...שנכנס לתוקף בשנת 1984, חוקק על רקע האינפלציה הגואה דאז, ובא למנוע חשש ולפיו מערכת הגבייה של המוסד תהווה תחליף לתכניות חיסכון צמודות למדד. חשש זה נתבדה לאור בלימתה של האינפלציה וכן לאור שיעורי המדד הנמוכים שפורסמו בשנים שלאחר בלימתה. נוסף על כך, בשל אופיין המורכב של יתרות הזכות שנצברו בידי המוסד, לא ניתן לערוך הבחנה בין דמי ביטוח שגבה המוסד ביתר על פי דרישתו (הנובעים מהפרשי שומה), לבין דמי ביטוח ששולמו לו שלא על פי דרישתו, אלא ביוזמתו של מבוטח פלוני. אשר על כן, מוצע לתקן את הוראות סעיף 362(א)(2) ולבטל את מגבלת הזמן של שלוש השנים שקבועה בו" (ה"ח הממשלה 643, עמ' 272, 28.12.2011).

אשר לתחולתו של התיקון, קובע סעיף 2 לחוק המתקן כי:

"תחילתו של סעיף 362(א) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 1 לחוק זה, ב-1 לחודש לאחר פרסומו (בסעיף זה – יום התחילה), והוא יחול על תשלום יתר שהנתונים הנדרשים לצורך ביצוע ההחזר לגביו, הומצאו למוסד לביטוח לאומי ביום התחילה ואילך" (ס"ח 2338, עמ' 172, 27.02.2012) – משמע, על מקרים בהם הומצאו הנתונים למל"ל מיום 01.03.2012 ואילך.

18. בענייננו, במכתב באת-כוח התובע למל"ל מיום 02.12.2008 נאמר, בין השאר, "מצ"ב נספח ובו רשימה מפורטת של נתוני העובדים בגינם שולמו תשלומי היתר, פירוט תקופת הפגיעה, פירוט דמי הביטוח הלאומי וסכומי דמי ביטוח בריאות ממלכתי, ששולמו ביתר" (סעיף 12 לנספח 16 לתצהיר אביבה רחמילוביץ). במכתב נוסף שכתבה באת-כוח התובע ליועץ המשפטי לממשלה ביום 20.05.2009 שבה וטענה שהעבירה למל"ל דרישה להחזר הכספים ששולמו ביתר עת "לדרישה זו צירפה רשימה מפורטת של פרטי העובדים והסכומים ששולמו ביתר בגין כל עובד ועובד", וכי הדרישה "נערכה על בסיס נתונים מדויקים מתוך תלושי השכר" (סעיפים 27-28, 31; נספח 20 לתצהיר אביבה רחמילוביץ) ביום 24.11.2011 אף הצהירה באת-כוח התובע במהלך הדיון, במענה לדרישת בא-כוח המל"ל לקבל את קובץ האקסל המקורי, כי "...את תלושי השכר נתנו גם נתנו, ולא רק לחודש הפגיעה, אלא לכל שנת הפגיעה" (פרו' ע' 6, ש' 17-18). באת-כוח התובע הודיעה לבית המשפט גם ביום 09.02.2012, כי התובע סיים להמציא למל"ל את הנתונים והמסמכים ביום 07.02.2012.

משכך, אין מנוס מלקבוע כי סעיף 362 כנוסחו דהיום אינו חל על ההליך שבכותרת, ולמעשה, אף התובע אינו טוען זאת אלא עותר להפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

תשלומי ההחזר יוצמדו אפוא למדד בלבד ולתקופה של שלוש השנים שבטרם הגשת התביעה.

דינם של תשלומים לעובדים אשר לפי דוחות הפגיעה אינם נכללים בהסדר של תקנה 22

19. המל"ל טוען כי "ברור לחלוטין כי נכללו בתביעה אך ורק עובדים שנכללו בהסדר לפי תקנה 22" (סעיף 90 לסיכומיו). לגישתו, הן כתב התביעה והן העדויות שהובאו בפני בית המשפט, התייחסו רק לעובדים הנכללים בהסדר לפי תקנה 22, ועובדים שההסדר לא חל עליהם, כגון: "עובדים המועסקים ביותר ממשרה אחת או עובדי שעות", אינם בגדרי התביעה, באופן שהכללתם בחישובים מהווה הרחבת חזית, אף משום ש"שכרם אינו משולם בתקופת הפגיעה על ידי המעביד אלא משולמת גמלת הפגיעה על ידי הנתבע, נמצא מלכתחילה לא יכול ש'הטעות' שהיא נושא התביעה שבפנינו תתעורר מעיקרו"(סעיף 90 לסיכומיו).

מנגד, טוען התובע כי תביעתו, הראיות שהגיש עם תביעתו, ואף הנספחים לתצהירי העדות הראשית מטעמו, מתייחסים כולם לכל אותם העובדים שהתובע שילם ישירות את שכרם, ולא רק אלו שנכללו בהסדר לפי תקנה 22, וכי חישוב תשלום היתר נושא התביעה מתייחס לכלל העובדים. התובע אף טוען כי המל"ל לא טען מעולם כי הוא זה ששילם ישירות למי מהעובדים שאינם נכללים בהסדר את דמי הפגיעה, ולא ערך כל אבחנה ביניהם.

20. עיון בתביעה מעלה כי לא נאמר בה כי היא מתייחסת רק לעובדים הנכללים בהסדר לפי תקנה 22, ומשתמע ממנה כי תשלום היתר הנטען בה מתייחס לכל אותם העובדים שהתובע, ולא המל"ל, שילם ישירות את שכרם. כך גם עולה מנספח 3 שצורף לכתב התביעה צורף המהווה "רשימת כל עובדי התובע להם שילם התובע בתקופת הפגיעה בעבודה והסכומים ששולמו ביתר בגין כל אחד מהם".

אזכורה של תקנה 22 נעשה רק בהקשר להיות התובע נמנה על המעבידים הכלולים בהסדר האמור, ובמסגרת ההסבר לפיו "מכוח היותו מעביד בהסדר זה, משלם התובע לעובדיו את דמי הפגיעה...", תוך שבפועלו לפי מנגנון זה שילם מעבר לחובתו על פי הדין.

גם תצהירה של רחל מזרחי מטעם התובע התייחס לכלל העובדים ששכרם שולם ישירות ע"י התובע, ולא נאמר בו כי המדובר רק בעובדים שבהסדר, וכדבריה:

"במהלך תקופת עבודתי במד"א שילם מד"א לעובדים שנפגעו בעבודה שכר בשיעור 100% (דמי פגיעה + השלמת שכר ל-100% ללא שעות נוספות) בתקופות פגיעה בעבודה ודמי הביטוח הלאומי ומס הבריאות ששילם מד"א למל"ל חושבו מאותו שכר מלא...".

מסקנה דומה עולה גם מתצהירו מיום 21.10.201 של יעקב מזרחי, מנהל אגף גביה מעסיקים במוסד לביטוח לאומי, בו התייחס לכלל העובדים, ללא אבחנה ביניהם, והתמקד בתלונתו על שהתובע אינו ממציא לו את כל תלושי השכר:

"...ניתן לברר את כל תביעתו אך ורק על ידי בדיקת תלושי שכר רצופים מיום הפגיעה ועד למועד התביעה/ההתחשבנות עבור כל העובדים נשוא התביעה... על מנת להוכיח כי שולמו תשלומים ביתר, יש להוכיח כי אלו שולמו. רק הגשת תלושי שכר מלמדת על תשלום בפועל שבוצע, אם בוצע ומהו הסכום ששולם בפועל...".

זאת ועוד, בדיון שהתקיים ביום 29.11.2011 עתר המל"ל כי יינתן צו המורה לתובע להמציא "...את תלושי השכר של העובדים בתקופת הפגיעה וכן למשך שנה מהרגע בו המוסד לביטוח לאומי החזיר את דמי הפגיעה", בלי שערך כל אבחנה ביניהם. בהחלטה מאותו יום הותר למל"ל "...להגיש לתובע רשימה שמית של 20 עובדים, לגביהם ימציא התובע תלושי שכר המתעדים 12 חודשים לאחר קבלת ההחזר". המל"ל העביר רשימה כאמור, ובתגובה קיבל עותקים מתלושי השכר שביקש, תוך שהוא חוזר ומלין על חוסרים במסמכים או בנתונים שנמסרו לו, אך לא טען שיש להבחין בין עובדים שחסו תחת ההסדר לבין עובדים אחרים שאינם בהסדר. המל"ל הוא שבחר לזהות את אותם 20 העובדים לגביהם חייב בית המשפט את התובע להמציא תלושים, והדעת נותנת כי לו חשד שלרשימת העובדים "השתרבבו" גם עובדים שלא קבלו את שכרם מהתובע אלא מהמל"ל, משלא נכללו בהסדר, שהיה דורש דווקא את התלושים שלהם. מכל מקום חשדותיו של המל"ל לקיומם של עובדים שקבלו מהמל"ל את דמי הפגיעה ולא מהתובע או גם מהתובע- הופרך. לא למותר לציין כי המל"ל לא העלה כל טענה לפיה שילם הוא עצמו את דמי הפגיעה למי מהעובדים בגין התבקש ההחזר, לרבות אותם אלו שלטענתו אינם נכללים בהסדר.

21. יוער כי מהתנהלות הצדדים עולה שלאורך השנים, בין שחל על העובד הספציפי ההסדר לפי תקנה 22 ובין אם לאו, נהגו התובע והמל"ל להחילו עליו ולפעול לפיו באותו אופן שנהגו ביחס לעובדים עליהם חלה התקנה מבלי להבחין ביניהם, קרי: תשלום השכר ישירות ע"י התובע. משכך, אך טבעי הדבר שכתב התביעה אמור היה להתייחס לכל העובדים שקיבלו את שכרם בתקופת הפגיעה ישירות מהתובע ושלגביהם שולם מס ביתר, ביחוד עת המל"ל לא טען, כי דין שונה לאותם עובדים שלגביהם נעשה תשלום ביתר, אף לא הוסבר למה בעניינם אין לבצע השבה.

הפועל היוצא הוא שהתובע זכאי להשבת כספים ששילם ביתר מקום בו יישם את המנגנון לפי תקנה 22 בין ביחס לעובדים עליהם חלה תקנה זו מכוח הדין ובין אם לאו.

דינם של תשלומים תלויי נוכחות ששולמו בתקופת הפגיעה במהלך החודש שלאחר החודש שבעדם הם שולמו

22. עניינה של מחלוקת אחרונה זו שבין הצדדים במשמעותה של תקנה 3 תקנות הביטוח הלאומי (תשלום ופטור מתשלום דמי ביטוח), תשנ"ה-1995 המורה כי: "תשלום חודשי לעובד, שנהוג לשלמו בחודש שלאחר החודש שבעדו הוא משתלם, בהתאם לדיווח של העובד, יראו כשכר חודשי רגיל של העובד בעד החודש שלאחר החודש שבעדו משולם התשלום החודשי האמור".

התובע טוען כי מהתקנה האמורה עולה שיש לראות בתשלומים תלויי נוכחות, המשולמים ברגיל, מטעמים מעשיים, בהיסט של חודש, כגון שעות נוספות שנצברו בחודש שקדם לחודש הפגיעה, אך משולמים לו בתקופה בה הוא זכאי לדמי פגיעה, כנכנסים תחת גדרי הפטור מתשלום דמי ביטוח לאומי שבסעיף 351(א) לחוק. מנגד, טוען המל"ל כי הפטור מתשלום דמי ביטוח לאומי לפי סעיף 351(א) מוגבל רק לכספים המשולמים "בעד פרק הזמן שאינו מסוגל [לעבודה] כאמור", שאין לכלול בהם כספים שמקורם בתקופת עבודה קודמת אך משולמים בפועל בתקופת הפגיעה. לגישתו, סעיף 351(א) אינו נמנה על מקורות הסמכות המצוינים ברישא לתקנות ועל כן אלו אינן חלות על החיובים מכוחו, כי תכליתה של תקנה 3 מוגבלת אך לדחיית מועד תשלום דמי הביטוח הלאומי בגין הרכיב תלוי הדיווח ולא להחלת פטור על אותם תשלומים, כמו גם מעלה חשש לפיו עמדת התובע תשמש לתכנוני מס, בדרך של הסטת תשלומים שחייבים מעבידים לעובדיהם דווקא לתקופות בהן מקבלים האחרונים דמי פגיעה, כדי לנצל את הפטור.

23. מצאתי לנכון להעדיף את עמדת התובע. תקנות התשלום והפטור נשענות, בין השאר, על הסמכות שבסעיף 352 לחוק הביטוח הלאומי שהקנתה ל"שר [העבודה והרווחה], בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת הכספים של הכנסת" סמכות לקבוע "הוראות מיוחדות בדבר תשלום או פטור מתשלום של דמי ביטוח... מתשלום שהוא נוסף לשכר החודשי הרגיל כפי שהוגדר בתקנות". מכוח זה, נקבעה הוראה כללית "בדבר תשלום" מהסוג עליו חלה התקנה, המורה על צירופו להכנסת החודש הבא, לכל דבר ועניין. השעות הנוספות שבוצעו בחודש הקודם הפכו אפוא לחלק בלתי נפרד של משכורת החודש שלאחר מכן. לו היה מדובר רק בדחיית מועד התשלום, ניתן היה לקבוע כי מועד התשלום נדחה בחודש, ולא כך קובעת התקנה. עמדת המל"ל לפיה רכיב הזמן של תקופת הפגיעה בעדו משתלמות השעות הנוספות הוא הקובע, להבדיל מזמן התשלום, ולכן "אף אם שולם [התשלום] אחרי תקופת הפגיעה" יופטר מדמי ביטוח (סעיף 93 לסיכומים) בעייתית משהו, שהרי המחלוקת נסבה על תשלום בגין רכיב תלוי נוכחות, וברי שבתקופת הפגיעה העובד אינו מתייצב לעבודה וממילא לא מבצע שעות נוספות, כך שגריעת אותו חלק מהשכר המשתלם בגין השעות הנוספות לצורך הפטור- פוגעת בעובד ללא כל הצדקה.

לא ראיתי ממש בחששו של המל"ל מפני שימוש מניפולטיבי בתקנה האמורה, ובהיסט ההכנסות בה, שגבולותיו ברורים. מטבע הדברים, אין אדם צופה מראש שיסבול פגיעה בעבודה במועד עתידי, ומשכך, קשה להעלות על הדעת אפשרות לפיה יבחר העובד לרכז בחודש מסוים שעות נוספות מרובות, מתוך תכנית שבחודש הבא דווקא ייפגע בתאונת עבודה, יקבל דמי פגיעה וינצל את הפטור מתשלום דמי הביטוח הלאומי בגין אותן שעות. ככל שחששו של המל"ל נסב על דיווחים כוזבים וקנוניות שבין מעבידים ועובדים, הרי שאין לומר שהוא נטול כלים לברר נושאים מעין אלו, על השלכותיהם, וממילא אין לדברים משקל לעניין משמעותה של תקנה 3, שלא זו תכליתה.

התוצאה

24. אני מקבלת באופן חלקי את תביעת ההשבה של התובע, בהתאם לקביעות הבאות:

א. אני דוחה את טענת המל"ל לפטור מהשבה מלאה או חלקית.

ב. אני דוחה את טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי המל"ל, וקובעת כי התביעה לא התיישנה ביחס

לכל התקופות המנויות בה.

ג. אני דוחה את טענת התובע לתשלום ריבית והפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה,

התשכ"א-1961, וקובעת כי תשלומי ההשבה בהם יחויב המל"ל כפופים להוראת השערוך שבסעיף 362 לחוק הביטוח הלאומי כפי נוסחו שהיה בתוקף עד לשנת 2012.

ד. אני דוחה את רכיב התביעה המתייחס להשבת דמי בריאות עבור רכיב "השלמת השכר" מעבר

לדמי הפגיעה.

ה. אני מקבלת את טענת התובע בדבר זכאותו להשבת התשלומים ששולמו ביתר גם עבור העובדים

עליהם לא חלה, מכוח הדין, תקנה 22.

ו. אני מקבלת את עמדת התובע לפיה לצורך חישוב תשלומי ההחזר, ייחשבו התשלומים תלויי הנוכחות, לעניין תחולת הפטור, כחלק משכרו של עובד בחודש העוקב לחודש בו בוצעו שעות נוספות.

ז. ההשבה תבוצע לידי התובע אף בגין חלק העובד בתשלומי היתר.

כמו כן אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע שכר טרחת עו"ד בסך 250,000 ₪; 75% מסכום אגרת התביעה בתוספת ריבית והצמדה מיום תשלום כל מחצית ומחצית, אף להשיב לתובע את חלקו בשכר המומחה בתוספת ריבית והצמדה מיום התשלום.

25. אני מורה אפוא למומחה להכין פסיקתא סופית שתהא עדכנית ליום הגשת התביעה, ותכיל את חישוב ההשבה הסופי בהתאם לעקרונות לעיל. חישוב השערוך בהתאם לאמור בסעיף 24(ג) לפסק הדין לעיל ייערך לפי שלוש השנים שקדמו להגשת התביעה.

בפסיקתא יצוין כי סכום ההשבה הסופי יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

הנתבע יישא בעלות הכנת הפסיקתא, באם יוגש על ידי המומחה חשבון נוסף בגין השלמה זו.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ו, 05 מאי 2016, בהעדר הצדדים.