ת.א. 7765/09

התובע אשר דמארי ת.ז. 055047062

נגד

הנתבעים 1. נצח בורי ת.ז. 059818062

2. סיגלית בורי ת.ז. 022983167

ה.פ. 8524-06-10

המבקש נצח בורי ת.ז. 059818062

נגד

המשיבים 1. עו"ד חלים חוטבא (נמחק)

2. אשר דמארי ת.ז. 055047062

1. כללי

עסקינן בשלוש תובענות הקשורות כולן בטענת אשר דמארי (התובע בת.א. 3475/09 ובת.א. 7765/09, להלן – "התובע"), לפיה הוא הלווה לחברת משה יציב העוזר (הנתבעת 1 בת.א. 3475/09 – להלן – "יציב"), סך כולל של 1,175,000 ₪, אשר לא הושב לו. לטענת התובע האחריות להשבת ההלוואה רובצת לפתחה של יציב, וכן לפתחם של נצח בורי ואברג'ל סימונה (נתבעים 3-2 בת.א. 3475/09 – להלן: "בורי" ו-"סימונה"), בהיותם ערבים לחלק מההלוואה, ולפתחם של דניאל אברג'יל, חברת עזר לציון בע"מ ואמו של בורי- רומיה בוטה (נתבעים 6-4 בת.א. 3475/09) בשל השתתפותם בתרמית שעמדה, כך נטען, ביסוד עסקת ההלוואה.

1. התובענות

התובענה הראשונה והמרכזית הוגשה בת.א. 3475/09, ובגדרה טוען התובע כדלהלן:

יציב היא חברה בע"מ, אשר בורי שימש בה כמנכ"ל ומורשה חתימה (מבלי שנרשם כדירקטור ברשם החברות), וסימונה הייתה בעלת מחצית ממניותיה. עובר לחודש יולי 2008 הלווה התובע ליציב סך של 200,000 ₪ תמורת ריבית. סוכם כי יציב לא תידרש לפרוע את ההלוואה כל עוד תעמוד בתשלומי הריבית החודשיים. לשם פירעון תשלומי הריבית קיבל התובע סדרת שיקים של יציב.

1. ביום 02/07/08 נפגש התובע עם בורי וסימונה וסוכם כי התובע יגדיל את ההלוואה ליציב לסכום של 900,000 ₪ (סכום זה כולל את ההלוואה הראשונה). ביום 03/07/08 נכרת הסכם הלוואה בין התובע לבין יציב (נספח 3 לתצהיר התובע). במבוא להסכם נרשם כי התובע נעתר לבקשת יציב להלוות לה סך של 900,000 ₪. בסעיף 1 להסכם נכתב כי:

"סכום ההלוואה ישולם לידי הלווה בהתאם לנספח "א" אשר מצורף להסכם זה".

בסעיף 2 להסכם נקבע כי ההלוואה:

"אינה מוגבלת בזמן... כל עוד הלווים עומדים בתנאי ההלוואה ומשלמים את סכום הריבית החודשית".

בסעיף 3 להסכם נקבע כי:

"סכום ההחזר החודשי ישולם למלווה בהתאם לנספח "ב" אשר מצורף להסכם זה"

בסעיף 4 להסכם נקבע כי להבטחת התחייבויות הלווה מתחייב בורי לשעבד לטובת התובע מחצית מזכויותיו בדירה ברחוב הסיגלית 8 בבית שמש, ובסעיף 5 להסכם הוסכם כי בורי וסימונה: "הינם ערבים להתחייבות הלווה על פי הסכם זה".

כאמור לעיל, להסכם צורפו שני נספחים (ראו – נספח 5 לתצהיר התובע). דא עקא שהרישומים שנעשו בנספחים אלה לא לגמרי מובנים, ועל כן נעסוק בהמשך בפרשנותם של הנספחים הללו. מכל מקום, התובע טוען כי מהנספחים עולה שהוא העביר ליציב כספים בהיקף של 870,000 ש"ח.

1. בהמשך להעמדת ההלוואה האמורה מסר בורי לידי התובע שיקים דחויים של יציב על סכום הריבית החודשית, אשר זמן פירעונם הוא חודש אוגוסט 2008 ואילך. חלק מהשיקים נפרעו ואילו היתר לא כובדו בשל הגבלת חשבונה של יציב. התובע פנה לבורי בטרוניה בעניין זה, ולאחר מספר שיחות אמר בורי לתובע כי אם ילווה ליציב סך נוסף של 180,000 ₪ אזי תוכל יציב לפרוע את תשלומי הריבית מחשבון אחר שלה. התובע טוען כי בורי הבטיח לו לא לעשות שימוש בשיקים בסך 180,000 ₪ שימסור לו התובע, וכי בנוסף הבטיח בורי כי כנגדם הוא ימסור לתובע שיקים של יציב. התובע הסכים לבסוף למהלך זה, ובהמשך לכך הוא מסר לבורי שיקים כאמור וקיבל ממנו שיקים נגדיים (נספח 12 לתצהיר התובע).
2. אחר הדברים האלה, מיהר התובע להפקיד את אחד השיקים הנגדיים אך זה לא נפרע. כיוון שכך, ביטל התובע את השיקים שמסר לבורי על סך של 180,000 ₪ ודרש מבורי את השבת ההלוואה. בתגובה אמר בורי לתובע כי יציב מצויה על סף קריסה כלכלית אשר אם תתממש תוריד לטמיון את הכספים שהלווה לה התובע, וכי הפתרון היחיד למצב שנוצר הוא שהתובע ילווה ליציב סך נוסף של 125,000 ₪ לתשלום משכורות עובדי יציב, וכי יציב תשיב לו תמורת הלוואה זו סך של 300,000 ₪. התובע טוען כי בניסיון להציל את כספו הוא נעתר לבקשתו של בורי והעביר לו שיקים בסך של 125,000 ₪ עבור חברת יציב. למותר לציין כי התובע טוען שגם סכום זה לא הושב לו.
3. על רקע כל האמור טוען התובע, כי על יציב להשיב לו סך של 1,175,000 ₪ מכוח הסכם ההלוואה, כי בורי וסימונה חייבים אישית בחובה של יציב בשל ערבותם לאותו הסכם ובשל תרמית כיוון שהם ידעו כי יציב לא תוכל לפרוע את ההלוואות, וכי יתר הנתבעים חבים אף הם בחוב בשל היותם שותפים לאותה תרמית.
4. התובענה השנייה הוגשה על ידי בורי במסגרת תיק ה"פ 8524-06-10. בתובענה זו תבע בורי את בא כוחו לשעבר, עו"ד חלים חוטבא, שהחזיק בשעתו במסמכי המשכון שהתחייב בורי לרשום לטובת התובע כנגד ההלוואה. הסעד שביקש בורי בתובענה זו הינו ביטול המשכון שנרשם. סעד זה היה עלול להזיק לתובע (דמארי), ולכן ביקש דמארי להצטרף לתובענה כמשיב. בית המשפט נעתר לבקשה (החלטה מיום 10/04/11), ובמקביל, נמחקה התובענה נגד עו"ד חוטבא, לאחר שזה הצהיר כי הוא לא מתנגד לביטול המשכון אם כך יורה בית המשפט (החלטה בדיון בה"פ 8524-06-10 מיום 07/04/11).

את בקשתו בהמרצת הפתיחה מנמק בורי בכך שהתחייבותו לשעבד מחצית מזכויותיו בדירה (דהיינו רבע מהזכויות, שכן מחצית הדירה שייכת לרעייתו), ניתנה לפני שהועמדה ההלוואה בסך 900,000 ₪ ליציב, והיא הייתה מותנית בהעמדת ההלוואה. בורי טוען כי בפועל ההלוואה מעולם לא הועמדה ליציב ולכן דין המשכון להתבטל. בורי מוסיף וטוען כי במעמד החתימה על הסכם ההלוואה מסר עו"ד חוטבא לתובע התחייבות לרישום משכון, בה נכתב כי הרישום יבוצע רק לאחר קבלת מסמך בכתב חתום על ידי בורי המאשר כי ההלוואה בוצעה בפועל (נספח ג' להמרצת הפתיחה), אלא שמכתב כזה מעולם לא ניתן לעו"ד חוטבא, ומכאן שרישום המשכון נעשה בחריגה מסמכות ודינו להתבטל גם מן הטעם הזה.

1. התובענה השלישית היא תובענה לפירוק שיתוף שהגיש התובע (דמארי) נגד בורי ורעייתו במסגרת ת.א. 7765/09. במסגרת תובענה זו טוען התובע כי לשם מימוש המשכון שנרשם על מחצית מזכויות בורי בדירתו יש להורות על פירוק השיתוף בין בורי לבין רעייתו בדרך של מכירת הדירה, כאשר התמורה שתתקבל ממכירת חלקו של בורי תשמש לפירעון החוב כלפי התובע, ואילו יתרת התמורה תועבר לרעייתו של בורי בגין זכויותיה במחצית הדירה. בתובענה זו הגישו בורי ורעייתו כתב הגנה בגדרו נטען שיש לדחות את התובענה בשל חוסר סמכות עניינית, בשל כך שהדירה לא רשומה על שם בורי ורעייתו משום שהם טרם שילמו עבורה, ובשל כך שדין המשכון להתבטל לאחר שההלוואה אותה הוא נועדה נועד להבטיח לא בוצעה. בנוסף הגישו בורי ורעייתו תביעה שכנגד בגדרה הם מבקשים את ביטול המשכון מאותם נימוקים שפורטו בהמרצת הפתיחה שהגיש בורי.
2. ההליכים

במהלך הדיון בתובענה העיקרית (ת.א. 3475/09), עוכבו ההליכים נגד חברת יציב, נגד סימונה ונגד הנתבע 4 (אברג'ל דניאל), בשל הליכי פירוק וכינוס נכסים שמתנהלים נגדם. כיוון שכך נותר לדון ולהכריע בעניינם של בורי, של הנתבעת 5 (חברת עזר לציון) ושל הנתבעת 6 (אמו של בורי). כתב ההגנה בשם כל הנתבעים הוגש על ידי בורי עצמו אשר בהמשך הדרך העמיד לנתבעים ייצוג משפטי. דא עקא, שבהמשך ההליכים התדרדר מצבו הנפשי של בורי עד שהוא לא יכול היה עוד לשתף פעולה עם עורך דינו בהכנת תצהירו, ובשל כך התמנה בנו של בורי – אהרון – לאפוטרופוס על בורי. בשל מצבו הנפשי לא הגיש בורי תצהיר עדות ראשית ובמקומו הגיש אהרון תצהיר קצרצר בו הוא מציין כי אין לו כל מידע על העובדות הקשורות בתובענות השונות. מלבד תצהיר זה לא הגישו הנתבעים תצהיר נוסף כלשהו, בטענה שהעובדות החשובות לענייננו היו בידיעתו של בורי בלבד. התובע מצדו הגיש תצהיר שלו, וכן תצהירים של אחד טירן לוי, שלטענתו היה עד להעברת כספים בין התובע לבורי, של בא כוחו לשעבר – עו"ד אפלקר, של דוד פנחס – שכנו של בורי אשר טוען בתצהירו כי בורי איננו חולה נפש כלל, ושל חוקר פרטי בשם אבי סודרי שאף הוא מצהיר כי לא התרשם שבורי סובל ממחלת נפש. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 08/10/15 נעתר ב"כ הנתבעים להצעת בית המשפט לפיה הוא לא יחקור את עו"ד אפלקר, את מר פנחס ואת מר סודרי, מבלי שהדבר ייחשב להסכמה לאמור בתצהיריהם. באותה ישיבת קדם משפט הזכיר בית המשפט לצדדים כי מדובר בדיון מאוחד בשלוש תובענות וב"כ הנתבעים הצהיר כי הוא ער לכך שבורי ורעייתו לא הגישו תצהירים בתביעה שכנגד שהגישו בתיק פירוק השיתוף. ולבסוף, לישיבת ההוכחות לא התייצב עד התביעה טירן לוי ולפיכך תצהירו הוצא מהתיק. יוצא אם כן, כי התצהיר המהותי היחיד שיש לפניי הוא תצהירו של התובע.

דיון והכרעה – ת.א. 3475/09

1. ההלוואה

הנטל להוכיח כי בין הצדדים נכרתה עסקת הלוואה מוטל על התובע, וכמו כן מוטל עליו הנטל להוכיח מה הסכום שניתן כהלוואה. התובע טוען כי הוא הלווה ליציב סך של 1,175,000 ₪ בכמה הזדמנויות שונות. הנתבעים אינם מכחישים את הסכם ההלוואה (נספח 3 לתצהיר התובע), אך לטענתם ההסכם לא מומש, ולכן הם אינם חייבים דבר לתובע. עם זאת, וחרף ההכחשה הכללית, הנתבעים כן הודו בכתב הגנתם כי חברת יציב קיבלה מהתובע הלוואה בסך של 200,000 ₪ (ראו – עמ' 2 לכתב ההגנה בפסקה האחרונה). כפי שיוסבר להלן, בסופו של דבר שוכנעתי כי התובע הלווה ליציב סך של 870,000 ₪ וכי יתר סכומי ההלוואה הנטענים לא הוכחו.

1. התובע טוען כי בשלב הראשון הוא הלווה לחברת יציב סך של 870,000 ₪, ולראיה הוא הציג את נספח א' להסכם ההלוואה (נספח 5 לתצהיר התובע). נספח זה כולל רשימה של סכומי כסף המסתכמים בסך כולל של 870,000 ₪. ליד הסכומים מופיעות חתימות. התובע טוען כי החתימות הן של בורי אשר אישר בחתימותיו כל סכום וסכום שהועבר ליציב לפי ההסכם. טענה זו לא נסתרה ולכן אני מקבל אותה. הטענה אף מקבלת חיזוק לנוכח העובדה שבנספח א' האמור נרשמה פסקה בכתב יד כדלהלן:

"סיכום

1. על עסקא (כך במקור – א.ר.), בסך 761 אלף שולמו (העסקה בחודש 7) 12 שיקים החל מחודש 8/08 (חסר חודש 8 עמלה. שולם רק מה-9).

2. על עסקא בסך 109,000 אלף שולמו צקים (12) החל מחודש 10.... (שתי מילים לא ברורות – א.ר.) מחודש 8 – כי העסקא נעשתה בתאריך 22.7.08."

פסקה זו מלמדת כי אכן הועמד לרשות יציב סך של 870,000 ₪ כפי שטוען התובע.

1. הנתבעים טוענים כי נספח א' לא מוכיח שהתובע הלווה ליציב סכום של 870,000 ₪ כיוון שהוא נפתח במילים: "מוסכם בין הצדדים כי סכום ההלוואה ישולם לידי המלווים כדלקמן", ולא , למשל, במילים: "מוסכם בין הצדדים כי סכום ההלוואה ישולם לידי הלווים כדלקמן" (ההדגשות שלי- א.ר.). הנתבעים טוענים כי משפט זה מלמד שהסכומים שנרשמו בנספח א' הם לא סכומים שהלווה התובע ליציב, כפי שטוען התובע, אלא מדובר בסכומים ש – "ישולמו לידי המלווים". טענת הנתבעים אינה יכולה להועיל להם מן הטעמים הבאים:

ראשית, בסעיף 1 להסכם ההלוואה, הסעיף שמכוחו צורף נספח א' להסכם ההלוואה, נרשם כי: "סכום ההלוואה ישולם לידי הלווה בהתאם לנספח א". דהיינו, גוף ההסכם מלמד כי נספח א' שלו אמור לכלול את ריכוז הסכומים שהלווה התובע ליציב.

שנית, בפי הנתבעים אין הסבר חלופי בנוגע לפשר הסכומים שפורטו בנספח א'. הנה כך, נניח כי יש ממש בטענת הנתבעים שהסכומים המנויים בנספח א' הם לא סכומים שניתנו כהלוואה, אם כך מה מהות הסכומים? אם תאמר כי מדובר בסכומים שהשיבו הנתבעים לתובע הרי שהדבר בלתי אפשרי, כיוון שהנתבעים עצמם לא טוענים שהעבירו סכומים כאלו לתובע, שהרי לשיטתם התובע כלל לא העמיד ליציב את ההלוואה. נספח א' גם לא יכול להיות מעין לוח סילוקין, כיוון שבסעיף 2 להסכם ההלוואה נקבע כי ההלוואה אינה מוגבלת בזמן כל עוד הנתבעים פורעים את תשלומי הריבית.

שלישית, ההערה בכתב יד שנרשמה בתחתית נספח א' תומכת בגרסת התובע כיוון שמוזכרות בה עסקאות הלוואה בהיקף של 870,000 ₪.

רביעית, כפי שצוין לעיל, שוכנעתי כי החתימות ליד הסכומים המפורטים בנספח א' הן חתימותיו של בורי, ועובדה זו מתיישבת טוב יותר עם האפשרות שמדובר בסכומי כסף שהועברו לבורי כהלוואה ליציב ושבורי אישר את קבלתם בחתימתו.

וחמישית, כפי שיוסבר בהמשך פסק הדין, בעקבות הסכם ההלוואה נרשם לטובת התובע משכון על מחצית מזכויותיו של בורי בדירתו. אין להניח שבורי היה מאפשר את רישום המשכון אלמלא בוצעה ההלוואה בפועל.

לאור האמור שוכנעתי כי נספח א' כולל את רשימת הסכומים שהעביר התובע בפועל כהלוואה ליציב.

1. הנתבעים מודים בכך שהתובע הלווה ליציב את הסכום הראשוני של 200,000 ₪, ברם לטענתם סכום זה ניתן לפני שנכרת הסכם ההלוואה, והסכם ההלוואה לא חל עליו. טענה זו אינה משכנעת כיוון שהסכום של 200,000 ₪ נכלל בסכומים שמפורטים בנספח א' להסכם ההלוואה. כמו כן, טענה זו חסרת משמעות, כיוון שבכל מקרה שוכנעתי כפי שהוסבר לעיל וכפי שיוסבר להלן, כי הנתבעים קיבלו אך ורק את הסכומים המפורטים בנספח א' להסכם ההלוואה, ולכן בין אם הסכום הראשוני של 200,000 ₪ הוא אותו סכום שנתן התובע לפני כריתת ההסכם ובין אם לאו, הנתבעים לא יחויבו לשלם יותר מהסכום שננקב בנספח א' הנ"ל.
2. התובע טוען בכתב התביעה כי מלבד הסכום של 870,000 ₪ הוא הלווה ליציב שני סכומים נוספים, האחד של 180,000 ₪ והשני של 125,000 ₪. עם זאת, גרסתו של התובע אינה עקבית כיוון שבתצהירו טוען התובע כי הלווה ליציב סכומים של 180,000 ₪, ו-140,000 ₪ (סעיפים 30 ו-34 לתצהיר). כך או כך, שני הסכומים האמורים לא נזכרו בהסכם ההלוואה ובנספח א' שלו, כיוון שלטענת התובע הם הועברו אחרי כריתתו של ההסכם. על כן , לשם הוכחת שני הסכומים הביא התובע ראיות נוספות כמפורט להלן.
3. לשם הוכחת העברת הסך של 180,000 ₪ הציג התובע תרשומת עצמית שערך לטענתו בזמן אמת (נספח 11 לתצהיר התובע). תרשומת זו אינה יכולה ללמד דבר כיוון שמופיעים בה סכומים של שיקים שונים מתאריכים שונים שכלל לא מסתכמים בסך של 180,000 ₪. כמו כן, לשם הוכחת ההלוואה הנוספת בסכום של 180,000 ₪ צירף התובע כנספח 12 לתצהירו שיקים של חברת יציב, אשר לטענתו ניתנו לו כנגד ההלוואה. דא עקא, שסכום השיקים מגיע לסך של 201,830 ₪ ולא לסך של 180,000 ₪, כך שלא ברור אם יש כלל קשר בין השיקים לבין סכום ההלוואה הנטען.
4. כאמור לעיל, התובע טוען כי הלווה ליציב סכום שלישי של 125,000 ₪ או 140,000 ₪. טענה זו לא הוכחה בראש ובראשונה משום שיש סתירה בין סכום ההלוואה שנטען בכתב התביעה לבין הסכום שנטען בתצהירו של התובע. כמו כן, האישור בחתימת בורי שהציג התובע להוכחת הסכום (נספח 13 לתצהירו), לא מוכיח דבר כיוון שנאמר בו אך זאת:

"בשם ח' משה יציב העוזר בע"מ הריני לציין כי אנו נשלם בעי"ה את השיקים שניתנו ע"י לח' יציב בתאריך 6.1.09 בלי יוצא מן הכלל בסך כולל של 21 שיקים"

מאישור זה לא ניתן להבין באיזו הלוואה מדובר ובאיזה סכום, ולכן אין לו ערך ראייתי של ממש.

התובע הוסיף והגיש כראיה למתן הסך של 125,000 ₪ תמליל שיחה בינו לבין בורי (נספח 14 לתצהיר התובע), אך גם לתמליל זה אין משקל של ממש. ראשית, התמליל אינו מלא ונראה שהשיחה לא תומללה מראשיתה. שנית, לא ברור מתי התקיימה השיחה. ושלישית, בשיחה אמנם מזכיר התובע סך של 125,000 ₪, ברם בורי לא מאשר סכום זה ובהמשך השיחה מוזכרים גם סכומים אחרים שקשה להבין מה פשרם וכיצד הם קשורים לענייננו.

1. להשלמת התמונה יצוין כי התובע נחקר בחקירתו הנגדית לגבי סכומי ההלוואה וקשה היה עד מאוד להציל מפיו משנה סדורה לגבי הסכומים שהלווה ליציב. הדברים אמורים לא רק לגבי שני הסכומים האחרונים שהלווה התובע, לטענתו , ליציב, אלא גם לגבי הסכום הבסיסי הנזכר בנספח א' להסכם ההלוואה. הנתבעים טוענים כי גרסתו הלא ברורה של התובע ממוטטת את תביעתו כליל, ברם טענה זו אינה משכנעת. אכן, ככל שהדבר נוגע לשני סכומי ההלוואה האחרונים, אותם 180,000 ₪ ו- 140,000-125,000 ש"ח ₪, גרסתו המבולבלת של התובע גורמת לדחיית תביעתו בשל אי הוכחתה. אולם, שונים הם פני הדברים לגבי הסכום של 870,000 ₪, שכן זה הוכח באמצעות נספח א' להסכם ההלוואה. אני כמובן ער לכך שבחקירתו הנגדית התקשה התובע להסביר את שנרשם בנספח א', ברם נספח א' עם כל הקושי שיש בניסוחו מדבר בעד עצמו, והוא מלמד על כך שהועברו ליציב באמצעות בורי הסכומים הנקובים בו. לאותה מסקנה מובילות גם יתר הראיות בתיק. כך, למשל, אם היה אמת בטענת הנתבעים לפיה לא בוצעה ההלוואה לא ברור מדוע ולמה הגיעו לידי התובע שיקים של חברת יציב, לא ברור מדוע נתן בורי את האישור הנ"ל שצורף כנספח 13 לתצהיר התובע, ולא ברור מדוע הסכים בורי לרישום המשכון על ביתו.

אשר על כן אני קובע, מחד, כי התובע הוכיח שהלווה ליציב סך של 870,000 ₪, ומאידך אני קובע כי התובע לא הוכיח שהלווה ליציב סכום נוסף כלשהו.

1. המשכון

בורי טוען כי דין המשכון שנרשם בעקבות הסכם ההלוואה להתבטל, כיוון שהוא נרשם תוך חריגה מסמכות, ומשום שכלל לא הועמדה לרשות חברת יציב ההלוואה בגינה ניתן המשכון. דין טענות אלו להידחות. כפי שציינתי לעיל, שוכנעתי כי התובע העמיד לרשות יציב הלוואה בסך של 870,000 ₪. סכום זה אמנם נמוך מהסך של 900,000 ₪ שננקב בגוף הסכם ההלוואה, ברם לא מדובר בהפרת חוזה מצד התובע כיוון שבנספח ב' להסכם ההלוואה (נספח 5 לתצהיר התובע), נרשם בכתב ידו של בורי (ראו – עדות התובע בעמ' 31 ש' 10), כי מתן הלוואה בסך של פחות מ-900,000 ₪ לא יהווה הפרה של ההסכם כל עוד סכום ההלוואה לא יפחת מ-700,000 ₪. אשר לטענתו של בורי לפיה עורך דינו – עו"ד חוטבא – היה אמור לרשום את המשכון רק לאחר קבלת הוראה בכתב לעשות כן, טענה זו נסתרת, לכאורה, על ידי המסמך שהגיש התובע במצורף לבקשתו מיום 12/01/11 להגשת תצהיר משלים. מדובר במכתב שנכתב על נייר פירמה של חברת יציב בו מורה בורי לעו"ד חוטבא כדלהלן:

"אבקש לרשום שיעבוד על 1,000,000 ₪ על פי כל המסמכים שהוגשו ע"י אליך למר דמארי על פי ההסכם"

בורי הספיק להתייחס למסמך זה בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 07/04/11, עוד בטרם מונה לו אפוטרופוס, ולדבריו החתימה המצויה על המסמך דומה לשלו אך הוא לא חתם על המסמך ולטענתו המסמך אינו בכתב ידו. לנוכח הכחשה זו היה על התובע להוכיח כי המכתב נכתב על ידי בורי אך הוא לא עשה כן, ולכן לא ניתן לבסס על סמך המסמך קביעה עובדתית כלשהי.

ובכל זאת, אני דוחה משני הטעמים שלהלן את טענת בורי לפיה הוא לא אישר את רישום המשכון. ראשית, טענתו העיקרית של בורי לפיה לא אישר את רישום המשכון כיוון שההלוואה לא בוצעה בפועל התבררה כטענה שאין לה יסוד. ושנית, המשכון נרשם על ידי עו"ד חוטבא שהיה ב"כ של בורי, ואין בפי הנתבעים שום הסבר הגיוני לכך שעו"ד חוטבא רשם את המשכון בניגוד לדעתו של בורי, ובכך חשף עצמו לאפשרות של תביעה ואף תלונה משמעתית. יתר על כן, עו"ד חוטבא ציין במכתב שכתב ביום 25/02/09 לב"כ התובע, כי את מסמכי המשכון הוא קיבל מהתובע וכי את המשכון הוא רשם לאחר שקיבל אישור טלפוני מבורי. ודוק, הנתבעים אינם יכולים לטעון נגד קבילותו של מכתב זה, כיוון שהם עצמם צירפו אותו לסיכומיהם. הנתבעים אמנם טוענים כי לא היה די באישורו של בורי בעל פה לרישום המשכון, ברם אף אם אקבל את הטענה שהאישור ניתן בעל פה ולא בכתב אני סבור שדי בכך. הפרשנות הסבירה של מהלך העניינים היא שדרישת הכתב במקרה זה הייתה ראייתית בלבד, ומשעה ששוכנעתי כי לאחר שההלוואה הועמדה בפועל לרשות יציב בשלו התנאים לרישום המשכון, וכי בורי נתן אישור לרישום המשכון, אזי אין משמעות לכך שהאישור ניתן בעל פה ולא בכתב.

אשר על כן, אני קובע כי עו"ד חוטבא רשם את המשכון באישורו של בורי לאחר שבוצעה ההלוואה.

1. הנתבעים טוענים כי דין המשכון להתבטל כיוון שמדובר במשכון על דירת מגורים משותפת של בורי ושל רעייתו, ולכן תנאי לתוקפו הוא אישור של הרעיה לרישום. טענה זו נדחית כיוון שהמשכון נרשם אך ורק על זכויותיו של בורי בדירה, ולשם כך לא נדרש אישור של רעייתו (ראו מ. דויטש "קניין" כרך א' (1997) עמ' 511). עם זאת יובהר, כי אין בדברי משום הכרעה בשאלה האם זכאית רעייתו של בורי לדיור חלוף, כנטען בסעיפים 38-37 לסיכומי הנתבעים, שכן סוגיה זו חורגת מגדר העניינים הטעונים הכרעה בפסק דין זה.
2. תחולת חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג - 1993

הנתבעים טוענים כי דין התביעה להידחות כיוון שלא נכללו בכתב התביעה הפרטים הדרושים לפי סעיף 8 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות (להלן – "החוק"), ומשום שהסכם ההלוואה אינו כולל את הפרטים הנדרשים לפי סעיף 3 לחוק. הנתבעים טוענים טענה דומה גם ביחס לתביעת דמארי לפירוק השיתוף. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי הסכם ההלוואה אינו חוקי ודינו להתבטל כיוון שהריבית שמגולמת בו חורגת מן הריבית המרבית המותרת בחוק, כתוצאה מכך גם דינו של המשכון שנרשם מכוח ההסכם להתבטל.

1. חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות נועד להסדיר את שוק ההלוואות שמתקיים מחוץ ובמקביל למערכת הבנקאית. מהגדרת המונח "מלווה" בסעיף 1 לחוק, עולה כי החוק חל הן על הלוואות הניתנות דרך עיסוק על ידי מי שאיננו בנק והן על הלוואות שניתנות על ידי מי שאיננו בנק שלא דרך עיסוק. סעיף 15 לחוק מחיל על מלווה הנותן הלוואות דרך עיסוק סטנדרט מחמיר יותר מזה החל על מי שנותן הלוואות שלא דרך עיסוק, בכך שהוא קובע כי על האחרון לא יחולו הדרישות המפורטות בסעיפים 2, 3 ו-7 לחוק, שעניינן חובת עריכת חוזה בכתב, חובת הגילוי, והגבלת זכותו של המלווה להעמיד את ההלוואה לפירעון מידי. מגבלה מסוימת על היקף התפרשותו של החוק נובעת מהגדרת המונח "לווה" שבסעיף 1 לחוק:

"לווה – למעט תאגיד"

מהגדרה זו נובע כי החוק אינו חל על הלוואות שניתנו לתאגיד. למעשה די בכך כדי לדחות את טענות הנתבעים, כיוון שבמקרה שלפניי אין חולק על כך שהסכם ההלוואה נכרת בין התובע לבין חברת יציב שהיא תאגיד. אכן, ההליכים בתובענה נגד חברת יציב עוכבו, ופסק דיני מתייחס בעיקר לבורי שהוא הערב להלוואה, וניתן היה לטעון שכערב בשר ודם, להבדיל מתאגיד, הוא זכאי להגנת החוק, אלא שטענה זו לא נטענה, ומכל מקום היא אינה יכולה לעמוד לנוכח הוראת סעיף 12 לחוק הקובעת כי:

"כל טענה העומדת ללווה לפי חוק זה תעמוד גם לערב להלוואה".

הוראה זו מעניקה הגנה מסוימת לערב בכך שהיא מאפשרת לו , כפי שמאפשר דין הערבות הכללי ( ראו- סעיף 7 לחוק הערבות התשכ"ז-1967),לטעון כל טענה שיכול לטעון החייב העיקרי, ברם ההגנה מוגבלת כיוון שלבורי כערב אין אפשרות לטעון טענות שיציב לא יכולה הייתה לטעון. על כן, כפי שיציב אינה יכולה לטעון כי החוק חל על ההלוואה שניתנה לה כך גם בורי לא יכול לטעון טענה זו כערב.

1. למעלה מן הצורך אתייחס אף ליתר טענות הנתבעים, וכפי שיובהר להלן אני סבור כי דינן להידחות.

החוק כולל סעיפים המגבילים את זכויותיו של המלווה. אני מוכן להניח לנוכח הודאתו של התובע לפיה הוא נתן הלוואות מדי פעם (עמ' 16 ש' 5-2), כי את ההלוואה בה עסקינן הוא נתן "דרך עיסוק" כלשון סעיף 15, ומכאן שחלות על ההלוואה ועל התובע כמלווה כל ההגבלות הקבועות בחוק. ואולם, יש להבחין בין השאלה האם תנאי ההלוואה או התנהגות המלווה חורגים מדרישות החוק לבין השאלה מה תוצאתה של אותה חריגה. הנתבעים מניחים כבסיס לטענותיהם בעניין הפרת חובת הגילוי לפי סעיף 3 לחוק, שכל חריגה מתנאי החוק גוררת מניה וביה את בטלות הסכם ההלוואה ללא חובת השבה, ברם לא כך הדבר. סעיף 4 לחוק קובע כי הפרת חובת הגילוי דינה כדין הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, או כדין התנהגות שלא בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, כאמור בסעיף 12(ב) לחוק החוזים. כיוון שכך, בין אם עסקינן בהטעיה ובין אם עסקינן בהפרת חובת תום הלב הנתבעים יכולים לזכות לכל היותר בביטול החוזה שתוצאתו היא השבה של מה שקיבלו לפי החוזה, כאמור בסעיף 21 לחוק החוזים. התוצאה היא, שאף אם הייתי מכריז על בטלות הסכם ההלוואה הייתי מורה לנתבעים להשיב את קרן ההלוואה כפי שדורש התובע. ודוק, התובע דורש בתביעתו את קרן ההלוואה בלבד.

1. בפי הנתבעים טענה נוספת, לפיה התובע הפר את הוראת סעיף 8 לחוק המחייבת לצרף לתובענה את הסכם ההלוואה וכן פרטים לגבי תנאי ההלוואה, לגבי התשלומים ששולמו על חשבון ההלוואה, ולגבי והיתרה שנותרה לתשלום. טענה זו יכולה כעיקרון לסייע לנתבעים, כיוון שבמקרים מסוימים דחו בתי המשפט תביעות להחזר הלוואה שעליה חל החוק בשל העובדה שהתובע לא צירף לתובענתו את הסכם הלוואה. כך עשה בית המשפט העליון בעניין רע"א 2132/09 אברהם אריה נ' ארנון בס (פורסם בנבו (08/07/09), וכך נעשה גם בעניין ע"א (מחוזי חיפה) 5099-05-13 עזבון גלבוע נ' עבדייב (פורסם בנבו (19/02/14)). ואולם, אין ללמוד ממקרים אלו לענייננו. ראשית, נפנה לכך שבעניין אברהם אריה הדגיש בית המשפט כי התוצאה של דחיית התביעה ושחרור החייב מהשבת קרן ההלוואה אינה פשוטה. ושנית, שני המקרים האמורים שונים בתכלית מהמקרה שלפניי, כיוון שבשניהם החל ההליך בכך שהמלווה הגיש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל שטרות של החייב שהיו בידיו , בלי לציין שהשטרות קשורים בהלוואה חוץ בנקאית. יתר על כן, באותם מקרים עצם כריתת הסכם ההלוואה הייתה שנויה במחלוקת. לעומת זאת, במקרה שלפניי צירף התובע לתביעתו את הסכם ההלוואה והנתבעים כלל לא הכחישו שההסכם נכרת (ראו ,למשל, הפסקה הראשונה בפרק "נימוקי הבקשה" בהמרצת הפתיחה שהגיש בורי – "בתאריך 03/07/08 נחתם הסכם הלוואה בין אשר דמארי ובין משה יציב העוזר 2005 בע"מ, ובו התחייב מר דמארי לתת הלוואה על סך 900,000 ₪ לחברה... בתמורה חתמו גם בורי נצח וגם סימונה אברג'ל כערבים על ההלוואה"). בנסיבות שכאלו אין הצדקה לדחיית התביעה שמשמעותה היא הותרת קרן ההלוואה בידי הנתבעים.

אשר על כן, כל טענות הנתבעים בנוגע לתחולת חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות נדחות.

1. סכומים ששולמו על החשבון

הנתבעים טוענים כי יש לקזז מכל סכום שהלווה התובע סכומים מסוימים ששולמו על החשבון. טענה זו בדין יסודה. ראשית, התובע הודה בחקירתו כי שולם לו על חשבון פירעון ההלוואה סך של 60,000 ₪ (עמ' 25 ש' 4), ולפיכך יש לקזז סכום זה. ושנית, התובע הודה כי קיבל סך נוסף של 50,000 ₪ במסגרת "עסקת דלתא גליל", אשר פרטיה יובאו להלן, ולפיכך יש לקזז גם סכום זה מהחוב (ראו – עמ' 25 ש' 4). עם זאת, בין הצדדים נטושה מחלוקת בשאלה האם במסגרת "עסקת דלתא גליל" קיבל התובע סך נוסף של 50,000 ₪, וכפי שיובהר התשובה לשאלה זו חיובית.

"עסקת דלתא גליל" נזכרת בהסכם פשרה שצורף כנספח לבקשת הנתבעים לסילוק התביעה על הסף. מהסכם זה עולה כי חברת יציב הייתה חייבת סכומים כאלו ואחרים למספר נושים, ובכללם התובע, וכי אלו דרשו מחברת דלתא גליל להעביר לידיהם סך של 746,795 ₪ שזו הייתה חייבת לחברת יציב בגין שירותים שונים שקבלה ממנה. בעקבות הדרישות הסותרות הגישה דלתא גליל תובענה בדרך של טען ביניים, ובסופו של דבר נכרת הסכם פשרה בדבר אופן חלוקת הסכום הנ"ל לנושים השונים. ויודגש, התובע ויציב היו צדדים להסכם זה. לגבי התובע שלפניי נכתב בסעיף 3.5 להסכם כך:

"אשר דמארי יקבל את הסך של 100,000 ₪ כדלקמן: (א) 50,000 ₪ יועברו לחשבון מס' _____ בסניף ______ בנק _____ לסילוק החוב של דמארי לבנק המזרחי בגין המחאות שנמשכו על ידו ולא כובדו ופרטיהם (כך במקור – א.ר.) מצ"ב בסעיף 4.4 לנספח א' להסדר זה. (ב) 50,000 ₪ יועברו לחשבון מס' _____ בסניף ______ בנק ______...."

ואכן, בחקירתו הנגדית אישר בסופו של דבר התובע כי קיבל סך של 100,000 ₪ מכוח "עסקת דלתא גליל" (עמ' 26 ש' 17-13).

העולה מן המקובץ הוא שיש להפחית מסכום החוב סך של 160,000 ₪.

1. אחריות הנתבעים לפירעון ההלוואה

שוכנעתי , אם כן, שהתובע העמיד לחברת יציב הלוואה בסך של 870,000 ₪ וכי ההלוואה לא נפרעה למעט סכום של 160,000 ₪. טענות הנתבעים בדבר בטלות הסכם ההלוואה נדחו, ועתה נותר לברר האם מי מהנתבעים, מלבד חברת יציב, חב בפירעון ההלוואה. ההליכים נגד נתבעים 1, 3 ו-4 עוכבו וכך נותר לדון בעניינו של בורי, של אמו – הנתבעת 6, ובעניינה של חברת עזר לציון – הנתבעת 5.

אשר לבורי, הוא חב בחובה של יציב מכוח ערבותו להסכם ההלוואה (סעיף 5 להסכם).

אשר לחברת עזר לציון ולאמו של בורי, התובע טען בסעיפים 7-6 לכתב התביעה כי עזר לציון היא בעלת מניות ביציב, כי אמו של בורי היא בעלת מניות בעזר לציון, וכי שתי הנתבעות היו שותפות לתרמית שבוצעה נגדו (וראו גם – סעיפים 39-40 לכתב התביעה). במילים אחרות, התובע טוען לתרמית ולהרמת מסך נגד נתבעות אלו. דין טענות אלו להידחות משום שהתובע זנח אותן בסיכומיו ומשום שהתובע לא הניח שום תשתית עובדתית או משפטית שתצדיק את הרמת המסך. כך, למשל, התובע לא הביא כל ראיה להוכחת הטענה שחברת עזר לציון היא חברת קש כטענתו, ולכך שאמו של בורי הייתה מודעת לתרמית הנטענת, והוא אף לא טען בתצהירו כי נפגש אי פעם עם אמו של בורי. לפיכך דין התביעה כנגד נתבעות אלו להידחות.

דיון והכרעה בה.פ. 8524-06-10

1. מן האמור לעיל עולה כי שוכנעתי שדמארי הלווה סכום ניכר ליציב, וכי המשכון שנרשם בעקבות ההלוואה נרשם כחוק. לפיכך תביעתו של בורי להכרזה על המשכון כבטל נדחית.

דיון והכרעה בת.א. 7765/09

1. בתובענה זו מבקש דמארי, מכוח המשכון שבידיו, את פירוק השיתוף בביתו של בורי בדרך של מכירת הזכויות בו. דין תובענה זו להידחות מן הטעם שהנתבעים בתובענה זו- בורי ורעייתו- טענו כי הנכס הממושכן כלל לא נרשם על שמם כיוון שהם טרם סיימו לשלם את התמורה עבורו. טענה זו לא נסתרה, אלא קיבלה חיזוק באישור מנהל מקרקעי ישראל, שצורף כנספח ו' להמרצת הפתיחה שהגיש בורי לביטול המשכון, ממנו עולה כי המנהל סירב לבקשת דמארי לרשום עיקול על זכויותיו של בורי בדירה בנימוק ש"לא נמצאו תיקי נכס הרשומים על שם החייב". במצב דברים זה, כאשר זכויות הצדדים בנכס אינן רשומות , לא בלשכת רישום המקרקעין לא במנהל מקרקעי ישראל, וכאשר יש ספק אם לבורי ורעייתו יש כלל זכויות בנכס לנוכח העובדה שלא סיימו לשלם עבורו, לא ניתן לבקש את פירוק השיתוף. התובענה שכנגד שהגישו בורי ורעייתו נדחית, כיוון שמהנימוקים שהובאו לעיל אני סבור שאין מקום להורות על בטלות המשכון.
2. סוף דבר

התובענה בת.א. 3475/09 נדחית ככל שהיא מתייחסת לנתבעות 5 ו-6 (עזר לציון בע"מ ורומיה בוטה), ומתקבלת חלקית נגד הנתבע 2 (נצח בורי), באופן שאני מחייב את הנתבע 2 לשלם לתובע סך של 710,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (09/03/09), ועד ליום התשלום בפועל.

התובענה בה.פ. 8524-06-10 נדחית.

התובענה בת.א. 7765/09 נמחקת והתובענה שכנגד נדחית. ויודגש, התובענה לא נדחתה, ולכן אם וכאשר יבשילו התנאים להגשת תובענה חדשה לפירוק השיתוף יוכל דמארי להגישה מבלי שאביע דעה לכאן או לכאן בשאלות שעשויות להתעורר בגדרה של תביעה עתידית שכזו.

אשר להוצאות המשפט, לאחר שנתתי דעתי לתובענה שהתקבלה ולשתי התובענות שלא התקבלו, ובשים לב להתמשכות הדיונים, אני פוסק כי על נצח בורי לשלם לאשר דמארי את אגרת המשפט בת.א. 3475/09, בתוספת הוצאות בסך של 7,000 ₪ ובצירוף שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪.

אינני עושה צו להוצאות לטובת הנתבעים שהתובענות נגדם לא התקבלו כיוון שאלו לא נטלו חלק פעיל בהליך והגנתם נוהלה על ידי נצח בורי, תחילה בעצמו ולאחר מכן באמצעות אפוטרופסו.

ניתן היום, כ"ד תשרי תשע"ז, 26 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.