1. התובע הגיש תביעה לפינוי הנתבעים המחזיקים, על פי טענתו, חלק מן המקרקעין אשר הוא הזכאי להיות בעל החזקה בהם מכוח זכות החכירה אשר רכש.

2. התובע רכש ביום 29.12.09 מהגב' נהרי שמעה, את זכויותיה בדירה המצויה בקומה השנייה ברח' אבירי יעקב 22/3 בנהריה, הידועה כחלקה 90/3 בגוש 18148 (להלן: "הדירה") ביחד עם כל הזכויות הצמודות לדירה.

3. התובע החל בבניה לצורך הרחבת הדירה אשר רכש. לשיטתו הגב' נהרי, מוכרת הדירה, הודיעה לו כי מספר שנים לפני המכירה השיגו הנתבעים ת גבול המקרקעין והקימו גדרות הפרדה בין שטחם לשטח המקרקעין של הדירה תוך פלישה למקרקעי הדירה.

4. הנתבעת 1 הינה שכנה של המקרקעין מכיוון מזרח. בין החלקה שבחזקתה לבין החלקה בה מצויה הדירה ישנו שביל. התובע טוען כי הנתבעת1 פלשה לשטחה המקרקעין של חלקת הדירה. הנתבע 2 הינו שכן של המקרקעין מכיוון דרום. בין החלקה שבחזקתו לחלקה שבחזקת התובע מפרידה גדר. התובע טוען כי הנתבע 2 פלש לחלקת הדירה.

5. הנתבעת 1 טענה בכתב הגנתה כי הדירה בה היא מתגוררת נרכשה לפני 25 שניהם עם אותה גדר אשר התובע טוען כי היא המשיגה את גבולו. עוד טענה להתיישנות וכן להעדר סמכות של התובע להגיש תביעתו שכן הוא מתגורר בבית משותף והמקרקעין הינם רכוש משותף. התביעה לא הוגשה על ידי יתר בעלי הזכויות.

5. הנתבע 2 טוען כי השטח בו הוא מחזיק הוא אותו שטח אשר נרכש על ידו בשנת 1977 כולל קיר אבן אשר היה קיים במקום. כך גם עמודי התאורה והטלפון מצויים על פי הגבולות של השטחים המקוריים.

עם התקדמות ההליך המשפטי יוצגו של הנתבעים יחד על ידי אותו בא כוח.

6. התובע הגיש תצהירו ונחקר בחקירה נגדית וכן הגיש חוות דעת מודד מטעמו. עוד צירף לתצהירו העתקי דו"חות של הפיקוח של עירית נהריה. יש לציין כי התובע לא זימן לעדות את מוכרת הדירה אשר על פי גרסתו מפיה שמע את הטיעונים העובדתיים.

תמצית טענות התובע-

א. התובע טוען כי בעת רכישת הנכס נודע לו כי בעבר חויבו הנתבעים להרוס את הגדרות אשר הקימו של כדין. לשיטתו נמסר לו כי הגדרות נהרסו אך בחלוף מסר שנים הוקמו מחדש תוך השגת גבול.

ב. התובע טוען כי תמך תביעתו בראיות רבות ובכלל זה חוות דעת שמאי כאשר הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית ולפיכך יש לקבל את תביעתו.

7. הנתבעים טוענים כי תביעתו של התובע נסמכת על עדות שמיעה מפי המוכרת אשר כלל לא העידה ולא זומנה לעדות. הנתבעים לא בנו את הגדרות וכי התובע רכש את הדירה שעה בה כבר היו הגדרות בנויים מזה שנים והא רכש את המקרקעין במצבם.

באשר לחוות דעת המומחה מטעם התובע טוענים הנתבעים כי אין לתת לה משקל נוכחה עובדה כי לחוות הדעת לא צורפו המסמכים עליהם הסתמך אשר קובעים את גבולות החלקות. עוד מוספים הם כי לא בוצעו מדידות בפועל בגבול חלקתו של הנתבע 2.

האם הוכיח התובע את פלישת הנתבעים לחלקת הבית המשותף?

8. ראשית יש לציין כי הנתבעים לא הגישו חוות דעת של מודד מטעמם וכן לא הסכימו למינוי מודד מטעם בית המשפט. חוות הדעת היחידה המונחת לפני הינה חוות הדעת של המודד מטעמו של התובע מר עלי קשקוש. על פי אותה חוות דעת קיימת פלישה של שני הנתבעים לתוך חלקת הבית המשותף של התובע. השאלה הינה האם נפלו פגמים בחוות הדעת אשר מונעים מבית המשפט להסתמך עליה.

9. התובע טוען עוד כי הוכיח את הפלישה באמצעות דוחות של עירית נהריה. איני מקבלת טענה זו. אכן הוצג העתקם של שני מכתבים הקרויים "דוחות לצורך הגשת כתב אישום." בדוחות אלו קיימים לכאורה ממצאים כתוצאה מביקור שערך פקח בניה מעירית נהריה במקום וגילה לכאורה פלישה של הנתבעים כמתואר על ידי התובע.

ביחס לנתבעת 1 מציין הדוח מיום 12.9.01 כי נבנה בין היתר ללא היתר "חומה מאבן עם גדר עץ באורך של כ-22 מטר וגובה של כ- 2.0 מטר עם פלישה לחלקה סמוכה שמס' 90 ולא בבעלותו".

ביחס לנתבע 2 מציין הדוח כי נבנה ללא היתר בין היתר "חומה ע גדר עץ באורך של כ-18 מטר עם פלישה לחלקה סמוכה שמס' 90 ושלא בבעלותם."

10. איני מוצאת כי ניתן לבסס ממצאים על בסיס דו"חות אלו. ראשית. לא ניתן להסמתך עליהם לצורך אמיתות תוכנם כאשר מי שערך את הביקורת לא זומן לעדות ולא מי אשר חתום על המסמכים. מדובר בדו"ח פיקוח לצורך הגשת כתב אישום. אין לפני כל הוכחה כי אכן הוגש כתב אישום וכי אכן נקבע כי מדובר בפלישה. הנתבע 2 העיד כי הוגש "כתב תביעה" לבית המשפט וכי התיק נסגר מחמת התיישנות (פרוטוקול עמ' 19 ש'9-10). הנתבעת 1 העידה כי פנו אליה מהעירייה בקשר לבניה לא חוקית אולם "העניין נגמר ביננו." (פרוטוקול עמ' 21 ש' 26). כך שלא ברור מדוע לא הוגש כתב אישום אם הוגש בכלל ומה עלה בגורלו של הליך זה.

11. עדותו של התובע כי המוכרת אמרה לו על הפלישה אינה יכולה להוות הוכחה לקיומה של פלישה שכן מדובר בעדות שמוע אשר אינה יכולה להיות לאמיתות תוכנה.

12. נמצא כי נותרה בפנינו חוות הדעת בלבד.

הנתבעים טוענים לפגמים כדלהלן-

א. לא צורפו כל המסמכים עליהם נסמך המודד. בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי "המומחה העיד בפני בית המשפט כי תרשים זרימה לא צורף לחוות דעתו" וכי אותו תרשים קובע את הגבולות בין החלקות ולכן מדובר במסמך בסיסי ובעל ערך שאי צירופו מונע מן הנתבעים לקבל את יומם בבית המשפט.

המומחה אכן מציין בחקירתו הנגדית כי לא צרף לחוות הדעת את העתק המפה שקיבל ממרכז מיפוי ישראל. הוא שלל את הצורך לצרף מפה זו כחלק מחוות דעתו שכן לדבריו הוא "גוזר" מתוך אותה מפה את החלק הרלוונטי לחוות דעתו. יכול והיה עדיף לצרף זאת אולם איני מוצאת כי יש בכך כדי למנוע הסתמכות על חוות הדעת במיוחד כאשר אין כל חוות דעת נגדית המציינת כי הגבולות שונים.

ב. המודד לא סימן בפועל את הגבול בין חלקתו של הנתבע 2 לבין חלקת הבית המשותף של התובע. המודד ציין כי בעת ביקורו בשטח השער של חלקת הנתבע2 היה סגור ולפיכך לא נכנס. אולם, בחוות דעתו בסעיף 6.1. סעיפים קטנים ו ו-ח הוא מציין במפורש כי היה יכול לסמן את שתי נקודות הגבול. לפיכך כאשר מדובר בקו ישר ויש שתי נקודות, ניתן להסיק היכן עובר הגבול.

13. לפיכך, הנני מאמצת את חוות דעת המומחה וקובעת כי הגדרות התוחמות את שטחי המקרקעין של הנתבעים פולשות לתוך שטח הבית המשותף של התובע.

האם קמה לתובע עילת פינוי?

14. ברע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה (1) 199 (להלן: "עניין רוקר"), בהרכב של שבעה שופטים, נקבע כי עקרון תום הלב, הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, חל גם על ההגנה על זכויות הקניין וכי קיומה של זכות קניין אינו שולל את החובה לנהוג בתום לב. הכלל הוא כי בעל המקרקעין זכאי לחזקה בהם ואולם ישנם חריגים לכלל בהם ניתן מכוח עקרון תום הלב שלא להעתר לתביעה לקבלת חזקה.

15. שופטי הרוב בעניין רוקר תמכו בפסק דינו של כב' השופט טירקל ביחס לעקרונות שלאורם ראוי להפעיל את שיקול הדעת בהגבלת בעל זכות הקניין מכוח סע' 39:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה.

השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.

השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.

השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין.

לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי." (ההדגשות שלי, ש.פ.כ).

16. יישום העקרונות שנקבעו בפסק דין רוקר הביא לכך שבמקרים מסוימים הורו בתי המשפט על פינוי מקרקעין שאינם בבעלות המחזיק, בקובעם כי חל הכלל (ראה למשל ע"א (תל-פאביב-יפו) 2816/03 צפורה קונצ'יצקי ואח' נ' דליה שפלן ואח', תק-מח 2006(2), 991, ע"א 2232/08 (מחוזי-י-ם), חברת אליק נכסים והובלות בע"מ נ' יצחק דדש (פורסם בנבו) (16.12.08), ת"א (תל-אביב-יפו) 36789/04 כהן אברהם נ' ארגון יוצאי תימן-המרכז ואח', תק-של 2007(4), 24638, ת"א (ירושלים) 1844/04 נציגות הבית המשותף - רח' מטודלה 20 נ' חגי רבלין, תק-של 2007(2), 5531).

במקרים אחרים נמנעו בתי המשפט ממתן הוראה לפינוי המקרקעין וקבעו שהמקרה שלפניהם נכנס בגדר החריג לכלל (ראה למשל ת"א (חיפה) 727/03 חיים שלום זנגו ואח' נ' צור (ג'רבי) גבע, תק-מח 2006(1), 6603, ע"א (חיפה) 1677/05 נאוה כרמל ואח' נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ), תק-מח 2007(3), 8495, ת"א (תל-אביב-יפו) 1030/00 עמיה בע"מ ואח' נ' יזהר אשדות, תק-מח 2007(2), 8656, ת"א (חיפה) 492/05 שני יצחק ואח' נ' ליפסמן דינה ואח', תק-מח 2007(2), 9260.

17. ניתן לקבוע כי סיכום פסקי הדין מלמד כי יש לבחון כל עניין לנסיבותיו. כאשר על פי האמור בפסק הדין בעניין רוקר, הכלל הוא החזרת החזקה במקרקעין לבעליהם החוקיים והחריג הוא הותרתה בידי המחזיק בה שלא כדין. יש לבחון כל מקרה לגופו ולהכריע האם יש להחיל עליו את הכלל, או שמא את החריג לו, בהתאם לשיקולים שפורטו בעניין רוקר.

עוצמתה של הזכות שנפגעה

18. "השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה."

הזכות הנפגעת היא זכות לקבל זכות חכירה של התובע בדירה המהווה חקל מבית משותף כאשר בהעדר הוכחה אחרת יש לקבוע כי בתיק שלפני החצר, קרי מקרקעי הבית הינם רכוש משותף של כל הדיירים.

אכן לא מדובר בזכות בעלות, אם כי חכירה לעניין זה דומה לזכות בעלות. אמנם לא מדובר במי שנרשם כבעל הזכות אולם הוא זכאי לזכות. ועוד יש לציין כי הוא בעלים במשותף של חלק מהזכות במקרקעין לתוכם הסיגו הנתבעים. ואין לו זכות מלאה. למרות זאות הייתי מגדירה כי עוצמתה של הזכות אשר נפגעה הינה ברמה גבוה.

עוצמתה של הפגיעה בזכות

19. "השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה."

הפגיעה בזכויות התובע הינה מוחלטת ביחס לשטחים אלו. מדובר בנישולו מחלק זה של המקרקעין לצמיתות. עוד מציין התבוע כי יש בכך כדי הלזפיע על יולתו לבנותע ל פי היתר הבניה אשר קיבל.

עוצמת הפגיעה בנתבע

20. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.

מביקור במקום התרשמתי כי שלילת החזקה בשטח שבמחלוקת משפיעה אחרת על שני הנתבעים.

ביחס לנתבעת1, מדובר בשטח אשר הפך בחלקו לשטח ציבורי. כפי שניתן לראות מתרשימו של המודד, מעדותה של הנתבעת ומביקורי במקום, הרי מדובר בשטח אשר חלקו הפך לשביל גישה לבתים. את השביל על פי עדותה של הנבתעת אשר לא נסתרה, שכן מוכרת הדירה לא זומנה לעדות, את השביל אף בנתה העירייה. לאורך השביל ממוקמים אף עמודי תאורה של העירייה. כך שיכול ואף לא הנתבעת היא המחזיקה במלוא שטח הפלישה. עוד אציין כי היה וינתן פסק דין המורה לנתבעת להעביר החזקה בשטח האמור לתובע, אזי ימצא ביתו המשותףש לה תבוע את עצמו עם שביל הגישה לבתים בתוך חלקתו ועם חלקת אדמה מעבר לאותוה שביל על גבול ביתה של הנתבעת. לנתבעת לא תוותר גישה סבירה לביתה. הנזק לנתבעת באם ינתן הסעד הוא רב ואינו כלכלי בלבד. שלישלת החזקה תגרום לבעיה תכנונית אמיתית באשר לכניסה לבית.

ביחס לנתבע 2 מדובר בחלק מהשטח המצוי היום בחלקתו אשר לא בנוי עליו דבר. שלילת החזקה שלו בשטח יכולה לגרום לאובדן שטח חצרו ואין הלתעלם מכך שיש בכך פגיעה אולם אינה כפיעה בנתבעת 1. עוד אציין כי ספק בעיני אם הדבר ישפיע על אחוזי הבניה העומדים לרשותו, שכן אם מדובר בפלישה עמבר לגבול חלקתו, הרי שעל פניו לא יכול השטח האמור להוות בסיס לקבלת אחוזי בניה.

התנהגות בעלי הדין

21. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין.

בהעדר עדות סותרת הגבול כפי שהור קיים בין ההחלקות של הבית המשפותף של התובע ושל הנתבע 2קיים כבר משנת 1977 לפחות. ראה עדות הנתבע 2 אשר לא נסתרה.

באשר לנתבעת 1 הגבול אף קיבל "הכשרה" של העירייה משנבנה השביל על פיו והוקצבו עמודי התאורה.

סיכום כולל של השיקולים

22. לעניות דעתי במקרה זה חל דין שונה ביחס לכל אחד מן הנתבעים.

23. ביחס לנתבעת 1 יש להחיל את החריג לפיו אין להורות על פינוי הנתבעת משטח ההסגה.

מדובר בהשגת גבול אשר קיימת מזה שנים ארוכות. התובעת מעידה כי היא גרה במקום משנת 1989 וכי הגדר נמצאת שם עוד לפני כן. הגבול בין החלקות בפועל הוכר על ידי הרשויות והשביל נבנה בהתאם לכך. עוצמת הפגיעה בנתבעת אינה מצדיקה הענות לתביעת התובע אשר רכש את הדירה במצבה ונטל על עצמו את הסיכון. עוד יש לציין כי התבוע הוציא היתר בניה וכן החל בבניה בטרם הסדיר את שאלת גבולות הקרקע כאשר הוא ידע כי קיימת בעיה אשר כזו. בכך, בניגוד לנתבעת שינה מצבו לרעה ויצר מצב בו התוכניות שהוא בונה על פיהן יכול ולא יתאימו במידה ותביעתו להפינוי תדחה.

24. ביחס לנתבע 2 על אף החזקה הארוכה במקרקעין משנת 1977 לפחות איני מואצת כי מאזן השיקולים מביא לידי כך כי זכותו תגבר על זכות הקניין של התובע כחלק מבעלי הזוכיות בבית המשתוף.

סיכום

25. הנני דוחה את התביעה ביחס לנתבעת1 ומקבלת את התביעה ביחס לנתבע 2.

26. הנתבע 2 יפנה את המקרקעין המצוינים באות B בתשריטו של המודד עלי קשקוש וזאת עד ליום 20.8.13 שעה 16:00.

27. למען הסר ספק אין בפסק דין זה כדי לקבוע כי זכות החזקה המלאה באותם מקרקעין מפונים מסורים לתובע. התובע תבע את סילוק היד וזכותו לעשות כן כי הוא בעל זכות משותפת לחזקה באותם מקרקעין. אולם, אין בכך כדי להקנות לו את הזכות המלאה בהם.

28. איני מוצאת לנכון ליתן צו להוצאות. הנתבעת 1 זכתה בדחייתה תביעה למרות שמדובר במקרקעין אשר נקבע כי שייכים לבית המשותף. התובע זכה בתביעתו כנגד הנתבע 2ף, למרות החזקה הארוכה מאוד במקרקעין כאשר התובע רכש את המקרקעין במצבם.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין בדואר לב"כ הצדדים ולצדדים עצמם.

ניתן היום, י"א סיון תשע"ג, 20 מאי 2013, בהעדר הצדדים.