בפנינו תביעתה של גב' ליאת דנקר אמישה (להלן - התובעת) כנגד מר אלי טל (להלן – הנתבע) וכנגד גב' מתוקה טל (להלן – הנתבעת) לקבוע כי התקיימו בינה לבין הנתבעים יחסי עובד ומעביד בתקופה נשוא התביעה.

כפעל יוצא מכך, עותרת התובעת לחיוב הנתבעים בתשלום זכויות הנובעות מתקופת עבודתה אצל הנתבעים וסיומה, היינו חיוב הנתבעים בתשלום פיצויי פיטורים בצרוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, יתרת הודעה מוקדמת, פדיון חופשה והפרשי שכר בצרוף פיצויי הלנה, החזרי נסיעות, דמי הבראה, דמי חגים ופיצוי בשווי הפרשות המעביד לפנסיה בהתאם לצו ההרחבה בענף התעשיה.

לציין כי בסיכומיה חזרה בה התובעת מהתביעה לדמי חגים.

מנגד, לטענת הנתבעים לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, וחלופין וכלל שייקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד, על התובעת להשיב לנתבעים את כל הסכומים ששולמו לה ביתר ב של מעמדה כפרילנסרית, ויש לקזז מכל סכום שיפסק, אם ייפסק לתובעת, את ההפרשים ששולמו לה ביתר, כאמור.

העובדות

ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

1. התובעת, תושבת חיפה, שימשה כמעצבת בגדי ים בבית העסק בשם "מורנה מעצבים" (להלן – העסק) החל מחודש 8/08 ועד לסוף חודש 9/10 (כטענת התובעת) או עד לסוף חודש 9/09 (כטענת הנתבע).

2. העסק הינו הינו מפעל לעיצוב, יצור ושיווק של בגדי ולבני נשים הממוקם בתל אביב, כאשר בתקופה הרלוונטית לתביעה הועסקו במספר עובדים.

3. בתחילת ההיכרות בין הצדדים שלחה התובעת לנתבע פקס מיום 1/8/08 אשר כותרתו "הזמנת עבודה" ובו נרשם: "מוסכם ומוצהר בזאת כי חב' "מורנה מעצבים" אשר בבעלות אלי טל מזמינה שירותי עיצוב ע"י לי-את דנקר כדלקמן:.."

בהמשך מפורטים ארבעה תנאים: ההסכם הינו לשלושה חודשים; התשלום לחודש יהיה 10,500 ₪; כנגד התשלום תינתן קבלה והתשלום יבוצע 7 ימים לאחר סוף החודש.

אין חולק כי מעבר למסמך זה, שכלל לא ברור אם קובל במלואו, לא נחתם בין הצדדים הסכם אחר בכתב.

4. התובעת ביצעה את תפקידה הן מביתה בחיפה, תוך שימוש במחשבה הנייד, והן מבית העסק בתל אביב שם השתמשה גם במחשב של בית העסק, כפוף למחלוקת בין הצדדים האם השימוש במחשב העסק ובשאר הציוד המשרדי היה מטעמי נוחות או כחלק מתנאי "עבודתה" הנטענת של התובעת, והאם המקום בו ישבה בבית העסק היה מקום שיוחד לה אם לאו.

5. לטענת התובעת, עבודתה כללה, מלבד עיצוב, גם עבודה מול ספקים בארץ ובחו"ל והיא היתה אחראית גם על הקמת אתר האינטרנט של העסק מול הגורמים המקצועיים שהקימו אותו.

6. אין חולק בין הצדדים, כי התמורה החודשית שקיבלה התובעת עמדה על סך של 10,500 ₪ לחודש והיא שולמה לתובעת באמצעות המחאות, כנגד קבלות שהפיקה התובעת ו/או חשבוניות.

לציין, כי ברוב התקופה נשוא המחלוקת הוגדרה התובעת כ"עוסק זעיר", כאשר לקראת סיום ההתקשרות הפכה התובעת ל"עוסק מורשה", ובתקופה זו בה הוגדרה כ"עוסק מורשה" התווסף לתמורה כאמור לעיל, גם מס ערך מוסף.

7. מעבר למחלוקת בין הצדדים בשאלה באיזה מועד בדיוק הסתיים הקשר ביניהם (סוף חודש 9/10 כטענת התובעת או סוף חודש 9/09 כטענת הנתבע), חלוקים הצדדים ביניהם גם בשאלה ביוזמת מי הסתיים הקשר, האם כטענת התובעת הנתבע היה זה ש"פיטר" אותה או שמא כטענת הנתבע התובעת היא שעזבה מיוזמתה את העסק.

8. לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים, נשכרה לעסק מעצבת אחרת שהועסקה כעובדת שכירה.

המחלוקות

ואלו עיקרי המחלוקות נשוא תביעה זו:

9. ראשית, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה מי הם הנתבעים הנכונים לתביעה זו, האם כטענת התובעת שני הנתבעים הינם שותפים בעסק ועל כן שניהם חייבים בתשלום זכויותיה, או שמא כטענת הנתבע, רק הוא בעל העסק ולנתבעת אין כל קשר לעסק או לתביעה זו.

10. מכל מקום, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלת מעמדה של התובעת, דהיינו האם כטענת התובעת היא היתה עובדת של הנתבעים או שמא כטענת הנתבעים התובעת היתה במעמד של פרילנסר.

11. כפועל יוצא מהמחלוקת בשאלת מעמדה של התובעת, חלוקים הצדדים בשאלת זכאותה של התובעת לזכויות הנובעות מיחסי העבודה: דמי הבראה, פדיון חופשה, החזר הוצאות נסיעה ופיצוי שווי הפרשות לפנסיה.

12. ודוק, בכפוף להכרעה בשאלה העיקרית לעיל, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה ביוזמת מי הסתיים הקשר בין הצדדים ומתי בדיוק הסתיים, וכפועל יוצא מכך חלוקים הם אשר לזכאותה של התובעת לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת ולתשלום הפרשי שכר לחודשים 9/09 ו-10/09.

דיון והכרעה

13. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של התובעת.

מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של הנתבע, של הגב' סיגל הררי – מנהלת המתפרה בעסק ושל הגב' רוחמה אהרון – תדמיתנית בעסק.

התובעת, הנתבע והמצהירות מטעם הנתבעים נחקרו בפנינו בחקירה נגדית על תצהיריהם ולאחר מכן סיכמו באי כח הצדדים את טענותיהם בפנינו.

משהובהרו המחלוקות שבין הצדדים, נפנה להלן לדון בהן, ותחילה לשאלה בדבר זהות הנתבעים הנכונים לתביעה.

זהות הנתבעים הנכונים לתביעה

14. וכך לטענת התובעת, שני הנתבעים הינם שותפים ובעלי העסק "מורנה מעצבים", ואילו לטענת הנתבע, בית העסק הוא בבעלותו ובניהולו הבלעדי, ולא הוכח כל קשר בין אשתו, היא הנתבעת 2 לבית העסק או לתובעת, ועל כן ש לדחות את התביעה כנגד נתבעת 2 תוך חיוב התובעת בהוצאות.

15. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת הראיה היחידה שהציגה בפנינו התובעת לביסוס טענתה שני הנתבעים הינם שותפים ובעלי העסק, נחה דעתנו כי הדין הוא עם הנתבע, ונבאר.

לביסוס טענתה בדבר אותה שותפות בין הנתבע לאשתו בעסק וכפועל יוצא מכך להיותה אף היא מעבידתה של התובעת, צירפה התובעת לתצהירה שתי המחאות שקיבלה במשך תקופת ההתקשרות שבנדון, שעל שתיהן מופיע הציון:

"מורנה מעצבים" – בגדי ים

טל אלי

טל מתוקה"

הנתבע העיד כי בתקופה הרלוונטית לתביעה היה העסק רשום על שם עוסק מורשה שלו בלבד וכיום העסק הוא חברה בע"מ (ראה עדותו: בעמ' 22 לפרוטוקול ש': 1-2).

הנתבע הסביר בעדותו כי לאשתו יש עוסק מורשה משלה והיא בעלת חנות לבגדי ים ולבני נשים, כי לשניים היה בתקופה הרלוונטית לתביעה חשבון נוסף בבנק דיסקונט ששימש לתשלום המשכנתא, ושאר ענייניהם נוהלו מהחשבון המשותף שבנדון שהיה גם חשבון העסק.

16. מנגד, הראייה היחידה והטענה היחידה עליה ביססה התובעת את גרסתה לפיה אשתו של הנתבע היתה שותפה בעסק, היה הרישום על אותן המחאות.

מעבר לכך לא הציגה התובעת כל ראיה או ראשית ראיה להראות כי אשתו של הנתבע היתה אף היא שותפה או בעלים של העסק.

17. משכך, אין לנו אלא לדחות את תביעתה של התובעת כנגד הנתבעת 2.

18. לאחר שבררנו את זהות הצדדים הנכונים לתביעה, נפנה להלן לדון בשאלה העיקרית שבמחלוקת, היינו אם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעת לנתבע.

האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבע

19. וכך, לטענת התובעת התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד לאור מכלול העובדות במערך היחסים שביניהם.

לטענתה, היא היוותה חלק מהמערך הארגוני של העסק ותפקידה כמעצבת הינו תפקיד מרכזי וחיוני בעסק של הנתבע; עבודתה בוצעה בכפיפות לנתבע ולצורך עבודתה השתמשה בציוד של הנתבע במקום עסקו של הנתבע.

לדבריה, היה לה מקום קבוע בבית העסק ששימש רק אותה.

מוסיפה התובעת וטוענת כי היא הגיעה בקביעות למקום העסק וביצעה משם מטלות קבועות שנדרשו במסגרת תפקידה, כאשר בנוסף לעבודתה כמעצבת, טוענת התובעת כי היא השתלבה בעסק במטלות נוספות ובכלל זה עבודה מול ספקים וכן אחריות על הקמת אתר האינטרנט של העסק.

עוד טענה התובעת כי התשלום ששולם לה היתה תשלום חודשי קבוע ולא היה לה כל סיכוי של רווח או סיכון של הפסד בעבודתה.

20. מנגד, לטענת הנתבע, ההתקשרות בין הצדדים היתה על בסיס יחסי מזמין עבודה ופרילנסר.

לטענתו, סוכם בין הצדדים שלא יתקיימו ביניהם יחסי עובד מעביד בהתאם לבחירתה של התובעת להתקשר עימו כנותנת שירותים עצמאית.

לדברי הנתבע, התובעת לא היתה המעצבת היחידה בעסק ולא היתה אחראית על כל הקולקציה. במשך שנים הוא היה המעצב היחיד של העסק והתקשרותו עם התובעת היתה לאור התרחבות העסק.

עוד טוען הנתבע כי התובעת לא היתה חלק מהמערך הארגוני של הצוות. כך לטענתו, התובעת לא נדרשה מעולם לבצע עבודתה בבית העסק והסיכום אתה היה שהיא תכין את העיצובים מביתה בחיפה. לדבריו, נוכחותה של התובעת בעסק היתה לצורך השלמת הליך הכנת העיצובים שהיה צריך להיעשות בתאום מול התופרות והתדמיתניות. עבודתה של התובעת בוצעה באמצעות הציוד שלה, מחשבה האישי והתוכנות המותקנות בו.

לטענתו שעות העבודה של התובעת היו גמישות והיא לא הגיעה לעסק בימים ובשעות קבועים, וכך גם לטענתו, הישארותה של התובעת בבית העסק לאחר תום הפגישות נעשתה מטעמי נוחיות ומבלי שהתבקשה לכך. כך, גם, לא נדרשה התובעת להעביר כרטיס כיתר עובדי העסק.

לדבריו, התובעת התנהלה בכל תקופת עבודתה כעצמאית, וכך גם הציגה את עצמה אל מול רשויות המדינה ובכלל זה למול מס הכנסה וביטוח לאומי.

מכל מקום, טוען הנתבע כי לא התובעת הקימה את אתר האינטרנט אלא חברה חיצונית בשם "אינטרדייט".

בנוסף טוען הנתבע, כי התובעת ידעה שלו היתה מועסקת כשכירה היה שכרה נמוך בהרבה מהתמורה ששולמה לב בפועל, ועל כן בחוסר תום לב, הגישה תביעה זו לאחר שסיימה את עבודתה, והיא מנסה ליהנות גם מהשכר הגבוה שקיבלה כעצמאית, וגם לזכות בזכויות סוציאליות כעובד.

21. המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב [ראה: ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז, 433; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) עמ' 628; מ. גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב" עיוני משפט יז (תשנ"ב- נ"ג) 19, 30].

מבחן זה מחיל בקרבו את מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי, וכן מבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; ביצוע העבודה באופן אישי; הדרך בה ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם; צורת תשלום התמורה ושיעורה כמו גם בבעלות מי היו כלי העבודה ששימשו למתן השירות.

לגבי מהותו של מבחן ההשתלבות, נפסק בדב"ע נה/27-3 יואל סריג ובניו – ניסים כהן, עבודה ארצי, כרך כט' [1], 129:

"על מבחן זה, כמבחן "מוביל" לקביעת יחסי עובד - מעביד, נאמר:

"מזה מספר שנים, המבחן המוביל לקיום יחסי עובד-מעביד הוא, מבחן ההשתלבות (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - בירגר פד"ע ג' 177 בע' 186), על שני פניו, החיובי והשלילי.

החיובי - שלפיו, "תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני'" (דב"ע לא/27-3 הנ"ל, בע' 189; דב"ע לד/181-0 קואסמה מוסד לביטוח לאומי פד"ע ו' 234).

  והשלילי - שהאדם בו מדובר 'אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני' (דב"ע לא27-3 הנ"ל, בע' 188; דב"ע מה82-3 הרשליקוביץ - פז-גז בע"מ פד"ע יז 97 בעמ' 101)". 

22. על מהותו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, נפסק:

"...תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני"

[ראה: דב"ע נה/27-3 יואל סריג לעיל; דב"ע לד/181-0 קואסמה - המוסד לביטוח לאומי פד"ע ו' 234].

ובאשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, הרי שכאמור עניינו של מבחן זה הוא בשאלה, האם נותן השירות 'אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני'.

מכל מקום, בסופו של יום, ההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד ומעביד בין שניים, תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות [ראה: דב"ע נב/158-3 יאיר – גליברמן, פד"ע כה 31].נ

ובאשר לאופן הבחינה נפסק כי "לענין דיון במעמדו של אדם כעובד או כמפרנס עצמאי אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה" [ראה: דב"ע לג/30-0 המוסד לביטוח לאומי - אבא כהן ומאפית כץ בע"מ פד"ע ד' 393; דב"ע מה/82-3 יצחק הרשליקוביץ - פזגז בע"מ פד"ע יז' 97].

23. עד כאן הכלל, ומן הכלל אל הפרט.

כמבואר לעיל, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, קובע שלושה תנאים מצטברים להתקיימותו, כדלקמן: 

א. תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים 'מפעל' יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו;

ב. שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל;

ג. שהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל.

24. באשר לתנאי הראשון – הרי שאין חולק בין הצדדים כי מדובר בענייננו במפעל יצרני שניתן להשתלב בו ואמנם הועסקו בו עובדים.

25. באשר לתנאי השני – הרי שלא היה חולק בין הצדדים כי העסק הינו עסק לעיצוב ייצור ושיווק דגמי בגדי ים ולבני נשים.

כך גם לא היה חולק כי התובעת עיצבה בגדי ים עבור בית העסק.

כאשר נשאל הנתבע לגבי חיוניות עבודתה של התובעת לעסק, השיב:

"ש. זה נכון לומר שמעצבת זה דבר חיוני לעסק שלך במובן הזה שאתה לא יכול בלי מעצבת?

ת. אני נעזר במעצבת כי אני זקוק לעזרה. אני לא יכול לעשות את הכל לבד. היו

מצבים שלא היתה לי מעצבת ועשיתי הכל לבד" (ראה: בעמ' 29 לפרוטוקול ש': 20-22).

בתצהירו הצהיר הנתבע כי נזקק למעצבת נוספת עם הרחבת היקף פעולתו של העסק (סעיף 10 לתצהירו). המצהירה גב' הררי מטעם הנתבע אישרה בעדותה בפנינו כי העסק לא יכול לעבוד בלי מעצבת וכי גם לפני תקופת עבודתה של התובעת וגם אחריה, הועסקו בעסק מעצבות (ראה עדותה: בעמ' 20 לפרוטוקול ש': 1-8).

הנה כי כן, עבודתה של התובעת נדרשה לפעילות הרגילה של העסק.

26. ובאשר לתנאי השלישי – אכן, לא היה חולק כי חלק מהעיצוב נעשה במחשבה הנייד של התובעת, וזאת יכולה היתה לעשות גם מביתה, אלא שלעניין זה כבר נפסק זה מכבר כי העובדה שהתובע ביצע את מרבית העבודה בביתו לא תעמוד לו בהכרח לרועץ, מאחר ש"אין בעובדה שהעבודה בוצעה בבית המבצע כדי לשלול, בכל הנסיבות, יחסי עובד-מעביד" [ראה: דב"ע מח/3-137 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ, עמ' 60; דב"ע לט/3-114 איגוד המפרסמים - פרוסט, פד"ע יא, עמ' 144].

מכל מקום, בענייננו התברר כי לא ניתן היה לבצע את כל עבודת העיצוב רק מביתה של התובעת וכי היא נדרשה על מנת להשלים את העיצוב, לבוא לבית העסק ולעבוד ביחד עם המתפרה ועם התדמיתניות.

כך העידה המצהירה גב' אהרון מטעם הנתבע, כי התובעת היתה באה לעסק על מנת לראות את הדגמים שהיא עושה (ראה עדותה: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 32).

כך גם העידה המצהירה מטעם הנתבע גב' הררי, כי התובעת הגיעה לעסק: "בגלל שהיא צריכה לבוא לעבודה ולהסביר לתדמיתנית מה לעשות וגם לי" (ראה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 7-8), והעידה כי התובעת עיצבה את הדגמים ביחד עם הנתבע (ראה עדותה: בעמ' 17 לפרוטוקול ש':28). עם זאת העידה הגב' הררי כי את עבודתה זו יכולה היתה התובעת לעשות גם מביתה ולהסביר בטלפון וכי הגעתה לבית העסק היתה מרצונה החופשי (ראה עדותה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 10-11).

דא עקא שעדותה זו נסתרה על ידי הנתבע עצמו, שהעיד, כי:

"אנחנו סיכמנו שהיא תעשה סדר גודל של 10 עיצובים בחודש, על הקולב, שזה מושג שאומר שהעיצוב צריך להיות מושלם, סגור, תפור על הקולב ולא רק על הניירות. את רוב העיצובים על הניירות היא עשתה מביתה על מחשבה האישי, וכדי להוציא אותם לפועל, היא היתה אמורה להגיע למתפרה בשביל לשבת עם התדמנית ואיתי על מנת לקבל את האישור לעיצוב שמוצא חן בעיני ואם צריך להכניס בו שינויים, אני הייתי מכניס בו שינויים והיא היתה מוציאה אותם אל הפועל והיות והיא היתה אמורה להשלים את הדגם על הקולב, היא היתה צריכה להגיע מפעם לעם לעסק על מנת לעבוד מול התדמנית ומול תופרת הדוגמאות כדי להסביר להם איך לבצע את מה שהיא רוצה שיבצעו" (ראה: בעמ' 23 לפרוטוקול ש': 13-20)(ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

וכן העיד:

"אנו סיכמנו וגם היא , שאני צריך לקבל עיצוב על קולב. עיצוב על קולב אי אפשר לקבל בשלט רחוק. היא אמורה להגיע לעסק כאשר היא מוצאת לנכון, כאשר היא צריכה לשבת עם התדמנית או עם מנהלת המתפרה או איתי, על מנת להוציא את הדברים לפועל" (ראה: בעמ' 27 לפרוטוקול ש': 8-10). (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

הנה כי כן, מדבריו של הנתבע עצמו עולה בבירור כי על פי דרישות התפקיד, היה על התובעת לבצע את תפקידה תוך השתלבות בעבודה בבית העסק עצמו, ולא רק בביתה.

27. יתרה מכך, מן הראיות שהובאו בפנינו, התברר, כי השתלבותה של התובעת במערך הארגוני של העסק לא התמצתה רק התחום העיצוב, אלא התפרסה לתחומים אחרים בתחום פעילותו של העסק.

כך, למשל, על פי עדותו של הנתבע עצמו, התובעת גם נדרשה לעמוד בקשר עם ספקים:

"ש. זה נכון שהיא טיפלה מול ספקים?

ת. על מנת להוציא לפועל את העיצובים היא צריכה להיות בקשר עם ספקים שאני

קישרתי אותה אליהם." (ראה: בעמ' 29 לפרוטוקול ש': 32 ועמ' 39 ש': 1-2).

וכאשר נשאלה גב' הררי המצהירה מטעם הנתבע מדוע הקשר עם ספקים היה חלק ממסגרת עבודתה של התובעת, השיבה:

"לשאלת ביה"ד למה זה בתחום העבודה שלה אני עונה: מדובר בספקים של הבדים לדוגמאות שלה. אז היא ואלי היו מזמינים בדים ואביזרים מהספקים"(ראה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 6-7),וכאשר נשאלה אם הזמנת בדים היא חלק מעבודתו של כל מעצב, השיבה: " גם אלי מביא בדים והם מעצבים לפי הבדים האלה " (ראה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 9).

כך גם הצהירה התובעת לפרוטוקול: "אני הגעתי לעצב קולקציה במשך חצי שנה ומתוקף כישורי הנוספים, התחלתי לנהל הזמנות של ספקים" (ראה דבריה לפרוטוקול בעמ' 1 לפרוטוקול ש': 26-27).

זאת ועוד, לטענת התובעת, בנוסף היא עזרה בהקמת האינטרנט של העסק:

"אני הקמתי את האתר ביחד עם חברה טכנית, אני הייתי אחראית לספק את התכנים ולאשר ויזואלית והחברה היתה אמונה על הצד הטכני של בניית האתר. מדובר בחברה לבניית אתרים. יש לי תכתובות שמעידות על התקשרות שאני העדתי עליה ועל הסמכות שהיתה לי בעניין הזה, על פגישות שהתקיימו בעניין הזה וחלקם גם אלי היה נוכח וכמובן שבסוף כל התהליך אלי אישר את הפורמט הסופי" (ראה: בעמ' 9 לפרוטקול ש': 22-26).

וכאשר נשאל הנתבע בעניין זה העיד כי היה לתובעת אינטרס שעיצוביה יוצגו בצורה יפה באתר האינטרנט ומפעם לפעם היתה דואגת לזה, ואולם כאשר נשאל על ידי בית הדין אם שמה של התובעת הופיע באתר, השיב בשלילה (ראה עדותו בעמ' 29 לפרוטוקול ש': 23-31).

הנה כי כן, מששמה של התובעת לא נזכר כלל באתר האינטרנט שעזרה בהקמתו, טענתו של הנתבע לפיה התובעת עזרה באתר האינטרנט מתוך אינטרס אישי שלה , אין לה על מה שתסמוך, ועל כן עדיפה עלינו גרסתה של התובעת, לפיה בנוסף לעבודת העיצוב והקשריה מול הספקים היא אף סייעה בהקמת אתר האינטרנט של העסק.

27. ואם באמור לעיל לא סגי, הרי שלאחר ששמענו את העדויות בתיק זה, שוכנענו כי בניגוד לטענת הנתבע, אף יוחד לתובעת מקום בבית העסק לעבוד ממנו.

לעניין זה הצהירו הנתבע, הגב' הררי והגב' אהרון, בתצהיריהם כי בתקופת הקשר עם התובעת לא היתה בעסק מזכירה, ואל כן הצהירו הגב' אהרון והגב' הררי בתצהיריהן, כי התובעת ביצעה את עיצוביה מעמדת המזכירות בעסק.

כאשר נשאלה גב' אהרון בחקירתה הנגדית בפנינו, האם היא היתה זו שישבה בעמדת המזכירות קודם להגעתה של התובעת ופינתה את מקומה לתובעת, השיבה כי אינה זוכרת וכי היא ישבה "במקום מסוים" (ראה עדותה בעמ' 12 לפרוטוקול ש': 25), ואולם בניגוד לעדותה זו, כאשר נשאלה מה זה עמדת המזכירות, אשר לשיטתה בתצהירה משם ביצעה התובעת את תפקידה, השיבה: "היתה עמדת מזכירות שהיתה ריקה. בהתחלה אני ישבתי שם" (ראה: בעמ' 14 לפרוטוקול ש': 24) (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

ודוק, בניגוד לעדות המתחמקת של הגב' אהרון, הרי שהמצהירה הגב' הררי מטעם הנתבע, העידה במפורש כי לתובעת היה מקום קבוע במתפרה:

"ש. זה נכון שהיא ישבה במתפרה במקום קבוע?

ת. היא היתה עובדת על מחשב אז היה לנו מחשב אחד בעסק כלומר היא ישבה במקום קבוע אחד" (ראה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 14-16).

וכאשר נשאלה על דבריה בתצהירה לפיהם התובעת ישבה בעמדת המזכירות, השיבה: "זה איפה שהיא ישבה כל הזמן. היה רק מחשב אחד וגם המחשב שלה היה איתה. לא היה מקום מיוחד למזכירות, אלא איפה שהיה מחשב זה מקום אחד" (ראה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש':22-23), וכך כך גם הבהירה בתשובה לשאלת בית הדין כי "איפה שהיה המחשב קראו לזה מזכירות" (ראה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 25).

28. זאת ועוד, מתוך העדויות של עדי הנתבע למדנו כי לא רק שיוחד לתובעת מקום קבוע בעסק לעבוד ממנו, אלא שאף בוצע שיפוץ כדי להתאים את המקום לצרכיה של התובעת.

כאשר נשאלה על כך המצהירה מטעם הנתבע, גב' הררי, היא העידה:

"ש. את זוכרת שבנו ממש בנו במתפרה חדר בשביל התובעת?

ת. לא היו שיפוצים או בנו. סתם קיר.

ש. האם הכינו חדר במיוחד בשביל התובעת במתפרה?

ת. הכינו. אבל אני לא יודעת אם זה בשבילה.

ש. מי השתמש עוד בחדר הזה חוץ מהתובעת?

ת. אף אחד" (ראה: בעמ' 19 לפרוטוקול ש': 14-19).

30. סיכומם של דברים.

לאור העדויות שנשמעו בפנינו, בעיקר מצד עדי הנתבע, הוכח כי התובעת, היתה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ולא נותן שירותים מזדמן שהגיע מעת לעת למפעל לצורך הענקת שירות מסוים.

משכך, אנו קובעים כי התקיים בתובעת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, ומכאן נפנה לבחון האם התקיים בתובעת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו האם כטענת הנתבע השירות שניתן על ידי התובעת, ניתן על ידיה כבעלת עסק עצמאי חיצוני לנתבע, או שמא כטענת התובעת, השירות ניתן על ידיה כעובדת של הנתבע לכל דבר ועניין.

כמבואר לעיל, ההכרעה בשאלות אלו, תעשה עפ"י משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות, ועל כן נפנה להלן למבחני העזר, כפי שנקבעו בפסיקה.

עבודה אישית

31. ביצוע עבודה באופן אישי הינו סממן מובהק של היות מבצע העבודה בגדר "עובד".

בענייננו, לא היה חולק כי השירות נשוא ההתקשרות ניתן באופן אישי על ידי התובעת ולא באמצעות עובדים או גורמים אחרים מטעמה, כך שעל פי מבחן עזר זה נוטה הכף לעבר המסקנה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד.

הסכם ההתקשרות

32. לטענת הנתבע, ניתן ללמוד על אופי היחסים בין הצדדים מאופן ההתקשרות ביניהם, כאשר לטענתו, התובעת היא שביקשה להתקשר עימו כפרילנסרית.

לתצהירו צירף הנתבע (נספח ב לתצהיר) את הפקס ששלחה אליו התובעת מיום 1/8/08 אשר כותרתו כאמור "הזמנת עבודה" ובו נרשם: "מוסכם ומוצהר בזאת כי חב' "מורנה מעצבים" אשר בבעלות אלי טל מזמינה שירותי עיצוב ע"י לי-את דנקר כדלקמן..:"

בעדותה בפנינו אישרה התובעת כי "כשהתחלנו את ההתקשרות אני הגעתי בפרילנס לאחר מכן כל הסמכויות השתנו, המשכתי לעבוד מהבית, נוצר מצב שעבדתי רק בשביל "מורנה מעצבים" (ראה: בעמ' 2 לפרוטוקול, ש': 1-2), וכאשר נשאלה מה השתנה בין תחילת עבודתה להמשכה, ענתה:

"התחלת העבודה שלי לא הוגדרה בשום הגדרה שאני יכולה להתייחס לטענה זו. אני בהחלט הגעתי ממקום שהתכתבנו בינינו מהבנה שאני מגיעה ואופן העבודה יקבע בהמשך" (ראה: בעמ' 4 לפרוטוקול ש': 23-24).

מכל מקום, לא היה חולק בין הצדדים שהזמנת עבודה זו מיום 1/8/08 לא נחתמה מעולם ע"י הנתבע (ראה עדות התובעת: עמ' 5 לפרוטוקול ש': 1-7).

עוד העידה התובעת כי היא לא ביקשה שהתשלום יהיה בחשבונית, אלא כך התחילו היחסים ולאחר שהיחסים נהיו יותר אינטנסיביים, שאלה את הנתבע אם יש מקום לשנות את אופי העסקה והנתבע העדיף להמשיך את המצב הקיים (ראה עדותה: בעמ' 6 לפרוטוקול ש': 4-7).

גם הנתבע העיד כי אופי ההתקשרות בין הצדדים לא היה בהתאם להצעת ההסכם הראשוני שהציעה התובעת. כאשר נשאל מדוע ההצעה הראשונית של התובעת אינה חתומה, השיב:

"כי זה היה נספח שהתובעת שלחה אלי ולאחר מכן אני התקשרתי אליה, זה היה הנספח הראשון שהיא שלחה והיא יזמה אותו. לאחר מכן אני התקשרתי אליה וסיכמנו דברים שהם קצת שונים ממה שהיא יזמה בהתחלה. וזו הסיבה שהוא אינו חתום" (ראה: בעמ' 26 לפרוטוקול ש': 4-6).

הנתבע גם אישר שלא היה כל הסכם אחר חתום על ידי הצדדים (ראה: בעמ' 26 לפרוטוקול ש': 7) וכאשר נשאל מדוע לא חתם על מסמך אחר, ענה:

"לשאלת ביה"ד נכון שהאינטרס שלי זה שיהיה רשום כמה עיצובים אני מקבל לחודש אבל סיכמנו את זה בטלפון וזהו. יכול להיות שהיא היתה צריכה לשלוח מסמך מתוקן ולא שלחה, אבל אז נכנסנו לרוטינה העבודה ובחודש אוגוסט היא קיבלה תשלום ביחס לעיצובים של אותו חודש" (ראה: בעמ' 26 לפרוטוקול ש': 17-20).

33. הנה כי כן, המסמך המכיל את הצעת התובעת אינו ראיה לכך שהתובעת ביקשה לעבוד כפרילנסרית אצל הנתבע, כטענת הנתבע. הנתבע לא רצה לחתום על הצעת התובעת, ואף העיד כי ההתקשרות בפועל היתה שונה מהצעתה של התובעת.

במילים אחרות, לא ניתן לקבוע כטענת הנתבע שהוסכם בין הצדדים על התקשרות כפרילנסרית או שנשללה אפשרות קיומם של יחסי עובד ומעביד, כשם שלא הוכח כי הוסכם בין הצדדים שיתקיימו יחסי עובד ומעביד.

משכך הם פני הדברים, אין בהסכם ההתקשרות בכדי ללמד דבר לעניין מהות היחסים.

מכל מקום, בעניין זה נקבע כי: "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה"[ראה: דב"ע לו/2-0 לוי – המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם); דב"ע נד/77-3 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כ"ז 454; ע"ע 283/99 אזולאי ברק – כל הקריות בע"מ ואח' (טרם פורסם) וכן מאמרו של מנחם גולדברג, 'עובד' ו'מעביד' – תמונת-מצב", עיוני משפט, יז(1) (1992) 19, 27-28], כך שאפילו היינו מגיעים למסקנה כי הצדדים התקשרו מתוך כוונה שהתובעת תשמש כפרלינסרית (ולא כך קבענו), עדיין לא היה בכך כדי ללמד על אופי היחסים שנקשר ביניהם בפועל.

ודוק, גם במקרים בהם נקבע במפורש כי השירות יינתן על ידי נותן השירות כעצמי, נפסק כי: "מן המפורסמות הוא, כי התואר שבו מכנים אדם בחוזה שבין שניים, אין בו כדי לקבוע את 'מעמדו' של אדם ואף קביעה חד משמעית שהיחסים בין שניים אינם יחסי עובד ומעביד, אין בה כדי לקבוע, עת מהותם של היחסים מצביעים על ההיפך"

[ראה: דב"ע לב3-43/ יגאל הלפרין - הסתדרות מדיצינית הדסה, פד"ע ד 281, 290; ע"ע

300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי ואח' טרם פורסם, מיום 26.9.2000].

כלי העבודה

34. אחד המבחנים לזיהויו של עובד במובחן מקבלן עצמאי, הוא בהכרעה בשאלה של מי היו אמצעי הייצור ששימשו למתן השירות.

35. לטענת התובעת לצורך עבודתה היא השתמשה בציוד של העסק; בתוכנות במחשב העסק, בטלפון ובציוד המשרדי של העסק.

באשר למחשב, לטענתה, חלק מתוכנות העיצוב היו במחשבה הנייד וחלק מתוכנות העיצוב היו במחשב הנייח שבבית העסק.

מנגד לטענת הנתבע עבודתה של התובעת בוצעה באמצעות הציוד שלה, מחשבה האישי ותוכנות העיצוב המותקנות בו.

בעניין המחשב העידה התובעת כי התוכנות שהיו במחשב הנייח היו של המעסיק והתוכנות שהיו במחשב הנייד היו שלה (ראה עדותה: בעמ' 9 לפרוטוקול ש': 32 ועמ' 10 ש': 1), כן העידה שלא תמיד הגיעה עם מחשבה האישי לעסק אלא בהתאם לצרכים (ראה עדותה: בעמ' 9 לפרוטוקול ש': 27-28).

המצהירה מטעם הנתבע גב' אהרון העידה בעניין המחשב: "בעקרון היא עבדה במחשב שלה האישי עם התכנות שלה והכל יכול להיות שראיתי אותה גם עובדת על המחשב של העסק". (ראה: בעמ' 13 לפרוטוקול ש': 13-14), גב' הררי המצהירה מטעם הנתבע העידה לעומת זאת כי במפורש שהתובעת עבדה גם על המחשב של העסק (ראה עדותה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 18), ואילו הנתבע העיד כי המחשב שימש אותו כשהיה צריך וכי מי שהשתמש במחשב מלבדו, היו התובעת והמזכירה, הגם שלא היתה מזכירה לעסק בתקופת הקשר עם התובעת (ראה עדותו: בעמ' 28 לפרוטוקול ש': 9-10), אם כי בהמשך העיד שהוא כלל לא השתמש במחשב לצורך עיצוביו (ראה: בעמ' 29 לפרוטוקול ש': 18-19).

עד כאן עולה כי אם לא היתה מזכירה בעסק בתקופת הקשר עם התובעת והנתבע לא נזדקק למחשב לצורך העיצובים שעשה בעצמו, אין זאת אלא שהתובעת היא שהשתמשה במחשב העסק על תוכנות העיצוב שבו.

מכל מקום, הנתבע הודה בעדותו בפנינו כי למעשה המחשב נרכש במיוחד עבור העיצובים שביצעה התובעת:

"ש. זה נכון שהחלפת את המחשב למחשב חדש, בזמן שהתובעת עבדה עבורך?

ת. זה נכון. כי זה מחשב שאמור להיות יותר חזק כדי שיוכל להכיל את העיצובים

שהתובעת שולחת אלי או את העיצובים שלי שאני צריך לעבוד עליהם" (ראה: בעמ' 28 לפרוטוקול ש': 11-13).

בשולי הדברים נזכיר כי העובדה שהתובעת עבדה מביתה על המחשב הנייד שלה, אין בה כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד, ביצוע העבודה בבית המבצע אינה שוללת יחסי עובד ומעביד, ואף לא ביצוע מרבית העבודה מהבית.

36. הנה כי כן, גם על פי מבחן עזר זה נוטה הכף לעבר המסקנה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד.

היקף העבודה

37. היקף עבודה משמעותי במובחן מביקורים אקראיים אצל בעל העסק, הינו אחד הסממנים המלמדים על קיומם של יחסי עובד ומעביד.

התובעת העידה בעניין זה:

"לשאלת בית הדין, מבחינת היקף העבודה כמה פעמים בשבוע ולכמה שעות שהייתי לטענתי בתל-אביב אני משיבה שבימי ראשון הייתי מגיעה לתל-אביב ב- 07.30 תלוי אם הייתי מגיעה ברכבת או ברכב ומסיימת ב- 15.30 בהתאם לרכבת או רכב"

כן העידה כי עבדה באותה מתכונת גם ביום רביעי. לגבי יום שלישי העידה כי שעות העבודה היו גמישות בהתאם לצורך העסק ופגישות שקבעה, אולם בממוצע עבדה 8-9 שעות בכל יום שלישי, וביחס לשאר הימים העידה:

"בשאר ימי השבוע שזה שני וחמישי ולפעמים שישי אז הייתי עובדת מהבית את אותן שעות ולפעמים גם יותר. זה תלוי מי הגורם שעבדתי מולו כי אם זה סין אז זה היה בשעות מאוד מוקדמות ואם זה ספקים או תכתובות או רישומים שלי בארץ אז זה היה בשעות רגילות" (ראה: בעמ' 8 לפרוטוקול ש':15-26 ).

עוד העידה התובעת כי הימים ואופן העבודה נקבעו בהסכמה עם הנתבע וכי היא היתה מחויבת להגיע בשעות ובימים שהם קבעו; כן ציינה התובעת כי הנתבע היה נוכח בחלק מהפגישות ולכן היה צריך לסכם זאת עימו (ראה עדותה: בעמ' 8 לפרוטוקול ש': 15-32 ועמ' 9 ש': 1).

מנגד לטענת הנתבע, התובעת הגיעה לבית העסק בימים ובשעות שהיא קבעה, ולא בימים קבועים וכאשר נשארה בעסק עשתה זאת על דעת עצמה, כפי שראתה לנכון. לטענת הנתבע, לא היה פיקוח על עבודת התובעת, והיא לא נדרשה לבוא לבית העסק.

באשר לטענת הנתבע כי התובעת לא נדרשה לבוא לבית העסק, הרי שכאמור לעיל דחינו טענה זו לעיל. משהעיד הנתבע כי התובעת נדרשה לעצב "על קולב" דרישה שכללה עבודה בבית העסק למול תדמיתנית ותופרת, אין זאת אלא שנדרשה להגיע לעסק.

ובכל הנוגע למועדים בהם נכחה בבית העסק, הרי שהגב' הררי מטם הנתבע העידה כי התובעת הגיעה לפעמים יומיים בשבוע ולפעמים שלושה ימים בשבוע, הגם שמועדי הגעתה היו תלויים בה (ראה עדותה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש': 3-5), וכן העידה כי כאשר הגיעה עבדה "פעם יום, פעם חצי יום. שמונה שעות, לפעמים יותר, לפעמים פחות (ראה: עמ' 19 לפרוטוקול ש': 23 ).

לשאלת נציג ציבור השיבה הגב' הררי כי גם מחליפתה של התובעת עבדה ארבעה חמישה ימים בשבוע , בכל יום עד השעה חמש אחרי הצהריים לערך, וכך גם המחליפה של מעצבת זו עבדה חמישה ימים בשבוע כאשר היא מסיימת את עבודתה בין שלוש לשמונה בערב (ראה עדותה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 18-22).

הנה כי כן, גם בהתאם לדרישות העבודה כפי שקבענו אותן לעיל, וגם מעדות המצהירה מטעם הנתבע עולה כי התובעת הגיעה לבית העסק לפחות שני ימים או שלושה ימים בשבוע, לשעות לא מעטות, ובנוסף לכך, עבדה עוד ימים מביתה.

38. משכך הם פני הדברים, לא מדובר בעיסוק חלקי ואקראי, כי אם בעיסוק העולה כדי חלקי משרה משמעותיים, נסיבה שאף היא מטה את הכף לעבר קיומם של יחסי עובד ומעביד.

דרך תשלום התמורה

39. בכל הנוגע לאופן תשלום התמורה לתובעת לא היה חולק כי ה תמורה שולמה לתובעת כנגד קבלות בעת היותה עוסק זעיר, ומאוחר יותר כנגד חשבונית וקבלה מעת שהפכה להיות עוסק מורשה.

נסיבה זו לכשעצמה אינה תואמת את התנהלותו של עובד במובחן מעצמאי, ואולם בהקשר לכך נקבע בפסיקה שאופן תשלום התמורה אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד – מעביד. לכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקובעו או לשוללו [ראה: דב"ע מח/137-3 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ, 60; דב"ע לב/1-3 "גלוב" שירות נסיעות בע"מ – אליהו לוי, פד"ע ג, 246; דב"ע מג/106-3 יחיאל בלטנר – בטח גור, פד"ע טז, 85], כך שבנסיבה זו כשלעצמה אין כדי לשלול את מעמדה של התובעת כעובדת.

גובה התמורה

40. כעקרון מקום בו השכר שמקבל מבצע ה עבודה גבוה באופן משמעותי מזה המשתלם ל"עובד" עשוי הדבר להצביע על כך שהאדם בו מדובר הינו עצמאי ולא עובד [ראה: ע"ע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817].

כעולה מהחשבוניות והקבלות שצורפו ואשר לגביהן לא היה חולק, התמורה החודשית ששולמה לתובעת היתה בסך קבוע של 10,500 ₪ לחודש.

לטענת הנתבע התובעת קיבלה תמורה חודשית קבועה בהתאם לסיכום איתה לפיו היא תעצב עשרה דגמים בכל חודש. לטענתו 10,000 ₪ שולמו עבור עשרה עיצובים לחודש שהוא בחר ו-500 ₪ שולמו כסכום גלובאלי בגין השתתפות בהוצאות נסיעה מביתה של התובעת בחיפה למקום העסק בתל-אביב (ראה עדותו: בעמ' 23 לפרוטוקול ש': 25-30, ועמ' 25 ש': 3-11).

מנגד, התובעת העידה כי שכרה לא הותנה במספר העיצובים שעשתה וכי לא נדרשה לספק מספר עיצובים מוגדר בכל חודש (ראה עדותה: בעמ' 9 לפרוטוקול ש': 6-7).

כך או כך, בסוף כל הסופות, לא היה חולק כי במבחן התוצאה, התובעת קיבלה במשך כל תקופת עבודתה (למעט שני החודשים האחרונים שבמחלוקת) תמורה קבועה בסך כולל של 10,500 ₪ כנגד העבודה שביצעה עבור העסק ולא הוכח בפנינו כי בכל חודש הגישה מספר קבוע, כזה או אחר של עיצובים.

לציין, כי סממן זה לכשעצמו תומך במסקנה, שמדובר בענייננו ביחסי עובד מעביד ולא ביחסי מזמין ונותן שירותים, אשר לרוב, מתאפיינים בתמורה שנגזרת מהישגיו של נותן השירותים, בפרט כך עת המדובר בתחום כגון שיווק.

אלא שבכך לא סגי, שכן גם גובה התמורה ששולמה לתובעת תומכת במסקנה כי מדובר ביחסי עובד ומעביד, ונבאר.

וכך, לטענת הנתבע, שכרה של התובעת גבוה משמעותית משכרה של המעצבת המחליפה, אשר לטענתו השתכרה 7,000 ₪ נטו לחודש.

לתצהירו צירף הנתבע שבעה תלושי שכר של המעצבת שהחליפה את התובעת, בהם פורטו בין היתר ימי העבודה ושעות העבודה של המעצבת.

על פי תלושים אלה עבדה המעצבת שהחליפה את התובעת 16 ימי עבודה, 112 שעות לחודש, כאשר בחודש האחרון עבדה רק 14 ימים, 98 שעות.

בעדותו אישר בפנינו הנתבע כי אלו היו אמנם ימי ושעות עבודתה של המעצבת שהחליפה את התובעת (ראה: בעמ' 28 לפרוטוקול ש': 26-27).

הנה כי כן מעצבת זו עבדה בהיקף של 60% משרה, וכעולה מתלושי השכר שהוצגו בפנינו השתכרה את הסך הכולל של 8,188 ₪ ברוטו בממוצע לחודש כולל נסיעות.

נבהיר כי אין בידינו לקבל את טענת הנתבע לפיה יש לראות את שכרה ברוטו של אותה מעצבת כ- 7,000 ₪ נטו מאחר והוא גילם בשכרה את תשלומי החובה על מנת לספוג תשלומים אלו במקומה, שכן השכר ששולם לאותה מעצבת בפועל הוא השכר ברוטו המופיע בתלוש, זו משכורתה ברוטו לצורך החישוב.

עוד יש להזכיר כי הנתבע טען ביחס לשכרה של התובעת, כי 10,000 ₪ משכרה הם כנגד העיצובים ואילו 500 ₪ שולמו בגין נסיעות, ועל כן לצורך השוואת השכר שקיבלה התובעת מול המעצבת שהחליפה אותה, יש לכלול גם את התשלום בגין נסיעות שקיבלה המעצבת שהחליפה את התובעת.

לאור היקף משרתה של אותה מעצבת כפי שהוא מתבטא בתלושים, הרי ששכרה ברוטו בגין משרה מלאה, הינו 13,647 ₪ בהתאם לחישוב הבא:

8,188 ₪ x 100 = 13,647 ₪.

60

מנגד, ובכל הנוגע להיקף עבודתה של התובעת, הרי שכאמור הוכח להנחת דעתנו שהתובעת עבדה בהיקף של חמישה ימים בשבוע, כשמונה שעות ביום, היינו היקף משרה של 92%.

בהתאם לשיעור משרה זה ובהתאמה למשכורתה של המעצבת המחליפה, אמורה היתה התובעת להשתכר בגין משרה סך של 12,555 ₪, בהתאם לחישוב הבא:

13,647 ₪ x 92 = 12,555 ₪.

100

כאמור, לא היה חולק בענייננו שהתובעת השתכרה 10,500 ₪ לחודש, כולל נסיעות.

41. הנה כי כן, לא רק שהתובעת לא קיבלה תמורה גבוהה יותר משכרה של מעצבת שכירה ולא כל שכן שלא גבוהה "באופן משמעותי" כדרישת הפסיקה, אלא אף קיבלה תמורה נמוכה יותר מהשכר שהמשולם למעצבת שכירה.

42. משכך, אין זאת אלא שאף גובה התמורה שקיבלה התובעת אינו תומך במסקנה כי מדובר בעובדת עצמאית, כי אם להיפך.

מבחן הפיקוח

43. "מבחן המרות והפיקוח", אשר שימש בעבר כמבחן המנחה בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, איבד את בכורתו ומשמש כיום כמבחן עזר בלבד למבחן ההשתלבות [ראה: ע"ע 300275/98 אברהם ויסלר נ' מוקד, תק-ארצי 2000 (4), 33 ].

מכל מקום, לעניין זה נפסק, בין היתר כי: "אכן, אחד הביטויים ל'שילובו' של אדם במפעל, לעניין קיום יחסי עובד-מעביד, הוא הכוח הנתון לבעלים של המפעל להטיל מזמן לזמן משימות משתנות על אותו אדם. כוח זה אינו אלא אחד הביטויים של הכוח הרחב יותר אשר לבעלים או להנהלה לארגן את העבודה במפעל.." [ראה: דב"ע לט3-114/ איגוד המפרסמים בישראל - חיה פרוסט, פד"ע יא 144, 154].

44. בענייננו, אין חולק כי הנתבע הוא שהטיל על התובעת את משימות העיצוב וכי אלו הועברו אליו לאישורו, במובחן מגורם חיצוני לעסק שנותן שירות לעסק על פי מיטב הבנתו וכישוריו, כך שגם מבחינה זו נוטה הכף לעבר קיומם של יחסי עובד ומעביד.

ניהול עסק עצמאי

45. התובעת העידה כי בתקופה נשוא המחלוקת היא לא עבדה עבור אחרים לא כל שכן בתחום העיצוב, וטענתה זו לא נסתרה.

התובעת אף העידה כי על אף שהנתבע לא אסר עליה לעבוד עם אחרים, הוא אמר לה שהוא מעדיף שלא תעבוד עבור אחרים (ראה עדותה: בעמ' 9 לפרוטוקול ש': 15-17).

עוד העידה התובעת כי קודם לתקופת עבודתה עם הנתבע, עבדה בשני מקומות נוספים כשכירה, ולאחר סיום עבודתה ב"מורנה מעצבים" היתה לה התקשרות קצרה עם חברה אחרת.

לביסוס טענתו כי התובעת היתה פרילנסרית, הציג הנתבע את הפרסום של התובעת באתר של הרשת החברתית של THE MARKER בו רשמה התובעת: "על עצמי: מעצבת אופנה ודפוסים, מנחה בחשיבה עיצובית, עובדת כפרילנסרית...."

לציין, כי על פרסום זה לא מופיע תאריך, כך שאין בו ראיה לכך שהתובעת היתה פרילנסרית בתקופה הרלוונטית לתביעה.

לא למותר להזכיר, כי התובעת אישרה שבתחילה חשבה להתקשר עם הנתבע כפרילנסרית, אך היה זה הנתבע שלא חתם על הצעה זו ובסופו של יום, הלכה למעשה, התמסדו יחסיהם כפי שבואר לעיל.

למעלה מן הצריך, הרי שבעניין זה נפסק על ידי בית הדין הארצי, זה מכבר כי:

"יכול אדם להיות בעל "מפעל" משלו או לפעול בדרך אחרת כ'מפרנס עצמאי' חלק מהזמן ובחלק אחר של זמנו לפעול כ'עובד' בשירותו של הזולת"

[ראה: דב"ע לב/3-1 "גלוב" שירות נסיעות בע"מ - אליהו לוי, פד"ע ג' 246, 250].

עוד נקבע, כי "יכול שאדם יהא עובד של מעביד אחד ועצמאי כלפי אחרים, שכן היותו עובד של מעביד אינו מונע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים אלא אם כן ההסכם שלו עם מעבידו מונע זאת ממנו" [ראה: ע"ע 300267/98 יוסף טויטו - מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354].

ודוק, כאשר נשאל הנתבע האם בתקופת הקשר עם העסק, התובעת נתנה שירותים לאנשים אחרים, השיב:

"אין לי מושג. אבל אני יודע שכשהיא היתה מגיעה לעסק, ולא היתה עבודה, היא התעסקה במוסיקה, או בדברים אחרים" (ראה: בעמ' 27 לפרוטוקול ש': 4-5).

46. כך או כך, לא הוכח שהתובעת ניהלה עסק משל עצמה בתחום העיצוב, ומנגד הוכח להנחת דעתנו שלא היו לה התקשרויות עם אחרים במקביל לעבודה עם העסק.

אי לכך אנו קובעים כי התובעת לא ניהלה עסק משל עצמה ולא כל שכן שלא העניקה את השירותים נשוא המחלוקת כ"בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני".

47. סיכומם של דברים לעניין פרק זה לתביעה.

לאור כל המבואר לעיל אין זאת אלא שהתקיים בתובעת הן הפן החיובי של מבחן ההשתלבות והן הפן שלילי של מבחן ההשתלבות, כאשר מבחני העזר עליהם עמדנו לעיל (למעט אופן תשלום התמורה), מצביעים כולם על התקיימותם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

כאמור, בכל הנוגע לאופן תשלום התמורה נקבע זה מכבר בפסיקה שאופן תשלום התמורה אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד – מעביד ולכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקובעו או לשוללו.

משכך, אין בתשלום התמורה באמצעות קבלות וחשבוניות כדי לשלול את המסקנה הנובעת מיישום מבחני העזר ומבחן ההשתלבות, ולפיה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבע.

אי לכך אנו קובעים כי בתקופה נשוא המחלוקת התקיימו בין התובעת לבין הנתבע, יחסי עובד ומעביד שעל פיהם הועסקה התובעת כעובדת בעסק שהפעיל הנתבע.

48. משזו מסקנתנו, נפנה להלן, לדון בתביעותיה של התובעת למימוש זכויות הנובעות מתקופת עבודתה אצל הנתבע וסיומה, ואולם בטרם נעשה כן, מן הראוי להדרש לעתירתו החלופית של הנתבע לחייב את התובעת להשיב לו את כל הסכומים ששולמו לה ביתר בשל מעמדה כפרילנסרית ולקזז מכל סכום שיפסק, אם ייפסק לתובעת, את ההפרשים ששולמו לה ביתר.

המבחן העיקרי לבחינת שאלת הקיזוז וההשבה בנסיבות של הצהרה בדיעבד על קיומם של יחסי עובד ומעביד, הוא תום הלב של המועסק אשר יבחן בעיקר על פי פער גבוה בין השכר "השכירי" המשולם לעובד כדוגמתו לבין השכר הקבלני שקיבל בפועל [ראה: ע"ע (ארצי) 31997-09-10 אמנון רבזין נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פסק הדין מיום 29/03/12 )].

בענייננו וכפי שקבענו לעיל, לא רק שהתובעת לא קיבלה תמורה גבוהה יותר משכרה של מעצבת שכירה ולא כל שכן שלא גבוהה "באופן משמעותי", אלא שקיבלה תמורה נמוכה יותר מהשכר שמשולם למעצבת שכירה.

משכך, לא רק שאין מקום להשבה כלשהי מהתמורה שקיבלה התובעת, אלא שאף אין לראות בהגשת תביעה זו בבחינת חוסר תום לב, לא כל שכן חוסר תום לב קיצוני מצד התובעת.

משכך הם פני הדברים, עתירתו של הנתבע להשבת תשלומים וקיזוז – נדחית.

התביעה לתשלום הפרשי שכר

49. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבע בתשלום סך של 10,250 ₪, בגין הפרשי שכר.

לטענתה, בגין חודש 9/09 שולם לה הסך של 5,500 ₪ בלבד, ולפיכך היא זכאית לתשלום נוסף בסך של 5,000 ₪ עד להשלמה לגובה משכורתה בסך של 10,500 ₪. כמו כן, בגין חודש 10/09 שולם לה סך של 5,250 ₪ בלבד, ולפיכך היא זכאית לתשלום נוסף בסך של 5,250 ₪ עד להשלמה לגובה משכורתה בסך של 10,500 ₪.

מנגד לטענת הנתבע, בחודש 9/09, הודיעה לו התובעת שברצונה לסיים את עבודתה. לטענתו בעת שהתובעת הודיעה לו זאת היא מסרה לו רק חלק מהעיצובים שהוזמנו על ידי בית העסק ועל כן שילם לה רק מחצית הסכום בגין חודש זה. עם זאת, לאחר שהתובעת השלימה את העיצובים שהוזמנו לחודש 9/09, שולמה לה יתרת התמורה בגין חודש 9/09 ועל כן הנתבע לא נותר חייב לתובעת דבר.

הנה כי כן המחלוקת בין הצדדים נסובה על השאלה האם יש לראות את התובעת כמי שעבדה בחודש 10/09 כטענת התובעת או שמא כטענת הנתבע, רק כמי שהשלימה את התחייבויותיה בגין חודש 9/09 מהלך חודש 10/09.

50. לתצהירה צרפה התובעת חשבוניות וקבלות לחודשיים שבמחלוקת, כמפורט להלן:

(נספח ד) - חשבונית וקבלה מס' 1 על סך של 5,500 ₪ מתאריך 11/11/09 עליה רשום בהערות בכתב יד: "עבור שכר חודש ספטמבר. שכר חלקי " (ההדגשה במקור – א.ר.ק.).

(נספח ב) קבלה מס' 21, אשר גם עליה נרשם בכתב יד "עבור חודש ספטמבר – חלקי" . בפרוט פרטי ההמחאה נשוא החשבונית נרשם כי זמן פירעונה הוא 13/10/09.

לציין כי בגין שכר זה שולם לתובעת מע"מ בנפרד בגובה של 16.5% בהמחאה על סך של 907.5 ₪, תאריך פרעון : 15/11/09 (נספח ג לתצהיר התובעת).

(נספח ה) חשבונית מס' 2 מיום 11/11/09 על סך של 6,116.25 ₪, אשר גם עליה נרשם: "משכורת עיצוב חודש אוקטובר שכר חלקי".

(נספח ה/1 לתצהירה) קבלה מס' 22 מיום 11/11/09 על סך של 6,116.25 ₪.

תשלום זה שולם לתובעת בהמחאה אשר את צילומה צרפה התובעת לתצהירה (נספח ה/3) תשלום זה כולל סך של 5,250 ₪ שכר ו – מע"מ בשיעור של 16.5% בסך של 866.25 ₪. זמן הפרעון של המחאה זו הוא ביום 15/11/09.

51. הנתבע, מנגד, צירף לתצהירו (נספח א לתצהיר) כרטסת הוצאות שערך רואה החשבון שלו.

בכרטסת זו ניתן לראות כי אכן שולם לתובעת ביום 13/10/09 הסך של 5,500 ₪ (תנועה 421), אולם בעמוד השני קוזז סכום זה באותו יום (תנועה 630). בסופו של דבר ביום 11/11/09 שולמו שני הסכומים: 6,407.5 ₪ ו- 6,116.25 ₪ (תנועות 467, ו- 468).

הנה כי כן ממסמכי שני הצדדים עולה כי תחילה שולם לתובעת ביום 13/10/09 הסך של 5,500 ₪, אך תשלום זה בוטל ובפועל כל התשלומים בוצעו רק ביום 11/11/09 למועד פרעון 15/11/09.

52. לעניין זה העידה התובעת, כי אכן הנתבע נימק את התשלום החלקי בחסר בגין היקף עבודתה בחודש זה, ואף הסבירה את הרקע למחלוקת:

"לשאלת בית הדין, למה אם כך שולם לי חלקי אני משיבה שהוא טען שלא עבדתי חודש מלא וזה לא נכון.

אני עבדתי כרגיל אבל מה שהיה הוא שאלי עשה שיפוצים במפעל. אחת הסיבות היתה בשביל לעשות לי חדר ומאחר והיה בלתי ניתן לעבוד מהמפעל באותה תקופה אז סוכם בינינו שאת הימים שאני לא אוכל לעבוד במפעל אני אעבוד מהבית אבל העבודה מבחינתי המשיכה כרגיל" (ראה: בעמ' 10 לפרוטוקול ש': 14-18).

משקבענו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, הרי שככל שנמנע מן התובעת לבצע את עבודתה במקום העסק, אין בכך כדי לפטור את הנתבע מתשלום שכרה, מה גם שגרסת התובעת לפיה השלימה את העבודה בביתה, לא נסתרה.

יתרה מכך, עיתוי ביצוע התשלומים בפעל בחודש 11/09 מצביע על כך שזהו הוא המועד שבו ראה הנתבע את סיום היחסים בין הצדדים, שאם לא כן, מן הסתם היה משלים לתובעת את שכרה בגין חודש 9/09 במהלך חודש 10/09.

53. משכך הם פני הדברים, הרי שבמחלוקת זו שבין הצדדים, עדיפה עלינו גרסת התובעת ולפיה היא עבדה עד לסוף חודש 10/09 ולא עד לסוף חודש 9/09 כטענת הנתבע.

משקבענו כאמור לעיל כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, כי האילוצים הנוגעים למקום העסק לא היה בהם כדי לפטור את הנתבע מתשלום שכרה החודשי המלא של התובעת ושמגרסת התובעת לפיה השלימה את העבודה בביתה, לא נסתרה – אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת הפרשי שכר בגין החודשים 9/10 ו-10/10 בסך כול של 10,250 ₪ ברוטו.

הואיל ובין הצדדים התגלעה מחלוקת אמיתית בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד ואף באשר לעצם הזכאות לשכר זה, אנו מפחיתים את פיצויי ההלנה ומעמידים אותם על הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד, וזאת החל מיום 1/11/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת

54. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבע בתשלום פיצויי פיטורים בסך של 13,125 ₪, מחושבים לפי תקופת עבודה של שנה ורבע בהתאם לשכר של 10,500 ₪ לחודש, ואף לתשלום יתרת הודעה מוקדמת בסך של 7,350 ₪.

וכך, לטענת התובעת בחודשיים האחרונים לעבודתה (חודשים 9/09 ו-10/09), שולם לה שכר חלקי בלבד. לטענתה, היחסים בין הצדדים נותקו לאחר שהנתבע הורה לה שלא לבוא עוד לעבודה לאחר תום חודש 10/09, ועל כן היא זכאית לפיצויי פיטורים.

מנגד לטענת הנתבע, ככל שיקבע שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, הרי שהתובעת היא זו שהתפטרה. לטענתו, בסוף חודש 9/09 הודיעה לו התובעת כי רצונה לסיים את ההתקשרות.

55. כמבואר לעיל קבענו שהתובעת עבדה בעסק עד לסוף חודש 10/09, אלא שבכך לא סגי כדי לעמוד בנטל המוטל על התובעת להוכיח את עצם פיטוריה הנטענים.

על פי הפסיקה, בתביעה לפיצויי פיטורים נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח את פיטוריו, ואת זכאותו לפיצויי פיטורים מכח החוק [ראה: דב"ע נו/201-3 שמש ירושלים בע"מ - מאיר ניסימיאן, עבודה ארצי כרך ל(2),154].

היסוד העיקרי שבסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963 הוא שהעובד: "פוטר", ודוק, נטל השכנוע לעניין התקיימות כל התנאים שבסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, הינו על העובד, שהרי הוא "המוציא מחברו" [ראה: דב"ע נו/269-3 דר' איסר מזר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, עבודה ארצי, כרך ל(1) 57, דב"ע לג/58-3 האוניברסיטה העברית נ' בתיה מינטל, פד"ע ה', עמ' 65, וכן דב"ע לה/16-3 זיסו יוזיפוף-יעקב חנוני פד"ע ז', עמ' 3].

לפיכך, אם בסופו של הדיון מאוזנות כפות המאזניים, הרי טענתו של העובד תידחה [ראה: דב"ע נו/269-3 לעיל, בסעיף 15 לפסק הדין].

56. ומן הכלל אל הפרט.

בענייננו לא פירטה התובעת כיצד לשיטתה פוטרה מעבודתה ואף בא כוחה לא טען בסיכומים כי התובעת הוכיחה את נסיבות סיום היחסים, אלא עתר לכך שניתן אמון בגרסת התובעת, תוך ציון כי כמו שעיתוי התשלום נקבע על ידי הנתבע כך גם נסיבות סיום עבודתה נקבעו על ידי הנתבע.

בנסיבות אלו, אין בידינו לקבוע כי התובעת הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת פיטוריה.

אכן, לא נעלם מעינינו כי גם הנתבע לא הוכיח את גרסתו לפיה התובעת היא שהתפטרה, אלא שלעניין זה בדיוק נקבע שאם בסופו של הדיון מאוזנות כפות המאזניים – תדחה טענתו של העובד.

57. אי לכך, אין לנו אלא לדחות את תביעתה של התובעת לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

התביעה לתשלום דמי הבראה

58. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבע בתשלום הסך של 2,210 ₪ עבור 6.5 ימי הבראה לפי תעריף של 340 ₪ ליום.

ודוק, לא היה חולק כי לא שולמו לתובעת דמי הבראה בתקופת עבודתה, על יסוד הנחת הנתבע כי מדובר בפרילנסרית. ואולם, משקבענו כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבע ומשדחינו את טענת ההשבה והקיזוז שהעלה הנתבע - זכאית התובעת לתשלום דמי ההבראה בגין תקופת עבודתה.

59. צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש קובע את מספר ימי הזכאות לדמי הבראה בהתאם למשרה מלאה.

בסעיף 5.ג. לצו ההרחבה נקבע "לעובדים במשרה חלקית תשולם קצובת הבראה באופן יחסי לחלקיות המשרה".

בגין שנת העבודה הראשונה לעבודה במפעל זכאי העובד לחמישה ימי הבראה ובגין השנה השניה לששה ימי הבראה.

משקבענו כי עבודתה של התובעת הסתיימה בסוף חודש 10/09 זכאית התובעת לדמי הבראה בגין שנה ושלושה חודשים, ובסה"כ ל- 6.5 ימי הבראה ובאופן יחדי לחלקיות משרתה.

שווי יום הבראה נכון למועד סיום עבודתה של התובעת עמד על 340 ₪, ומשכך התובעת זכאית לדמי הבאה בסך של 2,033 ₪, על פי החישוב הבא:

340 ₪ -שווי יום הבראה X 6.5 ימי הבראה X 92% משרה = 2,033 ₪.

60. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת את הסך של 2,033 ₪ בגין דמי הבראה.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1/11/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה

61. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבע בתשלום הסך של 9,450 ₪ בצרוף פיצויי הלנה, בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה וזאת בהתאם למתחייב מצו ההרחבה בענף התעשיה, בשיעור של 6% משכרה.

בסיכומיו עמד ב"כ התובעת על תביעתו להפרשי פנסיה אולם זאת בהתאם לצו הרחבה בענף הטקסטיל, ולחילופין בהתאם לצו הרחבה הכללי במשק לפנסיה מקיפה.

62. מטבע הדברים, לא היה חולק כי לא בוצעו עבור התובעת הפרשות פנסיוניות בתקופת עבודתה, על יסוד הנחת הנתבע כי מדובר בפרילנסרית. ואולם, משקבענו כאמור כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבע ומשדחינו את טענת ההשבה והקיזוז שהעלה הנתבע – הרי שיש לבחון את זכאותה של התובעת להפרשות לפנסיה לגופן.

63. לענייננו, התובעת לא הוכיחה חלותו של צו הרחבה כלשהוא על הנתבע.

נטל ההוכחה להראות חלותו של צו הרחבה ענפי כלשהו, מוטל על העובד המבקש לזכות בזכויות מכוחו.

בענייננו, מעבר לטענות, לא הוכיחה התובעת כי חל על יחסיה עם הנתבע, לא צו הרחבה בתעשיה ואף לא צו הרחבה בענף הטקסטיל.

אי לכך, זכאית היתה התובעת להפרשות לפנסיה מכח צו ההרחבה הכללי במשק בדבר הפרשות לפנסיה מקיפה, החל על כלל העובדים והמעסיקים.

על פי סעיף 6.ד. לצו הרחבה זה, עובד שהחל את עבודתו במועד הרלוונטי לתביעה שבנדון, זכאי היה להפרשות פנסיוניות רק לאחר ששה חודשים מתחילת עבודתו.

אי לכך זכאית התובעת לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה לתקופה של תשעה חודשים. במועדים הרלוונטיים לתביעה, שווי הפרשות המעביד לפנסיה לפי צו ההרחבה הכללי עמד על 1.66% ועל כן, התובעת זכאית לפיצוי בסך של 1,569 ₪ לפי החישוב הבא:

10,500 ₪ X 9 X 1.66% = 1,569 ₪.

באשר לעתירת התובעת לתשלום פיצויי הלנה, אין בידינו להיעתר לעתירה זו, הן מן הטעם שבין הצדדים התגלעה מחלוקת אמיתית בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד, ובעיקר מן הטעם שהזכות לתבוע פיצויי הלנה בגין אי ביצוע הפרשות המעביד לפנסיה נתונה לקרן הפנסיה בלבד, ולא לעובד.

64. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך של 1,569 ₪.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1/11/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום החזר הוצאות נסיעה

65. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבע בתשלום הסך של 4,495 ₪ עבור החזר הוצאות נסיעה למשך כל תקופת עבודתה, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת עבודתה.

לטענתה, בהתאם לצו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה של עובדיו, שיעור החזר ההוצאות המרבי ליום בתקופת עבודתה עמד על 22.7 ₪.

לטענתה היא נסעה לעבודה בתל אביב, שלושה ימים בשבוע שהם 13.2 ימים בממוצע בחודש, ועל כן היא זכאית לסך של 4,495 ₪ עבור החזר הוצאות נסיעה למשך כל תקופת עבודתה.

66. כאמור לעיל, קיבלנו את עדותו של הנתבע לפיה 500 ₪ מתוך התמורה ששולמה לתובעת היו עבור החזר הוצאות נסיעה, והיא אף שימשה אותנו לצורך קביעותינו באשר להיקף השתכרותה של התובעת בפעל.

יתרה מכך, במובחן מדמי חופשה, על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אין איסור לכלול תשלום בגין החזר הוצאות נסיעה בשכרו הכולל של העובד, ועל כן אנו קובעים כי הוכח להנחת דעתנו שהתובעת קיבלה החזר הוצאות חודשי בסך של 500 ₪.

הואיל ובתביעתה שבנדון עותרת התובעת לחיוב הנתבע בתשלום החזר הוצאות נסיעה בסך של 300 ₪, בלבד – אין זאת אלא שהתובעת קיבלה את מלוא החזרי ההוצאות המגיעים לה.

אי לכך, תביעתה של התובעת להחזר הוצאות נסיעה – נדחית.

התביעה לתשלום פדיון חופשה

67. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לחיוב הנתבע בתשלום פדיון חופשה בסך של 8,352 ₪ עבור 17.5 ימי חופשה, לפי שכר יומי של 477.27 ₪.

לטענת התובעת בתקופת עבודתה לא שולם לה תשלום כלשהו בגין חופשה.

68. מנגד, לטענת הנתבע, גם אם יקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, התובעת אינה זכאית לדמי חופשה או פדיון חופשה, שכן השכר ששולם לה היווה את מלוא התמורה שהיתה זכאית לו.

עוד טענה ב"כ הנתבע בסיכומיה כי התובעת העידה שניצלה ימי חופשה, אך לא ניתן לדעת כמה.

כן טענה כי יש בתביעה לפדיון חופשה משום חוסר תום לב, שכן משסבר הנתבע שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים לא ניהל פנקס חופשה וכעת אין לו אפשרות להוכיח את ימי החופשה שניצלה התובעת.

69. על מנת להעמיד דברים על דיוקם, הרי שסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, אוסר על תשלום שכר הכולל בחובו גם דמי חופשה, כך שהנתבע אינו יכול להשמע בטענה כי התמורה ששולמה לתובעת כללה דמי חופשה.

אכן לא נעלם מעינינו שהתובעת אישרה כי ניצלה חופשה בתקופת הקשר שבין הצדדים, אך בהעדר רישום לגבי מספרם ובהינתן שהנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד - מוטל על המעביד, אין בידינו לקבוע שהנתבע הוכיח את ניצול ימי חופשה ומספרם.

יתרה מכך, עת המדובר בזכות קוגנטית המוקנית לעובד באשר הוא עובד, אין הנתבע יכול להישמע בדיעבד בטענה כי נמנע ממנו לנהל רישום של ימי החופשה. זהו סיכון אותו נטל על עצמו הנתבע כשבחר להתייחס אל התובעת כפרילנסרית שעה שלא כל היו פני הדברים, ועל כן אין לו אלא להלין על עצמו.

70. אי לכך אנו קובעים כי התובעת זכאית לפדיון חופשה בגין מלוא ימי החופשה עבור תקופת עבודתה.

הואיל והתובעת עבדה בהיקף של חמישה ימים בשבוע, הרי היא זכאית ל-10 ימי חופשה בפועל לשנה (שהם 14 ימי חופשה קלנדאריים) ובגין 15 חודשי עבודה היא זכאית ל-12.5 ימי חופשה בפועל.

משקבענו כאמור כי מתוך התמורה בסך של 10,500 ₪ לחודש, 500 ₪ שולמו בגין החזר הוצאות נסיעה חודשי, הרי שהמשכורת הקובעת לצורך חישוב פדיון החופשה היא 10,000 ₪.

על כן, התובעת זכאית התובעת לפדיון חופשה בסך של 5,682 ₪ על פי החישוב הבא:

10,000 משכור חודשית X 12.5 ימי חופשה בפועל = 5,682 ₪.

22 ימי עבודה בחודש

71. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת את הסך של 5,682 ₪ בגין פדיון חופשה.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1/11/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

72. סוף דבר

אשר על כן, ולאור כל המבואר בפסק דיננו לעיל, התוצאה היא שעתירת הנתבע להשבת סכומים וקיזוז – נדחית. כך גם תביעותיה של התובעת לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת והחזר הוצאות נסיעה – נדחות.

שאר תביעותיה של התובעת מתקבלות באופן חלקי ואנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת את הסכומים כמפורט להלן:

א. הפרשי שכר בסך של 10,250 ₪ ברוטו.

ב. דמי הבראה בסך של 2,033 ₪ ברוטו.

ג. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך של 1,569 ₪ ברוטו.

ד. פדיון חופשה בסך של 5,682 ₪ ברוטו.

הסכומים כאמור לעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1/11/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

בהתחשב בדחיית התביעה כנגד הנתבעת 2, אנו מחייבים את הנתבע בהוצאות התובעת בסך של 2,500 ₪ בלבד, לתשלום בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין בידי הנתבע שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ג, (28 28 יולי 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.