רקע עובדתי

1. ההליך שבפניי נפתח בתביעה למתן סעד הצהרתי שהתובעים הם בעלי מחצית הזכויות בחלקה 12 בגוש 18908. לטענת התובעים, החלקה נתבעה על ידם במסגרת הליכי ההסדר, אך חלקם לא הוזמנו לדיון ופסק הדין לא הומצא להם. נטען כי מדובר בפסק דין פגום וכי על בית המשפט להורות על ביטולו מכח סעיפים 93, 95 ו-96 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח משולב), תשכ"ט- 1969. בקשה לסילוק על הסף שהוגשה על ידי הנתבעת מטעמי התיישנות, העדר עילה ושיהוי נדחתה על ידי בית המשפט ביום 23/12/10, נוכח הקביעה כי הבקשה מצריכה בירור עובדתי ושמיעת ראיות. ביום 29/3/11 ניתנה החלטה על ידי כב' השופטת בר-זיו לפיה בשלב ראשון תידון השאלה האם יש מקום לבטל את פסק הדין שניתן בהסדר ורק בשלב השני יקבע האם יש מקום לדון בתביעות הסותרות לגבי החלקה נשוא התביעה. ההחלטה לפיצול הדיון אושרה על ידי גם בפרוטוקול הדיון מיום 8/1/12.

עמדות הצדדים בתצהיריהם

2. מטעם התובעים הוגש תצהיר על ידי התובע 3- מחמוד אמון. לדבריו, הינו יליד 1951 ויורשו על פי דין של המנוח מוחמד שאכר אמון ז"ל, שנפטר ביום 5/5/59. באשר לחלקה הידועה בשם "נקראת אלתורק", הידועה כחלקה זמנית 18 בגוש 18902, ששטחה עמד על כ-16 דונם והמהווה כיום חלק מחלקה 12 באותו גוש, נטען כי ביום 11/6/59 בעת הליכי הסדר הגיש אביו בשמו ובשם אחיו עלי אמון ז"ל תזכורת תביעה בקשר לחלקה. במסגרת התביעה טענו לזכויות מכוח עיבוד, שימוש וירושה ותמכו את טענתם במסמך משנת 1925 המתייחס לחלקה הגובלת בחלקה נשוא התביעה, אשר צוין בו במפורש שאביו הוא בעל הזכויות בחלקה. נטען כי הנתבעת העבירה את הדיון בתזכורת התביעה לבית המשפט והזמנה לדיון שנקבע ליום 14/11/68, נשלחה לידי המנוח עלי בשמו ובשם כל יורשי המנוח מחמוד אמון מבלי שתשלח הזמנה נפרדת לתובעים כיורשים ובעלי דין עצמאים. עוד נטען כי בדיון שהתקיים ביום 14/11/68 הופיעו המנוח עלי, התובע 1, ואחמד אמון שאינו נמנה על יורשי אביו המנוח. באותו דיון נקבע מועד לשמיעת ראיות ליום 7/1/69. נטען כי בדיון שהתקיים ביום 7/1/69 נשמעו עדויות בהעדר התייצבות המנוח עלי, התובע 1 ואחמד אמון. לטענת התובע 3, הוא לא הוזמן ולא ידע על מועד הדיון ואף היה קטין באותם מועדים. לטענתו, גם התובעים 2 ו-4 לא זומנו ולא הופיעו לדיון. נטען כי בתום שמיעת העדויות הוחלט על דחיית תזכורת התביעה ונקבע כי החלקה נשוא התביעה הינה בבעלות המדינה. עוד נטען כי פסק הדין לא הומצא לתובעים מעולם וכי הם נהגו בחלקה כמנהג בעלים, תוך שימוש בפועל, עיבוד ממושך ותשלום מיסים. נטען כי דרישות תשלום מס רכוש שולמו על ידם בשנת 1966 וביום 1/12/72. נטען שיש להורות על ביטול פסק הדין היות והתובעים לא קבלו את יומם בבית המשפט ולא זומנו כדין וכן היות ולא ניתן משקל לראיות מהימנות המוכיחות את בעלותם בחלקה, לרבות המסמך ההיסטורי וכן חזקה ושימוש בחלקה במשך דורות. תצהיר דומה הוגש על ידי התובע 2- סאלח אמון. תצהיר שניתן על יד התובע 1- קאסם אמון הוצא מהתיק (החלטה מיום 11/3/12, עמ' 17 לפרוטוקול הדיון ש' 2).

3. מטעם המדינה הוגש תצהיר על ידי אמיר דרור, מפקח במחלקת הפיקוח במנהל מקרקעי ישראל- מחוז צפון. נטען כי במסגרת תפקידו הוא התבקש לבדוק את המצב בשטח לחלק מחלקה 12 בגוש 18908 בירכא (חלקה זמנית 18 באותו גוש) והאם ישנם מחזיקים בשטח זה. לטענתו, ביום 24/1/12 ביקר בחלקה ומביקורו עלה כי החלק מחלקה 12 פנוי ומוחזק על ידי מדינת ישראל כחורש נטע אדם ובחלקו טרשים ומספר עצי חורש טבעיים. נטען כי השטח ריק מבנייה.

עדויות הצדדים בבית המשפט

4. מטעם המדינה העיד נזאר לוי. הוגשה באמצעותו תעודת עובד ציבור שסומנה 1. הוצגה לעד ההודעה לקביעת דיון ליום 14/11/68 והוא אישר כי לא היה פקיד ההסדר במועד דאז ולא ידוע לו דבר בנוגע למסמך (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 9- 20). העד נשאל האם ראה את תזכורת התביעה והשיב כי לא ראה את המסמך וכי יש לו את לוח התביעות (עמ' 10 ש' 25- עמ' 11 ש' 2). העד אישר שראה בתיק את המסמך ההיסטורי משנת 1925 (עמ' 11 ש' 4-8). העד לא ידע מידיעה אישית לומר האם נשלחה הזמנה ליורשי המנוח מוחמד שקר עמוד (עמ' 11 ש' 12-20). העד נשאל האם מתיק ההסדר ניתן לדעת האם היו עצים ושתילים בחלקה והשיב כי אין לו תיאור מה היה שתול על הקרקע וכי לא רשום שבחלקה היו עצי זית. לדבריו, בלוחות התביעות וההחלטות רשום 50% קרקע טרשית ללא תיאור אם החלקה נטועה עצי זית (עמ' 12 ש' 10-17). העד לא ידע להשיב בנוגע לשליחת דרישות מס ליורשים בגין הקרקע (עמ' 12 ש' 21-24). העד נשאל מי הגיש תביעות בהליך וטען כי בתזכורת תביעה מספר 957 תבעו שאקר מחמוד אמון ומוחמד שאקר אמון בחלקים שווים ביניהם את חלקה 18 בעוד שבתזכורת תביעה נוגדת מספר 1504 תבעה אותם מדינת ישראל. לטענתו, בחקירה פומבית של התביעות שנערכה ביום 16/6/60 בכפר עצמו בבית המוכתר קבע פקיד ההסדר את החלקה בסכסוך בין האחים לבין מדינת ישראל ושלח את המסמכים לבית המשפט לדיון בהתאם לחוק (עמ' 13 ש' 5-13). הובהר כי המפה שהפנה אליה העד הינה חלקה 18 זמנית שהינה חלק מחלקה 12 הסופית.

5. עוד העיד אמיר דרורי, מפקח במנהל מקרקעי ישראל. העד אישר כי בדק חלק מחלקה 12 אשר סומן במפה שהוגשה. כאשר נשאל מדוע בתצהירו טען כי בדק את חלקה 18 השיב כי דובר בחלקה זמנית 18 באותו גוש (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 18-22). לטענת העד, בדק את החלק שסומן לו על גבי המפה ללא קשר למספורו ומצא כי יש בו עצים שנטעה קק"ל וכן חלק חורש טבעי (עמ' 14 ש' 14-29). העד לא ידע לומר מה גודל השטח שבדק וכי בדק לפי הגבולות המסומנים (עמ' 14 ש' 30- עמ' 15 ש' 4). העד נשאל בנוגע לציוד שסייע לו לזהות את השטח וטען שנעזר במפות וכי ניסיונו רב. הוא אישר כי היה לבד בשטח (עמ' 15 ש' 5-9). לטענתו, הוא לא ראה עצי זית בשטח. העד שלל את הטענה לפיה לא היה במקום הנכון (עמ' 15 ש' 10-16). העד אישר כי קיבל את המפה מהמחלקה המשפטית וטען שלהערכתו מחלקת מיפוי סימנה והעבירה למחלקה המשפטית (עמ' 15 ש' 17-19).

6. עוד הוגשו על ידי המדינה 2 תעודות עובד ציבור של ציון דוכאן. האחת, שסומנה 3 על תכנון השטח, על פי תכנית ג 14435, תכנית מתאר מפורטת שאושרה להפקדה בשנת 2007 לפיה ייעוד החלקה הינו יער נטוע אדם (עמ' 16 לפרוטוקול ש' 9-10) ותעודה נוספת שסומנה 4 (עמ' 17 ש' 2).

7. מטעם התובעים העיד התובע 2, בנו של מוחמד שאקר אמון. הוא אישר כי שלושת התובעים הנוספים הם אחיו וכי הם היורשים של אביו (עמ' 19 לפרוטוקול ש' 12-19). לטענתו, הוא לא נכח בדיון בשנת 1968 היות ושהה בבית סוהר בין השנים 1964 עד 1982 בשל עבירה שלפי הגדרתו- "זה עלה בחיי אדם" (עמ' 19 ש' 20- עמ' 20 ש' 1). לטענתו, לא ידע על תיק ההסדר. בהמשך טען כי עורך דינו הגיש תביעה לפקיד ההסדר ולאחר מכן טען כי הוא ואחיו הגישו תביעה לפקיד ההסדר (עמ' 20 ש' 6-11). העד אישר כי אביו נפטר בחודש מאי 1959 וכי תזכורת התביעה הוגשה על ידי עלי- דודו, אחיו של אביו המנוח (עמ' 20 ש' 29- עמ' 21 ש' 7). העד הופנה לסעיף 14 לתזכורת התביעה ואישר כי היא הוגשה על ידי עלי בשמו ובשם אחיו. הוא אישר כי דודו אינו בין החיים. כאשר נשאל האם עלי הגיש את התביעה בשמו ובשם שאר היורשים השיב- "אני לא יודע. את אומרת" (עמ' 21 ש' 8-19).

8. עוד העיד מטעם התובעים התובע 3, מחמוד אמון. הוא אישר שיתר התובעים הם אחיו וכי הם ארבעה יורשים (עמ' 21 לפרוטוקול ש' 28-31). העד טען כי בשנת 1968 היה כבן 16-17 ולא ידע לומר האם היה נוכח בדיון בשנת 1968 היות היה צעיר ואינו זוכר מה ארע לפני כארבעים שנה (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 2-9). העד אישר שאינו יודע לקרוא עברית. באשר לתצהירו טען שהוא נערך לאחר שארבעת האחים רצו לחלק את הקרקע ופנו לעו"ד, שם התברר להם שהקרקע אינה רשומה על שמם ולשם כך נערך התצהיר. בנוגע לידיעתו על פסק הדין משנת 1969 השיב-"לא יודע. לא שואל, לא זוכר" (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 14-24).

עמדות הצדדים בסיכומיהם

9. התובעים טענו כי ביום 11/6/59 במועד הליכי ההסדר, הגיש המנוח עלי שאכר מוחמד אמון בשמו ובשם אחיו המנוח מוחמד תזכורת תביעה בנוגע לחלקה. המנוחים טענו לזכויות בחלקה מכח עיבוד, שימוש וירושה. בתמיכה לתביעתם צירפו מסמך משנת 1925 המתייחס לחלקה גובלת בחלקה נשוא התביעה, אשר בו צוין במפורש כי מורישם המנוח שאכר אמון הינו בעל הזכויות בחלקה נשוא תביעה זו. נטען כי ההזמנה לדיון ליום 14/11/68 נשלחה לידי המנוח עלי מבלי שתשלח הזמנה נפרדת ליורשי המנוח מוחמד כבעלי דין עצמאיים הזכאים לקבל יומם בבית המשפט. נטען כי במועד הדיון שנקבע ליום 14/11/68 הופיעו המנוח עלי, התובע 1 ואחיו אחמד אמון שאינו נמנה על יורשי המנוח מוחמד. באותו דיון נקבע מועד לשמיעת ראיות ליום 7/1/69. במועד הנ"ל, לאחר שמיעת ראיות ובהעדר התייצבות המנוח עלי, התובע 1 ומוחמד, ניתן פסק דין המורה על דחיית התביעה מטעם המנוחים עלי ומוחמד ונקבע כי החלקה נשוא התביעה בבעלות המדינה. לטענת התובעים, פסק הדין לא הומצא להם מעולם ובמרוצת השנים נהגו בחלקה מנהג בעלים כאשר הדבר קיבל ביטוי בשימוש בפועל וכן בתשלום מיסים. נטען כי התובעים קיבלו דרישות תשלום מס רכוש בגין החלקה ששולמו על ידם בשנת 1966 וביום 11/12/72- לאחר שניתן פסק הדין. נטען כי לתובע 1 שנכח בדיון הראשון לא נודע מעולם כי ניתן פסק דין הקובע כי החלקה שייכת למדינה. נטען כי גם ליתר התובעים 2-4 לא היה ידוע דבר היות והם מעולם לא זומנו לדיון כלשהו בבית המשפט. נטען כי לחוסר הידיעה האמור תרמו דרישות תשלום המיסים וכן השינויים שחלו במספר החלקה מבלי שהדבר דווח לתובעים. לטענת התובעים, פסק הדין הינו פגום ויש להורות על ביטולו היות וראשית, התובעים 2-4 לא קבלו את יומם בבית המשפט ולא זומנו מעולם למועד דיון כלשהו ושנית, לא ניתן משקל לראיות התובעים המוכיחות את בעלות אביהם בחלקה ובייחוד המסמך ההיסטורי וחזקה ושימוש בחלקה נשוא התביעה במשך דורות. מכאן, נטען שיש מקום להתערבות בית המשפט בהסדר הזכויות בחלקה מכח הוראות סעיפים 93, 95 ו-96 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח משולב), התשכ"ט- 1969. לטענת התובעים, הנתבעת הגישה ראיות נוספות לאחר מועד שמיעת הראיות ויש להתעלם מראיות אלו. התובעים מפנים לסעיף 44 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט- 1969 ולתקנות 30 ו-31 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדר דין), התשל"ג-1972, כאשר לטענתם טענתה של הנתבעת לפיה לא ניתן לבטל את פסק הדין שגויה והשאלה היחידה הינה האם קיימת עילה לביטול פסק הדין, דהיינו, סיבת המחדל וסיכויי ההצלחה. באשר לסיבת המחדל נטען כי הליך ההמצאה וההזמנה לדיונים היה פגום מיסודו ולפיכך מדובר בפסק דין שאינו תקף ואינו מחייב. עוד נטען כי הזכות להגיש תביעה עצמאית לביטול פסק דין היא אינה דבר חריג וכי מדובר בהליך תקין המתחייב במקרים דומים להליך דנן (י. זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית), עמ' 727). נטען כי אין להחיל את מניין הימים ממועד מתן פסק הדין בשנת 1969 היות ולא הומצא לצדדים וכן אין להחיל את מניין ההתיישנות משנת 1974 ממספר טעמים: ראשית, נשלחו חיובים לתשלום מיסים לתובעים גם לאחר מועד פסק הדין. שנית, התובעים המשיכו וממשיכים בעיבוד החלקה. שלישית, החלקה עברה שינוי מספרי והנתבעת לא מתייחסת למועד שינוי המספר ולפרסומו. רביעית, בתא 367/03 המאם נ' המאס איפשר בית המשפט פתיחת הליכי הסדר בחלוף 41 שנה. עוד נטען כי מטעם הנתבעת לא הובאו ראיות נגדיות להפרכת טענות התובעים לפגמים בהליך הדיון ועד למתן פסק הדין. נטען כי העד הרלוונטי היחיד, נזאר לוי, אישר כי לא בדק את תיק בית המשפט והוא אינו מודע לו. מכאן, נטען כי גרסת התובעים הינה הגרסה היחידה ויש לקבלה. באשר לסיכויי התביעה נטען כי נפסק לא אחת שהרישום אינו משקף כשורה את הזכויות של הצדדים ויש להעדיף את האמת על היציב (ע"א 4140/97 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה, פ"ד נג(3), 60). נטען כי ראיות התובעים המוכיחות את זכויותיהם מתחלקות לשלוש: האחת, בגוף פסק הדין; השניה, תשלום המיסים והחזקה בפועל; השלישית, בלוח התביעות. נטען כי בלוח התביעות צוין בטור ההערות בצד שמם של התובעים כי 60% מהחלקה מעובדת וה-40% הנותרים טרשיים. בתזכורת התביעה נתבעו כ-16 דונם, בעוד שפסק הדין מתייחס ל-22.210 דונם ש-60% ממנו מתקרב לשטח הנתבע על ידי התובעים שהינו כאמור- 16 דונם. באשר לטענות לגוף פסק הדין נטען כי פסק הדין מאשר באופן חלקי שהיה עיבוד בתוך החלקה, אם כי בחלק מינורי. נטען כי על פי עדותו של מר גליקסמן מפענח תצלומי אוויר מדובר ב-15% ולפי עדותו של מר טטור ששימש כמודד הגוש הרלוונטי, בביקור משנת 1968 נמצאו עיבודים בצורת מכוש בחלקה. עוד נטען כי בית המשפט ציין בפסק הדין כי הקטעים הפנויים מסלעים ושהיו יכולים להיות ראויים לעבוד כאשר מנקים מהם את צמחיית הבר, אינם בגודל מספיק כדי להוות, באיזה שהוא הרכב של חלק מהם, קרקע הראויה לעבוד סביר והניתנת לרישום כיחידה בפני עצמה במובן של סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני. נטען כי בסעיף זה אין כל מגבלה על היקף השטח המעובד מתוך חלקה פלונית כאשר כל הנדרש הוא עיבוד ללא דרישה למינימום מסוים. מכאן, נטען כי בית המשפט שגה עת קבע כי נמצא עיבוד אך דחה את תביעת מוחמד. נטען כי המסמך משנת 1925 מהווה ראית מפתח המתעד את זכויות התובעים. בהפריכו מסמך זה, נימק בית המשפט בפסק דינו כי לא מצא בלוח הזכויות שמות זהים לשמות המצוינים במסמך. לטענת התובעים, אין בקביעה זו להעלות או להוריד שכן אין קשר בין שמות הבעלים במועד המסמך בשנת 1925 לבין אלו שהיו במועד פרסום הזכויות בשנת 1974. עוד נטען כי בית המשפט לא ציין מהם השמות השונים, דבר הפוגם בפסק הדין מיסודו. נטען כי מעדותו של נזאר לוי עלה כי בהתאם למפת החלוקה 50% מהחלקה מעובדת (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 14-15). לטענת התובעים, הראיות הנגדיות שהובאו על ידי הנתבעת אינן רלוונטיות משלוש סיבות: ראשית, הן מתייחסות למועד דהיום ולא למועד הרלוונטי להליך ההסדר. שנית, עדות המצהיר אמיר דדון קרסה משלא ידע להצביע על המקום שביקר בו ובנוסף, הוא אינו מודד ולא ידע מהו השטח שבדק (עמ' 13-14 לפרוטוקול). שלישית, יתר הראיות ביחס ליעוד החלקה כיום או התקשרות לגביה אינן מעלות או מורידות.

10. הנתבעת בסיכומיה טענה כי הליכי הסדר הזכויות בכל אדמות ירכא, פרט לשטח הבנוי, החלו ביום 16/6/58. סקר המקרקעין בגוש רישום 18908 החל ביום 20/10/58 והוגשה תזכורת תביעה על ידי עלי שאכר מחמוד אמון ועזבון המנוח מוחמד שאכר אמון ז"ל, בחלקים שווים ביניהם. המדינה הגישה תזכורת תביעה נוגדת ותבעה את החלקה בשלמות, כקרקע טרשית ובלתי מוקצית. לוח התביעות פורסם ביום 30/12/59. נטען כי מספר חלקות, ביניהן חלקה מספר זמני 18 אוחדו לחלקה סופית מספר 12 שנרשמה בלוח הזכויות על שם מדינת ישראל. הקראת לוח הזכויות נערכה במועצה המקומית ירכא ביום 26/12/74 ולוח זכויות הגוש פורסם ביום 31/12/74 והעתק ממנו נשלח למועצה בירכא. באשר לפן המשפטי נטען כי בהתאם לסעיף 19 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין התייצבותו של אחד הבעלים המשותפים בחלקה אחת כמוה כהתייצבות כולם, אם לא הורה פקיד ההסדר הוראה אחרת. מכאן, זימונו של עלי המנוח בוצע כדין. לחילופין, נטען כי גם אם נפל פגם באופן הזימון לדיון, הרי שהפגם "רופא" בעצם התייצבות התובע 1 שנודע לו על מועד הדיון והוא בחר להתייצב אליו. עוד נטען כי מפרוטוקול הדיון מיום 14/11/68 עלה כי התובע 1 התייצב למועד הדיון ואף הצהיר לפרוטוקול כי הוא מייצג את עזבון אביו המנוח ז"ל. זאת ועוד, בדיון הובהר לנוכחים שעליהם להביא את עדיהם ומסמכיהם, כי יוכלו לזמן את עדיהם באמצעות בית המשפט ועליהם להגיש בקשה לשם כך וכן הוסבר להם שרצוי שימנו לעצמם עו"ד. במועד הדיון כאמור, נקבע מועד ההוכחות. לטענת המאשימה, העדר ההתייצבות הקנה לבית המשפט את הסמכות בהתאם לתקנה 157 (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי לאפשר לתובע- המדינה, להוכיח את תביעתה ולזכות בסעד המבוקש וכך ארע. לטענת הנתבעת, הליכי הסדר הינם הליכים IN REM ומהווים מעשה בית דין כלפי כולי עלמא. נטען כי יש בהם להשתיק כל טענה סותרת, למעט טענה מכוח סעיפים 93-97 לפקודת הסדר הזכויות במקרקעין, בייחוד כאשר נרשמו הזכויות בפנקסי המקרקעין. נטען כי רישום כאמור מהווה ראייה חותכת לתוכנו בהתאם לסעיף 125 לחוק המקרקעין, המבטל כל זכות סותרת במקרקעין בהתאם לסעיף 81 לפקודת ההסדר. לטענת הנתבעת, לאחר חלוף המועדים להגשת בקשה לביטול פסק דין ולערעור עליו, לא ניתן לבטל את הרישום אלא על בסיס העילות המנויות בסעיפים 93-97 לפקודת ההסדר. נטען כי התובעים טוענים לתרמית אולם לא הצביעו על מעשה או מחדל העשויים להוות תרמית. נטען כי ההליך נוהל, נשמעו ראיות ונקבעו קביעות משפטית נכונות. נטען שללא תשתית עובדתית לביסוס טענת התרמית יש להורות על דחיית התביעה. עוד נטען שהקראת לוח הזכויות ופרסומו נעשו בירכא ואין לקבל את הטענה כי התובעים או מורשיהם לא ידעו על כך. באשר לבקשה לביטול פסק דין במעמד צד אחד נטען לגבי ההתיישנות כי תקנה 201 לסדר הדין האזרחי קובעת כי בקשה כאמור תוגש תוך 30 יום מיום שהומצאה ההחלטה. נטען כי הוראה דומה מצויה בסעיף 30 ו-31 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדרי דין) אם כי תחולתן במקרה הנדון מוטלת בספק היות והן הותקנו מספר שנים לאחר מתן פסק הדין נשוא ההליך דנן. נטען כי התביעה הוגשה בחלוף 41 שנים ממועד מתן פסק הדין ולכל הפחות כ-36 שנים לאחר פרסום לוח הזכויות. נטען כי התובעים לא עמדו בנטל להוכיח כי רק בחלוף 40 שנה ממועד פסק הדין נודע להם על קיומו וכי תוך 30 יום מעת שנודע להם עליו, הגישו את הבקשה. נטען כי לו היה ממש בטענתם כאמור, לא היו נוקטים בהליך של הגשת תביעה לביטול פסק דין שאינו קיים, אלא מגישים בקשה על פי תקנה 201 או תקנות 30 ו-31 לתקנות ההסדר. נטען כי לא קיים הליך לביטול פסק דין משנת 1969 וכי מדובר בפסק דין חלוט כבר למעלה מ-41 שנים. נטען כי אין כל נימוק ו/או ראשית ראיה בבקשה לסיבת הגשת התביעה 41 שנה לאחר מתן פסק דין. עוד נטען כי לנתבעת נגרם נזק ראייתי חמור כתוצאה מכך. נטען כי הליכי ההסדר נהנים מחזקת התקינות (בג"צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקר נ' מנהל הרשות, פ"ד נב (4), 774, ה"פ 316/05 אובניש שלום נ' הפטריארכיה הלטינית בירושלים (פורסם באתר נבו). נטען כי התנהלות הנתבעת מוגנת על ידי חזקת התקינות וכי החלטתה היתה כדין. עוד נטען כי חזקת התקינות הפכה לבעלת משקל רב עם חלוף הזמן וכי חלוף השנים מקשה על סתירתה. נטען כי על פי הוראות סעיף 157 (2) לתקנות סדר הדין האזרחי, במקרה ולא התייצב הנתבע לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי, רשאי התובע להוכיח את תביעתו. נטען לעניין אי המצאת פסק הדין לתובעים כי לאחר למעלה מ-41 השנים שחלפו ממתן פסק הדין לא ניתן להביא את מכלול הראיות ונוצר היזק ראייתי חמור. עוד נטען כי התנהלות בית המשפט לעניין המצאת פסק הדין חוסה תחת חזקת התקינות, שלא נסתרה על ידי התובעים. באשר לטענה לפיה נשלחו לתובעים חיובי מיסים לאחר מועד פסק הדין נטען כי הוצגו מסמכים בערבית, ללא תרגום וללא תאריך ולא ניתן להסיק כי מדובר בחלקה האמורה. עוד נטען בהקשר זה כי התובע 1 שיכל להעיד בעניין זה לא התייצב לדיון ההוכחות ותצהירו נמחק. עוד נטען כי מתצהירו וחקירתו של אמיר דדון וכן תעודות עובד הציבור של סאמיה נאסר וציון דוכאן עולה כי חלקה 18 אינה מעובדת, בניגוד לטענות התובעים. נטען שהתובעים לא הרימו את נטל ההוכחה שהתנהלות המדינה ו/או בית המשפט היתה לקויה ופגומה. מטעמי זהירות נטען לגופו של עניין כי על פי הפסיקה קיימות שתי דרכים לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד: מחובת הצדק, או על פי שיקול דעתו של בית המשפט. באשר לביטול מחמת הצדק נטען כי כאשר נפל פגם בפסק דין שניתן במעמד צד אחד הרי שפסק הדין יבוטל ללא התייחסות למשקל הטענות וסיכויי התביעה. נטען כי אין זהו המצב היות והמצאת הזימון נעשתה כדין למורשי התובעים אשר נכחו בדיון ביום 14/1/68 שבמסגרתו נקבע מועד לישיבת ההוכחות. נטען כי האפשרויות של המצאה כדין הינן רחבות משנקבע בפרק ל"ב לתקנות וכי משדחה בית המשפט דיון שהחל בו וקבע תאריך להמשכו בהתאם לתקנה 152, די בכך שהודיע עליו לבעלי הדין כשהם עומדים לפניו (י. זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית), עמ' 727, ע"א 149/63 ריכטנברג ואח' נ' משה מנצר, פ"ד יז'(1), 2493). באשר לביטול פסק דין על פי שיקול דעתו של בית המשפט נטען כי יש לבחון את סיבת מחדלם של התובעים לאי התייצבותם וכן את סיכויי הצלחתם באם יבוטל פסק הדין. נטען כי התובעים לא הציגו כל נימוק באשר להעדר התייצבותם ולא הוצגו מסמכים המצדיקים את מחדלם. באשר לשאלה השנייה, שהוגדרה כחשובה מבין השתיים (ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד 395), על התובעים להראות כי בידם הגנה אפשרית. נטען כי תצהירו של התובע 1, היחיד שנכח במועד הדיון וייצג את העיזבון, נמחק נוכח העדר התייצבותו בהליך הנוכחי. נטען כי תצהירי הנתבעים 2 ו-3 הינם בגדר עדות שמיעה היות וידיעתם אינה ממקור ראשון. עוד נטען כי התובעים 2 ו-3 סירבו לצאת מהאולם בעת החקירות ובהתאם להחלטת בית המשפט, יש בכך להשפיע על משקל העדויות. למעלה מן הצורך, נוכח ההחלטה מיום 29/3/11 התייחסה הנתבעת בסיכומיה לשאלת אחוז העיבוד ולסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני. הנתבעת הפנתה לפסק הדין של השופט פרידמן מיום 7/1/69 אשר קבע לאחר שמיעת העדים כי החלקה אינה ראויה לעיבוד סביר במובן סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני. נטען כי התובעים טענו בסיכומיהם שאין בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני כל מגבלה על היקף השטח המעובד מתוך חלקה, אולם הפסיקה קבעה כי בתובענה המבוססת על סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני, על התובע להוכיח חזקה ועיבוד יחד למשך התקופה הקבועה בחוק, כאשר היקף העיבוד לא יפחת מ-50% משטח החלקה (ע"א 2226/08 עזאת דרויש נ' הממונה על המרשם (ירושלים), 18/5/09, ע"א 149/81 אחמד יוסף עליאן סאלח נ' מדינת ישראל, (2/9/84)).

11. התובעים בסיכומי תשובה מטעמם טענו כי סעיף 19 לפקודת ההסדר אינו רלוונטי שכן הסעיף דן בהליכים בפני פקיד ההסדר ולא בפני בית המשפט. עוד נטען כי פסק הדין קדם לפקודה ולפיכך הסעיף אינו חל. נטען כי הנתבעים 2-4 לא נכחו במועד הדיון ואין ראיה כי זומנו. לגבי תקנות 157 ו-201 לסדר הדין האזרחי נטען כי התקנות אינן רלוונטיות שכן הן נכנסו לתוקף בשנת 1984 בעוד שפסק הדין ניתן בשנת 1969. עוד נטען כי גם אם דין פרוצדוראלי חל למפרע, הרי שלתקנות אין השפעה מהותית על זכויות התובעים ואין להתייחס אליהם כאל הוראות פרוצדוראליות וטכניות גרידא. באשר לטענת הנתבעת בנוגע לעילת התרמית נטען כי התובעים אינם טוענים לתרמית אלא לטעות בהליך ההסדר המצדיקה ביטול פסק דין והליך הסדר בהתאם לסעיף 93 לפקודה. נטען כי נתוני המקרה דנן נכנסים לגדר המקרים החריגים שכן קיים מסמך עותמאני המוכיח את זכויות מוריש התובעים וכי המדינה (רשויות מיסוי מקרקעין) נהגה ונוהגת להתייחס אליהם כבעלי החלקה וכביטוי לכך להמשיך לחייב את מוריש התובעים בתשלום מיסים בגין החלקה. נטען כי יש להתייחס לרישום בפנקס החדש כאל רישום שבוצע שלא כשורה. באשר לטענת ההתיישנות נטען כי במסמכים שצורפו בנוגע לדרישה לתשלום מיסים מצוין "ירכא" ללא ציון מספר חלקה אך לטענתם, אין בבעלותם חלקה אחרת והנתבעת לא טענה לכך. עוד נטען כי מספר החלקה שונה נוכח המיזוג ולפיכך לא היה בפרסום לכשעצמו לשמש תחליף להמצאה או לראות בתובעים כמי שידעו על פסק הדין. באשר לחזקת התקינות נטען כי היא ניתנת לסתירה, כי היה קיים פגם בהמצאה, כי התובעים לא קיבלו את זכויותיהם בחלקה על אף שקיימות ראיות חותכות לבעלותם בחלקה, עיבוד ומסמכים אובייקטיבים (המסמך העותומאני והדרישה לתשלום מיסים). עוד נטען בהקשר זה כי אין לזקוף לטובת הנתבעים את אי העדת התובע 1 במועד הדיון שכן היה באובדן הכרה ונפטר בסמוך לאחר מכן. כן נטען כי התובעים החזיקו ומחזיקים עד היום בחלקה וכי הראיות שהובאו על ידי הנתבעת התגלו כבלתי מהימנות. באשר לעיבוד הנדרש נטען כי בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני לא נדרש עיבוד מינימלי וכי מראיות הנתבעת עלה כי העיבוד עלה על 50% המזכה את התובעים בחלקה.

דיון והכרעה

12. דין התביעה להידחות היות ואין מקום להורות על ביטול פסק הדין. התובע 1 התייצב למועד הדיון ביום 14/1/68 ואין על כך עוררין. במועד דאז, הצהיר התובע 1 כי הוא מייצג את עזבון אביו המנוח ז"ל ונקבע מועד לשמיעת הראיות בנוכחותו ובנוכחות דודו, הבעלים הנטען של מחצית הזכויות בחלקה נשוא ההליך. במאמר מוסגר אציין כי לא ברור מדוע עזבונו של הדוד לא צורף כתובע נוסף להליך חרף הטענה לפיה הוא הבעלים של מחצית מן החלקה. תצהירו של התובע 1 הוצא מתיק בית המשפט נוכח העדר התייצבותו כאן (מפאת בריאות לקויה). אציין כי גם מעיון בתצהירו לא ניתן הסבר מניח את הדעת להעדר התייצבותו לשמיעת הראיות בהליך אז, למעט טענה סתמית לפיה לא הופיע למועד הדיון היות ולא ידע שעליו להופיע. אין בידי לקבל טענה זו היות ומפרוטוקול הדיון מיום 14/11/68 (נספח ה' לכתב התביעה) בו כאמור נכח התובע 1, עולה כי הובהר לנתבעים דאז- ביניהם התובע 1, כי עליהם להביא עדיהם ומסמכיהם וכן הובהר להם כי רצוי שימנו להם עו"ד מטעמם וכי התיק נקבע לשמיעת ראיות ליום 7/1/69. מכאן, אין מקום לקבל את טענת התובע 1 גם לו תצהירו היה נותר כחלק מהראיות בתיק. פסק הדין ניתן בהתאם לתקנה 157 לתקנות סדר הדין האזרחי ולאחר שהנתבעת הציגה את ראיותיה וזכתה בסעד המבוקש.

13. זאת ועוד, נראה כי התובעים בחרו להזניח את תביעתם ומשך שנים רבות לא טרחו לבדוק מה עלה בגורל הקרקע חרף התייצבותם לדיון והגשת תזכורת תביעה מטעמם. תימוכין לכך ניתן למצוא גם בעדויות התובעים 2 ו-3 שם ציינו כי הם אינם יודעים או בלשונו של התובע 3 כאשר נשאל בנוגע לידיעתו על פסק הדין- "לא יודע. לא שואל, לא זוכר" (עמ' 22 לפרוטוקול). עוד אציין כי לא ניתן הסבר מניח את הדעת באשר להעדר ידיעת התובעים או מי מהם בנוגע למתן פסק הדין חרף הפרסומים ואין לקבל את טענותיהם באשר לקבלת דרישות לתשלום מיסים. ראשית, מדובר במסמך אחד בשפה הערבית ללא העתק מתורגם. במסמך נוסף, מצוין "ירכא" ללא פרטים נוספים ולא ניתן להבין כי דרישת התשלום מתייחסת לחלקה נשוא התביעה. שנית, דרישת התשלום הנטענת היא על שם קאסם אמון- התובע 1 שאינו ומעולם לא היה רשום כבעליה של החלקה. מכאן, לא נראה כי מדובר בחלקה נשוא ההליך דנן.

14. עוד אציין כי לא התרשמתי שסיכויי התובעים בהליך דנן טובים. ראשית, כפי שציינתי לעיל אין בראיה לדרישת תשלום המס לסייע לתובעים. באשר למסמך משנת 1925 נקבע בפסק הדין כי מדובר במסמך המעיד על משכון- מכר של קרקע כנגד הלוואה, שם המלווה הוא קאסם מחמוד עטאף מדיר אל אסד ושם הלווה אסעד מחמד אלעבד. נטען כי במסמך מתוארת החלקה הממושכנת לפי שמות בעלי החלקות השכנות. בהתאם לפסק הדין, השמות המצוינים נבדקו ביחס ללוח הזכויות של החלקה ולא נמצאה זהות בין השמות המצוינים במסמך לבין השמות המופיעים בלוח הזכויות. התובעים מלינים על כך שפסק הדין אינו מפרט מהם השמות אך גם בתביעתם הם לא מבהירים את הקשר בין השמות השונים לאביהם המנוח. עוד נטען בפסק הדין כי גם לו המסמך היה מתייחס על פניו לקרקע רשומה, לא הוכחה הזהות שבין אותה קרקע לבין החלקה נשוא הדיון, מה הגם שהמסמך אינו מוכיח שמדובר בקרקע רשומה. התובעים בכתב תביעתם טענו לעניין המסמך ההיסטורי, כי מדובר במסמך המתייחס לחלקה הגובלת בחלקה נשוא התביעה אשר ציין מפורשות כי מורישם המנוח שאכר אמון הינו בעל הזכויות בחלקה. כפי שצוין בפסק הדין לא נמצאה זהות בין השמות וגם בבקשה שבפניי לא העלו התובעים טיעון המספק הסבר לשוני האפשרי כעולה מפסק הדין. זאת ועוד, לטענת התובעים, בתזכורת התביעה שהוגשה ובתביעתם הנוכחית, הם נוהגים בחלקה מנהג בעלים וזכאים לחזקה בה בין היתר מכח שימוש ועיבוד. מעיון בפסק הדין עולה כי על פי עדותו של מר טטור, מודד במינהל מקרקעי ישראל היתה החלקה מכוסה ביום 9/5/68 בסלעים כדי 70-80% והשאר מכוסה צמחית יער ושיחי בילאן ולא היה בה כל עיבוד. נקבע כי קרקע המכוסה בסלעים כדי 75% במפוזר עם קטעים נקיים כמו הקטעים בחלקה 18 הנ"ל אינה ראויה לעבוד סביר במובן סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני. מכאן, נקבע כי מדובר בחלקה בלתי רשומה וכי לא הוכח על ידי התובעים- הנתבעים דאז תנאי העיבוד בהתאם לסעיף ולפיכך, אין הם זכאים לקניין בה. גם מעדותו של אמיר דרורי עלה כי כיום ישנם עצים שנטעה קק"ל וכן טרשים ועצי חורש טבעיים (תצהיר מיום 24/1/12, עמ' 14 לפרוטוקול ש' 14-29). אציין כי העד שלל קיומם של עצי זית במקום כנטען ואף שלל את הטענה לפיה שגה בזיהוי הקרקע (עמ' 15 ש' 10-16). תימוכין נוסף ניתן למצוא בתעודת עובד הציבור של ציון דוכאן המפנה לתוכנית מתאר שאושרה בשנת 2007 ולפיה ייעוד החלקה הינו יער נטוע אדם קיים (סומנה 3). לאור כל האמור לעיל, אין מקום להורות על ביטול פסק הדין ואני מורה על דחיית התביעה. התובעים יישאו בתשלום שכ"ט עו"ד הנתבעת בסך 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 1,500 ₪.

זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ב סיון תשע"ג, 21 מאי 2013, בהעדר הצדדים.