טענות פורת

פורת טוען כי המקרקעין שימשו בעבר כפינת החי של הקיבוץ וכחלק מרפת לגידול עגלים. בשנות ה-90 המקום ננטש על ידי הקיבוץ והוא עמד בשיממונו שנים רבות והפך לאתר אשפה גרוטאות ופסולת בניין של הקיבוץ. זאת ועוד, במקום נוצרה ביצה עקב הצטברות שפכים מרפת הקיבוץ, אשר חסמו את זרימתו החופשית של הנחל הסמוך, והקיבוץ אף נתבע ע"י המשרד לאיכות הסביבה בגין זיהום הנחל הסמוך ונקנס בסך של 150,000 ₪.

בשנת 2002-2003 הגה פורת את הרעיון להקים במקרקעין מתחם קמפינג. הוא פנה לקיבוץ בעניין והמקרקעין נמסרו לחזקתו, במצבם המוזנח וכשהם ריקים מציוד או מנכסים שמישים, וזאת לצורך הקמת מיזם פינת חי, חניון לילה ויום וקמפינג.

לטענת פורת, בשנת 2003 הקיבוץ סייע לו בהכנת תכנית עסקית לעסק ואף העניק לו הלוואה בשל העובדה שכספו וכספי בני משפחתו הושקעו בעסק.

בין השנים 2003-2004 השקיע פורת את כל מרצו, זמנו, רכושו וכספו הפרטי לצורך הקמת העסק. עיקר העבודה היתה עבודה עצמית שלו ושל בני משפחתו, לרבות הפעלת ציוד כבד, הוא ייבש את הביצה, הוציא מהשטח משאיות רבות של אשפה, נטע עצים והכשיר את האתר. באותה תקופה פורת לא ניהל תיק עוסק מורשה ולא שמר חשבוניות. על פי רישומי הנהלת החשבונות של העסק, המנוהלים רק משנת 2006, היקף ההשקעות והאחזקה של פורת בעסק עמד על 800,000 ₪ שכללו – בניית מזנון, משרד, 30 תאי שירותים, מקלחות, מחסן, עשרות ברזיות ומטבח לשירות המטיילים.

במקביל לפתיחת העסק, פעל פורת לקבלת כל האישורים והרישיונות הנדרשים להפעלתו, לרבות דרישות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גליל עליון. לטענת פורת, הוא פנה לקיבוץ וביקש עזרה בהקמת העסק, אך הקיבוץ לא היה מוכן לקבל את העסק כענף שלו ונתן את אישורו לכך שפורת יפעיל את העסק כעצמאי. הקיבוץ אישר לפורת, בחודש יוני 2004, הלוואה בסך של 15,000 ₪ לשם הגשת בקשה להיתר לשימוש חורג במקרקעין, הלוואה שהוחזרה לקיבוץ במלואה.

בחודש נובמבר 2004 דרש הקיבוץ מפורת לדאוג לקבלת כל האישורים הנדרשים לקבלת היתר להפעלת אתר תיירות במקרקעין, ועד אז הוא נדרש לסגור את המקום לכל פעילות תיירותית ולהפסיק מיידית את פעילות חניון הלילה במקום. לטענת פורת, סגירת המקום היתה "מתודית בלבד", לצורך התארגנותו והמצאת האישורים וההיתרים הנדרשים, כאשר הודגש שלקיבוץ הערכה רבה לפועלו של פורת וכי עם המצאת כל האישורים, לא תהיה מניעה להפעלת העסק על ידו.

לאחר סגירת העסק, המשיך פורת לפעול במלוא המרץ, תוך שהקדיש את מלוא זמנו וכספו לצורך השגת האישורים המתאימים מהרשויות ותוך שהוא עדכן את הקיבוץ בהתקדמות הדברים. ביום 7.4.2006 אישרה הוועדה המקומית את בקשת פורת לשימוש חורג במקרקעין למשך 5 שנים, לצורך חניון נופש יום ולילה, לרבות שימוש במבנים ובמזנון. ההיתר ניתן רק לאחר שפורת השלים את כל דרישות הוועדה. כל הבקשות ואישורן נעשו בידיעת הקיבוץ, בתמיכתו ובעידודו, תוך שהקיבוץ חותם על כל האישורים הנדרשים ללא תנאי. ביום 4.4.2006 פורת גם אושר כעוסק מורשה. בכך, מאמציו במשך שנה והשקעת הזמן הרב והמשאבים האדירים, נשאו פרי והעסק שב לפעילותו.

לטענת פורת, פעילותו האמורה הסתמכה על הסכמות בעל-פה שהיו לו עם הקיבוץ ועל התחייבותו של הקיבוץ כי אם תאושר פעילותו על ידי הרשויות שמחוץ לקיבוץ, ייתן הקיבוץ את הרשאתו להפעלת העסק לתקופה ארוכת שנים. חרף זאת, נדרש פורת על ידי הקיבוץ, תוך הפעלת לחץ רב, לחתום באפריל 2006 על הסכם דרקוני שלא שיקף את אותן הסכמות והתחייבויות של הקיבוץ כלפיו. על פי אותו הסכם, לקיבוץ זכות לפנות את פורת מן המקרקעין כל אימת שירצה וללא כל פיצוי. פורת, לאחר שהשקיע מאמצים אדירים וכספים רבים בהוצאת כל האישורים וההיתרים, הותש ממאבקים ונכנע ללחץ הקיבוץ ולאיומיו שאם לא יחתום על ההסכם, הוא ינושל ממפעל חייו, וכך הוא חתם ביום 9.4.2006 על ההסכם (להלן "ההסכם משנת 2006").

לטענת פורת, ההסכם משנת 2006 בוטל על ידי הצדדים מיד לאחר חתימתו ועוד בטרם אושר על ידי הנהלת הקיבוץ. יתרה מכך, ההסכם לא בוצע ולא קוים על ידי הצדדים, שכן לא נמסרו הבטוחות ולא בוצע מנגנון התשלום שנקבע בו, וזאת מבלי שנשמעה כל טענה מטעם הקיבוץ בעניין במשך 4 שנים, עד לפרוץ הסכסוך בסוף שנת 2009. במשך כל אותן שנים, היה הקיבוץ מעוניין ביצירתו של הסכם חדש, ועל כן תמוהה היאחזותו עתה בהסכם משנת 2006 לצורך פינויו של פורת מן המקרקעין.

פורת הפנה גם למכתבה של מנהלת הקהילה בין השנים 2006-2008 – הגב' בתיה רוקמן (מכתב שערכה ביום 20/12/2009 (ת/4), שם תיארה כי ההסכם משנת 2006 לא עבר את האישורים הטעונים וכי היא לא פעלה על פיו. כמו כן, היא סיכמה עם פורת בשנת 2008 כי ישלם דמי שימוש חודשיים בסך של 100₪, תוך שהדגישה את הצורך בחתימה על הסכם חדש שישקף את ההסכמות לשהות ממושכת של פורת במקום.

פורת טוען כי בסוף שנת 2008, עם כניסתו של מנהל קהילה חדש לתפקיד - מר אשר צימרמן, החלו ניסיונות רבים מצד הקיבוץ לנשל אותו ממפעל חייו, וזאת באמצעות הצבתם של תנאים בלתי סבירים במסגרת המשא ומתן לכריתת הסכם חדש. לבקשת הקיבוץ ולפנים משורת הדין ולאור המצג וההסכם של פורת עם הקיבוץ, לפיו בהתאם להשקעותיו הרבות הוא יוכל להמשיך את פעילות העסק לשנים רבות נוספות, הסכים פורת לשלם לקיבוץ דמי שימוש חודשיים בסך של 4,000 ₪ לתקופה מוגבלת וכך עשה במשך שנה.

בשנים 2009-2010 ניהלו הצדדים, בין היתר באמצעות באי כוחם, משא ומתן בניסיון לגבש הסכם. במסגרת המשא ומתן, חזר פורת על דרישותיו לקיום התחייבויות הקיבוץ כלפיו, אך הקיבוץ הציג גישה לוחמנית, תוך שהוא מנסה להציג את ההסכם משנת 2006 כהסכם הקיים בין הצדדים, ותוך שהוא מציע טיוטת הסכם שיש בו כדי לקפח את פורת ולהוריד את השקעותיו לטמיון. המשא ומתן בין הצדדים נמשך עד שביום 11.4.10 שלח מנהל הקהילה מכתב לפורת ובו נדרש פורת לפנות את השטח עד ליום 16.5.2010.

פורת טוען כי הקיבוץ מנסה לפגוע בו בכל דרך אפשרית, וראיה לכך היא הקמתו של מתחם קמפינג מתחרה על ידי הקיבוץ – "דגי דפנה", המופעל ללא היתרים ורישיונות.

לטענת פורת, הקיבוץ התחייב בהסכמה, במפורש או מכללא, ליתן לו הרשאה להשתמש במקרקעין לתקופה בלתי מוגבלת ולכל הפחות ארוכת שנים, בהתאם להשקעתו העצומה. על כן מבקש פורת מבית המשפט לדחות את תביעת הפינוי שהגיש הקיבוץ ולהצהיר על זכותו להישאר במקמקעין למשך 20 שנים נוספות. לחלופין וככל שיימצא כי עליו לפנות את המקרקעין, הוא מבקש לחייב את הקיבוץ לפצותו על ההשקעה והמוניטין שרכש העסק בסכום של כ- 2,500,000 ₪.

טענות הקיבוץ

הקיבוץ טוען כי מדובר ביחסים עסקיים שנוצרו בינו, כבעל הזכויות במקרקעין, לבין פורת – שהינו בר רשות במקרקעין. הרשות ניתנה לפורת בכתב בשנת 2004 ועוגנה בהסכם משנת 2006. לפורת לא הוקנו זכויות מעבר לזכויות שהוקנו לו במפורש בכתב, והוא הסתיר מן הקיבוץ את שאיפתו לקבלת הזכויות המפליגות להן הוא טוען בכתב התביעה.

לטענת הקיבוץ, פורת איננו עומד בתנאים שנקבעו לשם הכרה ברישיון בלתי הדיר:

לפורת לא ניתנה מעולם התחייבות, מפורשת או מכללא, לשימוש במקרקעין לתקופה ארוכה. מן המסמכים שהוגשו לבית המשפט עולה, כי בין הצדדים עוגנה מפורשות תקופת שימוש קצובה. כבר בשנת 2004 הגדיר הקיבוץ את כניסתו של פורת למקרקעין כפסולה מעיקרה, בשל קביעת העובדות בשטח קודם לקבלת אישור על כך, ויחד עם זאת הקיבוץ הכשיר תפיסה זו בדיעבד בכפוף לתנאים מפורשים וביניהם תקופת השימוש – שנקבעה לתקופת ניסיון של חצי שנה בלבד.

בשנת 2005, לאחר סגירת העסק בשל העדר אישורים כחוק, התחייב פורת כי העסק ייפתח שוב בכפוף לחתימת הסכם עם הקיבוץ אשר יבטיח שהקרקע היא של הקיבוץ והוא יקבל בה זכות שימוש בלבד. פורת לא דרש ולא טען שזכותו לקבל זכות שימוש בלתי מוגבלת במקרקעין, כפי שהוא טוען היום.

בהסכם משנת 2006, אשר מעגן את הסכמות הצדדים, נקבע מפורשות כי מדובר בהרשאה לשימוש זמני של שנה אחת בלבד, אשר בהעדר הודעה בכתב מצד כלשהו לרעהו, תתחדש באופן אוטומטי במשך 10 שנים. פורת איננו מבהיר מדוע ההסכם, לטענתו, מקפח אותו, הוא לא הוכיח כי נסיבות החתימה על ההסכם מצדיקות את ביטולו ומכל מקום ההסכם לא בוטל, הקיבוץ לא פעל בניגוד להוראותיו, וגם אם ההסכם לא היה כנר לרגליהם של הצדדים, אין בכך כדי לבסס את טענת פורת כי הקיבוץ התחייב כלפיו באופן המנוגד לחלוטין לתוכנו.

לטענת הקיבוץ גם הגב' בתיה רוקמן, אשר החלה את תפקידה כמנהלת הקהילה בחודש יוני 2006, לא התחייבה מעולם בפני פורת לשימוש ארוך טווח במקרקעין. אמנם על פי דבריה, עמד לנגד עיניה הרצון ליצור לפורת מקור פרנסה לטווח ארוך, אך ממילא המושג "טווח ארוך" פורש על ידה באופן העולה בקנה אחד עם עמדת הקיבוץ, כפי שזו באה לידי ביטוי בטיוטת ההסכם משנת 2009, משמע – הסכם לעשר שנים עם שתי פעימות.

בשנת 2008, עם כניסתו לתפקיד של מר אשר צימרמן כמנהל הקהילה, עמד הקיבוץ על המשך שימושו של פורת באתר לתקופה קצובה. הקיבוץ מעולם לא התחייב, או אפילו הסכים באופן עקרוני, לתקופת שימוש רצופה של 10 שנים, ומובן שלא לתקופה ארוכה יותר. הקיבוץ לא התנגד להמשך השימוש וההחזקה של פורת במקרקעין ולא היה מעוניין בפינויו או נישולו ממנו, כפי שטוען פורת. בחודש יוני 2009 הסמיכה הנהלת הקיבוץ את צימרמן לחתום על הסכם עם פורת, צימרמן החל במשא ומתן עם פורת, כשתנאי בסיסי לקיום המשא ומתן היה תשלום דמי שכירות ראויים בגין השימוש במקרקעין, פורת הסכים לתנאי זה ושילם את הסכום שנדרש ממנו, בהפחתת המע"מ, במשך 7 חודשים - עד לסוף דצמבר 2009. ביום 29.11.2009 התקיימה פגישה במשרדו של ב"כ פורת, כאשר הצדדים הסכימו אמנם שההסכם יהיה לעשר שנים, אך בעוד שהקיבוץ ביקש לחלק תקופה זו לשניים, באמצעות אופציה הדדית בחלוף 5 שנים, עמד פורת על תקופת שימוש רציפה, דרישה לה לא הסכים הקיבוץ.

הקיבוץ טוען כי פורת לא השקיע השקעות במקרקעין על בסיס הציפייה להחזקה בהם לטווח ארוך. הקיבוץ אכן תמך בתובע ככל יכולתו ואישר את מרבית בקשותיו, אך לא ניתן להסיק מכך כי עודד את פורת להשקיע במקרקעין. פורת השקיע במקרקעין על דעת עצמו ובדיעבד הוא מציג השקעות אלה כבסיס לזכותו להחזיק במקרקעין לתקופה ארוכה. לכל היותר פעל הקיבוץ באדישות לפעולותיו היזומות של פורת, ולא היה מעורב או צד ביזמות הפרטית שלו.

עוד טוען הקיבוץ כי פורת מעולם לא פעל בשקיפות מול הקיבוץ בנוגע להשקעותיו. יזמותו היתה פרטית והקיבוץ לא לקח חלק בסיכונים שהיו כרוכים בה. הקיבוץ לא ידע ולא יכול היה לדעת מהו היקף השקעותיו של פורת. על פי מכתבו של פורת מיום 25.2.2005, המשך הפעלת העסק לאחר קבלת מלוא האישורים דרש השקעות של 70,000 ₪ בלבד. זאת ועוד, פורת לא הקים את מבני השירותים והמקלחות מן היסוד אלא רק שיפצם והרחיבם, והוא לא עדכן את הקיבוץ בהחלטתו להשקיע בבניה "אקסטרה-ווגנדית" מעבר להשקעה עליה דיווח מראש. פורת גם לא הציג מסמכים המעידים על הלוואות שנטל.

הקיבוץ מוסיף וטוען כי פורת לא שינה מצבו לרעה, אלא להיפך. פורת לא הציג כל נתון בדבר הכנסותיו ורווחיו מהעסק שהקים במקרקעין ועל פי עדותו, רוב השקעותיו כוסו והוא אף גרף רווחים.

הקיבוץ טוען כי גם אם לא היה לו עניין בהקמת העסק בעצמו במקרקעין, הוא ציפה לקבל תמורה ראויה בגין מתן רשות השימוש בו. המקרקעין מהווים נכס יצרני של הקיבוץ גם אם בתקופה מסויימת לא נעשה בהם שימוש המניב רווחים, ולא יתכן כי שטח שבאופן זמני איננו בשימוש יהפוך לרכושו הפרטי של אחר.

הקיבוץ טוען עוד כי גם שיקולי צדק ויושר מצדיקים דחיית תביעתו של פורת להכיר בו כבעל רישיון בלתי הדיר במקרקעין. הקיבוץ מעולם לא ביקש להפסיק את השימוש שעשה פורת באתר, אלא קיבל החלטה רשמית לכרות עמו הסכם הוגן. פורת, מנגד, נקט בהפעלת לחץ, סרבנות תשלום, קביעת עובדות בשטח והפרה חד צדדית של הסכמות, כשהוא איננו משלם תמורה בגין השימוש במקרקעין.

משכך ולאור העובדה שבסעיף 5.4 להסכם משנת 2006 עומדת לקיבוץ הזכות להפסיק את תקופת ההתקשרות על פי שיקול דעתו הבלעדי ומכל סיבה שהיא, שלח הקיבוץ הודעת פינוי והודיע כי אין הוא מעוניין עוד בניהולו של משא ומתן.

לטענת הקיבוץ, פורת לא הוכיח זכאותו לפיצוי בגין ההשקעות, שווי עסקי או מוניטין, והוא איננו מבחין בין ההשקעות שהשקיע במקרקעין, לבין ההשקעות שהשקיע בעסקו. פורת מעולם לא ביקש ולא קיבל התחייבות להחזר השקעותיו אלא להיפך, הוא לא דרש החזר השקעות העבר וחתם על הסכם השולל את זכאותו להחזר השקעות. רק בתקופת כהונתו של צימרמן כמנהל הקהילה, במסגרת המשא ומתן, הוצע לפורת לראשונה פיצוי עבור פינוי האתר ככל שלא תמומש האופציה מעבר לחמש השנים הראשונות, אך פורת סירב להסדר זה, כמו גם לתשלום דמי שימוש.

זאת ועוד, פורת לא הוכיח את השקעותיו במקרקעין וטענותיו נטענות בעלמא וללא ביסוס, ראיות וחוות דעת, כשהן עמדות בסתירה לעדויות שנשמעו. פורת לא הוכיח כי בנה מבנים (להבדיל משיפוץ מבנים קיימים) או נטע נטיעות ולכן הוא איננו זכאי להחזר השקעותיו. פורת קיבל סיוע בהתנדבות מחברי הקיבוץ ומקבלנים חיצוניים במימון הקיבוץ, והוא מתפרנס מהמקרקעין כבר כעשור מבלי לשלם תמורה לקיבוץ ועל כן, חיוב הקיבוץ בתשלום נוסף מנוגד לתחושת הצדק והיושר.

עוד טוען הקיבוץ כי אין כל הצדקה לפסוק לפורת פיצוי עבור מוניטין, שעה שהוא עצמו נהנה ממוניטין של אתר קמפינג שהיה בבעלות הקיבוץ משנת 1998 ("חוות ראשונים") ונסגר בסמוך לתחילת פעילות העסק.

גם אם יימצא שיש לפסוק לטובתו של פורת פיצוי מסוים, הרי שיש לקזז את ההכנסות שהיה מחויב להעביר לקיבוץ, את המס הפרוגרסיבי ואת דמי השימוש אותם לא העביר, לצד תשלומי מיסים ותשלומי מים.

בסיכומו של דבר מבקש הקיבוץ לדחות את תביעתו של פורת ולהורות על פינויו מן המקרקעין ללא כל פיצוי.

מסגרת הדיון – רישיון במקרקעין

אין עוררין, שפורת מחזיק ומשתמש ברשות הקיבוץ במקרקעין לכל הפחות החל משנת 2004, וכי הוא הכשיר את המקרקעין לניהול העסק, לרבות קבלת האישורים וההיתרים הנדרשים לכך, והכל בידיעת הקיבוץ ובהסכמתו.

מדובר, אפוא, ברישיון במקרקעין, משמע – היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר להחזיק ולהשתמש בנכס, כאשר השאלה העומדת לדיון הינה סיווגה ותוכנה של רשות זו ובפרט – משך קיומה ותנאי סיומה.

על מושגי היסוד במוסד הרישיון במקרקעין, עמדה פרופ' נינה זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין" (הפרקליט כרך מב (תשנ"ה-תשנ"ו), עמ' 24):

רשות במקרקעין אפשר שתהיה רשות חוזית, המעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים, ובמקרה כזה תוכנה של הרשות, ובפרט משך קיומה ותנאי סיומה, ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים, ואפשר שהרשות תהא רשות גרידא, משמע - תינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תילמד משתיקתו ואי מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס.

בר רשות מכוחה של רשות גרידא, צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה, ולא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את קיומה של הרשות גם בעתיד.

לצד מוסד הרשיון במקרקעין, נקלטו במשפט הישראלי דיני ההשתק שביושר ועוצב המושג "רשות מכוחו של השתק", משמע - ההכרה באפשרות כי בנסיבות מסויימות יהיה זה בלתי צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן הרשות שנתן לפלוני בנכס, אף שהוא רשאי לעשות כן לפי הדין הפורמלי, כשביטולה של רשות כזו מסור לשיקול דעתו של בית המשפט על פי שיקולים של צדק.

הפעלתו של ההשתק מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות המעידות על הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, בדבר זכותו להחזיק או להשתמש בנכס, ועל הסתמכותו של פלוני ושינוי מצבו לרעה כתוצאה מכך. דוגמא מובהקת להסתמכות כזו, המקימה רשות מכוח השתק, הינה כאשר השקיע פלוני כספים להשבחת הנכס, כגון שהקים מבנה או תיקן ושיפץ מבנה קיים. הפעלתו של השתק שביושר בנסיבות אלה, נותנת הכרה משפטית ליחסי הרשות שנוצרו, כאשר תוכנם, משך תקופתם ותנאי סיומם של היחסים ייקבעו, כאמור, על ידי בית המשפט, על פי שיקולים של צדק. בכלל זה רשאי בית המשפט למנוע את ביטול הרשות, או להתנות את הביטול בפיצוי בעל הרשות על ההשקעות שהשקיע בנכס לפי ערכן הריאלי במועד הביטול, או בפיצויו על הנזק שנגרם לו.

שיקול הדעת המסור לבית המשפט בקביעת הסעד הראוי בנסיבות המקרה הקונקרטי, במקרה של רשות מכוח השתק, הוא שיקול דעת רחב המכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של המקרה. כל רשות ורשות ותנאי ביטולה, תלויים בנסיבותיה המיוחדות שלה.

רשות בלתי הדירה, לה טוען פורת, היא רשות מכוחו של השתק המעניקה לבר הרשות זכות להחזיק או להשתמש במקרקעין לתקופה שתיקבע על ידי בית המשפט, ולעיתים, במקרה הקיצוני, אפילו ללא הגבלת זמן.

השאלה העומדת לפתחנו, אפוא, היא שאלת זכויותיו של פורת בכל הנוגע למקרקעין - האם קמה לפורת רשות מכוח השתק? האם מדובר ברשות בלתי הדירה, כפי שפורת טוען? ומהו הסעד הראוי והצודק בנסיבות המיוחדות של העניין? המפתח לשאלות אלו מצוי בפרטי העובדות והנסיבות הרלוונטיות לעניין, אשר יייבחנו להלן.

הממצאים העובדתיים

אחד האיפיונים הבולטים של מערכת היחסים המיוחדת שבין הצדדים, אותו יש להציב כל העת כרקע לניתוח העובדות במקרה הקונקרטי דנן, הוא העובדה שמדובר במערכת יחסים עסקית החיה ופועלת בתוככי קיבוץ, על מאפייניה המיוחדים של צורת התיישבות שיתופית ייחודית זו, כאשר פורת הוא חבר הקיבוץ והמקרקעין הם מקרקעי הקיבוץ.

לאיפיון זה מספר השלכות, ובהן גם העובדה שהשתלשלות האירועים שהובילו להשתכללות זכותו של פורת, תועדה באופן מתמיד על ידי קיבוץ, בין היתר ובעיקר בפרוטוקולים של האורגן המוסמך לקבל החלטות בשם הקיבוץ – הוא הנהלת הקהילה. לבית המשפט הוגשו מסמכים רבים כאלה, מהם ניתן ללמוד על טיבה של הזכות שרכש פורת. אמנם מטבע הדברים, מדובר במסמכים שרובם ככולם נוסחו ויצאו תחת ידי צד אחד מבין השניים – הקיבוץ, אולם פורת לא חלק על תוכנם של מסמכים אלה ומכל מקום, לא הצביע על ראייה ממנה ניתן ללמוד כי בזמן אמת, היו פני הדברים שונים מאלה העולים מאותם מסמכים.

מניתוח המסמכים שהוגשו לבית המשפט עולה, כי ניתן לחלק את שנות הרשיון שפורת קיבל במקרקעין למספר תקופות:

התקופה הראשונה – תחילתה בשנת 2003, עם כניסתו של פורת למקרקעין ותחילת הכשרת העסק בהם, וסיומה עם סגירת העסק בסוף שנת 2004, על פי החלטת הקיבוץ וכל עוד לא ישיג פורת את כל האישורים וההיתרים הנדרשים על פי דין.

התקופה השנייה – תחילתה בשנת 2005 וסיומה בחודש אפריל 2006 – במהלכה היה העסק סגור ופורת עמל להשגת כל ההיתרים והאישורים הנדרשים.

התקופה השלישית – תחילתה בחודש אפריל 2006, עם השגת ההיתרים והאישורים על ידי פורת וחתימת ההסכם בין הצדדים ("ההסכם משנת 2006") ומכאן פתיחתו המחודשת של העסק וחזרתו לפעילות ועד לשנת 2008.

התקופה הרביעית –החל משנת 2009, במהלכה נוהל בין הצדדים משא ומתן אינטנסיבי לגיבוש הסכם, ועד לחודש אפריל 2010, אז הגיע המשא ומתן למבוי סתום, מה שהוביל להגשת התביעות דנן.

להלן אנתח את מאפיינה של רשות השימוש שקיבל פורת מן הקיבוץ, על פי תקופותיה האמורות:

התקופה הראשונה: 2003-2004

מחומר הראיות עולה, כי עלייתו של פורת למקרקעין ותחילת הכשרתם לצורכי העסק, החלה במחצית שנת 2003. זאת, כעולה מפרוטוקול הנהלת הקהילה מיום 21.3.2004 - נספח א' לתצהירה של תמר שאקי, מי ששימשה כמנהלת הקהילה בשנים 2002-2006, שם צוין, בין היתר, כך:

"היוזמה של יהודה פורת החלה לפני כשמונה חודשים ונבעה מתוך רצונו למצוא פתרון עצמאי להתפרנסות. ביוזמתו פותח ונוקה השטח המוזנח של פינת החי ושודרג על ידו ועל חשבונו. יהודה פעל מלכתחילה באופן אינטנסיבי בקרב מוסדות דפנה ומחוץ לדפנה כדי להשיג האישורים הנדרשים ליוזמה העסקית אותה ביקש להקים בשטח פינת החי...".

בהמשך פרוטוקול מאותה ישיבת הנהלה מיום 21.3.2004, הביע הקיבוץ את מורת רוחו מכך שפורת החל לממש את יוזמתו במקרקעין בטרם נתקבלה החלטה מפורשת על כך במוסדות הקיבוץ:

"...החלטתו של יהודה להיכנס מיוזמתו לשטח הזנוח של פינת החי, שטח שהוא ציבורי, ולעבוד בו ולהשתמש בו ללא אישור גוף בעל סמכות מטעם הקיבוץ היא פסולה מעיקרה. הנהלות הקהילה והעסקים אחראים לניהול המערכת בצורה תקינה ובכפוף להחלטות מסודרות ועל כן אינם יכולים להרשות יוזמות כאלה הקובעות עובדות בשטח קודם לקבלת האישור על כך. אנו מאמינים כי פעולותיו של יהודה פורת, שנתמכו על ידי עובדי הנוי ועל ידי משאבי אנוש, נעשו בתום לב ומתוך רצון להיטיב גם עם החבר וגם עם חזות היישוב, אף שבוצעו ללא אישור מוסדות הקיבוץ"

מדברים אלה עולה, כי השימוש שעשה פורת במקרקעין עד לאותה ישיבה מיום 21.3.2004, אמנם לא עבר את החלטת המוסדות המוסמכים בקיבוץ, אך יחד עם זאת, במושגים של מתן רשות במקרקעין, הקיבוץ ידע על אותו שימוש ולא פעל להפסיקו ויתרה מכך, גופים בתוך הקיבוץ (הנוי ומשאבי אנוש) אף סייעו לפורת בפיתוח המקום. עובדה זו עולה גם ממסמך נוסף - נספח י"ז לכתב התביעה - מכתב מיום 6.8.2003 שנכתב על ידי און פקטור - מנהל משאבי אנוש בקיבוץ באותה עת, למרכז טיפוח יזמות בקרית שמונה (להלן "מט"י") שם ביקש להכין תוכנית עסקית "למיזם תיירותי באזור פינת החי של קיבוץ דפנה", תוך שאישר תקציב של 900 ₪ לדבר וזאת "על פי פנייה של יהודה פורת".

אותה רשות שימוש מכללא, אשר ניתנה לפורת עוד בטרם ההחלטה הפורמלית של המוסדות המוסמכים בקיבוץ, עולה גם מנספח י"ח לכתב התביעה – מכתב מנהלת הקהילה תמר שאקי מיום 6.1.2004, שם היא כותבת להנהלת החשבונות של הקיבוץ כי אושרה לפורת ולאשתו לקבל הלוואה של 5,000₪ "לצורך התנהלות המשפחה בזמן הקרוב". פורת טוען בתצהירו, טענה שלא נסתרה, כי הלוואה זו ניתנה בשל העובדה שכספיו הושקעו בהקמת העסק במקרקעין.

כך או אחרת, אין חולק כי באותה ישיבה של הנהלת הקהילה מיום 21.3.2004, כבר ניתנה לפורת, על ידי המוסדות המוסמכים בקיבוץ, רשות להשתמש במקרקעין, כשזו היתה לשון ההחלטה:

"הנהלת הקהילה מאשרת ליהודה פורת להפעיל בפינת החי יזמות עצמאית כענף של הקהילה לתקופת ניסיון של חצי שנה.

היזמות תתנהל במסגרת הסכם יזמות פרטני, כפוף להחלטות הקיבוץ. ההסכם ייחתם בין יהודה ובין הקיבוץ, רק לאחר הוצאת כל הרישיונות הנדרשים להפעלת עסק...."

יומיים לאחר אותה החלטה, פנה פורת לאבי גור - חבר הקיבוץ המשמש כראש מחלקת רישוי עסקים במועצה האזורית גליל עליון מאז שנת 2000, ופירט בפניו את הפעילויות המתוכננות בעסק, שכללו אז רכיבה על סוסי פוני, מזנון ומכירת מתנות, פינות יצירה וליטוף (נספח א' לתצהיר אבי גור). ביום 28.3.2004 השיב אבי גור לפורת כי כדי לעמוד בתנאי רישוי עסקים, יש לקבל את הסכמת הקיבוץ בכתב והיתר לשימוש חורג מהועדה המקומית לתכנון ובנייה ואו אז ניתן יהיה להגיש בקשה להוצאת רישיון עסק, תוך בחינה של כל ההיבטים הבטיחותיים (נספח ב' לתצהיר אבי גור).

כשלושה חודשים לאחר אישור הנהלת הקהילה, בחודש יוני 2004, העמיד הקיבוץ לרשות פורת הלוואה בסך של 15,000 ₪, לשם הגשת בקשה להיתר לשימוש חורג במקרקעין (החלטת הנהלת הקהילה מיום 16.6.2004 נספח ח' לתצהיר תמר שאקי). הלוואה זו, שעל פי טענת פורת שלא נסתרה הוחזרה על ידו לקיבוץ, ניתנה לפורת לשם "הפעלת פינת חי במתכונת מסחרית", כאשר הובהר באותה החלטה כי מדובר בהלוואה חד פעמית וכי הנהלת הקהילה אינה רואה עצמה מחוייבת להשקיע כספים נוספים במקום.

ביום 28.6.2004, במכתבה של מנהלת הקהילה תמר שאקי להנהלת החשבונות בקיבוץ, עם העתק לפורת ולמנהל משאבי אנוש (נספח ט' לתצהיר תמר שאקי), צוין כי פורת התחייב להפעיל במקום קיוסק ופינת חי לילדים וכל פעילות נוספת מאלה מחייבת אישור מנהלי הקהילה. עוד צוין שם כי יש לפתוח את המקום כעוסק של הקיבוץ, הפעילות העסקית של פורת תנוהל כיזמות באחריות הקהילה ובכפוף לתקנון ליזמים ולעצמאיים בדפנה, כאשר היא תנוהל לתקופה של שלושה חודשי ניסיון (יוני-אוגוסט 2004) ועל כן לא ייגבה מפורת בשלב זה שכר דירה. "בתום התקופה תיבחן הפעילות על סמך התוצאות העסקיות שלה ואז יוחלט על עתידה".

בחודש יולי 2004 פונה מנהלת הקהילה תמר שאקי למנהל מחלקת רישוי עסקים במועצה האיזורית (אבי גור), ומבקשת את טיפולו במתן רישוי להפעלת קיוסק בשטח בפינת החי של הקיבוץ (נספח י' לתצהיר תמר שאקי).

לסיכום עד כה: במהלך שנת 2003 ניתנה לפורת רשות שימוש במקרקעין, רשות שאושררה באופן פורמאלי בהחלטת הנהלת הקהילה מיום 21.3.2004. רשות זו היתה קצובה בזמן – למשך חצי שנה (משמע – עד ספטמבר 2004), היא הוגבלה לשימוש של קיוסק ופינת חי לילדים וניתנה ללא תמורה. הקיבוץ סייע לפורת בתקופה זו הן בהכשרת המקום על ידי עובדי הנוי, הן בהעמדת הלוואות לשם השגת היתר לשימוש חורג במקרקעין, הן בפנייה לרשויות לשם מתן רישיון לעסק והן בפנייה למ"טי, לשם עריכת תוכנית עסקית. בשלב זה, היה העסק "יזמות באחריות הקהילה", כעוסק של הקיבוץ, ונקבע כי בתום התקופה יוחלט על עתידו על סמך הפעילות ותוצאותיה העסקיות.

בתום אותה תקופת ניסיון, ביום 8.9.2004, התקיימה ישיבה נוספת של הנהלת הקהילה. בפרוטוקול אותה ישיבה (נספח י"א לתצהיר תמר שאקי), צוין כך:

"המשך הפעלת חוות יהודה. כזכור, אישרה הנהלת הקהילה המשך הפעלת יזמות יהודה לתקופת ניסיון למשך חודשי הקיץ כתקופת "מבחן". בינתיים, נעשתה חריגה משמעותית בייעוד המקום ובניגוד למה שהצהיר יהודה (הפעלת פינת חי) כאשר נידונה בהנהלה בקשתו, פעל יהודה והשקיע בשיפוץ שירותים והקמת סככת ברזיות במגמה להתאים המקום לחניון ללינת לילה. במשך חודש אוגוסט פעל המקום במתכונת זו וההכנסות שהועברו להנה"ח (בערך כ- 15,000 ₪) מלמדות כי יש לכך ביקוש.

הוחלט: יתקיים דיון משותף עם הנהלה כלכלית בנושא זה. מאחר והנהלת הקהילה אינה רואה עצמה בעלת יכולת מקצועית לפקח ולנהל הפעילות התיירותית אותה מפתח יהודה, ועל מנת ליצור שיתוף פעולה מרבי עם שאר הענפים והפעילויות התיירותיות בדפנה, ממליצה הנהלת הקהילה להנהלה כלכלית לקחת תחת אחריותה את היזמות כענף במסגרת הנהלת תאגיד תיירות."

מחומר הראיות עולה כי במהלך חודש אוקטובר 2004, דנה ההנהלה הכלכלית באפשרות להפעיל את היזמות כענף של הקיבוץ אך החליטה שלא לעשות כן. במכתבה של תמר שאקי (נספח י"ג לתצהירה), אשר נשלח כהכנה לישיבת הנהלת הקהילה שיועדה לנובמבר 2004, צוין כי באותה ישיבה תידון הפעלת האתר כאתר תיירות, וזאת בהמשך לדיון שהתקיים ביום 28.10.2004 עם ההנהלה הכלכלית. על פי עדותו של אבי ברג, מי ששימש כמרכז המשק של הקיבוץ בשנים 2001-2009, ההנהלה הכלכלית החליטה "שהפרוייקט הזה לא מעניין את הצד הכלכלי של הקיבוץ... משתי סיבות, מסיבה כלכלית וגם מסיבה שחשבנו לא לתת זיקה בין חבר לקרקע של הקיבוץ, שזה יכול להוביל לצרות בעתיד..." (עמ' 39 שורה 30 עד עמ' 40מ שורה 3 לפרוטוקול).

ביום 28.11.2004 התכנסה הנהלת הקהילה שוב לדון בעניינו של פורת. בדף ההכנה לאותה ישיבה (נספח י"ג לתצהיר תמר שאקי), צוין כי עם הגשת הבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג בשטח פינת החי לצורך הפעלת אתר תיירות במקום זה, העמידה הוועדה המקומית הסתייגויות שונות ביחס לבנייה שתבוצע במקום, הסתייגויות אשר מעכבות את מתן ההיתר. על כן הצעת ההחלטה היא שלשם קבלת תמיכת מוסדות הקיבוץ להפעלת יזמות תיירותית במקום, יידרש פורת להביא את כל האישורים הנדרשים לקבלת ההיתר ועד אז ייסגר המקום לאלתר לכל פעילות תיירותית. ואכן, בישיבת הנהלת הקהילה מיום 28.11.2004 הוחלט כך:

" המקום ייסגר לאלתר לכל פעילות עסקית ותיירותית. יהודה יוכל להגיש הצעת החלטה פרטית לאישור האסיפה המבקשת מהאסיפה מתן הרשאה להשתמש במקום ולהפעיל בו יזמות תיירותית במתכונת של חניון לילה".

במכתבה מיום 29.12.2004 (נספח י"ד לתצהיר תמר שאקי), הביאה תמר שאקי לידיעת פורת את נוסח ההחלטה מיום 28.11.2004 וציינה כי בקשתו להכיר בפעילות חניון הלילה, כענף של הקהילה או כיזמות עצמאית, נדחתה הן מחמת שהפעלת אתר תיירות במקום מחייבת קבלת אישורים, פעולה הנמשכת זמן רב וכרוכה בהשקעה כספית גדולה מאד, והן משום שהנהלת הקהילה איננה רואה עצמה כמי שיכולה לקחת תחת אחריותה ניהול ענף תיירותי בקיבוץ. עוד צוין באותו מכתב כי ניתנת לפורת האפשרות להגיש את בקשתו כהצעה אישית לאישור האסיפה הכללית, וכי "אין בהחלטת הנהלת הקהילה כדי לגרוע מההערכה הרבה שיש לחברים כלפיך ולמאמצים הרבים שהקדשת לעניין. ואולם, עלינו להכיר במגבלות כוחו של הקיבוץ ובמגבלות החלטותיו הפנימיות. כאשר מעורבים גורמים חיצוניים (כמו ועדות התכנון והבנייה והמנהל) מחויב הקיבוץ, לא כל שכן כל אחד מחבריו, לעמוד בדרישותיהם ולקבל את החלטותיהם".

פורת, אפוא, נדרש להפסיק את פעילותו העסקית במקרקעין עד לקבלת האישורים הנדרשים ובמקביל, פנתה תמר שאקי ביום 29.12.2004 לרכז הוועדה המקומית לתכנון ובנייה וביקשה למנוע כל פעילות של חניון הלילה בפינת החי במידה ותתבצע ללא אישור הוועדה המקומית (נספח כ"ו לכתב התביעה).

יצוין כי פורת "ערער" על החלטה הנהלת הקהילה לסגור את המקום וזאת בשני אופנים:

האחד - באמצעות הגב' בתיה רוקמן (מי שעבדה באותה עת במחלקת יזמות ועסקים קטנים באיגוד התעשייה הקיבוצית ובמסגרת זו קידמה את העסק של פורת, ולימים – בשנת 2006, החליפה את תמר שאקי בתפקידה כמנהלת הקהילה בקיבוץ), אשר במכתבה מיום 27.12.2004 (נספח כ"ד לתצהיר אשר צימרמן) ציינה כי ביקרה במקום ו"המקום נראה מרשים ונראה כי הושקעה בו עבודה רבה ומחשבה תיירותית שיווקית נכונה ביותר על מנת לפתח את המקום לטווח ארוך" וכי הועברה לקיבוץ ואושרה תוכנית עסקית בה הוצגו הפעילויות המתוכננות של לינה בחושות נופש פעיל ומזנון, כאשר הנתונים הכספיים מראים שכבר בחודש אוגוסט החלה המערכת להיות רווחית ונעשתה פנייה מסודרת למועצה על מנת לקבל רישיון עסק.

והשני – באמצעות מר אלי לבנה – חבר הקיבוץ, אשר פנה בשם פורת במכתבו מיום 31.1.2005 (ת/8) וציין כי הגיש ערעור על החלטת הנהלת הקהילה בדבר הפסקת פעילות העסק וביקש לקדם את הפרוייקט תוך שיתוף פעולה מלא עם הקיבוץ.

לבית המשפט לא הוגשו ראיות על דיון שנערך באותם "ערעורים" ומכל מקום, אין חולק כי בעקבות החלטת הנהלת הקהילה הופסקה פעילות העסק עד שלא יושגו כל האישורים הנדרשים.

לסיכום תקופה זו: בתום תקופת הניסיון של חצי שנה, שהסתיימה בחודש ספטמבר 2004, נמצא כי פורת הרחיב את פעילות המקום מעבר לרשות שקיבל מהקיבוץ לפעילות תיירותית של חניון לילה, ומנגד ה"ניסיון" שניתן לו הצליח, במובן זה ש"ההכנסות מלמדות שיש ביקוש". הקיבוץ לא התנגד באופן עקרוני למתן רשות שימוש לפורת למטרה זו, אך זאת בשני תנאים עיקריים – ראשית, ובניגוד לתקופת הניסיון, הובהר כי אין הקיבוץ מעוניין שהעסק ינוהל כענף שלו, אלא כיזמות פרטית של פורת, ושנית – נקבע כי לא תינתן רשות שימוש כזו כל עוד לא יושגו האישורים הנדרשים על פי דין.

התקופה השניה – 2005 עד אפריל 2006

בתקופה זו היה העסק סגור, על פי החלטת הנהלת הקהילה, תוך שנאסר על פורת לעשות שימוש במקרקעין ולהפעיל בהם את העסק כל עוד לא יהיו בידיו מלוא האישורים וההיתרים. ממילא, לא ניתנה לפורת רשות שימוש במקרקעין בתקופה זו.

יחד עם זאת, מדובר בתקופה בה פעל פורת באופן אינטנסיבי להשגת מלוא האישורים ואכן הצליח בכך, כאשר הדבר נעשה בידיעת הקיבוץ ותוך שהקיבוץ חותם על כל האישורים כנדרש ממנו כבעל הזכויות במקרקעין. כך, ביום 25.2.2005 הגישו פורת, רוקמן ואלי לבנה למנהלת הקהילה, תמר שאקי, דיווח על התהליכים המבוצעים לקידום הפרוייקט, לרבות קידום אישור המבנים הקיימים בוועדה המקומית והוצאת היתר לשימוש חורג, כאשר הוצגה תוכנית ההשקעות הנדרשת וההקיבוץ התבקש לבחור בין שני מסלולים – ענף של הקיבוץ או עסק פרטי של יהודה (נספח כ"ז לכתב התביעה). ביום 10.3.2005 מעדכן פורת את הנהלת הקהילה בדבר ההתקדמות שחלה בכל הנוגע לעסק שינוהל כיזמות פרטית שלו (נספח י"ז לתצהיר תמר שאקי). ביום 13.5.2005 פונה מנהלת הקהילה תמר שאקי לפורת (נספח י"ח לתצהיר תמר שאקי) ודורשת ממנו שלא לפתוח את המקום לפעילות תיירותית בטרם יינתנו כל ההיתרים הנדרשים, ובד בבד היא מציינת כי "כמוך קיוויתי שניתן יהיה להפעיל את המקום עוד השנה, אך למען המטרה של הפעלת המקום במתכונת המתוכננת מוטב להתאזר בסבלנות...". ביום 15.7.2005 פונה מנהלת הקהילה ללשכת הבריאות, ומבקשת את אישורה לשם קבלת היתר להפעלת חניון לילה (ת/9). ביום 4.9.2005 מעדכן פורת את מנהלת הקהילה כי ניתן אישור של מהנדס הוועדה המקומית לבניית השירותים (נספח ל' לתביעה). ביום 2.4.2006 מאשר מרכז המשק - אבי ברג כי הקיבוץ יתן לפורת שירותי הנהלת חשבונות בתשלום לאחר חידוש הפעילות בעסק (נספח י"ט לתצהיר שאקי).

הקיבוץ איננו חולק גם על טענת פורת כי הוא חתם על תוכניות הבנייה שהגיש פורת לשם קבלת ההיתר לשימוש חורג לעסק (היתר לחניון נופש יום ולילה ובו שירותים ומקלחות משרד ומזנון).

עובדות אלה, תהא להן משמעות בכל הנוגע לקביעתה של רשות מכוח השתק, משמע - לציפייה שיצר הקיבוץ אצל פורת, בדבר הזכות שתינתן לו להשתמש במקרקעין בכפוף ולאחר השגת מלוא האישורים, להסתמכותו של פורת וההשקעות שהשקיע, בהשגת כל האישורים ובפיתוח והשבחת המקרקעין, ולסעד הצודק והראוי שעל בית המשפט לפסוק בנסיבות העניין.

התקופה השלישית – אפריל 2006 עד 2008

ביום 7.4.2006 ניתן אישורה המיוחל של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גליל עליון לשימוש חורג "עבור חניון נופש יום ולילה (לינת אוהלים), שימוש חורג במבנה קיים לשירותים ומקלחות בשטח של 57 מ"ר ובמבנה קיים למשרד ומזנון בשטח של 34.24 מ"ר. ההיתר ניתן למשך 5 שנים ובתנאי שימולאו הדרישות המפורטות בו (נספח ל"ב לכתב התביעה). ביום 4.4.2006 גם ניתנה לפורת תעודת עוסק מורשה לעסק.

ימים בודדים לאחר מכן, ביום 9.4.2006, חתמו פורת ומנהלת הקהילה תמר שאקי על "הסכם הפעלה", הוא "ההסכם משנת 2006". תנאיו העיקריים של ההסכם משנת 2006 היו אלה: הקיבוץ יתן לפורת הרשאה לשימוש זמני במקרקעין לשם הפעלת חניון ללינת לילה ופעילות תיירותית. פורת איננו זוכה לשום זכות קניין במקרקעין אלא זכות שימוש הניתנת לביטול על פי ההסכם (סעיף 1.5.3). פורת יפעל על פי הוראות תקנון יזמים ועצמאיים של הקיבוץ (סעיף 2.5). הקיבוץ לא יחוב ולא ישלם לפורת בגין השקעה, שיפוץ או שיפור של תוספות במקרקעין (סעיף 4.5 ). תקופת ההסכם היא למשך שנה מיום חתימתו ובסיומה תתחדש לשנה נוספת וכך הלאה אלא אם הודיע אחד הצדדים מראש ובכתב על סיום החוזה ובלבד שסך כל תקופות ההרשאה לא יעלה על 10 שנים (סעיף 5). יחד עם זאת, לקיבוץ ניתנה הזכות להפסיק את ההתקשרות על פי שיקול דעתו הבלעדי ומכל סיבה שהיא בהודעה של 90 יום מראש מבלי שהדבר יחשב כהפרה של ההסכם (סעיף 5.4). נקבע בהסכם כי פורת ישלם לקיבוץ דמי שימוש אך שיעור דמי השימוש לא נקבע (סעיף 10). בנוסף נקבע מנגנון של תשלום אחוזים מהרווחים, אחוזים הנגזרים ממוצע הרווחים וכן נקבע כי התשלום על פי מנגנון זה יבוצע רק כשפורת ישלם את החזר ההלוואות בסך של 80,000 ₪ "שנטל לשם הכשרת המתחם והתאמתו לדרישות הוועדה המקומית" (סעיף 10.3).

תנאי ההסכם משנת 2006, ובפרט – נשיאת פורת בכל הסיכונים ועלויות ההשקעה, השגת האישורים וההיתרים, הביטוחים וכיוצא באלה, תוך תשלום דמי שימוש בנוסף לאחוזים מן הרווחים לקיבוץ, ומנגד - זכותו של הקיבוץ להביא את ההסכם לכלל סיום בכל רגע נתון ומכל סיבה שהיא, תוך וויתור של פורת על כל זכות להחזר השקעותיו בנכס, הם בהחלט תנאים שהיה בהם חוסר איזון בכל הנוגע לאינטרסים של הצדדים. ההסכם, כאמור, נחתם ימים בודדים לאחר שפורת עמל והצליח להשיג את האישורים שהקיבוץ דרש לשם הפעלתו מחדש של העסק, כאשר על פי עדותו, שלא נסתרה, הוא סרב לחתום על ההסכם וחתם עליו רק לאחר שמנהלת הקהילה הגיעה אליו וצעקה כי אם לא יחתום על ההסכם היא תפנה אותו מהשטח ותזמין משטרה (עמ' 114 שורות 25-28 לפרוטוקול). תמר שאקי אישרה בעדותה כי היתה לפורת התנגדות לחתום על ההסכם, היה לו "קשה נפשית" והיא לא הכחישה את הטענה שמיד לאחר החתימה על ההסכם פורת פנה אליה וביקש לבטלו תוך שאמר שהוא איננו רואה את ההסכם כתקף (עמ' 185 שורה 30 עד עמ' 186 שורה 3 לפרוטוקול). לכך יש להוסיף ולהזכיר כי פרטים מהותיים כלל לא צויינו בהסכם ובפרט - גובה דמי השימוש שעל פורת לשלם לקיבוץ. על פי עדותה של תמר שאקי, ההסכם נחתם בלחץ זמנים, ימים לאחר שפורת הצליח להשיג את האישורים המיוחלים וכשעונת התיירות בפתח, וערב סיום תפקידה כמנהלת הקהילה כאשר "יש לי משימות צריך לסיים, בלי קשר" (עמ' 186 שורות 20-23 לפרוטוקול).

המסקנה המתבקשת ממכלול העובדות המפורטות לעיל הינה, שגם אם חתימת ההסכם לא נעשתה תוך כפיה או עושק מצד הקיבוץ, הרי שהיא נעשתה על מנת "לסמן V", על נושא ההסכם שעל פורת לחתום כתנאי לקבלת הרשות להפעלת העסק במקרקעין, כאשר המטרה היתה, על פי עדות תמר שאקי, "שאנו חותמים על ההסכם באופן שיש מקום לבחון אותו תוך כדי הליכה" (עמ' 190 שורות 30-31 לפרוטוקול), "זה לתקופה זמנית ובגלל זה שכר דירה לא היה שם כי זה לתקופה זמנית, אחרי שנה נפתח את העסק נדון עוד פעם בדברים" (עמ' 190 שורות 26-27 לפרוטוקול).

אין תמה אפוא, כי גם לאחר חתימת ההסכם משנת 2006 ובשנים שלאחר מכן, לא פעלו הצדדים על פי האמור בו (למשל - תשלום דמי שימוש ואחוזים מהרווחים, העברת בטחונות לקיבוץ), ולמעשה - הצדדים המשיכו לפעול כל העת בניסיון להגיע אחת ולתמיד להסכמות ולהביא לכריתת הסכם חדש שיסדיר, באופן מאוזן הפעם, את זכויותיהם.

כך, הגב' בתיה רוקמן, אשר בחודש אפריל 2006 החליפה את תמר שאקי בתפקידה כמנהלת הקהילה, העידה כי עם כניסתה לתפקיד היה לה מאד חשוב להגיע להסכם עם פורת אשר יאפשר לו המשך עבודה לטווח ארוך בצורה מסודרת, משימה שלא צלחה בסופו של דבר (עמ' 62 שורות 22-27 לפרוטוקול). עוד היא העידה כי היא אמנם ראתה את ההסכם משנת 2006 אך לא התייחסה אליו ונוכח טענת פורת כי ההסכם נחתם בכפייה, "שמתי אותו בצד ואמרתי לו שנעשה משהו אחר" (עמ' 63 שורות 4-10 לפרוטוקול). במכתבה מיום 20.12.2009 שנכתב למנהל הקהילה באותה עת לבקשת פורת ועם פרוץ הסכסוך (ת/4), כתבה רוקמן כי "היה ברור שיש להכין חוזה אשר תואם את המציאות בה המקום הפך לעסק משגשג בזכות פעילותו של יהודה ולכן יש להתאים את החוזה למציאות הנוכחית תוך שמירה על פועלו בעבר של יהודה ועתידו מפעילות זו ע"פ סיכום השיחה אשר נעשתה בתחילת 2008". הדברים מתייחסים ל"סיכום פגישה עם יהודה פורת מיום 20.7.2008" (ת/3), שיחה שנושא הדיון שלה היה "חוזה מול יהודה" ובה סוכם על "פנייה לחוזה מסודר עם יהודה לצד "כניסה לבדיקת החוזה הקיים", תוך שפורת מתחיל לשלם דמי שכירות בסך של 100 ₪ לחודש החל מיוני 2008.

גם אלי ליבנה, אשר שימש כמנהל השכרת מבנים בקיבוץ בין השנים 2007-2010, הצהיר בסעיף 6 לתצהירו כי התבקש על ידי בתיה רוקמן לטפל בהכנת חוזה ל"חוות יהודה" וכי עם תחילת טיפולו בעניין, פורת אמר לו שחתם על החוזה משנץ 2006 רק על מנת להניע את מהלך היזמות שלו וטען כי החוזה איננו בתוקף וביקש לא להראותו לאיש. ליבנה העיד כי כשערך טיוטת הסכם חדשה בשנת 2009, הוא לא ידע אם החוזה משנת 2006 בתוקף או לא והוא יצא מנקודת הנחה שיש להתחיל את הנושא מחדש, כאשר בלי קשר לפורת הוחלט שלכל העסקים יהיה חוזה אחיד (עמ' 159 שורות 27-31, עמ' 160 שורות 1-6 לפרוטוקול).

גם אשר צימרמן, מי שהחליף בחודש נובמבר 2008 את בתיה רוקמן בתפקיד מנהל הקהילה, העיד כי בחפיפה שביצע עם רוקמן נאמר על ידה כי הסכם הקיים לא טוב ושנדרש הסכם חדש. צימרמן פנה לפורת לשם עריכת הסכם ואף דרש מפורת, כתנאי להסכם חדש, שיתחיל לשלם שכר דירה, ועל פי הסכמתם פורת החל לשלם 4,000 ₪, תוך שהפחית המע"מ (עמ' 126 שורות 23-30 לפרוטוקול).

ראיה לכך ששני הצדדים לא ראו בהסכם משנת 2006 כהסכם תקף, יש לראות בעובדה שבמשך 4 שנים מאז שנחתם ועד לשנת 2010, לא הוזכר דבר קיומו על ידי הקיבוץ ומכל מקום הקיבוץ לא טען כי פורת הפר אותו. רק משפרץ הסכסוך, "נזכר" הקיבוץ להסתמך על ההסכם משנת 2006 כעילה לפינוי פורת מן המקרקעין בלא כלום.

לסיכום נושא ההסכם משנת 2006 - מדובר בהסכם שהקיבוץ עמד על חתימתו כתנאי לכך שפורת, שעמל והשיג את כל האישורים הנדרשים, יוכל לשוב ולהפעיל את העסק במקרקעין. ההסכם נחתם בסד זמנים דחוק ותוך מחאתו של פורת, כאשר ההסכם הוא "חד צדדי" ואיננו מאזן בצורה הולמת בין זכויות הצדדים, וכאשר חסר בו פרט מהותי עיקרי והוא גובה דמי השימוש. פורת הודיע כבר לאחר חתימת ההסכם כי הוא איננו רואה בו כהסכם תקף, וגם הקיבוץ, מצדו, ראה בהסכם כ"זמני בלבד", אשר ייבחן "תוך כדי הליכה", עד ש"נפתח את העסק ונדון עוד פעם בדברים". בפועל, הצדדים לא פעלו על פי ההסכם ובמשך כל אותן שנים מאז נחתם, חתר הקיבוץ, באמצעות מנהלי הקהילה מטעמו, להגיע עם פורת להסכם חדש, שיעגן אחת ולתמיד, ובצורה מאוזנת, את זכויות שני הצדדים. רק משלא צלח ניסיון זה, ובחלוף כארבע שנים מיום שנחתם ההסכם, "נזכר" הקיבוץ בהסכם משנת 2006 וראה באי קיומו מצד פורת כעילה לפינויו מן המקרקעין.

המסקנה העולה מניתוח העובדות דלעיל הינה, שאין לראות בהסכם משנת 2006 ככזה שעל פיו ייגזרו זכויותיו של פורת כבר רשות והסעדים שייפסקו בתביעה, ובפרט יש לדחות את טענת הקיבוץ, הנסמכת על ההסכם משנת 2006, ולפיה עומדת לו זכותו לפנות את פורת מן המקרקעין לאלתר ובלא כל פיצוי שהוא.

אירועים שהתרחשו לאחר חתימת ההסכם משנת 2006

מאז חודשה פעילות האתר בשנת 2006, שב פורת לעשות במקרקעין שימוש ברשות הקיבוץ. בד בבד, נעשו הפעולות הבאות, שיש בהן כדי להשליך על מהותה של הרשות, משמע - הציפייה שיצר הקיבוץ אצל פורת בדבר זכותו להשתמש במקרקעין והסתמכותו עליה:

ביום 23.8.2006 פנתה מנהלת הקהילה רוקמן להנהלת החשבונות של הקיבוץ ואישרה כי פורת יפתח עסק עצמאי (נספח ל"ה לכתב התביעה).

ביום 28.5.2006 נשלחה דרישת הוועדה המקומית לתשלום היטל השבחה בסך של 13,175 ₪, תשלום ששולם על ידי הקיבוץ והושב לו על ידי פורת בנובמבר 2009 (נספח ל"ו לכתב התביעה).

ביום 25.6.2006 הושג הסדר בין פורת לבין הקיבוץ, באמצעות מנהלת הקהילה רוקמן, בדבר ביטוח העסק במימון פורת (נספח ל"ז לכתב התביעה).

ביום 3.1.2008 מבקשת מנהלת הקהילה בתיה רוקמן מהועדה המקומית לתכנון ובנייה להוסיף בתב"ע את המילים "חניון מטיילים/קמפינג" "לצורך חוות יהודה פורת" (נספח ל"ח לכתב התביעה). המשמעות של בקשה זו, המוגשת על ידי נציגת הקיבוץ, הינה שלא יידרש עוד היתר לשימוש חורג, אשר כאמור הוגבל בשנת 2006 לחמש שנים בלבד.

תקופה זו מסתיימת באותה פגישה שהתקיימה ביום 20.7.2008 (ת/3), בסמוך לתום כהונתה של בתיה רוקמן כמנהלת הקהילה, שם סוכם על "פנייה לחוזה מסודר" תוך "בדיקת החוזה הקיים" וכן תשלום דמי שימוש בסך של 100 ₪ לחודש.

התקופה הרביעית: 2009-2010

במהלך השנה שחלפה מאז הוחלט ביולי 2008 על "פנייה לחוזה מסודר", לא תועדה כל פעולה או החלטה שנעשו בעניין, כך לפחות על פי המסמכים שהוגשו לבית המשפט. ההתפתחות הראשונה בעניין ארעה ביום 2.6.2009, עת נערכה ישיבת הנהלת הקהילה בה נדון שוב נושא ההסכם שיש לכרות עם פורת (נספח י"ב לתצהיר אשר צימרמן). בישיבה זו צוין, בין היתר, שהקיבוץ מעריך את ההשקעה שפורת השקיע בסדר גודל של 200,000 ₪ וכי "הכוונה היא לבצע הסכם ל- 10 שנים בשתי פעימות של חמש שנים". באותה ישיבה הוסמכה הנהלת הקהילה לחתום על הסכם עם פורת בהסתייגויות שונות וביניהן שפורת ישלם מס פרוגרסיבי ודמי שכירות.

אותה ישיבה הניעה ככל הנראה שוב את גלגל המשא ומתן שבין הצדדים, כאשר הוסכם כי בשלב זה ישלם פורת דמי שכירות בסך של 4,000₪ (כאשר לטענת הקיבוץ היה על פורת להוסיף על סכום זה גם את רכיב המע"מ), פורת מסר לקיבוץ ביום 29.6.2009 שבעה שיקים בסך של 4,000 ₪ כל אחד לחודשים יוני – דצמבר 2009 (נספח י"ג לתצהיר אשר צימרמן) ומאז לא שב לשלם.

במסגרת המשא ומתן הועברה לפורת טיוטת הסכם שנוסחה על ידי הקיבוץ בחודש אפריל 2009 (נספח י"ד לתצהיר אשר צימרמן), אך גם טיוטא זו לא הבשילה לכלל חוזה.

המשא ומתן שבין הצדדים הגיע ל"נקודת רתיחה" בחודש דצמבר, או אז עורבו בו גם ב"כ הצדדים, כאשר הועלו מספר הצעות להסכם ותוך שעיקר הדיון נסב סביב השאלות של תקופת ההרשאה והפיצוי המגיע לפורת.

בהקשר זה ולענייננו, ראוי לציון מכתבו של מנהל הקהילה מר אשר צימרמן מיום 11.3.2010 (נספח י"ח לתצהיר צימרמן), שם ציין כי הקיבוץ לא יוכל לקבל את דרישת פורת לחתימה על חוזה למשך 10 שנים רצופות (להבדיל משתי פעימות של חמש שנים) ופיצוי פורת בתום אותה תקופה. יחד עם זאת צוין כי הקיבוץ מכיר בשלושה היבטים אלה:

"1. המשפחה השקיעה ממיטב כספה כולל יצירת חובות להקמת האתר.

2. לאתר ערך מוסף כתוצאה מהיזמות שאיפשרה לעשות ממקום מוזנח אתר לתפארת

3. מטרת הפרוייקט להבטיח את פרנסת המשפחה עד הפנסיה, לפחות ל- 10 שנים".

סבורני כי בדברים אלה, יש משום הכרה של הקיבוץ בזכויותיו של פורת כבר רשות מכח השתק: מדובר בנסיבות המעידות על הציפייה של פורת, הנסמכת ואף מוסכמת על הקיבוץ, בדבר זכותו להחזיק ולהשתמש במקרקעין, נוכח ההשקעה "ממיטב כספו" של פורת כדי להקים את האתר ולהשביח את המקרקעין ולעשות מהם "ממקום מוזנח אתר לתפארת", השקעה שהסתמכה על הסכמת הקיבוץ לחזקה ולשימוש שעשה פורת במקרקעין ובמובן זה, שינתה את מצבו של פורת לרעה, באופן המצדיק, בבחינת הפעלת השתק שביושר, כי פורת ימשיך ויתפרנס מן העסק "לפחות ל-10 שנים".

בסופו של דבר, כאמור, לא הצליחו הצדדים להגיע לעמק השווה, וביום 11.4.2010 הודיע מנהל הקהילה לפורת כי תקופת המשא ומתן לכריתת הסכם בר רשות הסתיימה וכי עליו לפנות את המקרקעין.

המסקנות הנובעות מניתוח הנסיבות – קיומה של רשות מכח השתק

כאמור, השאלה העומדת לפתחנו היא שאלת זכותו של פורת להחזיק ולהשתמש במקרקעין. בהמשך וכנגזרת לכך תעלה שאלת הסעד הראוי והצודק בנסיבות המיוחדות של העניין.

מניתוח הממצאים העובדתיים כפי שפורטו לעיל, עולה כי אכן, ברבות השנים, קמה לפורת זכות של בר רשות מכוח השתק להחזיק ולהשתמש במקרקעין.

כאמור, רשות מכוח השתק מכירה באפשרות שבנסיבות מסויימות יהיה זה בלתי צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן הרשות שנתן לפלוני בנכס, אף שהוא רשאי לעשות כן לפי הדין הפורמלי, וזאת כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המעידות על הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל אותו אדם, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, בדבר זכותו להחזיק או להשתמש בנכס, ועל הסתמכותו של פלוני ושינוי מצבו לרעה כתוצאה מכך. עוד יוזכר כי הדוגמא המובהקת שניתנה בפסיקה להסתמכות המביאה לשינוי מצב לרעה, היא כאשר אותו אדם השקיע כספים בהשבחת הנכס, כגון שהקים מבנה או תיקן ושיפץ מבנה קיים.

כפי שפורט לעיל, בכל אחת מארבע התקופות בהן מחזיק פורת במקרקעין, הוא עשה כן מכוח הרשות שנתן לו הקיבוץ, כאשר הקיבוץ צועד עמו יד ביד בנתיב ההקמה של העסק וצמיחתו מעת לעת, נותן הסכמה וגושפנקא לעיצוב העסק כעסק תיירותי ומסחרי, מסייע בידי פורת לעשות כל הנדרש לשם הקמת העסק תוך שידוע מוסכם ואף מותנה על ידי הקיבוץ, כי ההשקעה במקרקעין ובהקמת העסק מוטלת כל כולה על פורת.

ויוזכר בתמצית: כבר בשנת 2003 ניתנ לפורת רשות גרידא לעלות למקרקעין ולהכשירם, כאשר הקיבוץ אף פונה למט"י בבקשה להכנת תוכנית עסקית ומאשר מתן הלוואה לפורת. במרץ 2004 מקבלת הרשות תוקף פורמלי של הנהלת הקהילה, ובשלב זה ניתן לפורת סיוע של חברי קיבוץ והנוי בהכשרת המקום, מוענקת לו הלוואה לשם הוצאת היתר לשימוש חורג והיזמות אף מוגדרת באותה עת כיזמות באחריות הקהילה. בספטמבר 2004 האתר כבר מוכשר כחניון לילה ובנובמבר 2004 הקיבוץ כבר נוכח שמדובר בעסק בעל סיכויי הצלחה ועל כן הוא איננו מתנגד עקרונית להמשך הפעילות, אם כי מתנה אותה בהשגת כל האישורים וההיתרים – מלאכה לא קלה שאת כולה לוקח על עצמו פורת וזאת בהסכמה, בידיעה ואף בהתנייה מפורשת של הקיבוץ. בשנת 2005 פועל פורת נמרצות להשגת היתר לשימוש חורג ורישיון עסק. הקיבוץ משתף עמו פעולה, בין היתר בחתימה על תוכניות הבניה והאישורים הנדרשים, בפנייה למשרד הבריאות לקבלת אישורים ובמתן שירותי הנהלת חשבונות בתשלום. הקיבוץ אף פונה בבקשה לשינוי התב"ע על מנת שתתאים לפעילות החניון. באפריל 2006 מצליח פורת להשיג ההיתר המיוחל והאתר נפתח שוב, בהרשאת הקיבוץ, לפעילות. בכל אותה עת נושא פורת בכל עלויות השבחת המקרקעין והקמת העסק בו, ובכלל זה נושא בתשלום היטל ההשבחה הנדרש והביטוח.

השבחת המקרקעין

מהראיות שהובאו לבית המשפט עולה כי פורת הפריח במו ידיו את השממה, ובכלל זה ייבש את הביצה, פינה את ערימות הפסולת, שיפץ ובנה מבני שירותים, מקלחות, משרד, מזנון, מחסן, מטבח וברזיות. בסיכומו של דבר, והקיבוץ איננו חולק על כך, השקיע פורת ממיטב כספו והפך את המקרקעין "ממקום מוזנח לאתר לתפארת", כלשון מנהל הקהילה צימרמן. כל שורת העדים שהעידו בבית המשפט, בעלי תפקידים בקיבוץ, היו תמימי דעים בעניין זה:

אבי ברג העיד כי ההבדל שעשה יהודה במקרקעין הוא "שמים וארץ", "אולי מזבלה זו מילה קיצונית, אבל הוא ניקה את השטח, היה דשא ואגם...הוא עשה מהמקום הזה פנינה ביחס למה שהוא היה" (עמ' 42 שורות 4-8 לפרוטוקול).

אבנר בן יהודה העיד כי "זה הפך למקום של מטרד סביבתי בעיניים של גינון או סדר וניקיון...מטרד סביבתי מאד בולט לשלילה בקיבוץ..." "...אני הייתי סקפטי בהתחלה עד כמה יכול בן אדם בזוג ידיים להפוך מקום כזה למה שהוא נעשה אחר כך" (עמ' 35 שורות 18-20, 27-28 לפרוטוקול). עד זה גם העיד, בניגוד לטענת הקיבוץ, כי פורת שילם לקיבוץ ולחבריו על העזרה שניתנה לו והחל משנת 2005 לערך נערכה התחשבנות של הקיבוץ מולו והוא חוייב בהנהלת החשבונות על כל השירותים שקיבל (עמ' 33 שורות 3-19 לפרוטוקול).

ניר רודה העיד (בעמ' 48 שורות 8-13 לפרוטוקול): "... זה לא היה מקום גמור לחלוטין בלי סיכוי, היה שם סיכוי, היו שם סיבות שכדאי להיכנס ולהפוך את המקום לפינת חמד ויהודה הצליח מעל ומעבר יותר ממה שאמרו לו, הוא שיפץ שם את כל הבניינים שהיו מוזנחים מאד, כל ההתלבטויות, כל הפניות לוועדה המקומית, כל האישורים שהיה צריך להוציא והיה מאד מאד קשה להוציא אישורים, הוא באמת עשה שם עבודה נפלאה במקום, אבל הוא גם הצליח בזכות זה שהייתה שם תשתית מסויימת שהוא יכל להיעזר בה"

גם עד זה העיד, בניגוד לטענת הקיבוץ, כי רוב העבודה שניתנה כסיוע לפורת בפיתוח ובהקמת העסק בוצעה בתשלום (עמ' 46 שורות 14-17, 19-23, עמ' 50 שורות 24-27, 30 לפרוטוקול).

ארנון כהן העיד כי "המקום שם היה מאד מוזנח, לא היה שם כלום מלבד חירבה אחת שהיה כלוב של עיזים או משהו כזה, זה היה נראה שלהתחיל להפוך את זה למקום, היה נראה משימה בלתי אפשרית מבחינתי." (עמ' 53 שורות 11-14 לפרוטוקול) "הוא הצליח לפנות את הכל, סידר אותו, שם דשאים, הקים ברזיות, מקלחות וחשמל, התמודד עם הריח של הרפת, הכניס שם כל מיני אמצעים מתוחכמים של פיזור ריח וריח טוב, והביא את המקום לרמה מאד יפה, כולל את הבריכה שהיתה שם באמצע, הוא ניקה אותה. היום זה מקום יפה ופורח" (עמ' 53 שורות 16-19 לפרוטוקול).

עדת ההגנה תמר שאקי העידה כי המקום היה "הפקר" (עמ' 180 שורות 23-24 לפרוטוקול) ולאחר מכן ניסתה לעדן את הדברים והעידה: "אני רוצה לתקן, זה לא היה הפקר, הרפת השתמשו בה ולך תדע אולי היינו יכולים למצוא לזה פתרונות..." (עמ' 180 שורות 30-31 לפרוטוקול). יחד עם זאת היא אישרה כי הקיבוץ נקנס בגין מי שופכין שניקוו במקום מהרפת (עמ' 184 שורות 24-28 לפרוטוקול).

הטיבה לסכם את הדברים בתיה רוקמן, בעמ' 71 שורות 7-13 לפרוטוקול:

" יהודה הוא יזם אמיתי, הוא פוטר מעבודה שהוא היה בה, הוא לקח מקום עלוב ומוזנח ועשה ממנו אימפריה, כך צריך להיות, הוא פנה לכל המערכות, דיבר עם כולם... הוא נתן את כל הונו כל כספו, כל בני ביתו עבדו בעסק כדי שהוא יצליח... יהודה הוא יזם אמיתי שנתן כל מה שיש לו בנושא הזה, גם מבחינת עבודה, מבחינת שעות, מבחינת מסירות, הסכמים, נוהלים, עבודה כולל כספים פרטיים שהוא השקיע בעסק הזה. אין הרבה יזמים כאלה".

לסיכום – פורת הוכיח כי הוא זכה למעמד של בר רשות מכוח השתק. סבורני כי בנסיבות המפורטות לעיל, יצר הקיבוץ אצל פורת ציפייה בדבר זכותו להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם, תוך שפורת הסתמך על כך, השקיע במקום כמפעל חיים ממש, שלו ושל משפחתו, ובכך – שינה את מצבו לרעה. בנסיבות אלה, מכוח השתק שביושר, אין הקיבוץ יכול להתנער מן הרשות שניתנה לפורת בהתאם לרצונו, אלא ביטול הרשות מסור לשיקול דעתו של בית המשפט על פי שיקולים של צדק.

מנגד – פורת לא הוכיח טענתו כי מדובר ברשות בלתי הדירה או לתקופה של 20 שנים נוספות. בעניין זה יש להזכיר, כי מלכתחילה, בשנת 2004, הועמדו המקרקעין לרשות פורת לתקופת ניסיון קצובה של חצי שנה, ולאחר מכן, בכל צומת עליה עמדתי לעיל, הקפיד הקיבוץ להבהיר כי יש להסדיר את הרשות בהסכם שייתחם בזמן. הן בהסכם משנת 2006 והן בטיוטת ההסכם משנת 2009 הקיבוץ לכל הפחות גילה דעתו כי הוא רואה את תקופת ההרשאה כתקופה בת עשר שנים, ואף בתיה רוקמן, שהיתה אמנם מנהלת הקהילה אך אוחזת בהשקפה "פרו – יזמית" מובהקת ותמכה בפורת עוד בטרם נכנסה לתפקידה זה, מכוח תפקידה הנוסף, העידה כי הכוונה בהסכם ארוך טווח אליו חתרה היתה "ל-10 שנים לפחות" (עמ' 62 שורות 29-29 לפרוטוקול), כאשר המודל שלה היה הסכמים שנכרתו עם יזמים בקיבוצים, אשר מוגדרים בהשקעה כספית מאד גדולה, שם סוכם על תקופות של 10 שנים כאשר "אחרי 5 שנים עושים אתנחתא בודקים וממשיכים את זה ל- 10 שנים" (עמ' 74 שורות 17-27 לפרוטוקול).

בהקשר זה יש לשוב ולציין, בבחינת הנסיבות המיוחדות של העניין, כי אין מדובר במקרקעין של אדם פרטי כזה או אחר, אלא במקרקעין בשטח גדול של 8 דונם השייכים ליישוב כולו – הקיבוץ, משמע לכל ציבור חבריו של הקיבוץ, שפורת הוא רק אחד מהם, ומהווים אמצעי ייצור של הקיבוץ. מתן רשות בלתי הדירה או לתקופה של 20 שנים נוספות לפורת, משמעה למעשה גריעת זכות השימוש לא רק מהקיבוץ, כיישות בפני עצמה, אלא גם מציבור חבריו. רשות כזו, איננה סבירה בנסיבות העניין.

על בית המשפט, אפוא, לקבוע מהו הסעד הצודק והראוי בנסיבות העניין, וזאת הן באשר למשך תקופת הרשות (משמע - מועד הפינוי) והן באשר לפיצוי פורת.

קביעת משך הרשות ומועד הפינוי

הצדדים, כאמור, לא השכילו להגיע לכלל "רשות חוזית", קרי – לגבש הסכם בו ייקבעו באופן מפורש את תנאיה של הרשות, משך תקופתה ותנאי סיומה. בנסיבות אלה, דרושה הכרעתו של בית המשפט להתערב ולהביא לפיתרון הראוי והצודק בנסיבות העניין.

פתרון ראוי וצודק צריך להיגזר, בין היתר, מציפיות הצדדים כפי שאלו באו לידי ביטוי במהלך תקופת הרשות ובין היתר במשא ומתן שניהלו לכריתת הסכם. מהראיות שהונחו לפני עולה, כי לכל הפחות בשנת 2009 התייחסו הצדדים לתקופת שימוש של 10 שנים. כאמור, על פי עדותה של בתיה רוקמן, שמתוקף תפקידיה השונים היא מבטאת השקפה המאזנת בין האינטרסים של שני הצדדים - היזם מחד והקיבוץ מאידך, הכוונה היתה לתקופת שימוש של 10 שנים עם שתי פעימות, משמע - עם נקודת יציאה בחלוף 5 שנים. ממסמכי המשא ומתן שניהלו הצדדים בשנים 2009-2010 עולה, כי מנגנון כזה אכן עלה על שולחן הדיונים.

סבורני, אפוא, כי הסדר כזה, משמע – תקופת שימוש בת 10 שנים, תוך מתן האופציה לביטול הרשות בחלוף 5 שנים בכפוף לפיצוי פורת, הינו פתרון הוגן צודק וסביר בנסיבות העניין.

כן נראה סביר, בהתחשב בשנות ההקמה של העסק ובתקופה בה העסק היה סגור, לרבות בתקופת המלחמה בקיץ 2006, כי "המועד הקובע" לספירת השנים יהא 1.1.2009, מועד שאף צוין במסגרת המשא ומתן שניהלו הצדדים. מועד קובע זה, סביר שישמש לא רק בקביעת מועד הפינוי, אלא גם כמועד ממנו היה על פורת להתחיל ולשלם לקיבוץ דמי שימוש ריאליים (ולא רק סמליים כפי שסוכם ב- 2008). גם באשר למס הפרוגרסיבי, ככל שיחול על פורת על פי ההסדרים המחייבים בקיבוץ, לא יהיה מקום לחיוב פורת במס לתקופה שקדמה למועד הקובע האמור.

על כן, ומשגילה הקיבוץ דעתו כי הוא מבקש לבטל את הרשות ולהביאה לכלל סיום, הרי שיש לאפשר לו זאת על פי ה"אופציה" המאפשרת ביטול הרשות בחלוף 5 שנים, משמע – פינוי המקרקעין יבוצע עד ליום 1.1.2014 ותוך פיצוי פורת.

שאלת הפיצוי

ככלל, בכל מקרה של ביטול רישיון יש לפצות את בר-הרשות בשווי השבחת הקרקע, בתנאי שההשבחה נעשתה בידיעת בעל המקרקעין, כפי שכאמור ארע בענייננו (ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210, 218).

גם בעניין הפיצוי, לבית המשפט שיקול דעת להכריע על פי שיקולי צדק, כאשר בעניין זה עליו להביא בחשבון את הנסיבות המיוחדות של העניין ובין השאר – את משך תקופת הרישיון ושווי השבחת המקרקעין.

כפי שפורט בהרחבה לעיל, בפרק הדן בהשבחת המקרקעין, לא יכול להיות חולק כי פורת ראה בפרוייקט שהקים במקרקעין כמפעל חיים והשקיע משך שנים ובלא שדבר ריפה את ידיו, את מלוא מרצו, זמנו וכספו בהשבחת המקום ובהקמת העסק. כאמור, גם בסמוך להגשת התביעה, במכתבו של מנהל הקהילה אשר צימרמן מיום 11.3.2010 (נספח ב' לכתב התביעה), הכיר הקיבוץ בכך שפורת ומשפחתו השקיעו ממיטב כספם לשם הקמת האתר וכי בעקבות השבחה זו יש למקום "ערך מוסף" וזאת כתוצאה מהיזמות שאיפשרה לעשות "ממקום מוזנח אתר לתפארת". עוד הכיר הקיבוץ בכך שעם השבת האתר לשליטת הקיבוץ, הקיבוץ יפצה "את המשפחה על השקעתה".

הביטוי של ההשקעה של פורת במקום לא יכול להתמצות בשווי השמאי של המקרקעין והבנוי עליהם. לשם הקמת העסק במקרקעין, נדרש פורת לשנים של "ריצה" אחר כל המוסדות המוסמכים לשם קבלת מלוא האישורים הנדרשים לשם הקמת העסק במקרקעין, לרבות היתר לשימוש חורג ורישוי עסק. בתוך עמנו אנו חיים והדעת נותנת כי מרוץ זה אחר כל האישורים וההיתרים כרוך בהשקעה גדולה של משאבים אישיים, לא רק כספיים, שלהם יש לתת ביטוי. רק לשם הדוגמא ניתן להפנות לגיליון הדרישות שהציבה הוועדה המקומית כתנאי להואת ההיתר, גיליון הכולל לא פחות מ- 23 דרישות.

זאת ועוד, בקביעת גובה הפיצוי בנסיבות המיוחדות של העניין, לא יהיה זה נכון לראות את העסק במנותק מן המקרקעין. העסק, על פי אופיו המיוחד, הוא עסק שהוקם על ידי פורת כשהוא קשור בטבורו למקום המסויים הזה וממילא, בניגוד לעסקים אחרים, לא יוכל "ללכת" עם פורת למקום אחר. הקיבוץ איננו מכחיש את הטענה שבכוונתו אף להמשיך ולהפעיל במקום קמפינג תחת אותה מתכונת. בנסיבות אלה, מן הראוי שהפיצוי שיינתן לפורת יכלול גם את רכיב העסק שהוא מאבד.

ועוד בעניין הפיצוי, אין לקבל את טענת הקיבוץ בעניין ההנאה שהפיק פורת מן הנכס, לשם עשיית רווחים. על השימוש שעושה פורת בנכס עליו לשלם לקיבוץ דמי שימוש, ובהיותו חבר בקיבוץ, עליו לשלם לקיבוץ גם מס פרוגרסיבי על הכנסותיו, בכפוף להסדרים הקבועים בעניין זה בקיבוץ. כשם שבעל מקרקעין איננו נושא בסיכונים ובהפסדים של העסק המנוהל במקרקעיו על פי רשותו, כך אין הוא יכול לפטור עצמו מפיצוי בר הרשות, עם ביטול הרשות, על השקעותיו במקרקעין ועל השבחתם רק משום שהיו לעסק רווחים, אם אכן היו.

פורת לא עשה את מלאכתו של בית המשפט קלה בקביעת גובה הפיצוי. הראיות שהביא בעניין השקעותיו בנכס, הן דלות. פורת טוען כי בידיו קבלה בסך של 650,000 ₪ על בניית מבנים במקרקעין, אך מסמך זה לא הוגש. בדף עדכון שנערך ע ידי מט"י בשנת 2005 (נספח כ"ה לתצהיר צימרמן), צוין כי בבחינת תוכנית מול ביצוע נפתח האתר למבקרים באוגוסט 2004 במתכונת מצומצמת בהשקעה כוללת של 24,000 ₪, כאשר באותה עת השירותים שניתנו למבקרים במקום היו עדיין מצומצמים ולא כללו מקלחות ושירותים. בדיווח שהגיש פורת לקיבוץ בפברואר 2005 (ת/2) הוא ציין כי דרושה עוד השקעה של 70,000 ₪ במקום. במכתבה מיום 20.12.2009 (ת/4) ציינה בתיה רוקמן כי אישית היא חתמה כמנהלת קהילה על תוכניות בנייה בשווי של 400,000 ₪. על פי מכתבו של רואה החשבון של פורת (נספח כ"ו לתצהיר אשר צימרמן), בהתאם לרישומים בהנהלת החשבונות של העסק המתנהלים משנת 2006 ובהתאם לחשבונות שהוגשו לגבי התקופה שלפני שנת 2006, סך ההשקעות והאחזקה של העסק עד לסוף שנת 2008 מסתכמות ב- 419,636 ₪, כשמרבית ההשקעה היא בשנים 2007-2008. רואה החשבון לא זומן כעד מטעם פורת ומשכך, לא ניתן היה לעמוד כדבעי על הנתונים לרבות האבחנה בין השקעות לאחזקה.

פורת לא הגיש חוות דעת שמאית ביחס להשבחת המקרקעין, הגם שבכתב התביעה טען כי יגיש כזו. גם הקיבוץ, מנגד, לא הגיש את חוות הדעת השמאית שלטענתו נערכה וקובעת כי ערך המבנים בלבד (בלא קשר להוצאות ההקמה והרישוי ולשווי העסק) עומד על סך של 270,000 ₪.

הקיבוץ העריך, בישיבת הנהלת הקהילה מיום 6.2.2009 (נספח י"ב לתצהיר צימרמן), כי ההשקעה של פורת במקום היתה בסך של 200,000 ₪. לא הובאה כל ראיה שיש בה כדי לבסס ולפרט אומדן זה וכיצד חושב.

ראיות נוספות שהובאו לבית המשפט הן ההלוואות שנטל פורת והחזיר לקיבוץ, לשם הקמת העסק והוצאת ההיתר, הלוואה בסך של 80,000 ₪ שנטל פורת בפברואר 2006 מבן משפחתו (נספח ל"א לכתב התביעה) ותשלום היטל ההשבחה בסך של 13,175 ש"ח.

כאמור, בנסיבות המיוחדות של העניין ראוי וצודק יהיה לכלול בסכום שייפסק לפורת פיצוי על אובדן העסק שבנה במקום, ושעם הפינוי יועבר כמות שהוא לקיבוץ. דא עקא, שפורת לא הביא בפני בית המשפט נתונים מספקים באשר לשווי העסק והמוניטין שלו, ובכלל זה חוות דעת מומחה ופירוט רווחי העסק.

העובדה שפורת השקיע ממיטב כספו בהשבחת המקרקעין ובהקמת העסק וברישויו, איננה במחלוקת. בנסיבות המיוחדות של העניין, בהתחשב בכך שדובר ביוזמה פנימית של חבר קיבוץ, יוזמה שהתהוותה והתפתחה "תוך כדי תנועה", וכשמטבע הדברים פורת לא שמר כל אסמכתא להוצאות שהוציא, ובהתחשב בכך שמדובר בפיצוי אותו על בית המשפט לפסוק כסעד מן היושר, אשר יהווה פתרון צודק בנסיבות העניין, מן הראוי יהיה לפסוק את שיעור הפיצויים על דרך האומדנה, תוך התחשבות במכלול הראיות שפורטו לעיל ושהובאו לבית המשפט.

על כן, בהתחשב במכלול הראיות ובפרט – בהשבחת המקרקעין כמפורט בהרחבה לעיל, בעובדה שפורת פעל, בעצמו ועל חשבונו, לשם השגת כל האישורים להקמת העסק המקרקעין ובפרט – הוצאה היתר לשימוש חורג, ובעובדה שמדובר בעסק פעיל שאותו יאבד פורת עם הפינוי, סבורני, באופן המחמיר עם פורת בשל אותו חסר בראיות, כי פיצוי בסך של 600,000 ₪ יהא פיצוי הולם וצודק בנסיבות העניין.

מנגד, על פורת לשלם לקיבוץ דמי שימוש החל מיום 1.1.2009. מהראיות שהובאו לבית המשפט הריני סבורה כי דמי השימוש שסוכמו עם פורת לתקופת המשא ומתן, בסך של 4,000 ₪, הינם סבירים וצודקים בנסיבות העניין. הקיבוץ לא הוכיח כי סוכם עם פורת שעל סכום זה יש להוסיף מע"מ. כמו כן, יש להפחית את אותם 7 חודשים בשנת 2009 בהם שילם פורת את דמי השימוש בסכום זה.

על כן, מסכום הפיצוי המפורט לעיל יש להפחית דמי שימוש בסך של 4,000 ₪ לחודש, החל מיום 1.1.2009 ועד לסיומו של חודש זה (אוקטובר 2012) בניכוי 7 חודשים ששולמו (סה"כ 39 חודשים), ובסה"כ – 156,000 ₪.

על פורת יהא להמשיך ולשלם דמי שימוש בסך של 4,000 ₪ לחודש החל מנובמבר 2012 ועד למועד הפינוי.

בנוסף וככל שעל פי ההסדרים המחייבים הקיימים בקיבוץ חייב פורת בתשלום מס פרוגרסיבי ובשיעורים כפי שנקבעו על ידי המוסדות המוסמכים בקיבוץ (עניין שלא נדון במסגרת התביעות דנן אלא רק כדרישה למתן חשבונות), הרי שבנסיבות העניין וכחלק מקביעת הפיתרון הצודק בנסיבות העניין, לא יחוייב פורת במס זה לתקופה שקדמה ל - 1.1.2009.

תביעת הקיבוץ למתן חשבונות

בתביעה זו עותר הקיבוץ מבית המשפט שיורה לפורת להציג ולגלות את גובה הכנסותיו מן העסק החל משנת 2004 ועד למועד הגשת התובענה (2010), וזאת על מנת שהקיבוץ יוכל לחשב את גובה המס הפרוגרסיבי שעליו לשאת בהתאם לתקנון הקיבוץ ותקנון היזמים שנתקבל בקיבוץ. הקיבוץ מעריך בתביעתו כי היה על פורת לשלם לו מס פרוגרסיבי בסך של 288,000 ₪ עבור תקפה זו, והוא מבקש לחייב את פורת בסכום זה.

פורת טוען, מנגד, כי מדובר בתביעה קנטרנית וטורדנית שכל מטרתה היא להתנכל לו בעקבות התביעה שהגיש. לגופו של עניין הוא טוען, שעד לשנת 2007 הוא ניהל את הנהלת החשבונות של עסקו באמצעות הקיבוץ, וזאת עד שפנה לרואה חשבון באופן פרטי. עד לשנת 2009 הוא הגיש את כל הדו"חות השנתיים לעיונו של הקיבוץ, ובאשר לדו"ח של שנת 2009 הרי שבמועד הגשת תביעת הקיבוץ, בשנת 2010, הדו"ח רק הוכן והוגש לרשויות המס. חודשים ספורים עובר להגשת התביעה החל הקיבוץ בפנייה ליזמים לצורך ריכוז הדו"חות השנתיים, והקיבוץ לא נתן לפורת שהות סבירה להמציא דו"חות אלה. זאת ועוד, טבלת המס הפרוגרסיבי עליה נסמך הקיבוץ אינה נכונה, כמו גם גובה המס שסבור הקיבוץ שעליו לשאת.

פורת מציין כי עמדה לקיבוץ האפשרות לקזז את סכומי המס להם הוא טוען משכרו בעת ששימש כנהג בית של הקיבוץ עד לשנת 2007. העובדה שהקיבוץ לא עשה כן, מלמדת על כך שאין כל בסיס לטענה כי פורת העלים תשלום כזה או אחר. יתרה מזאת, הקיבוץ משתמש בנקודות הזיכוי במס המגיעות לפורת לצורך הקטנת שומת המס של הקיבוץ.

כבר עתה יאמר – הדרישה הכספית שהועלתה במסגרת תביעה זו, דהיינו - הדרישה לתשלום מס פרוגרסיבי ושיעור המס הרלוונטי, לא בוררו במסגרת התביעה דנן ואין בפסק דין זה כדי לקבוע מסמרות ביחס לכך. ההערכה הכספית שהועלתה על ידי הקיבוץ בכתב התביעה נטענה בעלמא, והיא איננה מתיישבת עם המסמכים שיצאו תחת ידי הקיבוץ וצורפו לכתב ההגנה. התביעה שבוררה ושפסק דין זה מתייחס אליה, היא תביעה למתן חשבונות שמהם עשוי הקיבוץ לגזור את טענותיו בדבר חובתו של פורת בתשלום המס ושיעורו.

ובאשר לדרישה למתן חשבונות – טענת פורת ולפיה הוא מסר לקיבוץ את כלל הדו"חות הרלוונטיים מדי שנה, לא נסתרה. (עמ' 100 שורות 15-17 לפרוטוקול). מנגד, מנהל הקהילה מר אשר צימרמן לא ידע לומר באופן נחרץ וחד משמעי כי פורת לא עשה כן - הוא העיד כי "לפי דעתו" ו"למיטב זיכרונו" לא הוצגו כל הדוחות משנת 2008 ועלה מעדותו כי לא נערכה בדיקה עדכנית ומהימנה של הפרטים, תוך הפנייה למקורות ולגורמים המקצועיים האחראיים על כך (עמ' 139 שורה 11 ו- 14-15 וכן עמוד 140 שורה 1 לפרוטוקול).

הקיבוץ לא זימן כעד מטעמו את מנהל משאבי אנוש אשר עסק בנושא בסמוך להגשת התביעה, ומטבע הדברים בידיו המידע העדכני והמהימן ביותר ביחס לעניין, לרבות ביחס לד"חות שהוגשו על ידי פורת.

על האמור יש להוסיף כי הגב' בתיה רוקמן (מנהלת הקהילה עד לשנת 2008), העידה כי פורת נהג להעביר את הדו"חות כדין (עמ' 74 שורה 9 לפרוטוקול) וכי היה נהוג שבשלוש- ארבע השנים הראשונות ליוזמה, היזמים לא נושאים בתשלום המס הפרוגרסיבי, על מנת לאפשר לעסקיהם להתייצב (עמוד 86 שורות 11-14 לפרוטוקול).

זאת ועוד, מחומר הראיות עולה כי עד לשנת 2007 פורת ניהל את הנהלת החשבונות שלו באמצעות הקיבוץ, כפי שטוען גם הקיבוץ בכתב התביעה, והדעת נותנת, בנסיבות אלה, כי לקיבוץ היה ידוע על היקף הכנסותיו של העסק.

הקיבוץ הוא שהגיש לבית המשפט את דו"ח ההכנסות של פורת לשנת 2006 (נ/3) כך שממילא אין ממש בטענה שלכל הפחות דו"ח זה לא נמצא בידיו, ואף מר צימרמן התייחס בעדותו להעדרם של דו"חות משנת 2008 ואילך.

נמצא, כי לכל היותר הוכיח הקיבוץ כי פורת לא העביר לו את הדו"חות הכספיים משנת 2009 ואילך, ולא משנת 2004 כפי שנטען.

כך או אחרת, נוכח המסקנה אליה הגעתי לעיל, ולפיה הפיתרון הצודק בנסיבות העניין יכלול תנאי ולפיו פורת בכל מקרה לא יחוייב בתשלום מס פרוגרסיבי לתקופה שקדמה למועד הקובע - 1.1.2009, הרי שמכל מקום ולכל היותר יש לקבל את הדרישה למתן חשבונות החל ממועד זה ואילך.

סיכום

על יסוד האמור לעיל, הריני מורה כדלקמן:

1. על פורת לפנות את המקרקעין ולהפסיק את פעילותו בהם עד ליום 1.1.2014 (להלן "מועד הפינוי"). עם הפינוי, יהיה פורת רשאי לקבל לידיו את כל הציוד והמטלטלין המצויים במקרקעין ובעסק.

2. על הקיבוץ לשלם לפורת סך של 444,000 ₪ (פיצוי בסך של 600,000 ₪ בניכוי דמי שימוש בסך של 156,000 ₪ עבור התקופה שעד ליום 31.10.12). התשלום יבוצע בתוך 90 יום ממועד מסירת פסק דין זה לידי ב"כ הקיבוץ, אחרת – הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

3. החל מחודש נובמבר 2012 ועד למועד הפינוי, ישלם פורת לקיבוץ דמי שימוש בסך של 4,000₪ לחודש. התשלום יבוצע עד ל- 10 לכל חודש.

4. על פורת למסור לקיבוץ, בתוך 60 יום ממועד מסירת פסק-דין זה לבא כוחו, את הדו"חות הכספיים של העסק לתקופה שמיום 1.1.2009 ולהמשיך ולמסור את הדו"חות כסדרם עד למועד הפינוי. זאת, על מנת לאפשר לקיבוץ לבחון את חיובי פורת במס הפרוגרסיבי.

בכל מקרה, פורת לא יחוייב במס פרוגרסיבי לתקופה שקדמה ליום 1.1.2009.

5. בנסיבות העניין ונוכח התוצאה אליה הגעתי, יישא כל צד בהוצאותיו ובשכ"ט עורך דינו.

ניתן היום, י"ח תשרי תשע"ג, 04 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.