1. עסקינן בתביעה לצו הצהרתי במסגרתה עותרים התובעים (להלן גם: "מלמד") כי בית המשפט יצהיר על קיומה של "זיקת הנאה" המקנה זכות מעבר לחלק שבבעלותם במקרקעין הידועים כחלקה 72 בגוש 11576 והמצויים ברחוב משה שרת 51 בקרית חיים (להלן: "המקרקעין").

טענות התובעים בתמצית

2. התובעים טוענים, כי ביום 21/5/72, נחתם הסכם מכר בינם לבין הוריו המנוחים של הנתבע 1, יהושע ולאה רוזנבלום ז"ל (להלן: "ההורים רוזנבלום"), לפיו רכשו את זכויות החכירה בחלק האחורי שבמקרקעין, בשטח של 500.40 מ"ר (להלן: "הסכם המכר").

בחלק זה שנמכר לתובעים היה בנוי מחסן ובחלק הקדמי, זה שנותר בידי ההורים רוזנבלום (וכיום הינו בבעלותו של הנתבע מס' 1 -בנם- שגם קיבל ללא תמורה את זכויות אחיו ירחמיאל), הייתה בנויה דירת מגורים. ביום 18/1/1978 נרשמו המבנים הבנויים בחלקה כבית משותף. הדירה והקרקע השייכים לרוזנבלום נרשמו כתת חלקה מס' 1. המחסן והקרקע השייכים למלמד נרשמו כתת חלקה מס' 2.

3. כיוון שלחלקת מלמד הנ"ל ניתן לעבור אך ורק דרך החלק הקדמי שנותר כאמור בידי ההורים רוזנבלום, הוסכם בין מלמד להורים רוזנבלום, עוד בתאריך חתימת הסכם המכר, כי למלמד קיימת זכות מעבר (שביל גישה ברוחב של 3 מ'), מהחלק הקדמי (בצד שמאל של חלקת רוזנבלום) לחלק האחורי אותו רכשו מלמד.

לאור הסכמה זו, נרשם בהסכם המכר, כי כל צד רשאי לבנות על השטח השייך לו. כך גם נרשם בתקנון הבית המשותף. עוד נרשם בתקנון, כי קיימת זכות מעבר לחוכרי הדירות בחלקה, זכות מעבר שתתקיים גם בתקופת הבנייה.

4. לפי התובעים, עקב טעות של עורך הדין שטיפל בעסקה וברישום הבית המשותף, לא נרשמה זיקת הנאה המאפשרת מעבר לחלקת מלמד, אך כאמור לעיל, זכות זו הוסכמה בין הצדדים, שהרי מלמד לא היו רוכשים חלקה שאין אליה גישה.

5. התובעים מציינים עוד, כי זכות המעבר מופיעה גם בתכנית המתאר המקומית של החלקה. יתרה מכך, הזכות קיימת גם מכוח סעיף 94 (א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הקובע כי מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של 30 שנים רצופות, רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.

6. להשלמת התמונה מציינים התובעים עוד, כי בשנת 1991 רכשה הנתבעת 2 (להלן גם: "חברת שוודיה") מהנתבע 1 (להלן: "רוזנבלום") ומאחיו המנוח ירחמיאל, רצועה ברוחב של כ – 3 מטרים, המצויה לאורך כל צד שמאל (מכיוון הכביש – רח' משה שרת) בחלקה 72/1.

עוד מצוין, כי לזכות הנתבעים 6 - 3 רשומות הערות אזהרה על זכויותיהם של הנתבעים 1 ו-2 בחלקה 72/1. הנתבעת 7 היא בעלת זכויות הבעלות במקרקעין.

7. התובעים עותרים כאמור להצהיר על קיומה של זיקת הנאה לזכות תת חלקה 72/2 (לעיל ולהלן: "חלקה 72/2") המקנה זכות מעבר אליה דרך רצועה ברוחב 3 מטרים המצויה בתת חלקה 72/1 (לעיל ולהלן: "חלקה 72/1") במקרקעין, כמפורט בתוכנית שצורפה נספח "ו" לתביעה, ולהורות לרשם המקרקעין לרשום זכות נטענת זו.

טענות רוזנבלום בתמצית

8. הנתבע מס' 1 טוען, כי בשים לב לעובדה שהתביעה מתייחסת למקרקעין אשר נמכרו לחברת שוודיה, הרי שאין לרוזנבלום, למעשה, כל עמדה ומעמד בתובענה זו.

הוא מציין, כי הערת האזהרה הרשומה לטובת הנתבע מס' 3 הינה בגין משכנתא שקיבל רוזנבלום ואשר סולקה זה מכבר. ההערות של הנתבעים מס' 4 ו- 5 מתייחסות אך ורק לחלק אשר נמכר לחברת שוודיה.

9. לגופה של התביעה מציין רוזנבלום, כי לחלק האחורי של החלקה קיימת גישה על ידי שביל מאחור, וכי מעולם לא סוכם או הובטח למלמד כל זכות מעבר דרך החלק הקדמי, הן בהסכם והן בתקנון הבית המשותף.

לדידו, מלמד התכוונו לבנות בית מגורים בחלק האחורי אשר הגישה אליו תהיה דרך השביל מאחור ורק עקב שינוי תכנית המתאר, שנים רבות לאחר חתימת ההסכם, אשר אפשרה בניית בית קומות בחלק האחורי, נולדה דרישה זו. תכנית המתאר האמורה אינה יכולה לשנות את תנאיו של ההסכם. "יחד עם זאת, לאור הפניית ה"ה מלמד, נמכרה לנתבעת מס' 2 רצועה ברוחב של שלושה מטרים אשר יועדה לצורכי מעבר לחלק האחורי של החלקה".

10. רוזנבלום טוען עוד, כי לסעיף 94 (א) לחוק המקרקעין אין כל נפקות, שכן מלמד מעולם לא עשו שימוש ברצועה הנ"ל למעבר. החלק האחורי אינו מבונה כלל והגישה אליו הייתה מאז ומתמיד דרך שביל הגישה האחורי בלבד.

טענות הנתבע מס' 4 בתמצית

11. הנתבע מס' 4 (להלן גם: "תבור") טוען, כי ביום 17/6/91, רכשה חברת שוודיה מרוזנבלום זכויות בניה מתוך זכויות הבניה השייכות לו, אשר סומנו גם בדרך של שרטוט פס קרקע בצד המערבי של המקרקעין ברוחב של כשלושה מטרים ופס קרקע בקצה המערבי של המקרקעין הנ"ל ברוחב של כארבעה מטרים.

12. ביום 1/1/1998, העמיד תבור לרשות חברת שוודיה, הלוואה כספית, ועל פי הסכם ההלוואה שנחתם בין הצדדים, נרשמה לטובת תבור הערת אזהרה על זכויותיה של חברת שוודיה במקרקעין.

במסגרת הליכי הפירוק של חברת שוודיה בבית המשפט המחוזי בחיפה, ניתן צו המתיר מימוש ואכיפת השעבוד שיש לתבור על זכויותיה הנ"ל של חברת שוודיה, במסגרת הליכי מימוש בלשכת ההוצאה לפועל.

13. לפי תבור, נכון להיום, בעלי זכויות הבניה בנכס הינם מלמד וחברת שוודיה, כאשר הוא עצמו נכנס בנעליה של חברת שוודיה מתוקף השעבוד הנ"ל. ללא הסכמת כל בעלי זכויות הבנייה, אין באפשרות מלמד או מי מבעלי הזכויות לממש את זכויות הבנייה הקיימות.

לדידו, לטענת מלמד כי ניתן לעבור לחלקתם אך ורק דרך חלקת רוזנבלום וכי הוסכם בין הצדדים כי קיימת להם זכות מעבר, אין כל בסיס משפטי ודינה להידחות, מה עוד שהסכמה מעין זו שהתקבלה בין הצדדים בעל פה, אינה ניתנת לאכיפה כאשר ניתן צו רישום בית משותף. יתרה מזו, ידוע לתבור, כי קיימת דרך גישה לזכויות מלמד מחלקה האחורי של החלקה, ומעבר דרך החלק הקדמי אינו הכרחי ואינו תואם את ההסכמה של הצדדים בעת כריתת הסכם המכר.

14. למעלה מן הצורך, מוסיף תבור וטוען, כי התביעה כולה מיותרת משני טעמים. האחד - המחסן שהיה מצוי במועד רישום הבית המשותף לא קיים עוד. השני - הזכויות של הצדדים בהליך דנא מסתכמות בזכות אחת ויחידה המוגדרת מבחינה משפטית כזכויות בניה בבית משותף.

ככל שימומשו זכויות הבניה, הרי שעל הצדדים להגיע להסכמה ביניהם בדבר דרך המימוש ובהינתן מצב של אי הסכמה, הרי שלא ניתן לממש את זכויות הבניה של מי מהצדדים ולפיכך אין כל נפקות לזכות המעבר המתבקשת. מנגד, ככל שהצדדים יגיעו להסכמה בדבר דרך מימוש זכות הבניה, הרי שהדרך היחידה לממש זכויות אלו הנה לבנות מבנה אחד ובו יחידות בבעלותם של שני הצדדים. במסגרת בניית אותו מבנה, בדרך מוסכמת, יבוא לכדי פתרון עניין זכות המעבר.

עמדת יתר הנתבעים (6,5,3 ו-7)

15. הנתבע מס' 3, הבנק הבינלאומי הראשון, אינו מתנגד למתן הסעד המבוקש על ידי התובעים והשאיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

16. גם נתבעים מס' 5 ו- 6 הודיעו כי אינם מתנגדים לסעד המבוקש, כל עוד ישמרו זכויותיהם הרשומות על פי שתי הערות האזהרה שנרשמו לטובתן ביום 21/11/00 (שיעבוד לטובת משרד מיסוי מקרקעין חיפה על זכויותיה של חברת שוודיה בגין חוב של מס שבח) וביום 14/11/04 (עיקול בפנקס המקרקעין לטובת פקיד שומה עכו על זכויותיה של חברת שוודיה).

17. הנתבעת מס' 7, קרן קיימת לישראל, הודיעה כי היא תכבד כל צו או פסק דין שיינתנו על ידי בית המשפט בעניין הסעד המבוקש.

יצוין, כי במסגרת כתב ההגנה שהוגש מטעם נתבעים 7-5 נטען (בסעיף 10), כי "רשם המקרקעין, בהתאם לחובתו על פי כל דין, ירשום כל צו ולחלופין כל פסק דין שיינתן ע"י בית המשפט הנכבד והניתן לרישום בהתאם לזכויות והערות הרשומות בספריו, וזאת לאחר תשלום המיסים, האגרות, תשלומי החובה והמצאת המסמכים הנדרשים לשם הרישום המבוקש".

הודעת המפרק של חברת שוודיה

18. בהודעתו מיום 12/7/10, הודיע עו"ד ערן אטלס, בתפקידו כמפרק קבוע של החברה (להלן: "המפרק"), כי ביום 11/6/07 נתן בית המשפט המחוזי בחיפה צו פירוק כנגד החברה, שהוא מונה כמפרק קבוע שלה, וכי בהתאם לסעיף 267 לפקודת החברות, לא ניתן להמשיך בהליכי התביעה דנן נגד החברה.

בהמשך, הודיע המפרק, כי הנכס נשוא התביעה נגרע ממסת נכסי קופת הפירוק וכי הוא אינו בעל סמכות ו/או מעמד כלפיו (ראה הודעת המפרק מיום 19/12/13).

ראיות הצדדים

19. עדויותיהם הראשיות של הצדדים הוגשו במסגרת תצהירים, והמצהירים נחקרו על תצהיריהם בבית המשפט (התובעת רבקה מלמד לא נחקרה נגדית). התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית שלהם עצמם (תצהיר של אורי מלמד ותצהיר של רבקה מלמד) וכן תצהיר עדות ראשית של בתם, איריס איריסים מלמד (להלן: "איריס").

רוזנבלום הגיש תצהיר עדות ראשית שלו עצמו, ותבור הגיש תצהיר עדות ראשית של מנשה גולן (להלן: "גולן").

מפאת חשיבות הדברים אביא להלן את עיקר העדויות של איריס, של רוזנבלום ושל גולן.

איריס

20. איריס העידה, כי הוריה, אשר היו עסוקים בענייני המוסך ובנכסיהם האחרים, לא פיתחו או בנו בחלק המקרקעין שרכשו, מכיוון שהחליטו שלא לעבור לגור שם. בשנת 2010, הם הגישו בקשה להיתר בנייה בחלק המגרש שלהם ואולם אדם בשם דוד תבור טען שהמעבר לחלק האחורי שייך לו וכי מתנגד שהם יעברו משם; בוועדה לתכנון ובניה הסבירו להם שעד שלא תוסדר שאלת שביל הגישה לחלק האחורי במקרקעין, לא יינתן היתר בנייה. משכך, הוגשה תביעה זו לבית המשפט.

היא ציינה, כי לאחר הגשת התביעה פנתה לרוזנבלום, שטען כי אין הוא מתנגד למעבר, אלא ששביל הגישה נמכר למנשה גולן באמצעות חברת שוודיה ושכיום השביל שייך לאדם בשם דוד תבור; היא גם ניסתה לדבר עם תבור, שמצידו אמר לה שהלווה כספים לחברת שוודיה ומכיוון שהחברה לא החזירה לו את הכספים, שביל הגישה עבר אליו וכי בתמורה להסכמתו למעבר ידרוש סכומי עתק.

21. איריס טוענת, כי להוריה זכות מעבר בשביל הגישה מהרחוב הראשי, משה שרת, אל החלק האחורי במקרקעין, אותו רכשו, וכי לא ייתכן שזכות זו תימנע מהם ושכתוצאה מכך הוריה לא יוכלו לבנות על המגרש.

בהקשר זה, הפנתה איריס לסעיפים מסוימים בהסכם המכר ובתקנון הבית המשותף (היא ציינה שעל מסמכי רישום הבית המשותף חתומים רק ההורים רוזנבלום), ובהסתמך על אלה הבהירה, שהוריה רכשו את החלק האחורי במטרה לבנות עליו ושבנייה כאמור מחייבת זכות מעבר מהרחוב הראשי. היא גם הפנתה לתוכנית בניין ערים החלה על החלקה ולשינוי שחל בתוכנית בשנת 1980. היא ציינה, שלפי התוכניות הרלוונטיות החלות על קריית חיים מזרחית ובכללה החלקה בדנן, קו הבניין הצידי הוא 3 מ' מגבול החלקה ושהוא משמש שביל גישה לחלק האחורי.

22. איריס העידה, כי בשנות התשעים של המאה הקודמת קבלן בשם מנשה גולן, שפעל באמצעות חברת שוודיה, פנה להוריה וביקש לרכוש מהם את החלק האחורי, תוך מצג שלפיו כביכול רכש את שביל הגישה אליו; אביה לא נכנע ללחצים של מנשה גולן וסירב למכור לו את החלק האחורי. איריס ציינה, כי המהלך של גולן הינו תולדה של שינוי התב"ע בשנת 1980.

כאן המקום לציין, כי עדותה של איריס בכל הנוגע לתקופה הרלוונטית להסכם המכר ולהסכמות הנטענות, הינה עדות שמיעה שאין לה כל משקל וכאשר אביה שהעיד בפניי ושהיה אמור לשפוך אור על כל ההתרחשויות, התכחש לתצהירו, טען שלא הקריאו לו אותו ולמעשה לא הוסיף הרבה אינפורמציה בנוגע למחלוקת דנן. עם זאת מעדותו של התובע עולה, כי ה"בעיה עם המעבר" ידועה לו משנות השבעים של המאה הקודמת, ואף על פי כן לא עשה כלום בנדון בתקופה שההורים רוזנבלום עוד היו בחיים ("דאגתי לחיות. אני נכה אני ניצול שואה אני לא יכול להתעסק עם הדברים האלה, נתתי את זה לעו"ד"). עדותו המבולבלת של התובע לא תרמה הרבה, ולכן, וכפי שיפורט בהמשך, אין מנוס מלהתחקות אחר הסכמות הצדדים וכוונותיהם מיתר הראיות שהונחו בפניי וכפי שיבואר להלן.

23. לפי איריס, גם אם חברת שוודיה רכשה חלק בלתי מסוים בחלקה 72/1 וגם אם תבור נכנס בנעליה, עדיין הם מחויבים להתחייבויות של לאה ויהושע רוזנבלום ז"ל לאפשר למלמד להשתמש ולבנות בחלק האחורי אותו רכשו, תוך כדי קבלת זכות מעבר שתאפשר את הבנייה כאמור.

איריס הבהירה, כי ללא זכות מעבר בשביל גישה של 3 מ', לא ניתן מבחינת רשויות התכנון והבנייה לבנות בחלק האחורי וכי הדרישה לשביל גישה כאמור מופיעה בתב"ע כדי לאפשר כניסת רכבים, שהרי לא ניתן לבנות בית בלי חנייה. היא אף ציינה, כי בכל החלקות של דונם בקריית חיים מזרחית, הכניסה לחלק האחורי של החלקה הוא באמצעות שביל גישה ברחוב 3 מ' מהרחוב הראשי דרך החלק הקדמי של החלקה כי אין אפשרות אחרת.

בחקירתה הנגדית, נשאלה איריס אודות שביל להולכי רגל דרכו ניתן, כך לפי הטענה, להיכנס לחלק האחורי ובעניין זה השיבה "להיכנס למגרש לצורך מגורים זה רק עם רכב. אי אפשר לבנות שם שום דבר אם אין כניסה עם רכב" (עמוד 20 לפרוטוקול הדיון מיום 9/1/13). ובהמשך עדותה: "אם היית הולך למקום ובודק את הדברים היית רואה שעם רכב ניתן להיכנס רק ממשה שרת, כמו כל הבתים האחרים. בשביל מאחורה שאתה טוען שאנו יכולים להיכנס ממנו יש שם עמודים, אנחנו לא עבריינים ואין מקום לכלי רכב להיכנס. אם (צ"ל- אין) מספיק מקום לרכב גם אם מוציאים את העמודים" [עמוד 21 לפרוט' הדיון שבתוכנת נט המשפט (להלן: "הפרוטוקול"). ההדגשות אינן במקור].

רוזנבלום

24. רוזנבלום העיד, כי הוריו, עקב צורך בכספים, החליטו בשנת 1972 למכור את מחצית המגרש האחורי במקרקעין; התנאי של אמו היה, כי חלק זה לא יימכר לקבלן מכיוון שאינה מוכנה שמכוניות יעברו מתחת לחלונות דירתה; תנאי יסודי למכירה היה כי יבנה בית פרטי בחלק האחורי והגישה אליו תהיה באמצעות שביל הולכי רגל ברחוב של כ - 3 מ' המקביל לרח' משה שרת, ולא דרך מגרש הוריו (גם כאן יצוין, כי עסקינן בעדות שמיעה).

הוא העיד, כי הוריו חתמו עם מלמד על הסכם המכר למכירת מחצית המגרש, שתיק הבית המשותף המצוי בשלכת רישום המקרקעין משקף נאמנה את שהוסכם בין הצדדים ושהוריו מעולם לא התחייבו כלפי מלמד שתהיה להם גישה לחלקם במקרקעין באמצעות רכב. הוא ציין, שלהפתעת הוריו, מלמד לא ביצעו בנייה במקרקעין, למרות המצג בעת חתימת ההסכם, כי ברצונם לבנות בו את ביתם (הוא אף ציין, כי לאחר פטירת הוריו, אורי מלמד יצא עמו קשר והציע לו למכור את המגרש כולו לקבלן וכי הוא התנגד לכך).

25. רוזנבלום העיד, כי בשנת 1991, בעקבות פנייה של הקבלן מנשה גולן אליו, נחתמו שני חוזים בינו ובין אחיו ירחמיאל לבין חברת שוודיה, לפיהם מכרו לחברת שוודיה רצועת קרקע מצידו הדרום מערבי ומצידו הצפון מערבי של הבית וכן אחוזי בניה, וזאת בתמורה לסך של 30,000$ וכן שיפוץ של הבית. החוזה הראשון, שנחתם ביום 6/3/91, היה מותנה בכך שמלמד יחתמו גם הם על חוזה מכירה עם חברת שוודיה, והחוזה השני נחתם ביום 17/6/91 ובו בוטל התנאי.

הוא העיד, כי בשנת 1992 נפגשו עימו מלמד ובנו בביתו שבמקרקעין, ושאורי שאל אותו אם ניתן לבטל את העסקה עם חברת שוודיה ולמכור לו רצועת קרקע שתשמש למעבר כלי רכב לחלק האחורי; רוזנבלום ענה לו כי המעבר נמכר והציע לו להסתדר עם חברת שוודיה, אך אורי אמר כי לא יעשה עסקים עם גולן.

26. בשנת 2005 קיבל רוזנבלום, לטענתו לראשונה, מכתב מב"כ של מלמד ובו דרישה לתקן את צו הבית המשותף ולתת לו זכות מעבר מרחוב משה שרת, אלא שבא כוחו דחה את הדרישה בטענה שמעולם לא הייתה זכות כזו. הוא העיד כי בשנת 2010 נשלח מכתב דומה מב"כ אחר של מלמד ושוב בא כוחו דחה את הדרישה.

בחקירתו הנגדית נשאל רוזנבלום האם קרא את הסכם המכר והשיב "אני מניח שרפרפתי עליו בזמנו אבל גם לא בטוח". בהקשר זה ובאשר לטענתו לפיה החלק האחורי נמכר למלמד ללא שביל הגישה, אמר, "אני קובע שזה מה שאמי אמרה לי. גם אבי אמר לי" (עמוד 30 לפרוטוקול). הוא הוסיף, כי "לא הייתה בעיה להיכנס מהשביל האחורי, העמודים נעשו מאוחר יותר. הם יכולים להיכנס דרך השביל שמוביל לבית הספר, בין משה שרת והנוטר להיכנס למגרש". מנשאל האם גם כלי רכב יכולים להיכנס משם, השיב "...היום סגרו שם עם עמודים, אז נכנסו" (עמוד 30 סיפא ועמוד 31 רישא לפרוט' הדיון).

27. רוזנבלום הופנה למכתב עו"ד אריה לוין מיום 15/4/10 ולמכתב עו"ד דב גוטרמן ז"ל מיום 13/5/10 ושלל את הטענה לפיה האמור בסיפא מכתב עו"ד גוטרמן ז"ל מהווה הודאה בדבר זכות המעבר של מלמד ברצועת הקרקע שרוחבה 3 מ', לחלק האחורי של החלקה - החלק של מלמד (עמוד 35 לפרוט' הדיון).

הוא אישר, כי המסמך שהוצג לו וסומן E משקף את מה שמכר לחברת שוודיה. הוא גם אישר, כי לא פנה למלמד לפני מכירת השטח לחברת שוודיה (עמודים 37-36 לפרוטוקול).

מנשה גולן

28. גולן העיד, כי בזמנים הרלוונטיים לתביעה דנן היה בעל השליטה בחברת שוודיה. בשנת 1990 היו בינו לבין רוזנבלום הבנות לפיהן בכוונתו לרכוש ממלמד את החלק האחורי במקרקעין ובכדי שיוכל לבצע שם בנייה עליו לרכוש את השטח של רוזנבלום היות שדרכו קיימת דרך גישה לחלק האחורי, מרחוב משה שרת.

גולן העיד אודות שני החוזים שנערכו, בהמשך, בין רוזנבלום ואחיו ירחמיאל לבין חברת שוודיה (החוזה הראשון מיום 6/3/91 והחוזה השני מיום 17/6/91 ובו בוטל התנאי לפיו מלמד יחתמו גם הם על חוזה מכירה עם חברת שוודיה, בנוגע לחלק האחורי).

29. בחקירתו הנגדית העיד גולן, כי בנה בקריית חיים מזרחית "כמה עשרות" בתים ואישר, שבאזור זה קיימים שני סוגי מגרשים, מגרש של כדונם ומגרש של כ - 700 מטר, כאשר על המגרש של דונם אפשר היה לבנות 8 דירות, מתוכן אחת או שתיים בחלק הקדמי ובחלק האחורי ניתן לבנות 7 דירות נוספות ("אם למשל במקרה הפרטי הזה עשיתי עסקה עם מר רוזנבלום לפיה הוא לא מממש את הזכות לבנות 2 דירות אלא רק דירה אחת, אז בחלק האחורי נותרו 7 דירות אני יכול לבקשה הקלה ... ל-8 דירות" (עמוד 39 לפרוט' הדיון).

גולן אישר, כי בנה בניין אחורי ברחוב הנוטר 16. הוא גם אישר, שנכנסים אליו מהחלק הקדמי, וכשנשאל האם מכיר בניין או חלקה בקרית חיים מזרחית שנכנסים אליהם מהחלק האחורי ולא מהחלק הקדמי, השיב בשלילה.

30. לשאלת בית המשפט כיצד יכול מלמד לנצל את הזכויות שלו בחלק האחורי, השיב גולן "...אני לא יודע מה היה לפני התב"ע שהכרתי ב-92, יכול להיות שלפני כן הוא כן היה יכול לנצל. מ-92 הוא לא יכל לנצל את זכויות הבניה שלו, כי אין לו זכות מעבר לחלקה שלו..." (עמוד 43 לפרוטוקול).

גולן אישר, כי ברצועת הקרקע שנמצאת בצד המערבי של המגרש, לא ניתן לבנות כלום "אלא רק לעשות שביל" (עמוד 44 לפרוט' הדיון).

דיון והכרעה

31. לאחר ששמעתי את העדים והתרשמתי מהופעתם בפניי ולאחר שעיינתי בחומר הראיות ושקלתי את טענות הצדדים, החלטתי לקבל את התביעה ולהורות כי לתובעים מוקנית זכות מעבר מתת חלקה 72/1 אל תת חלקה 72/2 בגינה זכאים הם לרשום זיקת הנאה על תת חלקה 72/1.

32. זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כדלקמן: "זיקת הנאה היא שעבוד במקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם".

זיקת הנאה יכולה להיווצר על פי הסכם, על פי דין או מכוח שנים (יהושע ויסמן, דיני קניין, החזקה ושימוש, עמוד 507).

בעניינו, מצאתי לקבוע, כי זיקת ההנאה נוצרה מכוח הסכמה מכללא בין הצדדים ומכוח הדין, וכי היא לא נוצרה מכוח שנים, שכן אין חולק שבעניין זה לא מתקיים הרכיב של "שלושים שנים רצופות" המנוי בסעיף 94 (א) לחוק המקרקעין.

33. בכגון דא, טוענים התובעים כי זכות המעבר ניתנה להם בהסכם המכר ו/או בתקנון הבית המשותף ו/או בהתאם לתוכנית בניין ערים הרלוונטית. בטענותיהם מבקשים התובעים להסתייע גם בנוהג הקיים בשאר החלקות שבקריית חיים מזרחית. כמו כן, מפנים התובעים למכתבו של עו"ד גוטרמן ז"ל מיום 13/5/10 (לסיפא שלו).

34. הסכם המכר משנת 1972 נחתם בין ההורים רוזנבלום לבין מלמד ולפיו רכשו מלמד את החלק האחורי בחלקה 72 בעוד החלק הקדמי נותר בידי ההורים רוזנבלום. כמו כן, הוסכם כי לצדדים זכויות בנייה, כל אחד על החלק שלו. וזו לשונו של סעיף 17 (ד) להסכם; "לכל צד תהיה הזכות לבנות בנין ו/או להוסיף תוספת לבנין על השטח שלגביו יש לו זכות חכירה ו/או זכות חכירת משנה ללא צורך בקבלת הסכמת הצד השני בתנאי שלא ינצל ולא ישתמש ביותר מ - 50% מאחוזי הבנייה המותרים לבנות על החלקה בשלמותה לפי רשיון בנייה ו/או לפי תכנית בנין ערים אשר חלה או תחול על החלקה..." (ההדגשות אינן במקור).

35. ביום 18/1/78, נרשמו המבנים הבנויים על החלקה כבית משותף; הדירה והקרקע השייכים לרוזנבלום נרשמו כתת חלקה 1 (חלקה 72/1); המחסן והקרקע השייכים למלמד נרשמו כתת חלקה 2 (חלקה 72/2).

גם בתקנון הבית המשותף, נרשם, בסעיף 3 שבו, כי "לחוכרי כל דירה ודירה הזכות לבנות או להוסיף בניה על כל השטח הצמוד לדירתו, בנין או תוספת לבנין, ולמצות את אחוזי הבניה של החלקה הנ"ל בתוקף חוקי הבניה היום ו/או כפי שיהיו מותרים בעתיד וזאת כפוף להיתר מטעם הרשות המוסמכת ובהתאם לתנאי ההיתר ומבלי להזדקק להסכמתם של חוכרי הדירה האחרת ובלבד שלא ינצל ולא יבנה ביחד על השטח הבנוי הקיים יותר מ-50% מאחוזי הבניה המותרים לפי תוכנית בנין ערים אשר חלה על החלקה בשלמותה וכל אחד מחוכרי הדירות 1 ו-2 מתחייבים שלא לפגוע באחוזי הבניה של הדירה האחרת..." (ההדגשות אינן במקור).

36. הנה כי כן, מלמד רכשו את החלק האחורי בחלקה 72 ואת זכויות הבנייה המותרות בשטח זה, כמפורט בהסכם ובמסמכי רישום הבית המשותף. אלא מאי? וכפי שהוכח בפניי, הרי שזכות המעבר משמשת תנאי למימוש זכויות הבנייה של מלמד בחלקה הנ"ל.

משכך, מלמד טוענים, שלפי ההסכם ניתנה להם גם זכות המעבר, בין במפורש ובין במשתמע, ומבהירים, שאלמלא זכות זו אין באפשרותם לממש את זכויות הבנייה שלהם ובמצב דברים שכזה כלל לא היו רוכשים את החלק האחורי.

37. בעניין זה, הפנו התובעים לתב"ע שמספרה חפ/1499ב - סומנה ת/10 (להלן: "תכנית חפ/1499ב"), שנכנסה לתוקף בשנת 1980, שם נכתב, בסעיף 6, כי "החנייה לבניין האחורי במרווח שבין שני הבתים ובחלקה בקומת העמודים והכניסה לחנייה תהיה באמצעות מעבר שיותקן במרווח הצדדי לאורך הבניין הקדמי, הכל בהתאם להוראות ולשביעת רצון מנהל אגף התחבורה" (ההדגשות אינן במקור).

עוד בהקשר זה, איריס העידה, כי בשנת 2010 הגישו בקשה להיתר בניה ושבוועדה הסבירו להם שעד שלא תוסדר שאלת שביל הגישה, אין באפשרותה ליתן היתר בנייה (סעיף 10 לתצהירה) ומנשה גולן, אישר בעדותו, כי מלמד לא יכולים לנצל את זכויות הבנייה שלהם, מבלי זכות מעבר מהחלק הקדמי לחלק האחורי (עמ' 43 לפרוטוקול).

38. בתוך כך הובהר, שהגישה לחלקה 72/2 הינה בהכרח משביל הגישה הנטען ע"י התובעים. כלומר, שכניסת כלי רכב לחלק האחורי חייבת להיעשות מהכביש הראשי (רחוב משה שרת) ועובר בחלק הקדמי שבחלקה 72/1.

הדבר עולה הן מהתב"ע הנ"ל שעניינה, בין היתר, קביעת סידור חנייה בשטח וכניסת כלי רכב לחנייה באמצעות "מעבר שיותקן במרווח הצדדי לאורך הבניין הקדמי"; הן מעדותה של איריס לפיה כניסת כלי רכב אפשרית רק מרחוב משה שרת, והן מעדותו של מנשה גולן עת השיב בשלילה לשאלה האם מכיר בניין או חלקה בקרית חיים מזרחית שנכנסים אליהם מהחלק האחורי ולא מהחלק הקדמי (עמ' 41 לפרוטוקול). גם התמונות הרבות שהוגשו, הן ביחס לחלקה הנדונה והן ביחס לחלקות אחרות באזור, מעידות על כך (האמור אף עולה בקנה אחד עם טענת התובעים באשר לנהוג בחלקות שבקריית חיים מזרחית, שלפיו הכניסה למבנים הנמצאים בחלק האחורי נעשית דרך החלק הקדמי ומהרחובות הראשיים).

39. באשר לשביל הגישה החלופי הנטען ע"י רוזנבלום (שלא דרך החלק הקדמי), הרי אין חולק, כי עסקינן בשביל המיועד להולכי רגל, מה גם שהוכח בפניי שהוא אינו מיועד לשמש כגישה לחלק האחורי.

מחומר הראיות עולה, שהשביל האמור נמצא בין רחוב משה שרת לבין רחוב הנוטר ומשעומת רוזנבלום, בחקירתו הנגדית, עם המפה ת/4 והתמונות ת/2, אישר, כי הכניסה ל"בניינים האחוריים" הינה מהרחובות הראשיים, וכלשונו "לכולם יש את השביל שלהם מבפנים, מהרחובות הראשיים, משה שרת והנוטר" (עמ' 34 לפרוטוקול. ההדגשה אינה במקור).

40. באשר לטענת רוזנבלום לפיה התנאי של אמו למכירה היה שהגישה לחלק האחורי תהיה מהשביל החלופי הנטען ולא מהחלק הקדמי (מכיוון שלא הייתה מוכנה שמכוניות יעברו מתחת לחלונות דירתה), הרי שהטענה אינה מקובלת עליי והיא נדחית על ידי. זאת, בשים לב, בין היתר, לשלב בו הועלתה (לראשונה בתצהיר) ולהתרשמותי מעדותו של רוזנבלום בעניין זה, בחקירתו הנגדית.

41. עיון בהסכם המכר מגלה, שזכות המעבר אינה מופיעה בו מפורשות (לפי התובע, "הבעיה" עם זכות המעבר התגלתה מספר שנים לאחר חתימת ההסכם, עוד בשנות ה-70). אולם בנסיבות כמתואר בהרחבה לעיל (זכויות בנייה למלמד בשטח השייך להם כמפורט בהסכם ובתקנון הבית המשותף; אי היכולת לממש זכויות אלה מבלי זכות המעבר; שביל הגישה הנטען כאמצעי הכרחי לצורך המעבר; הוראות התב"ע הרלוונטיות; הנהוג בחלקות שבקריית חיים מזרחית), ובשים לב למכלול הראיות שבתיק והתרשמותי מהעדויות, שוכנעתי לקבוע שזכות זו משתמעת מההסכם ושזו אכן הייתה כוונת הצדדים להסכם.

ודוק, ההסכם אינו עומד בחלל ריק. הוא נועד למטרה מסוימת - רכישת קרקע וזכויות בנייה עליה - והפרשנות לפיה קיימת זכות מעבר לתובעים, פשיטא שיש בה להביא לקיום ההסכם (להבדיל מסיכולו), היא עולה בקנה אחד עם מטרתו, ומשכך יש להעדיפה [ראה גם סעיף 25 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973].

42. יתרה מכך, גם אם נאמר שזכות המעבר אינה משתמעת מהסכם המכר, יש מקום לקבוע כי זו הוקנתה לתובעים מכוח התכנית חפ/1499ב (ראה סעיף 6 בתוכנית המצוטט לעיל אשר מציין מפורשות, כי הכניסה לחניה תהיה באמצעות מעבר).

לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט אמנון כהן בת"א (י-ם) 7735/03, חברת חלקה 59ב' וגוש 30316 בע"מ ואח' נ' רחמין יאיר ואח' (בפסקה 8 לפסק הדין) כדלקמן:

"במקרה דנן נטענת זיקת הנאה של תוכנית מתאר. בנסיבות אלה, יש לבחון האם בכוחה של תכנית מתאר להקנות זיקת הנאה?

התשובה לכך חיובית, שכן הלכה פסוקה היא שזכות הקניין במקרקעין לעולם מוגבלת וכפופה להוראות של תוכניות המתאר החלות עליה...

תכנית מתאר היא חיקוק ופרסומה ברשומות הוא הפרסום המחייב...

בסעיף 2 לחוק המקרקעין נקבע, שהבעלות במקרקעין כפופה להגבלות לפי דין או לפי הסכם. יוצא, שבכוחה של תוכנית מתאר שהיא דין-חיקוק, להקנות זיקת הנאה לתובעים. אמנם, דרך המלך לרישום זיקת הנאה הוא רישום במרשם המקרקעין ואולם, גם בכוחם של דינים נוספים להקנות זיקת הנאה וזאת אף אם הדבר לא נרשם במרשם המקרקעין.

כוחו של הרישום בפנקסי המקרקעין בהוכחת תכנו (סעיף 125 לחוק המקרקעין) ואולם, פרט למרשם קיימים דינים והסכמים שונים המסדירים את שאלת הזכויות. כך, למשל, ידוע כי הבנייה כפופה לתכנית המתאר והיתרי הבנייה החלים על המקרקעין. ומכאן, שלא ניתן לטעון שבאי רישום זיקת ההנאה בפנקסי המקרקעין יש כדי למנוע זיקת הנאה. זאת משום שזיקת ההנאה יכול שתיקבע ע"י הוראות נורמטיביות שמחוץ למרשם" (מאגרים משפטיים. ההדגשות אינן במקור).

43. בספרו הנ"ל של ויסמן, דיני קניין: החזקה ושימוש, קובע המחבר, כי "זיקת הנאה עשויה שתיווצר על פי הוראות הדין. יש להבחין לעניין זה בין הוראה בדין המתייחסת במפורש ליצירת 'זיקת הנאה', לבין הוראה בדין המתייחסת לאפשרות של יצירת זכות שתוכנה דומה לתוכן של זיקת הנאה, אך בלי לכנות את הזכות 'זיקת הנאה'. דוגמה לאפשרות הראשונה היא ההוראה שבחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, המסמיכה את בית המשפט ליצור זיקת הנאה בדונו בפירוק שיתוף במקרקעין. דוגמה לאפשרות השנייה היא ההוראה שבחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, סעיף 63....

שונה המצב במקרים מן הסוג השני, שבהם אין הדין מתייחס במפורש ל"זיקת הנאה"...בין מקרים אלה יש שחרף העובדה שהדין אינו מדבר בהם במפורש על 'זיקת הנאה' הדמיון לזיקות הנאה כה רב עד כי מתבקשת המסקנה שיש להחיל עליהם את הוראות חוק המקרקעין בדבר זיקת הנאה, בכפוף להסדרים המיוחדים שבאותו דין" (עמודים 543-545. ההדגשות אינן במקור).

דברים אלה מקובלים עליי והם אף עולים בקנה אחד עם האמור בספרו של מוטי בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות, מהדורה שניה, בעמוד 727, לפיו, "דיני תכנון ובנייה ובראשם חוק התכנון והבנייה יוצרים זכויות וקובעים מצבי תכנון אשר לעיתים תוצאתם המעשית הינה יצירת זכויות הזהות או הקרובות לזכויות המנויות בחוק המקרקעין...יש בחוקי התכנון והבנייה הוראות היוצרות מצבים שאותם ניתן לפרש כיצירת "זיקת הנאה" בין שתי חלקות" (ההדגשות אינן במקור).

44. לאור האמור לעיל, מסקנתי היא, אפוא, שהתובעים הוכיחו כי ניתנה להם זכות מעבר בחלק הרלוונטי בחלקה 72/1 (הוא שביל המעבר) וזאת מכוח הסכם המכר והתקנון המשותף (כוונה מכללא שיש לייחס לצדדים להסכם) וכן מכוח התכנית חפ/1499ב, וכי הם זכאים לרשום זיקת הנאה בנוגע לזכות מעבר זו.

45. אשר למכתב עו"ד דב גוטרמן ז"ל מיום 13/5/10, לא מצאתי לקבוע מפורשות כי האמור בסיפא מהווה הודאה בקיומה של זכות המעבר, אם כי בהחלט ניתן לומר שהאמור שם ("כל שמרשי רשאי הינו לאשר כי אותה רצועת הקרקע אמורה הייתה לשמש, לפי מיטב ידיעתו, לצורך מעבר לחלקו של מרשך") מחזק ותומך בטענה לפיה הגישה/המעבר לחלק האחורי אפשרי דרך אותה רצועת קרקע שבחלק הקדמי, והיא בלבד.

מה בין זכות המעבר לבין חברת שוודיה ו/או תבור

46. מחומר הראיות עולה, כי בין רוזנבלום ואחיו ירחמיאל לבין חברת שוודיה בוצעה עסקת מכר בנוגע לחלק מהמקרקעין, כאשר על פי הטענה נמכרה לחברת שוודיה גם רצועת הקרקע נשוא המעבר.

בדנן, הוצגו שני חוזי מכר, האחד מיום 6/3/91 (שהתבטל עקב העובדה כי חברת שוודיה לא רכשה את החלק האחורי ממלמד) והשני מיום 17/06/91. עוד עולה, כי זכויות חברת שוודיה, שועבדו לתבור (לפי הסכם הלוואה בין תבור לחברת שוודיה מיום 1/1/98), כאשר מכוח זכויות שעבוד אלה, מבקש תבור לסמוך את מעמדו ביחס לרצועת הקרקע שבנדון תוך שהוא מתנגד לזכות המעבר של מלמד.

47. מתעוררת השאלה, אפוא, האם יש בזכויות שוודיה ו/או בזכויות תבור הנ"ל (הבא בנעליה של חברת שוודיה) כדי להשפיע על זכות המעבר של מלמד ברצועת הקרקע שבחלק הקדמי והאם יש ממש בהתנגדות תבור לזכות זו?

על שאלה זו יש להשיב בשלילה.

48. סעיף 18 להסכם המכר משנת 1972, קובע כך:

"מוסכם בין הצדדים שאחרי רישום חכירת המשנה לגבי המגרש והמחסן על שם הקונה ובמקרה שלא ירשמו הבניינים על החלקה כבית משותף גם אז יחולו ויחייבו את הצדדים הוראות סעיף 17 (ד) לעיל של הסכם זה, בדבר זכויות הבנייה של כל אחד מן הצדדים. כמוכן יחייבו הוראות סעיף 17 דלעיל את כל אלה שיבואו במקום אחד הצדדים" (ההדגשה אינה במקור).

הוראות סעיף זה מדברות בעד עצמן, ומשהגעתי למסקנה לפיה למלמד זכות מעבר בחלק הקדמי (כזכות משתמעת מההסכם, בין השאר בזיקה לסעיף 17 (ד) שבו), הרי שפועל יוצא הוא שזכות מעבר זו מחייבת גם "את כל אלה שיבואו במקום אחד הצדדים" ולעניינו, יש לקבוע, שהיא מחייבת גם את חברת שוודיה וגם את תבור הבא בנעליה מכוח השעבוד הנ"ל.

49. טעם נוסף לכך נעוץ בקיומה של זכות המעבר מכוח הוראות התכנית חפ/1499ב כפי שפורט בהרחבה לעיל וכאשר האמור שם חל גם כלפי חברת שוודיה ותבור. קרי- שזכות המעבר, כפי שהוקנתה לתובעים בתכנית הנ"ל, מחייבת גם את אלה.

סוף דבר

50. השורה התחתונה היא, שאני מקבל את התביעה ומצהיר על קיומה של זכות מעבר לתת חלקה 72/2 במקרקעין דרך רצועה ברוחב שלושה מטרים בצידה השמאלי של תת חלקה 72/1 מכיוון רחוב משה שרת בקריית חיים, וכי זכות מעבר זו תירשם כזיקת הנאה במקרקעין הנ"ל.

הנתבעים 1 ו-4, ישלמו לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪ כל אחד. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר עותק פסק דין זה לצדדים כמקובל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי כחוק.

ניתן היום, י"ז חשון תשע"ד, 21 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.