ניתן ביום 08 אוקטובר 2013

פסק דין (משלים)

השופטת רונית רוזנפלד

פתח דבר

1. המערערת, הגב' מיטל גילבר, הינה אם לשתי קטינות הנמצאות בהחזקתה ומתגוררות עימה. לפי הסכם גירושין שנערך בחודש מרץ 2001 בין המערערת לבין בעלה, שקיבל תוקף של פסק דין, חויב הבעל לשעבר לשלם למערערת מזונות עבור בנותיהם הקטינות. מאחר שהבעל לשעבר לא עמד בתשלומי המזונות כפי שנקבעו בהסכם, פנתה המערערת בתביעה למוסד לביטוח לאומי לקבלת תשלום דמי המזונות בהתאם לחוק המזונות (הבטחת תשלום), התשל"ב-1972 (להלן: חוק המזונות או החוק).

המוסד לביטוח לאומי הודיע למערערת כי זכאותה לתשלום מזונות הופסקה החל מיום 1.12.2006. זאת, על סמך הוראת סעיף 9א(ב) לחוק המזונות, נוכח שהותה בחו"ל מספר פעמים במהלך השנים 2005-2006. אין חולק כי במהלך שנת 2005 שהתה המערערת פעמיים בחו"ל, וכי במהלך שנת 2006 שהתה ארבע פעמים בחו"ל.

בפסק דינו של בית הדין האזורי נדחתה תביעת המערערת ואושרה החלטת המוסד בדבר שלילת הזכאות לתשלום מזונות על פי הוראת הסעיף כאמור (סגנית הנשיאה חגית שגיא; בל' 2496/07). על כך הוגש ערעור המערערת לבית דין זה.

2. ביום 17.10.2012 ניתן פסק דין חלקי בערעור המערערת, שנדון בשעתו במאוחד עם שני ערעורים נוספים שהדיון בהם הסתיים (עב"ל 29025-12-10; עב"ל 22632-10-10). בפסק הדין שניתן בערעורים אלה, במאוחד עם הנפסק חלקית בקשר לערעור זה (להלן: פסק הדין העיקרי), נדונה השאלה העקרונית בדבר הקשר, כפי שנקבע בחוק המזונות (הבטחת תשלום), התשל"ב-1972 (להלן: חוק המזונות או החוק) ובתקנות שהותקנו מכוחו, בין זכותו העצמאית של הקטין למזונות, לבין זכאותו של הורה הקטין שבהחזקתו הוא נמצא. בין השאר נקבע שם כי "חובת תשלום הגמלה, כפי שהיא מעוגנת בחוק המזונות, אינה חובה אבסולוטית לתשלום מלוא מזונות הקטין כפי שנפסקו לזכותו. החובה לתשלום מזונות הקטין מתגבשת לפי הוראת החוק, גם בשים לב למצבו הכלכלי של ההורה שהקטין נמצא בהחזקתו...". נקבע כי בכך "ניתן ביטוי לעקרון בדבר חובתם הטבעית של שני ההורים לזון את ילדיהם ולדאוג לרווחתם".

בשים לב לנסיבותיו המיוחדות של ערעור המערערת, התבקשה בפסק הדין העיקרי השלמת טיעון של הצדדים בסוגיה עקרונית שנותרה תלויה ועומדת לבירור, והיא נוגעת להוראת סעיף 9א לחוק המזונות. משהשלימו הצדדים טיעוניהם בסוגיה זו, בכתב ובעל פה, אנו נדרשים כאן להשלמת פסק הדין בקשר לערעור המערערת.

למען הסדר הטוב נזכיר כי הרכב המותב הדן בערעור לאחר השלמת הטיעון כאמור, שונה, וזאת על פי החלטת הנשיאה ארד מיום 18.3.2013, שניתנה בהסכמת הצדדים.

3. קודם שניזקק לשאלה שנותרה לבירור בעניינה של המערערת הגב' מיטל גילבר, נעמוד על קביעות פסק הדין העיקרי. קביעות אלה ממשיכות ועומדות בעינן, בבחינת תשתית להשלמה הנדרשת כאן, ואין אנו נדרשים עוד לדיון בהן. נציין כי תלויה ועומדת לפני בית המשפט הגבוה לצדק עתירה של הגב' אלינה לינד על הנפסק בפסק הדין העיקרי (בגץ 3101/13 א.ב. (קטינה) באמצעות אימה והאפוטרופוס אלינה לינד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'. העותרת שם מיוצגת על ידי עו"ד קוהלי, ב"כ המערערת כאן). אך מובן הדבר, כי ככל שלנפסק בעתירה תהיינה השלכות על הנקבע בערעור דנן, ממילא הן תיבחנה בבוא העת בהתאמה הנדרשת, על ידי הצדדים כאן.

פסק הדין העיקרי

4. בפסק הדין העיקרי הודגש כי על פי דיני המזונות הכלליים, זכותו המהותית של הקטין למזונות מכוח פסק דין היא זכות עצמאית, ואין ביצועה תלוי, בין באימו של הקטין ובין במי מבני משפחתו. צוין כי "אכן, החוק בא לסייע להורה שבהחזקתו נמצא הקטין, באופן שהמוסד לביטוח לאומי נכנס בנעלי החייב. בכך בא החוק 'לשחרר את הזכאים למזונות מדרך הייסורים הקשורה לעיתים באכיפת פסק הדין למזונות...' (דיון לט/0-57 המוסד לביטוח לאומי - נתנאל פולדי, פד"ע יא 76, 78 (1979)".

כמו כן הובהר שם כי שעה שהזוכה הקטין מבקש לממש את זכותו כלפי החייב על פי פסק הדין באמצעות המוסד לביטוח לאומי, על פי הוראות חוק המזונות, או אז הוא נכנס בגדרו של חוק סוציאלי, שתכליתו מחד, לשמור על זכותו המהותית והעצמאית של הקטין למזונותיו, ומאידך מכוונת תכליתו ל'הבטחת גמלת קיום' לקטין. גמלת הקיום מובטחת לקטין הזוכה, על פי הוראות החוק, דרך העמדת רשת מגן כלכלית, שהיא זהה בשיעוריה לזו הקבועה בחוק הבטחת הכנסה ובתקנות שהותקנו מכוחו, כך שיאפשר לנזקקים מחוסרי אמצעים להתקיים בכבוד ושוויון.

5. עוד הובהר בפסק הדין העיקרי כי בנסיבות המקרים מושא הערעורים, לרבות ערעור המערערת מיטל גילבר, מדובר בקטינים שלזכותם ניתן פסק מזונות והם מתגוררים עם אימותיהם, ולזכות האמהות, לא נפסקו דמי מזונות. צוין שם כי "בנסיבות אלה, על פי הוראתו המפורשת של חוק המזונות, "הזוכה" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, בכל אחד מן המקרים דנן הם בעצם שניים: הקטין שלזכותו נפסקו המזונות, וכן אימו שבהחזקתה הוא נמצא, אף שלא נפסקו לזכותה מזונות".

כמו כן הובהר, כי בסעיף 21 לחוק הוסמך מתקין התקנות לקבוע מבין הזוכים, כהגדרתם בסעיף 1, "סוגי זוכים" שיהיו "זכאים לבקש תשלום", וכי בהתאמה לכך הותקנו תקנות המזונות (הבטחת תשלום), התשל"ג-1972 (להלן: תקנות המזונות או התקנות), בהם הוגדרו "סוגי הזוכים".

צוין כי בנסיבות המקרים שנדונו שם, ובהם ערעור המערערת, משמדובר בקטינים שהם בהחזקת אימותיהם, ופסק הדין ניתן לזכות הקטינים בלבד, מי שזכאי לבקש תשלום עבורם הן אימותיהם, שבהחזקתן הם נמצאים. שיעורו של התשלום מותאם לשיעור הכנסות האם, ובהתאם למספר הילדים שבהחזקתה.

6. בפסק הדין העיקרי צוין עוד כי במסגרת החוק מפורטים כללים ותנאים למימוש תשלום המזונות באמצעות המוסד, ואין התאמה בינם לבין פסק הדין שקבע את זכאות הקטין למזונותיו ושיעורם.

הודגש כי "חוק המזונות נועד לממש התחייבויות לתשלום מזונות המעוגנים בפסקי דין בגבולות מסוימים שנקבעו בתקנות. החוק אינו יוצר התאמה מלאה בין ההתחייבות בהסכם לתשלום המזונות או בפסק דין לתשלום המזונות לבין התשלום מקופת המדינה". כמו כן הובהר בקשר להגדרת "זוכה" שבסעיף 1 לחוק, כי היא באה "לרבות הורה שפסק דין למזונות ניתן לזכות ילדו הקטין", וכי "הרבותא היא בכך שלפני המוסד לביטוח לאומי מופיעים האם והילדים כחטיבה אחת הזכאית לתשלומים בהתחשב בגודל המשפחה. עם זאת אין בהגדרה זאת כדי לשלול את זכות הקטין למזונותיו' (הצעת חוק המזונות הבטחת תשלום תשל"א-1971, ה"ח 922, תשל"א, בעמ' 95, ההדגשה שלי ר.ר)".

7. נוסף על כך, נקבע בפסק הדין העיקרי כי:

"בקביעות אלה שבחוק המזונות ובתקנות, הקושרות למעשה את זכאות הקטין לתשלום מזונותיו מידי המוסד לביטוח לאומי ושיעור התשלום, להכנסות אימו שבהחזקתה הוא נמצא, ניתן ביטוי לעקרון בדבר חובתם הטבעית של שני ההורים לזון את ילדיהם ולדאוג לרווחתם. מחויבותה של המדינה להבטחת אמצעי מחיה לילדים תבוא לכלל יישום 'כאשר ההורה שבחזקתו נמצא הקטין אינו יכול לכלכל את הקטין באופן המבטיח לו קיום שוטף' (ראו בחוות דעתה של סגנית הנשיאה ארד בעניין עאסי, בפסקה 7). משמע, מחויבות ההורה החייב על פי פסק דין, אינה פוטרת את ההורה המשמורן מחובתו הבסיסית לזון גם הוא את ילדו. חובת תשלום הגמלה, כפי שהיא מעוגנת בחוק המזונות, אינה חובה אבסולוטית לתשלום מלוא מזונות הקטין כפי שנפסקו לזכותו. החובה לתשלום מזונות הקטין מתגבשת לפי הוראת החוק, גם בשים לב למצבו הכלכלי של ההורה שהקטין נמצא בהחזקתו...

הנה כי כן, בשים לב למהות החובה על פי החוק ולתכליתו, כאמור לעיל, כפי שהם באה לידי ביטוי גם בדברי ההסבר להצעת החוק, לפיהם האם והילדים באים לפני המוסד כחטיבה אחת הזכאית לתשלומים בהתחשב בגודל המשפחה...".

8. משעמדנו על העקרונות הכלליים כפי שהובהרו בפסק הדין העיקרי, והם חלק מן הנפסק בערעור מושא פסק דין משלים זה, נפנה לנסיבותיו של המקרה מושא הערעור, ולהשלמה שהתבקשה בטיעוני הצדדים לגביו.

9. תביעתה של המערערת לתשלום מזונות עבור בנותיה הקטינות שבהחזקתה נדחתה, בהסתמך על הוראת סעיף 9א לחוק המזונות, לפיו "לא ישולם לזוכה שיצא את ישראל" תשלום מזונות, בהתקיים תנאים הקבועים בסעיף. וכך נקבע בסעיף 9א כנוסחו בשעתו:

"9א. (א) לא ישולם לזוכה שיצא את ישראל תשלום בעד חודש קלנדרי אם שהה מחוץ לישראל בכל הימים שבאותו חודש.

(ב) לא ישולם לזוכה שיצא את ישראל תשלום בעד החודש הקלנדרי שבו יצא (להלן – חודש היציאה) ובעד החודש הקלנדרי שבו חזר לישראל (להלן – חודש השיבה), אם הוא אחד מאלה:

(1) לפני שיצא את ישראל כאמור, הוא יצא את ישראל פעם נוספת באותה שנה קלנדרית;

(2) הוא לא היה זכאי לגמלה בעד החודש הקלנדרי שקדם לחודש היציאה.

(ג) (1) הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) לא יחולו על מי שמתקיימים בו שניים אלה:

(א) הוא היה זכאי לתשלום בעד החודש הקלנדרי שקדם לחודש היציאה;

(ב) הוא נזקק לטיפול רפואי מחוץ לישראל או שהוא נלווה לבנו, לבתו, לבן זוגו או להורהו, החולים, אשר נזקקים לטיפול רפואי מחוץ לישראל.

(2) תשלום לפי סעיף קטן זה ישולם לפי כללים, תנאים ולתקופה שקבע שר המשפטים...."

בפסק הדין העיקרי כבר עמדנו על כך שאין בפי המערערת טענה בדבר אי התקיימות התנאים כפי שהיו קבועים בשעתו בסעיף 9א לשלילת הגמלה. המערערת טענה כנגד עצם שלילת גמלת הקטינות, בהסתמך על יציאות שיצאה היא מן הארץ. בטיעוניה הפנתה המערערת להצעת חוק שהייתה תלויה ועומדת במועד הדיון בערעור, לפיה תבוטל הוראת סעיף 9א לחוק, שממנה בקשה גם כן ללמוד על הזכאות לתשלום מזונות בתקופות שבהן נשלל התשלום מבנותיה הקטינות.

10. בפסק הדין העיקרי עמדנו על כך שהוראת סעיף 9א לחוק הוספה בשנת 2003 כתיקון מס' 6 לחוק המזונות, שנערך בחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל ותיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003-2004, ותחולתה מיום 1.1.2004. בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר כי "סעיף 14א לחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980 קובע תנאים לתשלום גמלה למי שיצא את הארץ. בהעדר שוני ענייני לעניין זה בין הגמלאות המשתלמות לפי חוק הבטחת הכנסה לבין התשלומים לפי חוק המזונות (הבטחת תשלום)....מוצע להחיל את התנאים האמורים גם על התשלומים לפי חוק המזונות" (ה"ח הממשלה תשס"ג מס' 25, עמ' 262). בקשר לאמור צוין כי בקביעת התנאים לתשלום המזונות לזוכה לפי חוק המזונות, נזקק המחוקק בחוק המזונות להשוואה עם תנאי הזכאות לגמלת הבטחת הכנסה.

11. כמו כן, התייחסנו בפסק הדין העיקרי להצעות חוק לביטול הוראת סעיף 9א לחוק המזונות. הובהר שם כי אכן כטענת המערערת, במועד שמיעת הדיון בערעור תלויות היו ועומדות שתי הצעות חוק לביטול סעיף 9א לחוק המזונות (הצעת חוק המזונות (הבטחת תשלום) (תיקון מס' 8) (ביטול שלילת תשלום עקב יציאה מהארץ), תשע"ב-2011, והצעת חוק המזונות (הבטחת תשלום) (תיקון מס' 9) (ביטול שלילת תשלום עקב יציאה מהארץ), תשע"ב-2011). אלא שההצעה לביטול הוראת הסעיף לא התקבלה, ובסופו של יום, במסגרת תיקון מס' 8 לחוק לא בוטלה הוראת החוק, ואך הוקלו במידת מה התנאים בשלילת הגמלה. מועד כניסתה לתוקף של הוראת התיקון נקבע ליום 30.7.2012 (ראו חוק המזונות (הבטחת תשלום) (תיקון מס' 8), תשע"ב-2012), שהוא מאוחר למועדים הרלוונטיים מושא הדיון. וזו הוראת סעיף 9א כנוסחה המתוקן:

"9א. (א) (בוטל).

(ב) לא ישולם תשלום לזוכה שיצא את ישראל אם מתקיים האמור בפסקאות (1) או (2) שלהלן – בעד התקופות המפורטות בהן:

(1) הזוכה יצא את ישראל ארבע פעמים או יותר באותה שנה קלנדרית – בעד חודש היציאה הקלנדרי ובעד חודש השיבה הקלנדרי וכן בעד חודש קלנדרי שבו שהה, בכל ימי החודש, מחוץ לישראל, והכל מהפעם הרביעית שבה יצא את ישראל ואילך;

(2) הזוכה יצא את ישראל פחות מארבע פעמים באותה שנה קלנדרית, ואולם סך הימים שבהם שהה מחוץ לישראל באותה שנה קלנדרית עלה על 72 ימים – בעד כל אחד מהחודשים שבהם תקופת שהייתו מחוץ לישראל עלתה על 72 הימים האמורים.

(ג) (1) הוראות סעיף קטן (ב) לא יחולו על מי שהיה זכאי לתשלום בעד החודש הקלנדרי שקדם לחודש היציאה ומתקיים בו אחד מאלה:

(א) הוא שהה מחוץ לישראל לפי דרישת מעסיקו ובמימונו, בכפוף לאישור המעסיק על הצורך ביציאה אל מחוץ לישראל ועל מימונה כאמור;

(ב) הוא נזקק לטיפול רפואי מחוץ לישראל או שהוא נלווה לבנו, לבתו, לאחיו, לבן זוגו או להורהו, החולים, אשר נזקקים לטיפול רפואי מחוץ לישראל.

(2) תשלום לפי סעיף קטן זה ישולם לפי כללים, תנאים ולתקופה שקבע שר המשפטים.

(ד) (1) שהה זוכה מחוץ לישראל 183 ימים לפחות במהלך 12 חודשים רצופים, יראו אותו כמי שנמצא מחוץ לישראל כל עוד לא תמו 12 חודשים רצופים שבהם שהה בישראל 183 ימים לפחות.

(2) הוראות פסקה (1) לא יחולו על אלה:

(א) מי שהודיע למוסד, במועד, בתנאים ובאופן שקבע שר המשפטים, על יציאתו מישראל, על תקופת היעדרותו המשוערת ממנה ועל חזרתו אליה;

(ב) מי ששהה מחוץ לישראל לצורך קבלת טיפול רפואי.

(ה) בסעיף זה, "טיפול רפואי" – שירות בריאות הניתן לפי הוראות סעיף 11 בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994."

12. בפסק הדין העיקרי צוין כי הוראתו המקורית של סעיף 9א לחוק הוספה לחוק המזונות, בגין מה שנראה היה בעיני המחוקק באותה עת כקשר הדוק בין תכלית תשלום גמלת הבטחת הכנסה לתשלום המזונות, ששניהם באים להבטיח רמת קיום מינימאלית לתא המשפחתי, ועל פי פרמטרים זהים של גובה הכנסה וגודל משפחה. ההשוואה בין שני ההסדרים נמצאה בשעתו נכונה בעיני המחוקק בהיותה של היציאה לחו"ל, מבטאת רמה מסוימת של הכנסה לתא המשפחתי הנזקק.

13. בהמשך הדברים נקבע בפסק הדין העיקרי כדלקמן:

"בהוראת החוק השוללת תשלום מזונות הקטין לפי חוק המזונות, עקב יציאה לחו"ל, טמונה לאמיתו של דבר חזקה, לפיה "הזוכה" שיצא לחו"ל, מספר פעמים כמצוין בחוק, הוא בעל הכנסה בשיעור השולל זכאות הקטין למזונותיו. כך, בין ש"הזוכה" שיצא לחו"ל היא אימו של הקטין שבהחזקתה הוא נמצא, ובין שזהו הקטין עצמו שיצא לחו"ל.

הוראת החזקה השוללת זכאות הקטין למזונותיו, נוכח יציאות ה"זוכה" לחו"ל, כפי שנקבעה בסעיף 9א לחוק המזונות מעוררת שאלה בדבר חוקתיות ההסדר שבחוק. להצגת הקושי הטמון בחזקה שבהוראת החוק, יפים דברי הנשיאה בייניש (כתוארה אז) מן הזמן האחרון, בבג"ץ 10662/04 סלאח חסן ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' מיום 28.2.2012 (להלן: בג"ץ סלאח חסן). באותו עניין בוטלה הוראת סעיף 9א לחוק הבטחת הכנסה, בו עוגנה החזקה השוללת גמלת הבטחת הכנסה ממי שהוא בעלים או משתמש ברכב. להמחשת הקושי המתעורר, לא למותר הוא להביא כאן מדברי הנשיאה בייניש מתוך פסק הדין, וכך בלשון הנשיאה:

"... ההכנסה מרכב היא הכנסה רעיונית. היא מבוססת דווקא על תפיסה של ההוצאה הנדרשת לשם אחזקה ושימוש ברכב, תוך שהוצאה זו מחושבת כאילו הייתה חלק מהכנסתו של מבקש הגמלה – תחת ההנחה כי לצורך מימון ההוצאה נדרש האדם שתהיה בידיו הכנסה מספיקה. אלא, סעיף 9א(ב) קובע פיקציה. הפיקציה טמונה בחזקה, שאותה לא ניתן לסתור, לפיה גובה ההכנסה "המופקת" מהרכב הינו לכל הפחות שווה לגובה הגמלה. משמעות הדבר ברורה: די בעצם הבעלות או השימוש ברכב כדי להוביל לשלילה של הגמלה. במקרה כזה, מבקש הגמלה מוחזק כמי שהכנסותיו מעידות על כך שאין הוא נזקק לרשת המגן אותה פורשת המדינה.

... השאלה הנשאלת בעתירות שלפנינו הינה האם הסדר זה פוגע בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד. התשובה לכך חיובית. ההסדר פוגע בזכות לקיום אנושי בכבוד משום שהוא קובע כלל קטיגורי לפיו כל מי שבבעלותו או בשימושו כלי רכב לא יהא זכאי לגמלת הבטחת הכנסה; וזאת, ללא כל תלות בשאלה הפרטנית האם אכן יש לאותו אדם הכנסה בהיקף אשר יבטיח את מימוש זכותו למינימום של קיום אנושי בכבוד. מכאן ברור שכאשר נשללת גמלת הבטחת הכנסה ממי שזקוק לה לצורך קיום מינימאלי, נפגעת הזכות לקיום אנושי בכבוד" (שם בסעיפים 39- 40, וראו פסק הדין בשלמותו. ההדגשה שלי, ר.ר.).

14. בהמשך צוין שם כי "בדומה לסעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה, אף סעיף 9א לחוק המזונות קובע פיקציה. הפיקציה טמונה בחזקה, שאותה לא ניתן לסתור, לפיה ההוצאה הטמונה ביציאת הזכאי לחו"ל, בנסיבות כמפורט בחוק, מצביעה על הכנסה, ששיעורה כשיעור הכנסה השוללת זכאות הקטין לתשלום מזונותיו מן המוסד לביטוח לאומי". בהתייחס לאמור הועלתה שאלה שמא טמונה בפיקציה האמורה פגיעה בזכות הקטין ל"גמלת קיום", משמע, למינימום של קיום אנושי בכבוד.

משהצדדים לא טענו בשעתו בקשר לשאלה זו, הם התבקשו להשלים טענותיהם בסוגיה. מכאן פסק הדין המשלים הניתן כאן, לאחר שהצדדים השלימו טענותיהם.

להלן נציג את עיקר טענות הצדדים במסגרת השלמת הטיעון כאמור, כפי שהובאה לפנינו, בכתב ובעל פה.

טענות הצדדים להשלמת פסק הדין

עיקר טענות המערערת

15. לטענת המערערת, "ההסדר המעוגן בסעיף 9א לחוק המזונות הקובע כי אישה שיוצאת לחו"ל תישלל זכאותה למזונותיה ו/או זכאות ילדיה למזונותיהם מהמוסד לביטוח לאומי הינו הסדר גורף הפוגע בזכות חוקתית באופן בלתי מידתי, ומשכך מן הראוי לבטלו". לטענתה, ההסדר פוגע בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד. זכות זו הוכרה כזכות יסוד במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומהווה ביטוי ממשי לכבוד האדם. לטענת המערערת "סעיף זה קובע פיקציה הטמונה בחזקה החלוטה לפיה ההוצאה הטמונה ביציאת האישה לחו"ל, בנסיבות כמפורט בחוק, מצביעה על הכנסה, ששיעורה כשיעור הכנסה השוללת זכאותה ו/או זכאות הקטינים שבחזקתה לתשלום מזונותיהם מהמוסד לביטוח לאומי גם אם הקטינם לא יצאו איתה לחו"ל... חזקה חלוטה זו פוגעת פגיעה בלתי חוקתית בזכות האישה ו/או הקטין למינימום של קיום אנושי בכבוד". מדובר בשלילה גורפת של המזונות "ללא כל תלות בשאלה הפרטנית האם אכן יש לאותה אישה הכנסה מספקת להבטיח את מימוש זכותה ו/או זכות ילדיה למינימום של קיום אנושי בכבוד". לטענת המערערת ההוצאות הכרוכות ביציאה לחו"ל "אינן משקפות כלל וכלל את הכנסתה של האישה", בעיקר כשנסיעות האם ממומנות על ידי אחרים. אף אין החברה רשאית להעניש את הילדים בשלילת מזונותיהם אך ורק בשל כך שאימם יצאה לחול שלא במימונה.

16. המערערת מוסיפה וטוענת כי "שגה המחוקק עת נמנע מלהבחין בין זכאי למזונות שהינו קטין לבין זכאי למזונות בגיר, בד"כ האם". בענייננו הזוכה הוא קטין, חסר מקורות הכנסה ואינו בעל כושר השתכרות, והיה על המחוקק להבחין בין סוגי הזכאים באופן שישקף את מצבם הכלכלי לאשורו. כמו כן, הפגיעה בקטין באמצעות שלילת מזונותיו אך ורק בשל יציאתה של אימו לחו"ל הינה חמורה ובלתי מידתית.

17. לטענת המערערת, נקודת המוצא של התיקון לחוק בו הוספה הוראת סעיף 9א בדבר העדר שוני ענייני בין גמלה להבטחת הכנסה לבין גמלת מזונות, שגויה, באשר קיים שוני מהותי בין הגמלאות. הזכות לדמי מזונות אינה גמלה המשולמת לנזקקים מכוח חקיקת הרווחה, כי אם זכות עצמאית מכוח הנישואין או מכוח ההורות. הביטוח הלאומי הוא רק צינור להעברת הכספים. כמו כן במסגרת תיקון מס' 8 לחוק המזונות לא בוטלה הוראת החוק ואך הוקלו במידת מה התנאים לשלילת הגמלה. משתיקון מס' 8 נכנס לתוקף רק ביום 30.7.2012 עניינה של המערערת אינו נכנס לגדרו, ותקיפת המערערת היא תקיפה של ההסדר כפי שחל עליה. אלא שכל הטיעונים נכונים גם להסדר כפי שתוקן. זאת נוכח העובדה שהוראת הסעיף בין לפני התיקון ובין אחריו אינו מגשים את תכלית תשלום המזונות שהינה להבטיח רמת קיום מינימאלית לתא המשפחתי.

נוסף על כך, "ביטול סעיף 9א הולם את סעיף 27 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד המחייב את המדינות החתומות על האמנה לנקוט צעדים נאותים להבטחת גביית מזונות עבור ילדים". על פי האמנה מוטלת על המדינה החובה לנקוט בצעדים נאותים לסייע להורים ולאחרים האחראים לילד לממש זכותו לרמת חיים הולמת. במקום שהאב הינו סרבן, עובר נטל סיפוק צרכיו של הילד למדינה, לסייע להורה המשמורן, היא האם, לממש זכותו של הילד לקיום בכבוד.

18. בנסיבות המקרה, המערערת, שהקדישה עצמה וזמנה לבנותיה, הכירה בן זוג שביקש לבלות איתה בחופשות קצרות בחו"ל כשכל הוצאות הנסיעה מומנו על ידו. יציאותיה של המערערת לחול לא היוו כל אומדן להכנסתה, ומזונותיהן של הקטינות נשללו על לא עוול בכפן. מה גם שבעוד שהאם שהתה ימים ספורים בחודש בחו"ל, הזכאות של הקטינות נשללה לכל החודש. אם הימים הספורים התפרסו על שני חודשים קלנדאריים, הזכאות נשללת לחודשיים ימים.

עיקר טענות המוסד לביטוח לאומי

19. לטענת המוסד, במסגרת הערעור, כמו גם בתביעה העיקרית, לא טענה המערערת לבטלות הוראת סעיף 9א לחוק המזונות, והייתה זו יוזמה של בית הדין בהזמינו את הצדדים לטעון בקשר לסוגיה. לגופו של עניין נטען, כי סעיף 9א כנוסחו בתקופה הרלוונטית שונה במסגרת תיקון מס' 8 לחוק, שנכנס לתוקף ביום 30.7.2012. במהותו, הקל התיקון בתנאי הזכאות לזוכה היוצא לחו"ל. בנסיבות אלה, משלא הועלתה טענה בדבר אי חוקתיות הוראת הסעיף מיוזמת המערערת, כמו גם נוכח החלפת הוראתו בהוראה אחרת, ומשיקולים של ריסון שיפוטי, אין מקום לדון בשאלה בדבר חוקתיות הוראת סעיף 9א לחוק. הדברים מתיישבים עם עקרון הפרדת הרשויות, ועם התפיסה המעוגנת בהלכה הפסוקה לפיה בית המשפט הגבוה לצדק נוקט מלכתחילה במדיניות של ריסון משמעותי ביותר, עת שהוא מקיים ביקורת חוקתית בכלל. ולמעלה מכך, "עת שבית המשפט מבקש לשקול דיון בחוקתיות של הוראת חוק שהוחלפה בהוראה חדשה עליו ליתן את הדעת לכך שאף במקומות הנדירים בהם בית המשפט מגיע למסקנה כי החוק אינו חוקתי, נוהג הוא להשהות את הבטלות על מנת לאפשר למחוקק להיערך להכרזת הבטלות, ובהתאם לצורך לחוקק הסדר חלופי להסדר שנפסל". כך גם אירע בבג"ץ 10662/04 סאלח חסן נ' המוסד לביטוח לאומי מיום 28.2.2012, בו נקבע כי יש להכריז על בטלותו של סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה התשמ"א-1980 (להלן: פרשת חסן). בית המשפט העליון נתן שם שהות בידי המחוקק לצורך גיבוש הסדר חדש. על יסוד כך נטען כי "משעה שכבר נקבע הסדר חדש, ולא הוא שעומד לדיון... מדיניות שיפוטית מרוסנת בתחום החוקתי צריכה להוביל למסקנה כי אין מקום בנסיבות העניין לקיים דיון חוקתי אשר לנוסחו הקודם של החוק". משעה שלא על השאלה החוקתית סב הערעור, וטענה זו צפה ועלתה רק לאחר שהחוק בוטל, יש טעמים כבדי משקל המצדיקים הימנעות בית הדין לדון כעת בשאלת חוקתיות החוק בנוסחו הקודם. המוסד מוסיף עוד וטוען כי בית דין זה כבר פסק כי גם במקרה של שינוי בפירוש הוראת חוק בענייני ביטחון סוציאלי יש להחיל את ההלכה החדשה באופן פרוספקטיבי. גישה זו תומכת אף היא בהעדפת העמדה לפיה אין לקיים דיון בחוקתיות של הוראת חוק שכבר הוחלפה בדין חדש.

20. בהודעת המוסד לביטוח לאומי מצוין, כי עמדת המוסד מקובלת על דעתם של נציגי המדינה.

21. בתגובה לטענות המוסד טוענת המערערת כי משהעלה בית הדין מיוזמתו את השאלה בדבר חוקתיות ההסדר שבסעיף 9א לחוק, היה על המוסד להידרש לשאלה לגופה, ואין רלוונטיות למועד שבו היא הועלתה. בתי המשפט נדרשים להתערב בחקיקה במקרים בהם ניכרת פגיעה משמעותית בזכות חוקתית. הדברים מתיישבים עם עקרון שלטון החוק, ועם עקרון הפרדת הרשויות. המקרה דנן הוא מקרה מובהק של פגיעה בזכות חוקתית.

22. בטיעוניהם בדיון שהתקיים לפנינו בערעור, עמדו הצדדים על טענותיהם כפי שנפרשו בכתבי טענותיהם. ב"כ המערערת הוסיף וטען, כי לבית הדין נתונה הסמכות להורות כי עניינה של המערערת יבחן לפי הוראת סעיף 9א המתוקנת, כפי שתוקנה בתיקון מס' 8. באי כוח המוסד לביטוח לאומי והיועץ המשפטי לממשלה הודיעו כי אין מקום להורות על החלת תיקון מס' 8 לחוק על המקרה דנן, שהוא מתקופה מוקדמת למועד תחולת התיקון. אף אין מדובר במקרה של החלת עקרונות פרשניים מתוך הוראת החוק המתקן, וזאת משעה שבתיקון נקבעו פרמטרים שונים לשלילת הזכאות, ולא ניתן למצוא בו עקרונות פרשניים, הניתנים להחלה על הוראות החוק כפי שחלו במועדים הרלוונטיים.

דיון והכרעה

23. נקדים ונציין כי במסגרת השלמת טיעוניה, מעלה המערערת טענות שכבר נדונו והוכרעו במסגרת פסק הדין העיקרי. זאת בעיקר בסוגיית קיומו של קשר בין זכאות הקטין למזונות לפי חוק המזונות, לבין זכאות הורהו, שבהחזקתו הוא נמצא. בקשר לכך נדגיש, כי אין אנו נדרשים במסגרת פסק הדין המשלים לשאלות שנדונו והוכרעו בפסק הדין העיקרי. מה עוד שתלויה ועומדת לבירור עתירת הגב' אלינה לינד לבית המשפט הגבוה לצדק, בקשר לחלק מן הנפסק שם. כל שנותר לבירור במסגרת השלמת פסק הדין היא שאלה שעוררנו אנו, והיא השאלה בדבר חוקתיות הוראת סעיף 9א לחוק המזונות, כנוסחו במועדים הרלוונטיים, היינו לפני 30.7.2012, שהוא המועד בו נכנס לתוקפו תיקון מס' 8 לחוק.

24. לאחר שעיינו בפסק הדין העיקרי, בהשלמת הטיעון מטעם הצדדים ובכלל החומר שבערעור, הגענו לכלל החלטה כי בנסיבות המקרה, משתוקנה הוראת סעיף 9א לחוק המזונות כפי שהייתה בתוקף במועדים הרלוונטיים, ובהתחשב במדיניות הריסון השיפוטי בכל הקשור בביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים, אין מקום להידרש לשאלה בדבר חוקתיותה של הוראת סעיף 9א כנוסחה לפני 30.7.2012. בנסיבות המקרה אף אין להורות כי עניינה של המערערת ייבחן לפי הוראת החוק המתקן. משכך, בהעדר מחלוקת אודות התשתית העובדתית הרלוונטית, דין הערעור להידחות.

על הטעמים העומדים ביסוד החלטתנו כאמור, נעמוד ביתר הרחבה להלן.

ריסון שיפוטי בבחינת חוקתיותם של חוקים

25. צודקים המוסד לביטוח לאומי והיועץ המשפטי לממשלה בהפנותם לפסיקה ענפה של בית המשפט העליון, בה מודגש הצורך באיפוק וריסון שיפוטי בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים. יפים בקשר לכך הדברים מפי השופטת איילה פרוקצ'יה בבר"מ 696/06 זורב אלקנוב נ' בית הדין למשמורת מיום 18.12.2006 ובאלה המילים:

"...בטרם נבחן את שאלת התקיימות תנאי פיסקת ההגבלה, יש להדגיש כי, משעומדת לפנינו שאלת חוקתיות הוראת חוק של הכנסת, חייבים אנו בגישה של איפוק וריסון מיוחדים בביקורת שיפוטית חוקתית בעניין זה; אכן 'ביישמו את המבחנים החוקתיים הקבועים בפסקת ההגבלה על חקיקת הכנסת, יפעל בית המשפט באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון'.(דברי השופטת ביניש, בבג"צ 4769/95 רון מנחם נ' שר התחבורה, פד"י נז(1) 235, 263). לא הרי ביטול חוק בשל אי חוקתיות כהרי ביטול חקיקת משנה בשל אי חוקתיות, שהרי ביטול חוק שקול כביטול:

'דבר חקיקה שנחקק על ידי גוף שנבחר על ידי העם. מכאן הגישה, כי נדרשת פגיעה בולטת ומשמעותית בזכות אדם חוקתית כדי להביא לאי חוקתיות החוק". (בג"צ 1661/05 מועצה איזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פד"י נט(2) עמ' 481, פסקה 70; כן ראו בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פד"י נ(3) 485, 496; בג"צ 3434/96 הפנונג נ' יו"ר הכנסת, פד"י נ(3) 57, 68).' "

26. בד בבד עם גישת האיפוק והריסון המשפטי בה נוהג בית המשפט בבואו לבחון חוקתיותם של חוקים, וכחלק ממדיניות האיפוק והריסון כאמור, נמצא לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון הוראות ממתנות בנוגע למועד בו תיכנס הוראת הבטלות לתוקפה. עמד על כך בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפרשת אלחנתי, מפי השופטת אסתר חיות, בציינו כי:

"ייתכנו מצבים אשר יצדיקו קביעת הוראות ממתנות, בין היתר, באשר למועד בו תיכנס הבטלות לתוקפה, וזאת על מנת שניתן יהיה להתמודד באופן אחראי ומושכל עם ההשלכות האפשריות של אותה הבטלות. אכן ככל שההשלכות הנובעות מן הביטול הן משמעותיות ורחבות היקף כך תגבר נכונותו של בית המשפט לבחון השלכות אלה ולקבוע הוראות מסוימות על מנת למתן ולאזן אותן" (בג"ץ 2911/05 משה אלחנתי נ' שר האוצר - מר בנימין נתניהו, מיום 15.6.2008 בפסקה 37 לחוות דעתה של השופטת חיות, להלן: פרשת אלחנתי; כן ראו דברי השופט ברק (כתוארו אז) בע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337 (1981) על מהותו של מושג הבטלות).

בית המשפט העליון הוסיף וציין בפסק דינו בעניין אלחנתי כי "דרך זו המצהירה על בטלותו של הסדר הנוגד את תקנת הציבור בשל אי שוויון, אך קובעת כי פועלו של הביטול לא יחול למפרע אלא רק לעתיד לבוא, ואף מותירה בידי הגורמים הנוגעים בדבר להשלים את המלאכה ולנסח מחדש הסדר מתוקן המביא בחשבון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין היא דרך המוכרת בפסיקתנו" (ראו בפרשת אלחנתי פסקה 38 וההפניות שם, וכן ראו בע"ע 1407/01 אורי פידלמן - מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, מיום 17.10.2004. כמו כן ראו על היבטים שונים ושיקולים רלוונטיים בהשעיית הכרזת הבטלות, במאמרו של יגאל מרזל, "השעיית הכרזת הבטלות", משפט וממשל ט', 39 (תשס"ו-2006)).

27. זו גם הייתה גישתו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפסק הדין בפרשת חסן, בו הורה על בטלותו של סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה, שנמצא מנוגד וסותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. שם נקבע מפי הנשיאה בייניש כי: "... נוכח העובדה שעל המדינה יהא לגבש הסדר חלופי תחת ההסדר שאנו מורים על ביטולו, אין מקום להורות על בטלות סעיף 9א(ב) לאלתר ומן הראוי לאפשר למחוקק שהות לצורך גיבוש הסדר חדש. ... הייתי מציעה לחבריי שנורה כי הצהרת הבטלות תיכנס לתוקפה ביום 1.9.2012, שישה חודשים מיום מתן פסק דיננו, ותחול מיום זה ואילך". נוסף על כך, המליץ בג"ץ על קביעת הסדר ביניים, עד למועד כניסתו לתוקף של הסדר סטטוטורי חדש.

28. הנה כי כן, בית המשפט גוזר על עצמו איפוק וריסון שיפוטי בבואו לבחון חוקתיותו של חוק. מקום שמצא להורות על בטלותו של חוק פלוני, הוא שוקל לא פעם אם להורות על מועד מאוחר שבו תיכנס הכרזת הבטלות לתוקף. כל זאת על מנת לאפשר למחוקק לקבוע הסדר חליפי להסדר שנמצא לא חוקתי, ובוטל.

מן הכלל אל הפרט

29. אכן, כטענת המוסד, הייתה זו יוזמה של בית דין זה שביקש מן הצדדים להשלים טיעוניהם בשאלה בדבר חוקתיותה של הוראת סעיף 9א לחוק המזונות, וזאת נוכח הנפסק בפרשת חסן. יש להדגיש, כי בכך שהייתה זו יוזמת בית הדין, אין כדי ללמד על חריגה ממדיניות האיפוק והריסון המשפטי עליה מצווה בית הדין, ועל פיה הוא מונחה בבואו לדון בסוגיה. כמו כן נכון הדבר כי לו היה מקום להורות על בטלות ההוראה, כי אז קרוב הדבר לוודאי שהייתה נשקלת האפשרות להורות על דחיית הכרזת הבטלות, כפי שנקבע בפרשת חסן, באופן שבטלות ההוראה בנסיבות המקרה, תיכנס לתוקפה אך במועד מסוים לאחר מתן פסק הדין. כל זאת, גם בשים לב למסגרת הסמכות הנתונה לבית דין זה, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת ליבי וינברגר מפי השופטת סיגל דוידוב מוטולה, לפיה "מבלי למעט מהסמכות הנתונה לבית דין זה לדון בשאלות חוקתיות, לרבות במסגרת תקיפה עקיפה של חוק, יש להתחשב בכך שהסמכות לדון בתקיפתו הישירה של החוק - ובאופן שיחול כלפי כולי עלמא ולא רק ביחס לצדדים הישירים למחלוקת - מסורה לבית המשפט העליון...." (ע"ע 209/10 ליבי וינברגר - אוניברסיטת בר אילן, מיום 6.12.2012, בפסקה 63).

30. אלא שבנסיבות מושא הדיון כאן כבר ביטל המחוקק את מעשה החקיקה העומד לבחינה, וקבע תחתיו הסדר חליפי. לא זו אף זו, בהסדר החליפי כפי שנקבע על ידי המחוקק בתיקון מס' 8 לחוק המזונות, הוקלו במידה משמעותית תנאי הזכאות לגמלה במקרה שבו הזכאי לגמלה יוצא לחו"ל. הנה כי כן, משהוראת החוק מושא הדיון כבר חלפה ועברה מן העולם, ובמקומה נקבע בחוק הסדר אחר, כי אז ככל שבית דין זה היה מחליט על אי חוקתיותה של הוראת ס' 9א כנוסחה, כפי שחל בנסיבות המקרה, פועלה של ההחלטה היה אך רטרואקטיבי. מקובל עלינו כי מצב דברים זה אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות האיפוק והריסון השיפוטי לה אנו מחויבים. זאת מה עוד שהשאלה בדבר חוקתיות ההסדר שבחוק לא הועלתה מפי המערערת. אי לכך, ולאור כל האמור, הגענו לכלל מסקנה כי אין להידרש לסוגיה לגופה, ומקובלת עלינו בקשר לכך העמדה המשותפת כפי שהובאה לפנינו על ידי המוסד לביטוח לאומי והיועץ המשפטי לממשלה.

31. כאמור, בדיון שהתקיים בערעור הביע ב"כ המערערת משאלה כי זכאות המערערת לגמלת המזונות מושא הערעור תיבחן על פי אמות המידה המקלות כפי שנקבעו בתיקון מס' 8 לחוק. נוכח החלטתנו שלא להידרש לשאלה בדבר חוקתיות הוראת סעיף 9א כפי שהייתה בתוקף במועדים הרלוונטיים לתביעת המערערת מושא ערעור זה, ובשים לב לכך שלא הייתה זו המערערת שביקשה לברר את הסוגיה, לא מצאנו אסמכתא למבוקש. בקשר לכך לא למותר הוא להזכיר כי בפרשת חסן בה הורה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ על בטלות הוראת סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה, הוא לא מצא לנכון לקבוע כי יחול על העותרות ההסדר החוקי החליפי כפי שיקבע. כל שהורה בקשר לעותרות שם הוא, כי בהתחשב במאבקן לשינוי המצב המשפטי במשך שנים, ונוכח תוצאת ההליך, יאפשר להן המוסד להביא את עניינן מחדש לפניו. אלא שאנו כאמור לא מצאנו מקום לקבוע קביעה בדבר אי חוקתיות ההוראה, ולא היתה זו המערערת שהעלתה טענה בדבר אי חוקתיותה.

32. במסגרת השלמת הטיעון טענה המערערת (בחצי פה) גם לאי חוקתיות הוראתו המתקנת של סעיף 9א לחוק המזונות. הוראה זו כלל אינה עומדת לבחינה במסגרת הדיון בערעור שלפנינו, ודין טענות המערערת לגביה להידחות על הסף.

סיכומם של דברים

33. בפסק הדין העיקרי עמדנו על הקשר בין "זכאות הקטין לתשלום מזונותיו מידי המוסד לביטוח לאומי ושיעור התשלום, להכנסות אימו שבהחזקתה הוא נמצא", וכי "האם והילדים באים לפני המוסד כחטיבה אחת הזכאית לתשלומים בהתחשב בגודל המשפחה..". במסגרת פסק הדין המשלים מושא דיוננו כאן, לא נזקקנו עוד לקביעות עקרוניות אלה, והן עומדות בבסיס הנפסק כאן. ציינו כי לבית המשפט הגבוה לצדק הוגשה עתירת הגב' אלינה לינד כנגד הנפסק בפסק הדין העיקרי. מובן הדבר כי ככל שלנפסק בעתירה תהא השלכה על ערעור המערערת הגב' מיטל גילבר, יהא על הצדדים לנהוג בהתאם.

34. בהקשר לערעור המערערת גב' מיטל גילבר עמדנו בפסק הדין העיקרי על הוראת סעיף 9א לחוק המזונות, לפיה יציאה לחו"ל של הזכאי למזונות כמפורט בסעיף, שוללת זכאות למזונות מן המוסד. ציינו כי לא הייתה בין הצדדים בשעתו מחלוקת, כי המערערת יצאה לחו"ל מספר פעמים, ועמדנו עוד על גישת המחוקק, לפיה, היציאה לחו"ל מבטאת רמה מסוימת של הכנסה לתא המשפחתי הנזקק. נוכח הנפסק בפרשת חסן, העלינו את השאלה בדבר חוקתיות הוראת סעיף 9א לחוק, וביקשנו לקבל השלמה של טענות הצדדים בסוגיה.

35. בסופו של יום, הגענו לכלל מסקנה כי אין להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקתיות הוראת הסעיף, כנוסחו במועדים הרלוונטיים לערעור זה. זאת משהוברר כי הוראתו שונתה, ונקבע תחתיה הסדר חדש. כל זאת בשים לב למדיניות האיפוק והריסון השיפוטי לה אנו מחויבים.

אשר על כן, נוכח כל האמור, דין הערעור להידחות.

סוף דבר

36. הערעור נדחה.

כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ד' חשון תשע"ד (8 באוקטובר, 2013) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.