א. מהות התביעה והצגת בעלי הדין

1. בפני תביעה לשיפוי בגין נזקים אשר כנטען נגרמו לתובעת, שהיתה בתקופה הרלבנטית עמיתה בקופת גמל שנוהלה ע"י הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת").

2. בכתב התביעה מייחסת התובעת לנתבעת שורה של מעשי הטעיה, רשלנות והפרת חובות חוזיות בכל הנוגע לשירותי השיווק והייעוץ הפנסיוני שנתנה הנתבעת לתובעת בהקשר לכספי הפנסיה שלה שנוהלו אצל הנתבעת, החל מחודש אוקטובר 2007.

3. אין חולק, כי הנתבעת היתה בתקופה הרלבנטית "חברה מנהלת" כמשמעות המונח בסעיף 1 לחוק הפיקוח על שירותים פינסיים (קופות גמל) תשס"ה – 2005. (להלן : "חוק הפיקוח על קופות גמל") וככזו ניהלה את קופת הגמל "פריזמה סגנון" אשר התובעת היתה עמיתה בה. כמו כן היתה הנתבעת בתקופה הרלבנטית "גוף מוסדי" כמשמעותו בסעיף 1 לחוק "הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני), תשס"ה – 2005. (להלן : "חוק הפיקוח על שיווק פנסיוני").

ב. עיקר טענות התובעת

1. התובעת טוענת כי מאז אוקטובר 2007 ועד ליום 14/7/08 ניהלה עבורה הנתבעת שישה חשבונות בקופת גמל "סגנון" וכי ביום 14/7/08 בעקבות המשבר הפיננסי שפקד את השווקים הפיננסיים וכן את הנתבעת, פנתה התובעת בבקשה לנתבעת להעביר את חסכונותיה הפנסיוניים למסלול הסולידי ביותר דהיינו המסלול בעל החשיפה המזערית ביותר לסיכון כלשהוא שהנתבעת היתה יכולה להציע לה.

2. התובעת מוסיפה וטוענת, כי מר ציון סספורטס (להלן : "סספורטס") שעבד לעת ההיא כסוכן פנסיוני אצל הנתבעת המליץ לה להעביר את חסכונותיה למסלול "סגנון מדד" אותו הגדיר כמסלול הסולידי ביותר האפשרי תוך הדגשה מטעה של המילה "מדד" וכי התובעת שאינה בקיאה בפיננסיים, נהגה עפ"י המלצתו. להלן נטען כי לימים הסתבר לתובעת כי "סגנון מדד" עליו הומלץ בפניה הינו מסלול בעל חשיפה גבוהה ביותר לסיכונים שכן הוא כלל השקעות מסיביות באג"ח קונצרני, מגזר שנפגע אז במיוחד.

התובעת מטעימה, כי הנתבעת הפרה את חובתה שבדין לערוך ולמסור לתובעת "מסמך הנמקה" המפרט את היסוד להמלצתה של הנתבעת.

3. משנוכחה התובעת לראות כי נגרמו לה הפסדים חמורים כתוצאה מהמלצתה של הנתבעת מיהרה לבקש, בחודש אוקטובר 2008, כי מסלול ההשקעות של חסכונותיה ישונה, ולשם כך המליץ בפניה נציג אחר של הנתבעת מר שמאי שחר (להלן : "שמאי") לעבור למסלול "כספית טווח קצר" אשר עפ"י הסבריו הינו "המסלול הסולידי ביותר".

4. התובעת מוסיפה וטוענת כי מחמת עיכוב של מספר ימים מעבר לתקופה הנקובה בדין לביצוע ההעברה למסלול "כספים טווח קצר" נגרמו לה נזקים בהיקף של אלפי שקלים.

5. לטענת התובעת בקשותיה מן הנתבעת לקבלת מסמכים הנוגעים לפעילות השיווק הפנסיוני שביצעה עבורה הנתבעת לא נענו במלואם וכי שני המסמכים החשובים ביותר לדידה של התובעת, הן מסמך ההנמקה שנערך במועד הצטרפותה של התובעת לראשונה לקופת הגמל בשנת 2007, והן מסמך ההנמקה מחודש יולי 2008 המתייחס לייעוצו הרשלני של סספורטס לא נמסרו לה וכנראה אבדו.

6. התובעת טוענת כי בכך, נגרם לה נזק ראייתי, וכי בנסיבות הענין נפקותו של הנזק הראייתי אינו מצטמצם להיפוך נטל הראיה אלא מקים בידי התובעת עילת תביעה עצמאית.

התובעת טוענת כי הנתבעת התרשלה במתן שירותי הייעוץ שנתנה לתובעת, נהגה בחוסר תום לב בהפנייתה למסלול הכולל השקעה מסיבית באג"ח קונצרני ואף הפרה את חובתה החוקית לבצע העברה בין המסלולים בתוך 3 ימי עסקים בלבד.

7. אשר לנזקים שנגרמו לה טענה התובעת כי הפסדיה במהלך התקופה שבין העברת חסכונותיה ממסלול "סגנון מדד" ביום 14/7/08 ועד למועד החוקי הקבוע בדין למילוי הוראתה לעבור למסלול כספים טווח קצר (30/10/08) נגרם לה נזק בסך 62,115 ₪

בנוסף, טענה התובעת כי נגרמו לה נזקים בסך 4,625 ₪ עקב האיחור הנטען בביצוע המעבר בין המסלולים בתקופה שבין יום 31.10.08 ועד ליום 5/11/08 וכן הפסדי תשואה בסך 8,673 ₪ בשל המלצתה הרשלנית של הנתבעת להשקיע במסלול מדד במקום במסלול כספים טווח קצר.

8. התובעת עתרה איפוא לחייב את הנתבעת לשלם לה את סכום הנזק המשוערך בסכום של 76,091 ₪ כפי שחושב ליום הגשת התביעה.

ג. עיקר טענות הנתבעת

1. הנתבעת הכחישה את מרבית טענות התובעת וכפרה בזכותה לגבות ממנה פיצויים כלשהם.

2. הנתבעת טוענת כי עד לחודש יולי 2008 התנהלו חשבונות התובעת בקופת הגמל סגנון במסלול חרמון כללי וכי בחודש יולי 2008 ביקשה התובעת להעבירם למסלול סגנון מדד בעוד שבחודש אוקטובר ביקשה התובעת להעביר את חשבונותיה למסלול "כספים טווח קצר" וכי עסקינן בהעברה בין מסלולי השקעה ולא בין קופות גמל.

3. הנתבעת טענה, כי העברת הכספים בין המסלולים נעשתה בעקבות פגישות שקיימה התובעת עם משווקים פנסיוניים ובעקבות בקשותיה.

4. הנתבעת טוענת, כי מסמכי ההנמקה המתייחסות לפעולות שבוצעו בחשבונות התובעת – נמסרו לה במועד הרלוונטי לחתימתה על מסמכים אלו.

5. הנתבעת צירפה לכתב הגנתה את עותק מסמך ההנמקה מיום 27/10/08.

6. הנתבעת הכחישה, כי התרשלה כלפי התובעת וכן הכחישה את הטענה לפיה התרשלה במתן המלצה ו/או יעוץ רשלני מטעם מי מנציגיה.

7. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי הייעוץ שניתן לתובעת על ידי סספורטס היה סביר בנסיבות העניין ולמועד בו נעשה וכי לא ניתן היה לצפות בחודש יולי 2008 מה יקרה בשוק ההון לעתיד לבוא.

8. הנתבעת טענה, כי לא חל כל עיכוב בטיפול בבקשת התובעת להעברה בין מסלולי ההשקעה, וכי ההעברה ממסלול אחד למשנהו התבצעה במסגרת המועדים הקבועים בדין.

9. הנתבעת הכחישה את רכיבי וסכומי הנזק שנטענו ע"י התובעת.

ד. הודעה לצד שלישי

הנתבעת שיגרה לסספורטס הודעה לצד שלישי (להלן : "ההודעה") בגדרה עתרה לשיפוי נגדו ככל שתחוייב לשלם לתובעת בטענה כי סספורטס היה הגורם המקצועי שפעל מול התובעת.

סספורטס הגיש כתב הגנה להודעה ובגדרו כפר הן בתביעה והן בחבות מכוח ההודעה וטען כי הועסק על ידי הנתבעת כמשווק פנסיוני בכיר וככזה פעל על פי הנחיות המפקח על הביטוח ושוק ההון ובהתאם להוראות הנתבעת.

ה. המחלוקת

1. הפלוגתא העיקרית הצריכה להכרעה בתובענה זו הינה האם הוכח כי הנתבעת התרשלה במתן ייעוץ והמלצות לתובעת באשר למסלול ההשקעה התואם את רצונה וצרכיה של התובעת.

2. בחינת הפלוגתא העיקרית כרוכה גם בבירור טענת התובעת לפיה לא נערך מסמך הנמקה לגבי שינוי מסלול ההשקעה בחודש יולי 2008, הן בבחינת הנזק הראייתי והן באשר לנפקותו של מסמך ההנמקה.

3. בנפרד ובמובחן יש לקבוע ממצאים גם במחלוקת לגבי גובה הנזק והקשר הסיבתי בין הפרת חובת הזהירות הנטענת מזה והנזק מזה.

4. מטבע הדברים יש להכריע גם במחלוקת מושא ההודעה.

ו. דיון וממצאים

1. ההליכים לשינוי מסלול ההשקעה בחודש יולי 2008 ומעורבותו של סספורטס

1.1 ליבת המחלוקת בין בעלי הדין מתמקדת בנסיבות הנוגעות להעברת כספיה של התובעת למסלול "סגנון מדד".

1.2 לגירסת התובעת, פנייתה לנתבעת בחודש יולי 2008 בבקשה לשנות את מסלול ההשקעה הונעה בשל המשבר שפקד את השווקים הפיננסיים ורצונה למזער את סיכוניה ולהעבירם "למסלול הסולידי ביותר" (סעיף 4 לתצהירה ועדותה בעמ' 6 שורות 21-23, עמ' 7 שורות 8-9).

בתשובה לשאלה האם ביקשה התובעת במהלך פגישתה עם סספורטס לעבור למסלול ללא מניות השיבה :

"מבחינתי סולידי זה לא מניות, לא הזכרתי את המילה מניות". (עמ' 8 שורות 22-24).

1.3 בהתייחסה למעורבותו של סספורטס, טענה התובעת, כי הוא שהמליץ בפניה לעבור למסלול "סגנון מדד" אשר היה לטענתו:

"המסלול הסולידי ביותר והמתאים ביותר לצרכי ולבקשתי הנ"ל" (פיסקה שניה לסעיף 4 בתצהיר התובעת).

1.4 במהלך חקירתה הנגדית טענה התובעת:

"משהגעתי לסספורטס הייתי מאוד כעוסה ורציתי בכלל להוציא את הכסף וסספורטס שיכנע אותי שלא כדאי למהר והוא יבחר לי מסלול סולידי בשם סגנון מדד ואני אוכל להיות יותר רגועה" (עמ' 11 שורות 4-6).

1.5 מחומר הראיות שבפני לא ניתן לגבש ממצא חד משמעי לפיו ביקשה התובעת במהלך חודש יולי 2008, לעבור ל"מסלול הסולידי ביותר"; לא זו בלבד שהתובעת עצמה השתמשה לסירוגין במונח "סולידי" ו"סולידי ביותר" אלא ששמאי אשר העיד מטעם הנתבעת טען בתצהירו כי במועד פגישתו עם התובעת ביום 27/10/08;

"ביקשה התובעת לעבור לקופה סולידית ללא מניות או אג"ח קונצרני" (סעיף 5 לתצהירו) הגם שבעדותו טען שמאי כי התובעת ביקשה (ממנו) את המוצר "הכי סולידי שבית ההשקעות הזה יכול לספק" (עמ' 19 שורות 1-3).

1.6 עם זאת, במסמך ההנמקה שערך שמאי במהלך אותה פגישה (נספח ב' לתצהירו) נרשם כי הנימוק לבחירת המסלול עליו המליץ ("סגנון טווח קצר") נעוץ "ברמת הסיכון הנמוכה מאוד". ניתן איפוא להסיק, כי למצער שמאי הבין במועד עריכת אותו מסמך כי התובעת הינה בבחינת "שונא סיכון", וכי לדידה של התובעת במועד פגישתה עם שמאי "המוצר הכי סולידי" היה זהה למוצר ברמת הסיכון הנמוכה ביותר אשר לכשעצמו נתפש ע"י התובעת כמסלול שאינו כולל מניות או אג"ח קונצרני, עם זאת עסקינן בבקשה של התובעת מחודש אוקטובר 2008 שאין בה להשליך בהכרח על דרישות היסוד אותן העלתה במהלך פגישתה הנטענת עם סספורטס ביום 15/7/08. בהקשר זה של הדברים אזכיר, כי שמאי טען בסעיף 4 לתצהירו כי ראה את מסמך ההנמקה שערך סספורטס וכי "עודכן" כי בפגישה עם סספורטס ביום 15/7/08 ביקשה התובעת לעבור לקופה ללא מניות הגם שבחקירתו טען כי במסמך ההנמקה שערך סספורטס נרשם שהתובעת מבקשת סולידי או ללא מניות, "אני לא זוכר את המילים המדוייקות" (עמ' 17 שורות 38-30) (ההדגשה שלי – מ.ב.ח).

1.7 מצאתי את גרסתו של שמאי באשר לתוכן מסמך ההנמקה שנערך כביכול ע"י סספורטס כרופפת; כזכור סספורטס עצמו לא זכר אם ערך מסמך הנמקה וכי שמאי הודה כי לא נכח בעת הכנתו על ידי סספורטס (ככל שהוכן). ככללו של דבר, לא עלה בידי הנתבעת להמציא עותק של מסמך ההנמקה האמור.

1.8 אשר לסספורטס, זה טען בסעיף 3 לתצהיר עדותו :

"עיינתי בטענות שפורטו בכתב התביעה. אמנם אינני זוכר את הגב' התובעת ומעיון ברשימות אשר שמרתי לגבי עמיתים אשר טיפלתי בהם בתאריכים הרלבנטיים לא מוזכרת התובעת כמי שטיפלתי בה. אבקש להבהיר כי לדעתי לא ייתכן שהתובעת ביקשה לעבור למסלול הסולידי ביותר האפשרי וזה נראה כמו ניסוח שנולד בדיעבד לצורך התביעה".

1.9 חרף זאת לא שלל סספורטס לחלוטין את האפשרות לפיה נועד עם התובעת וייעץ לה תוך שהסביר לה על כל המסלולים הקיימים. (סעיף 7 לתצהירו).

הן התובעת והן בעלה יצחק טנצר (להלן : "יצחק") טענו בנחרצות, כי סספורטס הוא שנועד איתם וייעץ להם במהלך הפגישה בחודש יולי 2008 (עדות התובעת בעמ' 7 שורות 10-11 וכן שם שורות 30-32, עמ' 10 שורות 29-30, עמ' 11 שורות 4-5, עדות יצחק בע"מ' 13 שורות 31-33, עמ' 14 שורות 26-27).

1.10 לאחר שבחנתי את חומר הראיות שבפני הגעתי למסקנה, כי סספורטס נטל חלק בפגישת הייעוץ עם התובעת ובעלה בחודש יולי 2008. קביעה זו מתבססת הןעל גירסתם העקבית של התובעת ויצחק אשר לא נסתרה והן על מקבץ של עדויות נסיבתיות בכללן העובדה, כי הנתבעת בחרה להגיש את ההודעה כנגד סספורטס ולא כנגד עובד אחר, עדותו של סספורטס לפיה הוא טיפל אישית בעמיתים שחסכונותיהם עלו על 400,000 ₪ (עמ' 35 שורות 1-4), ואין חולק כי התובעת נמנית עליהם (דף ריכוז יתרות – צורף כנספח א' לתצהיר התובעת) ובעיקר על עדותו הספונטנית של סספורטס אשר במענה לגירסה שהוטחה בו לפיה התובעת ביקשה בתום פגישה עימו לעבור למסלול אחר השיב :

"אני יכול להתייחס רק לגבי 15/7 שזה מה שהמלצתי לה וזו הדרך הנכונה להישאר בקופה הזאת. לגבי 28/10 היא נפגשה עם שמאי"..... (עמ' 36 שורות 5-15).

1.11 על כך אוסיף כי סספורטס עצמו לא שלל את האפשרות כי ערך מסמך הנמקה בזיקה לאותה פגישה עימו אלא הסתפק בטענה כי לא ראה את המסמך ולכן אינו יכול להתייחס לתוכנו. (עמ' 30 שורות 7-10).

1.12 על יסוד המקובץ עד כאן אני קובע, כי סספורטס בהיותו עובד הנתבעת, הוא שהמליץ בפני התובעת לעבור למסלול "סגנון מדד" אותו הגדיר כמסלול סולידי וזאת לאור בקשתה של התובעת לעבור למסלול סולידי על מנת למזער את סיכוניה.

2. בחינתו של מסלול סגנון ממד – האם מסלול סולידי

2.1 התובעת טענה כי הסתבר לה בדיעבד כי המסלול האמור הינו:

"בעל חשיפה גבוהה ביותר לסיכונים שהיו בתקופה הרלבנטית משמעותיים ביותר ובכלל זאת אג"ח קונצרני שנפגע במיוחד בעת המשבר שהתחולל בתקופה הרלבנטית" (סעיף 5 לתצהירה לעדותה בע"מ' 11 שורות 14-16).

2.2 עמדתו של סספורטס היתה מנוגדת שכן, בסעיף 5 לתצהירו נטען :

"בנוסף אבקש לחדד כי באותה עת, ערב המשבר הפיננסי הגדול של שנת 2008 נחשב מסלול אג"ח כמסלול סולידי מאוד, להבדיל במובן ממסלול מנייתי או מסלול כללי" (וכן עדותו הזהה בע"מ' 30 שורה 26).

2.3 גירסה זהה בעיקרה היתה גם בפניה של גב' אפלמן שהעידה מטעם הנתבעת (עמ' 28 שורות 13-15). במהלך חקירתו אישר סספורטס כי מסלול סגנון מדד כולל אג"ח קונצרני ואג"ח ממשלתי (שורות 13-15) והגדיר אותו כמסלול סולידי (עמ' 31 שורות 13-20).

2.4 כזכור אישר שמאי כי התובעת ביקשה ממנו את רמת הסיכון הנמוכה ביותר "שאני יכול להציע" (עמ' 18 שורות 15-18) ובתשובה לשאלה, אישר שמאי כי המסלול שאליו הועברה התובעת על ידו (מסלול כספים טווח קצר) היה מסוכן פחות מסגנון מדד והטעים :

"רמת התנודתיות של התשואות כתוצאה מהמבנה היא נמוכה יותר" (שם שורות 19-23).

2.5 סספורטס בעדותו חלק על עמדה זו בטענו, כי בשני המסלולים קיימת אותה רמת תנודתיות (עמ' 30 שורה 32), מהמשך עדותו של סספורטס ניתן להבין כי עמדתו החולקת מתבססת על נקודת המוצא לפיה כספים פנסיוניים מושקעים לטווח ארוך למעלה מחודש ואף למעלה משנה (עמ' 31 שורות 8-2).

2.6 אבהיר כי אף אחד מבעלי הדין לא טרח לגבות את עמדתו בחוות דעת של מומחה לדבר, ואין בעדויות שהובאו בפני כדי ליצור תשתית מקצועית מושכלת האם מסלול סגנון מדד הינו בבחינת מסלול סולידי אם לאו ; והאם קיימים בנמצא, כלל ועיקר מ­­­­­דדים אובייקטיביים להגדרת מסלול כזה או אחר כמסלול סולידי.

2.7 כאן המקום להבהיר, כי גב' אפלמן טענה בסעיף 18 לתצהירה בין היתר :

"שוק ההון מטבעו הינו מחזורי הכולל תקופות שיא ותקופות שפל אשר נותן ביטויו בהתאם על תשואות הנכסים הפיננסיים השונים ומשכך אין זה נכון למדוד אפיק חסכון המנוהל על פני תקופה ארוכה ולטווח ארוך, בפרק זמן נקודתי בן כמה חודשים בלבד".

ובסעיף 19 לתצהירה נאמר :

"קופת גמל הינה מטבעה אפיק חסכון לטווח ארוך ומשכך אין למדוד את התקופה בחתך של מספר חודשים אקראי של רווחיים או הפסדיים".

עמדות אלו אשר בבסיסן ניצבות מושכלות יסודיים מוכרים, לא נסתרה בפני.

2.8 לא זו אף זו; התובעת והנתבעת חלוקות גם בסוגיית העיתוי בו פרץ המשבר בשוק הפיננסיים ובהכרח על נקודת הזמן בו נתן המשבר את אותותיו השליליים על שערי אג"ח בכלל ואג"ח קונצרי בפרט.

בעוד שהתובעת טוענת כי כבר ביולי 2008 ניכר רישומו של המשבר על המגזר העיסקי ובפרט פגע בנתבעת (סעיף 4 לתצהירה) הוכחשה טענה זו ע"י שמאי (עדותו בעמ' 18 שורות 24-27) גם אפלמן, בדומה לשמאי טענה כי המשבר פרץ אי שם בספטמבר 2008 (עמ' 25 שורות 10-13).

2.9 גם סוגיה זו בדבר עצם ועיתוי ההשפעה של המשבר הפיננסי על אג"ח בכלל ואג"ח קונצרני בפרט – לא הובהרה בפני כדבעי.

3. הטענות בדבר ההיזק הראייתי והפרת חובה חקוקה

3.1 בסעיף 14 לחוק הפיקוח על שיווק פנסיוני נקבע:

"בעל רישיון יעביר ללקוח בעת מתן ההמלצה מסמך בכתב המפרט את הנימוקים להמלצתו בדבר כדאיות החיסכון של הלקוח או של קרובו באמצעות מוצר פנסיוני".

אין חולק בפני, כי לא היה בידי הנתבעת להציג את מסמך ההנמקה הרלבנטי שנערך במהלך הפגישה עם התובעת בחודש יולי 2008, וכי התובעת טענה כי מסמך כזה לא הוכן ולבטח לא נמסר לה.

טענת הנתבעת שחזרה ונשנתה בסיכומיה לפיה התובעת לא טענה בהליך קודם בין הצדדים כי לא נערך מסמך הנמקה ומשכך, יש להחזיקה כמי שמודה שנערך מסמך שכזה - הינה ספקולטיבית ובלתי משכנעת ולא מצאתי בסעיף 23 לתצהיר עדותה של התובעת במסגרת ההליך הקודם בסיס לטענה לפיה התובעת מודה כי נערך מסמך הנמקה.

3.2 החקיקה בסוגיית השיווק והייעוץ הפנסיוני מחייבת גופים כגון הנתבעת לנהל רישומים של כל פעולות הייעוץ ולשמור עליהם למשך 7 שנים. בנסיבות העניין, לא ניתן לחלוק כי הנתבעת הפרה חובה זו בהקשר לעריכת מסמך ההנמקה בחודש יולי 2008 ושמירתו.

3.3 התובעת טענה כי הפרת חובתה הסטטוטורית של הנתבעת המתבטאת באי מסירתו לידיה של מסמך ההנמקה מחודש יולי 2008 היסבה לה נזק ראייתי שמנע מן התובעת להציג את הראיה הרלבנטית ביותר המוכיחה את ההטעיה שביצעה הנתבעת באמצעות סספורטס כלפיה ולפגמים שנפלו בשיקול דעתה של הנתבעת בהצעת מסלול שאינו מותאם לצרכי התובעת.

3.4 עיון במתכונת מסמך ההנמקה מלמד כי עסקינן במסמך המתעד למעשה דו שיח והחלפת מידע בין העמית ובין המשווק/יועץ פנסיוני, המסמך אשר מעיד על עצמו כי יש למלא את כל פרטיו מחייב את הנתבעת להמליץ בפני התובעת על המוצר המתאים ביותר עבורה תוך פירוט ההנמקות לכך ובכלל זה תקופת החיסכון, מטרתו ונימוקים נוספים.

3.5 עם זאת נקבע במסמך ההנמקה במפורש כי התובעת מודעת לעובדה:

"כי הסוכן הפנסיוני עוסק בשיווק פנסיוני ולא בייעוץ פנסיוני כמשמעותם בחוק הייעוץ והשיווק הפנסיוני".

3.6 סבורני כי בנסיבות העניין טענת התובעת בדין יסודה שכן בהעדר מסמך הנמקה לא נחשפו פרטי דרישותיה המיוחדות של התובעת במהלך הפגישה מחודש יולי 2008 וכן לא פורטו שיקוליה של הנתבעת בהתאמת מסלול סגנון מדד לצרכיה ולבקשותיה של התובעת ומשכך נבצר מן התובעת להוכיח כי בקשותיה וצרכיה נלקחו בחשבון בעת בחירת מסלול סגנון מדד, וכי מסלול זה עפ"י אפיוניו תואם את צרכיה ובקשותיה.

די בכך כדי להעביר את נטל הראיה על הנתבעת להוכיח, כי התאימה את מסלול סגנון מדד לצרכיה ולבקשותיה של התובעת.

3.7 עפ"י הממצאים קבעתי עמדה הנתבעת בנטל זה רק בחלקו, שכן נחה דעתי כי התובעת ביקשה מסלול סולידי והנתבעת התכוונה להתאים לה מסלול כזה, עם זאת לא הוכח בפני כי מסלול סגנון מדד אכן יכול להיחשב בבחינת כל הפרמטרים הנלקחים בחשבון כמסלול סולידי.

יתר על כן, מעצם אי הכנתו או למיצער אי שמירתו של מסמך ההנמקה ביצעה הנתבעת כלפי התובעת עוולה של הפרת חובה חקוקה, בגדרו של סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אין ספק כי הנתבעת לא קיימה חובה חוקית החלה עליה, למיצער באי מסירתו או שמירתו של מסמך ההנמקה וסבורני כי הוראת הדין המחייבת עריכת מסמך ההנמקה ומתן העתק ממנו בידי התובעת נועדה לפי פרושה הנכון לטובת התובעת כמי שזכאית לקבל הנמקה מקצועית והולמת שיש בה להוכיח כי המוצר הפנסיוני שהוצע לה ו­­­­­נבחר על ידה, הולם את צרכיה.

4. גובה הנזק והוכחת רכיביו

4.1 רכיב הנזק העיקרי שנטען על ידי התובעת נתבע בסכום של 62,015 ₪ בסעיף 56 לכתב התביעה בבחינת "הפסדי התובעת בתקופה שבין העברתה ממסלול מדד למועד החוקי לכיבוד הוראתה לעבור למסלול טווח קצר" קרי למהלך התקופה שבין 14.7.08 ועד ליום 30.10.08.

4.2 חישוב הנזק מתבסס על שווי התיק של התובעת ערב המעבר למסלול סגנון מדד (בסך 555,995 ₪) בהשוואה לשוויו כיום 31.10.08 (בסך 489,355).

הגם שלא מצאתי עיגון בראיות התובעת לביסוס סכומי השווי ליום 15.7.08 הרי

במהלך חקירתו הנגדית טען סספורטס כי הנתון בסך 555,995 ₪ מתייחס לחודש יוני 2008 ולא ליום 15.7.08, ואף טען כי סביר להניח שסכום השווי ליום 15.7.08 היה נמוך יותר ב – 2-3 אחוזים (עמ' 36 שורות 16-24).

נמצאנו למדים כי אליבא דסספורטס שווי התיק של התובעת ליום 15.7.08 הסתכם לסך של 541,000 ₪ לערך.

4.3 אשר לנתון השווי ליום 31.10.08 – הצביעה התובעת על מכתב הנתבעת מיום 9.11.08 (נספח אק' לתצהיר התובעת) לפיו סה"כ שווי התיק במסלול סגנון מדד ליום 5.11.08 עמד ע"ס 489,355 ₪.

סכום ההפרש הינו איפוא סך 51,645 ₪ ומשפסקתי כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי מסלול מדד היה בבחינת מסלול סולידי – הרי שהסכום בסך 51,645 ₪ מהווה את סכום הנזק הגולמי שנגרם לתובעת בפריט זה.

4.4 עם זאת לא ניתן להתעלם מן העובדה לפיה התובעת המתינה למשך למעלה מ – 3 חודשים קודם שחזרה ופנתה לנתבעת בדרישה לשנות למסלול אחר.

הנמקתה של התובעת לעניין שיהוי זה הייתה בלתי עקבית ונגועה בסתירות פנימיות (ראו פיסקה 15 לסיכומי הנתבעת).

ומשכך אני רואה לנכות מן הסכום הנ"ל סך של 15,000 ₪ בשל רשלנותה התורמת של התובעת, המתבטאת בעיכוב הבלתי מוסבר של פנייתה, עיכוב שהביא להעצמת ההפסד.

4.5 בסעיף 57 לכתב התביעה אשר לסכום הנתבע ע"י התובעת בסך 4,625 ₪ בגין האיחור שבו ביצעה הנתבעת את ההעברה בין שני המסלולים.

לעניין רכיב נזק זה אני מעדיף את טענות הנתבעת והנמקתה בסעיף 35 לסיכומיה וכעולה מן האמור שם בוצעה ההעברה כדין ביום העסקים הראשון שחל בחודש נובמבר 2008 (יום 15.11.08) שבו ניתן לראשונה לבצע העברת כספים ממסלול למסלול.

אני דוחה איפוא רכיב זה בתביעה.

4.6 התובעת עתרה גם לחיובה של הנתבעת בסך 8,673 ₪ בגין מה שהוגדר כהפסד תשואה במסלול כספים טווח קצר. בסעיף 58 לכתב התביעה נטען כי בשל המלצתו המרושלת והמטעה של סספורטס העבירה התובעת את כספיה למסלול כספית טווח קצר רק בחודש אוקטובר 2008.

במהלך חקירתה של אפלמן הוצג תדפיס מאתר האינטרנט של משרד האוצר (ת/2) לפיו התשואה המצטברת במסלול הנ"ל למהלך התקופה שבין 14/7/08 ועד 31/10/08 הסתכמה ל – 1.56% (עמ' 26 שורות 8-17).

4.7 בהערכת שווי הנזק ברכיב זה יש לקחת בחשבון הן את העובדה כי "סכום הבסיס" הינו 541,000 ₪ (כמפורט בסעיף 4.2 לעיל) והן את הנסיבה לפיה מדידת תשואות של השקעה פנסיונית למשך תקופה קצרה בלבד (של כ – 3 חודשים). הינה מוטית ומתעלמת מן האפשרות של תנודות בתשואה במהלך תקופה ארוכה יחסית המאפיינת חסכון פנסיוני ומשכך מעוותת את ההגיון הבסיסי בהערכת תשואות בתנאי אי וודאות תוך הטיית "החכמה שלאחר מעשה".

(עדות סספורטס בע"מ' 36 שורות 9-11 וכן שם בשורות 28-33).

על יסוד מקבץ השיקולים והנתונים שפירטתי לעיל אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת בגין פריט זה סך של 5,000 ₪.

5. הכרעה

5.1 על יסוד המקובץ עד כאן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 41,645 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

5.2 ההודעה לצד שלישי

5.2.1 לאחר שנתתי דעתי לטענות הנתבעת מזה ולטענות סספורטס מזה, הגעתי לידי מסקנה כי סספורטס פעל כעובד של הנתבע ולא הוכח כי סטה מן ההנחיות שזו נתנה לו.

יתר על כן לא מצאתי בסיכומי הנתבעת עילה שיש בה כדין להצדיק את עצם משלוח ההודעה.

בנסיבות אלו, אני דוחה את ההודעה לצד השלישי.

5.3 לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסך 6,000 ₪.

כמו כן, תשלם הנתבעת לסספורטס הוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

הודעה זכות ערעור.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"א אדר תשע"ג, 03 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.