13 אוקטובר 2013

לפני: כב' השופט אילן סופר

גזר דין

1. בהכרעת הדין מיום 8.7.2013 הרשעתי את הנאשם על יסוד הודאתו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום – העסקת עובד זר ללא היתר כדין, העסקת עובד זר ללא חוזה עבודה, והעסקת שבעה עובדים זרים ללא שהועמדו לרשותם מגורים הולמים, בניגוד לסעיפים 2(א)(1)(2), 2(ב)(2) ו-2(ב)(4) לחוק עובדים זרים התשנ"א – 1991 (להלן: חוק עובדים זרים). עוד הורשע הנאשם באי תשלום שכר מינימום בחודש 11/07 לשבעה עובדים זרים, בניגוד לסעיפים 2(א) ו-14 לחוק שכר מינימום התשמ"ז – 1987.

2. מעובדות כתב האישום עולה כי הנאשם הנו בעליו של משק חקלאי מספר 81 במושב שדה עוזיה. הנאשם עוסק בחקלאות, ובזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, העסיק עובדים זרים במשקו, בביצוע עבודות חקלאיות.

3. המאשימה טענה כי נקודת המוצא בגזירת עונשו של מי שהוטל עליו קנס מנהלי וביקש להישפט, היא לפחות פי ארבעה מן הקנס המנהלי המקורי.

המאשימה טענה כי יש לגזור על הנאשם עונש מחמיר, אשר יתרום להרתעת נאשמים אחרים בעתיד, וזאת בשים לב כי הנזק שנגרם מביצוע העבירות לפי חוק עובדים זרים הנו נזק כפול: מחד, נזק לעובדים הישראליים אשר אינם יכולים להתחרות עם כוח עבודה זול, ומאידך, נזק לעובד הזר אשר אינו מקבל את מלוא זכויותיו.

העובדים הזרים הועסקו ע"י הנאשם במסגרת עסקו, ועל מנת להניב מהעסקתם רווח כלכלי. מטעם זה סבורה המאשימה כי יש להטיל קנס משמעותי, אשר ירתיע אותו מלשוב ולהעסיק עובדים זרים באותם תנאים. לקולא, מבקשת המאשימה לציין לזכותו של הנאשם כי הודה בפתח דיון ההוכחות וחסך זמן שיפוטי יקר.

המאשימה מסכימה לראות בכל העבירות נשוא כתב האישום, אירוע אחד אשר מתחם הענישה לגביו צריך לנוע בין 180,000 ש"ח ל- 30% מהקנס המירבי, דהיינו 315,360 ש"ח. עוד עתרה המאשימה כי הנאשם יחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירות נשוא כתב האישום במשך 3 שנים מהיום, שאם לא כן יישא בתשלום הקנס המירבי הקבוע בחוק עובדים זרים ובחוק שכר מינימום לעבירות אלה.

4. ב"כ הנאשם עתר בתחילה להפעלת סמכות בית הדין, לפי סעיף 71(א)(ב) לחוק העונשין התשל"ז 1987 (להלן:חוק העונשין) על מנת שיתקבל תסקיר שירות מבחן לצורך אי הרשעת הנאשם.

לטענת ב"כ הנאשם, השיקולים המצדיקים את אי הרשעת הנאשם הם כדלקמן: מדובר בעבירה ראשונה, העבירות המדוברות אינן חמורות, מידת הפגיעה של העבירה באחרים אינה גדולה, ביצוע העבירה אינו משקף דפוס התנהגות כרוני והנאשם נוטל אחריות על ביצוע העבירה ופועל לתיקונה.

הנאשם מציין כי בשנת 2007 קיבל היתר להעסקת שמונה עובדים זרים, כאשר במועד הביקורת הוקטנה המכסה שאושרה לו לשישה עובדים. בהעסקת העובד השביעי, הודה הנאשם. מדובר בעובד שלנאשם היה בעבר היתר להעסיקו, אך בשל הקטנת המכסה, לא יכול הנאשם להעסיקו יותר.

גם בקשר לעבירה של העסקת עובד ללא חוזה עבודה, טוען הנאשם כי מדובר היה בחוזה שהעובד לא חתם עליו ולא במקרה שבו לא קיים חוזה כלל.

עוד טוען הנאשם, כי הליקויים שנמצאו במגורי העובדים, תוקנו ובביקורת שנערכה חודש לאחר מכן, נמצא כי המגורים נמצאו תקינים.

באשר לעבירה לפי חוק שכר מינימום, טוען הנאשם כי מדובר היה בטעות טכנית של רואה החשבון, אשר תוקנה חודש לאחר מכן.

לחילופין טוען ב"כ הנאשם, כי יש להשית על הנאשם קנס הנמוך משיעור הקנסות המנהליים. הנאשם הוא חקלאי, שומר חוק, עובד כל חייו בחקלאות, מעסיק מהגרי עבודה במשך 25 שנים, מעולם לא הורשע בעבירות הקשורות בדיני עבודה, לא הוגשו כנגדו תביעות. הנאשם הוא אב לארבעה ילדים, סב לחמישה נכדים, ופרט לבן אחד, כולם גרים איתו והוא תומך בהם כלכלית. לנאשם יש נכד עם בעיות רפואיות אשר הוא תומך בו כלכלית. בנסיבות אלה, ציין ב"כ הנאשם כי יש לראות בעבירות לפי חוק שכר מינימום ובעניין המגורים שאינם הולמים, אירוע אחד, ולפסוק בגינן קנס של 5,000 ש"ח בלבד. בשאר העבירות עותר ב"כ הנאשם להטלת קנס מינימלי.

5. ראשית אדון בבקשת הנאשם שלא להרשיעו. הבסיס הנורמטיבי לענישה ללא הרשעה מצוי בסעיף 192 א' לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982, אשר קובע כדלקמן: "הרשיע בית המשפט את הנאשם, ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, ראשי הוא לבטל את ההרשעה ולצוות כאמור".

קביעה דומה מצויה בסעיף 71א'(ב) לחוק העונשין, אשר לפיו: "מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה, רשאי הוא לתת צו שירות גם ללא הרשעה, בנוסף למבחן או בלעדיו, ומשעשה כן יהיה דינו של צו השירות, לעניין סעיף 9 לפקודת המבחן (נוסח משולב), תשכ"ט – 1969, כדין צו מבחן".

הוראות רלוונטיות נוספות מצויות בסעיף 1 לפקודת המבחן (נוסח חדש), התשכ"ט – 1969, ובסעיף 72(ב) לחוק העונשין – הקובע: "קבע בית המשפט שנאשם ביצע עבירה אך לא הרשיעו, רשאי הוא לצוות כי הנאשם ייתן התחייבות להימנע מעבירה בתוך תקופה שיקבע בית המשפט ושלא תעלה על שנה אחת".

6. הסמכות לבטל הרשעה מופעלת על ידי בתי המשפט במשורה, תוך הקפדה על נקודת המוצא כי אדם אשר הוכחה אשמתו בהליך פלילי – יש להרשיעו בדין. ההרשעה מהווה פועל יוצא מהפרת הנורמה הפלילית ומסייעת למיצוי ההליך הפלילי ותכליותיו. יישום נקודת המוצא מאפשר הליך אכיפת חוק תקין ושוויוני. בנוסף, הקפדה על עצם ההרשעה נדרשת לצורך העברת המסר ההרתעתי הרצוי, ועל מנת "לשוות למעשה העבירה תווית של מעשה פסול בעיני החברה, שגמול עונשי בצידו" (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין, מיום 4.9.07; להלן – עניין קליין; ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3) 682 (1996); ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 685 (2000)). יפים לעניין זה דבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין קליין: "חברה המבקשת להפעיל את ההליך הפלילי בדרך אפקטיבית, שוויונית והוגנת תתקשה להשלים עם גישה שיפוטית הפוטרת נאשמים, חדשות לבקרים, מהרשעה פלילית אף שאחריותם הפלילית הוכחה. שהרי ההרשעה היא הביטוי השיפוטי לאחריות הפלילית שהוכחה, ובלעדיה נותרת קביעת האחריות הפלילית חסרה את החוליה האחרונה, המוסיפה לה את המשמעות המשפטית הנורמטיבית הנדרשת".

7. משכך, הסמכות להורות על ביטול הרשעה אמורה להיות מופעלת במקרים חריגים בלבד, בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת (ר"ע 432/85 רומנונ' מדינת ישראל, מיום 21.8.85; להלן – עניין רומנו; ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997); להלן – עניין כתב; ע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל, מיום 31.12.07; עניין קליין. נסיבות יוצאות דופן כאמור עשויות להיות נסיבות בהן "אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה" (עניין רומנו; ע"פ 3301/06 ביטי נ' מדינת ישראל, מיום 31.10.06), היינו נסיבות בהן "עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת הפגיעה של הרשעה פלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין התועלת שתצמח לחברה ולאינטרס הציבורי מקיומה של הרשעה" (עניין קליין).

על פי ההלכה הפסוקה, קיימים שני תנאים מצטברים להימנעות מהרשעה – האחד, כי ההרשעה פוגעת פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; השני, כי סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים (עניין כתב). נדרש לפיכך איזון עדין, בין האינטרסים הציבוריים הרלוונטיים וביניהם הצורך בהרתעת הרבים, הוקעה חברתית ואכיפה שוויונית, לבין הנזק הצפוי לנאשם הספציפי כתוצאה מעצם ההרשעה (ע"פ (ארצי) יהודה יהלומי –מדינת ישראל (31.1.2012)).

8. לא שוכנעתי כי מתקיימות במקרה זה נסיבות חריגות המצדיקות ענישה ללא הרשעה, שכן לא הוכח "פער בלתי נסבל בין עוצמת הפגיעה בהרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין התועלת שתצמח לחברה ולאינטרס הציבורי מקיומה של הרשעה" (עניין קליין).

מחד, יש לקחת בחשבון את חשיבותם הציבורית של חוק עובדים זרים וחוק שכר מינימום, לרבות הצורך בהטמעת הנורמות החברתיות הראויות והמסר הציבורי המתחייב מהן, המצדיק הרשעה פלילית של הנאשם. כמו כן, יש להוסיף את שיקול ההרתעה מפני ביצוע עבירות דומות, אשר על מנת שיהיה אפקטיבי, יש להעביר מסר ברור כי מעסיק שהורשע בשל עבירות לפי חוק עובדים זרים ושכר מינימום, תוטל עליו סנקציה אשר תהפוך את ההתנהגות לבלתי כדאית עבורו.

מאידך, לא שוכנעתי כי הפגיעה אשר תיגרם לנאשם כתוצאה מהרשעתו, שונה מהפגיעה שנגרמת לכל אדם אחר אשר הורשע בעבירות לפי חוק עובדים זרים וחוק שכר מינימום. מדובר לכל היותר בנזק שהנו תוצר נלווה של כל הרשעה בנסיבות דומות, ולא הובאו ראיות לקיומו של נזק יוצא דופן בנסיבות המקרה.

9. על כן אפנה כעת לגזור את דינו של הנאשם. ביום 10.1.2012 פורסם תיקון מספר 113 לחוק העונשין התשל"ז – 1997 (להלן: חוק העונשין) בדבר "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה". בהתאם להוראת התחולה, "תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו" והוראותיו "יחולו על הליכים שביום התחילה טרם ניתנה בהם הכרעת הדין". בהתאם, ונוכח מועד מתן הכרעת הדין בהליך זה – חל על ענייננו התיקון האמור.

10. בתיקון 113 הדגיש המחוקק את מטרות הענישה בדרכו אל הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. מקרב מטרות הענישה השונות, תיקון 113 נותן עדיפות לעקרון ההלימות – הוא עקרון הגמול: על פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו, כאמור בסעיף 40(ב) לחוק העונשין הקובע כי "העקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (בסימן זה – העקרון המנחה)". (ע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013)

11. שלושה שלבים קיימים במנגון גזירת העונש לפי תיקון 113:

11.1 שלב ראשון – האם מדובר באירוע אחד או כמה אירועים נפרדים

יש לבחון האם הנאשם הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, יש לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. ככל שמדובר באירוע אחד, יש להמשיך לשלבים הבאים וככל שמדובר בכמה אירועים, יש לקבוע עונש הולם לכל אירוע בנפרד או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40 יג (א)(ב) לחוק העונשין).

11.2 שלב שני - קביעת מתחם ענישה

סעיף 40 ג (א) לחוק העונשין קובע:

"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 ט".

יוצא אפוא, כי מתחם הענישה ייקבע בהתאם לעקרון ההלימות, ולשם כך יש להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה.

יש לשים לב כי בשלב זה, רק השיקולים הקשורים לביצוע העבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה. אלה יבואו במסגרת קביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה, אך לא בקביעת המתחם עצמו.

אמות המידה אשר יסייעו לקביעת מתחם הענישה הן אלו:

הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו.

מדיניות הענישה המונהגת.

נסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 40 ט ובהן הנזק שצפוי להיגרם מביצוע העבירה, הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה, יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה ועוד.

11.3 שלב שלישי – גזירת עונשו של הנאשם

לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם, בתוך אותו מתחם.

לצורך כך, יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 ג (ב) לחוק העונשין: "בתוך מתחם העונש ההולם, יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור, לפי הוראות סעיפים 40 ד ו-40 ה".

הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, מפורטות בסעיף 40 יא לחוק העונשין, ובהן: "הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו, הפגיעה של העונש במשפחת הנאשם, הנזקים שנגרמו לנאשם כתוצאה מביצוע העבירה ומהרשעתו, נטילת אחריות של הנאשם על מעשיו וחזרתו למוטב, מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי הנזק שנגרם בשלה, שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, כאשר כפירה באשמה וניהול משפט ע"י הנאשם לא ייזקפו לחובתו, התנהגות חיובית של הנאשם ותרומתו לחברה, נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה, התנהגות רשויות אכיפת החוק, חלוף הזמן מאת ביצוע העבירה, עברו הפלילי של הנאשם או העדרו".

ניתן לגזור עונש החורג ממתחם הענישה, במידה והתקיים אחד משני אלה: האחד, חריג לקולא, אם "מצא כי הנאשם השתקם או יש סיכוי של ממש שישתקם (סעיף 40 ד (א) לחוק העונשין); השני, חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות וכי החמרה בעונשו והרחקתו מן הציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40 ה לחוק העונשין).

12. מן הכלל אל הפרט

שלב ראשון – האם מדובר באירוע אחד

במקרה שלפני, הנאשם הורשע במספר עבירות, לפי חוק עובדים זרים ולפי חוק שכר מינימום. כל העבירות נמצאו במהלך ביקורת אחת שנערכה במשקו של הנאשם, ביום 3.12.2007.

הן המאשימה והן הנאשם הסכימו כי מדובר באירוע אחד. בחינת כל העבירות כמכלול אחד, מצדיקה בנסיבות אלה את ראייתן כאירוע אחד, ועל כן יש לפנות לשלב הבא.

שלב שני - קביעת מתחם הענישה

במסגרת קביעת מתחם הענישה, יש לתת משקל לחומרת העבירה של העסקת עובדים זרים שלא כדין ואי תשלום שכר מינימום, והערך החברתי שנפגע מביצוען.

באשר להעסקת עובדים זרים שלא כדין, נקבע ע"י בית הדין הארצי כי, "מדובר בעבירה חמורה, במיוחד כאשר העסקת עובדים זרים ללא היתר הופכת להיות בעיה חברתית ומוסרית. העסקת עובדים זרים, ללא היתר וללא הפיקוח של החוק ומשרד העבודה והרווחה המבטיח להם תנאי עבודה הוגנים, פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם "עבודה זולה", אנו מצווים מכוח עקרונות הדמורקטיה של מדינת ישראל ושל מורשת ישראל להעניק יחס הוגן לזר. לפיכך אין להטיל קנס סמלי או נמוך על המעסיק פועלים זרים ללא היתר, מבלי שקיימים נימוקים מיוחדים..." (ע"פ (ארצי) 1001/01 מדינת ישראל – נפתלי ניסים פד"ע ל"ח 145 (2002)).

באשר לתכלית חוק שכר מינימום, כבר נפסק כי היא עולה בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הבא להבטיח קיום בסיסי לכל אחד מהפרטים בחברה (בג"צ 3512/04 מיכל שזיפי נ' בית הדין הארצי לעבודה). בבסיס החוק עומדת תכלית סוציאלית ברורה שעניינה להגן על השכבות החלשות בחברה, ועל כן מי שלא מציית להוראות החוק, נושא בסנקציה פלילית כנקוב בו (בג"צ 3444/05 בן ציון אברמוביץ ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה). עוד בעניין זה נפסק ע"י בית הדין הארצי, כי תכלית החוק להבטיח רמת חיים מינימלית לכל עובד, וכן לצמצם את מימדי העוני בישראל (ע"ע (ארצי)1054/01 אשר טוילי – יצחק דהרי, פד"ע לז 746).

מכאן, כי עלי לקחת בחשבון את תכלית החקיקה כפי שפורטה, את הצורך ההרתעתי, הפגיעה בעובדים הזרים בשל היעדר פיקוח על תנאי העסקתם, את הפגיעה במדיניות הכלכלית האוסרת על העסקת עובדים זרים ללא היתר, תוך פגיעה עקיפה בהיקף האבטלה ובעובדים הישראליים, את החשש כי המניע לביצוע העבירה הוא במקרים רבים כלכלי, ולכן יש צורך בעונש כלכלי אפקטיבי, את הרצון להבטיח קיום בכבוד, את העובדה כי עבירות על חוק עובדים זרים וחוק שכר מינימום נקבעו כעבירות מנהליות וכי קנס מנהלי בסך 5,000 ש"ח לכל עבירה, הולם את חומרת העבירה ואמור להרתיע מביצועה, וכן את הנחיית בית הדין הארצי כי כאשר נאשם ביקש להישפט, נקודת המוצא צריכה להיות למעט במקרים מיוחדים, כפל הקנס המנהלי (ע"פ ארצי 74/09 מדינת ישראל – זיו אלון דור טכנולוגיות בע"מ (10.5.10)).

בהתחשב בכל האמור לעיל, ובמדיניות הענישה לפיה עולה מגזרי דין שניתנו ע"י בתי דין אזוריים כמו גם בית הדין הארצי, ובשים לב לכך כי מדובר באירוע אחד, אני סבור כי מתחם העונש ההולם אמור לנוע בין הקנס המנהלי – 80,000 ש"ח לבין כ- 15% מהקנס המקסימלי – 160,000 ש"ח.

שלב שלישי – גזר הדין

בבואי לגזור את דינו של הנאשם, מצאתי לנכון לתת לנסיבות הבאות משקל:

הנאשם לקח אחריות על מעשיו, תיקן את המעוות וכפי שניתן לראות בכל הקשור לליקויים שנפלו במגורי העובדים, הם תוקנו בהתאם לביקורת שנערכה כחודש ימים לאחר מועד הביקורת הראשונה.

לנאשם אין עבירות קודמות, על שולחנו סמוכים ילדיו ונכדיו, כאשר לאחד מהנכדים קיימת בעיה רפואית אשר הנאשם מממן את הטיפול בו. הנאשם עובד בחקלאות שנים ארוכות, מעסיק מהגרי עבודה ללא שהוגשו נגדו כתבי אישום או תביעות בקשר לכך. העבירות בהן הורשע אינן מלמדות על שיטה או כוונה לנצל עובדים. מדובר בעבירות נקודתיות שהינן חריג לאופן בו נוהג הנאשם בדרך כלל במשך שנים רבות.

בנסיבות אלה, מוצא בית הדין כי יש לחרוג ממתחם הענישה, וזאת לאחר שהתרשמתי כי הנאשם חזר למוטב, ותכלית הענישה תוגשם גם בקנס אשר הוא פחות ממתחם הענישה שקבעתי.

13. אשר על כן הריני גוזר על הנאשם קנס בסך 40,000 ש"ח, אשר ישולם ב-20 תשלומים בני 2,000 ש"ח כל אחד, החל מיום 1.12.2013 ומידי 1 לכל חודש עוקב.

14. הנאשם יחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירות נשוא כתב האישום במשך שלוש שנים מהיום, שאם לא כן, יישא בתשלום הקנס המירבי הקבוע בחוק לעבירות אלה.

15. הנאשם יפנה למזכירות בית הדין על מנת לקבל שוברי תשלום ויחתום על התחייבות.

ניתן היום, ט' חשון תשע"ד, (13 אוקטובר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.