בקשת הנאשם לביטול כתב האישום בטענה של 'הגנה מן הצדק', לפי סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ").

רקע

1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של אי קיום צו בית משפט, לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה -1965.
2. עפ"י כתב האישום, הנאשם הורשע ביום 7.9.2000 (בת"פ 2006/00) בעבירה של הקמת מבנה ללא היתר/ביצוע שינויים ללא היתר, בגוש 19038 חלקה 8 מאדמות מג'ד אלכרום. המדובר במבנה מגורים בן שתי קומות, בשטח כולל של כ- 215 מ"ר בקרקע שייעודה חקלאי ומחוץ לתחום תכנית מתאר.

ביהמ"ש, באותו הליך, ציווה על הנאשם להרוס את המבנה/להחזיר את המצב לקדמותו עד ליום 7.9.2001 ובדיקה שנעשתה ביום 30.12.08 – כך נטען בכתב האישום - הראתה כי הנאשם לא מילא אחר צו בית המשפט.

הנאשם הורשע בעבר פעמיים בגין עבירה של אי קיום צו בית המשפט בקשר עם הבנייה נשוא כתב האישום, האחת ביום 2.11.03 והשנייה ביום 11.9.08.

1. לאחר שהעלה הנאשם טענה מקדמית להגנה מן הצדק, נקבע דיון לבירור הטענה. במעמד הדיון הוגשה, מטעמו של הנאשם, חוות דעת ערוכה ע"י מר מוחמד בכרי, אדריכל ומתכנן ערים (להלן: "המומחה"), אשר הסביר את ממצאיו ומסקנותיו על דוכן העדים. המומחה נחקר ע"י ב"כ המאשימה, בחקירה נגדית, והצדדים סיכמו את טענותיהם בעל פה בתום הדיון.

טענות הצדדים בתמצית

1. הנאשם טען כי בשנת 99 הגיש בקשה לקבלת היתר, אך בקשתו נדחתה בשל כך שהמבנה גולש לתוך כביש מאושר בתוכנית שחלה על המקום ואושרה בשנת 98 (תוכנית ג/9991), אלא שלטענתו אין לתוכנית תוקף מחייב ובעניין זה הוא נסמך על חו"ד מומחה שהוגשה מטעמו.

בנוסף, טען הנאשם כי באפשרותו לקבל היתר למבנה נשוא כתב האישום, אם התוכנית שהציע תאושר או אם המועצה המקומית מגד אל כרום ו/או הוועדה המאשימה (להלן "הוועדה") תיזומנה שינוי בתוכנית ג/9991. לשיטתו, מי שמונע ממנו קבלת היתר הינן הוועדה והמועצה המקומית.

ב"כ הנאשם הסביר כי הגשת התכנית מטעמו כרוכה בהסכמת יתר בעלי הקרקעות בתוכנית, הסכמה שהנאשם אינו מצליח להשיג בשל סכסוכים אישיים בינו לבין חלק משכניו. הוא טען כי המועצה אינה מגישה בקשה לשינוי תכנית בשל שיקולים לא מקצועיים/ ענייניים. לשיטתו, הפתרון הוא קל אך הוא נמצא בידי הוועדה והמועצה ולא בידי הנאשם.

1. ב"כ המאשימה טען, בין היתר, כי הבנייה נשוא כתב האישום החלה בשנת 1999, ועוד בשלביה ההתחלתיים, הוצאו צווי הפסקה מינהלי ושיפוטי, אותם הנאשם לא כיבד. הנאשם, אם כן, בחר לעשות דין לעצמו ובנה ללא היתר, בניגוד לתוכנית המאושרת ותוך התעלמות מצווי הפסקה שקיבל ומכאן שאין לו להלין אלא על עצמו.

דיון ומסקנות

1. דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה במשפט הפלילי הישראלי בפס"ד יפת נ' מדינת ישראל (ע"א 2910/94, פ"ד נ (2) 221), במסגרתו נקבע כי ביהמ"ש מוסמך לבטל כתב אישום כשאין אפשרות להעניק לנאשם משפט הוגן או כשיש בניהול המשפט משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות.

המבחן שנקבע באותו פס"ד הינו מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", כאשר הכוונה להתנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ולמקרה בו המצפון מזדעזע ותחושת הצדק נפגעת.

מבחן זה רוכך עם השנים ובפסה"ד שניתן בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ, הורחבה תחולת ההגנה גם למקרים בהם מדובר בהתנהגות רשלנית של הרשות או בנסיבות שאינן תלויות ברשות עצמה, אך המבססות בבירור את המסקנה כי לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.

למעשה, בפס"ד זה הועבר כובד המשקל מהתמקדות בפעולת הרשות ומניעיה, להתמקדות בתוצאת הפעולה ביחס לנאשם.

דוקטרינה זו זכתה לעיגון חקיקתי כטענה מקדמית, ביום 15.5.2007, במסגרת סעיף 149 (10) לחסד"פ, לפיו ביהמ"ש מוסמך לבטל כתב אישום במקרה ש"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", וכבר נקבע (בע"פ 3712/06 פלוני נ' מדינת ישראל) מפי כב' השופט א. לוי כי : המבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ ימשיכו להנחות את בתי המשפט בבואם לבחון האם לקבל טענה של הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

1. בבוא ביהמ"ש לבחון טענה של הגנה מן הצדק בודק הוא את ההליכים שקדמו להבאת הנאשם לדין והגשת כתב אישום ובוחן את התנהגות הרשות עצמה.

בהחלטתו של ביהמ"ש העליון בפרשת בורוביץ ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 נקבעו מבחנים מפורשים לתחולתה של הגנה זו ואשר נועדו לבחינת ההליך המשפטי, תקינותו, איזון האינטרסים השונים ומידת פגיעתו של ההליך בנאשם.

בשלב הראשון, על ביהמ"ש לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני, ביהמ"ש בוחן אם יש בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות ועליו לערוך איזון בין הערכים השונים התומכים בניהול ההליך לעומת אלה המתנגדים לכך. בשלב השלישי, בודק ביהמ"ש אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום.

1. ויוטעם כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק תיושם רק במקרים יוצאי דופן ונדירים ומחיקת כתב אישום עקב טענת הגנה מן הצדק, מהווה מהלך קיצוני שבית המשפט יזקק לו רק במקרים מיוחדים.
2. על בסיס דברים אלה, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים ובחנתיהם, מצאתי לדחות את הבקשה.
3. אפתח ואומר כי ככלל, יהא זה קשה עד מאוד לקבל טענה של הגנה מן הצדק הנטענת כנגד כתב אישום המייחס לנאשם עבירה של אי קיום צו שיפוטי, שכן נקודת המוצא היא כי צווים שיפוטיים יש לקיים וכל עוד לא נקט הנאשם בהליך חוקי לביטולו של הצו או לשינויו, לא תישמע טענה שמטרתה להצדיק את אי ביצועו, כך נקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי בחיפה (כב' השופט שפירא) בע"פ (חי') 3270/08 מדינת ישראל נ' מזייד חמיד חדיד : "לטעמי, יקשה על נאשם לבסס את טענתו בדבר הגנה מהצדק כאשר מדובר בעבירה שעניינה אי קיום צו שיפוטי. עבירה זו הינה, מטבע הדברים, המשך השתלשלות של ביצוע עבירה אחרת שבעניינה ניתן הצו. כאשר קיים צו שיפוטי יש לבצעו או לפעול לביטולו באמצעים משפטיים, כגון: ערעור, משפט חוזר, הליך לדחיית מועד ביצועו של הצו או חנינה. נראה כי התנהגות שעניינה עשיית דין עצמי ואי קיום צו שיפוטי, בלא שננקטות פעולות בהתאם לחוק לביטולו של הצו או לדחיית מועד ביצועו, וזאת במסגרת הליכים אל מול הרשויות המוסמכות, תתקשה לדור ביחד עם טענה של הגנה מן הצדק. גם אם הרשות השלטונית מתרשלת פתוחה הדרך בפני האזרח לנקוט בהליכים כדי להניע את גלגלי השלטון וכן כדי לבטל צווים שניתנו כחוק, אם סבור הוא שראוי לבטלם. אי נקיטת הלכים על פי דין מהצד האחד ועשיית דין עצמי מהצד השני, משמיטים, לגישתי, את הבסיס לטענת הגנה מן הצדק, ככל שהדבר נוגע לעבירה של אי קיום צו שיפוטי" (ההדגשה לא במקור).

אני גם מפנה לדבריו של כב' השופט גרוס בעפ"א 80315/01 (ת"א) דוד לוין נ' מדינת ישראל – עירית תל-אביב, לפיהם "אי אפשר להתעלם מכך שאין הדברים אמורים במי שמצוי בתחילת דרכו בבית-המשפט, אלא באדם שכבר הורשע בעבר בשל בניה בלא היתר ונצטווה להרוס את הבניה הבלתי חוקית ועתה הואשם בעבירה של הפרת צו שיפוטי עקב בניה זו. הדברים אמורים בעבירה שיש בה חומרה ניכרת, שכן לא ייתכן שאדם לא ימלא אחר צו בית-המשפט אפילו יש באמתחתו טענות כרימון לגבי עצם הבניה, שהרי טענות שכאלה יכירן מקומן בעת הדיון בעבירת הבניה בלא היתר ולא בשלב הדיון בהפרת הצו השיפוטי. " (ההדגשה לא במקור).

דברים אלה נכונים בענייננו ביתר שאת, שכן עפ"י כתב האישום מדובר בהפרה של צו שיפוטי שניתן מזה כ – 13 שנה ואין מדובר באישום ראשון בגין הפרת הצו.

1. מכל מקום ואף לגופם של דברים, דין טענתו של הנאשם להידחות.

הנאשם אינו חולק כי המבנה נשוא כתב האישום נבנה לא היתר, אינו חולק כי הורשע בעבר בעבירה של בנייה ללא היתר הנוגעת לאותו מבנה, כי ניתן צו הריסה למבנה וכי זה לא נהרס בפועל ואולם מבקש הוא לטעון לליקויים בתוכנית ג.9991 החלה על המקום ולצורך זה הסתמך, כאמור, על חוות דעת המומחה ומבקש לשכנע את ביהמ"ש כי דרכו קלה לקבלת היתר, אם המועצה המקומית או הוועדה המאשימה היו משתפות פעולה לשינוי התוכנית.

1. המומחה מטעם הנאשם קובע, בפרק המסקנות בחוה"ד, כי "תהליך אשור התכנית המפורטת שמספרה ג/9991 וישומה הינו תהליך פגום ויש מקום אפילו מתבקש לערוך את החלוקה מחדש, תוך כדי שמירה על אחוזי ההפרשות לדרכים ולשטחי הציבור....." ובהמשך "הנתבע (הכוונה לנאשם) רומא במהלך הבניה, לאחר והטיפול בתכנית המפורטת מול הוועדות נמשך זמן רב, והיה ואפשר לסיים את התכהליך בלוח זמנים סביר" (הטעויות במקור).

לשיטת המומחה, התכנית המפורטת התבססה על חלוקה חדשה שלא נרשמה בטאבו, ובהעדר רישום "כביש הוא לא כביש והשטח הירוק הוא לא שטח ירוק". זאת ועוד, הוועדה לא הפקיעה את הכבישים שלטענתה הנאשם בנה בתוכם והוסיף "התכנית לא נרשמה, לא הופקעה ולא בתוקף כי לא בוצעו הפקעות ברישום".

בעדותו הרחיב המומחה את טיעוניו והבהיר כי התוכנית לא יכולה להיות מחייבת הואיל והליך ההפקעה לא נעשה כדין. לשיטתו, את הסטייה של המבנה בתוך הכביש ניתן לתקן ע"י תוכנית מפורטת נקודתית מאחר ולא נעשתה הפקעה כדין. במצב דברים זה "צריך להזיז את הכביש", אז תיסלל הדרך בפני הנאשם לקבל היתר.

1. המומחה 'קבע' בחוות דעתו כי הנאשם ביצע את הבניה בתום לב וללא כוונה, בטעות ו/או מתוך אי ידיעה נכונה לגבולות וכי הוא רומה במהלך הבנייה.
2. ומיד אומר כי קביעה אחרונה זו אינה אלא טיעון עובדתי שעל הנאשם הנטל להוכיחו ואין מדובר בנושא לחוות דעת של איש מקצוע. מומחה הנותן חוו"ד, בא להעיד על שאלות שבמומחיות ואינו יכול לקבוע כי הנאשם רומה. כך או כך, הרי שטענתו זו של המומחה אינה רלוונטית לכתב אישום שעניינו הפרת צו שיפוטי, ולכל היותר, היתה רלוונטית לכתב האישום שייחס לו עבירה של בנייה ללא היתר.
3. אשר לתוכנית ג/9991 – מבלי להכביר מלים אומר כי אני סבורה כי השאלה שעל ביהמ"ש לבחון היום אינה נוגעת לתוקף של תוכנית ג/9991 או לשאלת הסיכויים לשנותה וגם לא לסיכוייו של הנאשם לקבלת היתר, שכן אין חולק כי הנאשם בנה את המבנה, ללא היתר, לאחר שהתוכנית היתה ברת קיימא ובהתעלם ממנה.

המומחה עצמו הסכים בחקירתו כי עפ"י התוכנית, אסור היה לנאשם להקים את המבנה נשוא כתב האישום במקום בו הוא נבנה וכי כל מתכנן או מודד יכול היה להבהיר לו היכן מותר והיכן אסור לבנות.

לא זו אף זו, מטיעוני ב"כ המאשימה עולה כי הנאשם לא כיבד צווי הפסקה שהוצאו כבר בשלבים ההתחלתיים של הבנייה והשלים את הבנייה ואין זאת אלא שהנאשם עשה דין לעצמו.

גם בהנחה כי לתוכנית אין תוקף מחייב – ואיני קובעת כך - הרי שמבלי שנקט הנאשם בהליכים חוקיים/משפטיים בעניין, לא היה רשאי להתעלם ממנה, מצווי הפסקה שהוצאו וודאי לא מצו הריסה שיפוטי שניתן לאחר שהורשע כדין בעבירה של בנייה ללא היתר.

למעשה, אם מבקש הנאשם, ע"י העלאת הטיעון כנגד תוקף התוכנית, להוכיח כי הבנייה לא היתה מנוגדת לדין, הרי שלאחר הרשעתו בבנייה ללא היתר, אין עוד מקום להעלאת כל טיעון בנדון. אם מבקש הוא, להראות כי דרכו לקבלת היתר קצרה, הרי שהדרך בפניו פתוחה לנסות ולהוכיח טיעון זה בפני הגורמים הרלוונטיים ובכך לסלול את הדרך לקבלת היתר.

משלא נקט הנאשם בהליכים חוקיים בעניין ו/או לא פנה לביהמ"ש המוסמך בכל הליך, אינו יכול להישמע היום – במסגרת כתב אישום שלישי שעניינו אי קיום צו –בטענה של הגנה מן הצדק.

ודוק, חרף טענותיו של הנאשם בדבר התוכנית המוצעת שיש בה כדי לשנות את המצב התכנוני הקיים ע"י שינוי תוואי הכביש ודרכי הגישה בתוכנית המקורית, הרי שזו טרם הוגשה (והדבר אושר ע"י המומחה).

גם העתירה, אשר טען הסניגור בחודש 6.12, כי היא עומדת להיות מוגשת בקרוב לא הוגשה.

בהקשר זה אני מפנה להחלטת ביהמ"ש העליון ברע"פ 3742/07 יהושע שטורק נ' מדינת ישראל (17.5.2007), שם נקבע "מקום שקבלת ההיתר הינה בבחינת "עניין של זמן", אין תוקפו של צו ההריסה בטל, ומי שחוטא באי-ביצועו יימצא אחראי בפלילים". בהמשך ההחלטה נקבע כי "אין ממש גם בטענת המבקש לפיה עומדת לו טענת "הגנה מן הצדק". המבקש הפר את הצווים השיפוטים במשך כחמש עשרה שנה, ולא ניתן לומר כי העמדתו לדין יוצרת תחושה של פגיעה בחוש הצדק וההגינות .. נהפוך הוא, מוטב לה לטענה זו לולא נשמעה מפיו של מי שלא ראה עצמו חייב לציית לצווי בתי המשפט במשך תקופה כה ארוכה".

1. לסיכום – הנאשם לא הראה כי נפל פגם בהתנהלות הוועדה המאשימה המצדיק ביטול כתב האישום ולא הצביע על כל התנהגות הפוגעת בתחושת הצדק ואף היה רחוק מלעשות כן.

הנאשם בחר להקים מבנה ללא היתר, בניגוד לתוכנית החלה על המקום ובניגוד לצווי הפסקה שניתנו כנגד המשך הבנייה. הנאשם הורשע בבנייה לא חוקית מזה 13 שנים, לא העלה מאז כל טיעון כנגד תוקפה של התוכנית וגם לא נקט בכל הליך משפטי/מנהלי/תכנוני הנוגע לקבלת היתר. בנסיבות אלה, הרי שאין כל מקום לביטול כתב האישום ודין הבקשה להידחות.

1. הבקשה נדחית. הצדדים יגישו רשימת מועדים מוסכמים, לפני הפגרה, לקביעת הקראה בתיק.

ת. פנימית ליום 15.4.13.

המזכירות תמציא החלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ה ניסן תשע"ג, 5 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.