1. עניינה של התובענה דנן "תחרות" בין מקבלי מתנה נטענת אשר לא נרשמה הערת אזהרה לטובתם, לבין מעקל זכויות רשומות של "מעביר" המתנה.

רקע עובדתי וטענות הצדדים:

2. התובעים הינם ילדיו של הנתבע 2 (להלן: האב) אשר במסגרת סכסוך עסקי בינו לבין הנתבע 1 (להלן: המעקל) הוטל לפי בקשת המעקל, עיקול על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ובעקבות פסק בוררות ביניהם, על זכויותיו של האב בנכס ברח' ירושלים 24 בני-ברק, הידוע כחלקה 525 בגוש 6123 (להלן: הנכס).

התובעים עתרו למתן פסק דין הצהרתי, לפיו הזכויות בנכס הינן בבעלותם, וכסעד נלווה עתרו להסרת העיקול אשר הוטל ביום 22.10.2009.

3. התובעים טרחו לפרט בהרחבה, אודות הסכסוך שבין האב לבין המעקל, כאשר ביום 16.9.2009 ניתן פסק בוררות אשר חייב את האב לשלם למעקל סך של כ- 400,000 דולר, וכי בעקבות פסק בוררות זה עתר המעקל להטלת עיקולים על כלל נכסיו ורכושו של האב, וכשבחודש אוקטובר 2009 הוטל עיקול על זכויותיו של האב בנכס, כפי שהוטל עיקול על זכויות האב בחברת בניש השקעות בע"מ (להלן: החברה).

לטענת התובעים, התובעת היא המחזיקה ב- 100% ממניות ההנהלה בחברה. ביחס לנכס, נטען כי ביום 1.11.1998 נערך ונחתם תצהיר, לפיו העביר האב במתנה לתובעים את זכויותיו בנכס. כך גם שולם מס רכישה בסמוך לאחר מכן.

עוד מציינים התובעים כי המעקל נהג בחוסר תום לב, בכך שפנה בבקשות להטלת עיקול על זכויות האב בחברה, למרות שאין לו כל זכויות בה, כך גם על זכויותיו בנכס, למרות שהזכויות הועברו במתנה, ובהתאם לתצהיר אשר מהווה הסכם להעברה ללא תמורה של חלקו היחסי של האב בנכס (160/640 חלקים).

התובעים הסבירו כי חלקו של האב בנכס ניתן לו בירושה, כאשר עם פטירת אביו נרשמו חלק מהזכויות על-שמו ביום 4.11.1994, ואילו החלק השני נרשם על-שמו ביום 3.2.1997 לאחר פטירת אימו (להלן: המנוחה). יתרת הזכויות בנכס הינן ע"ש אחיו של האב, כבעלים נוספים, אשר אכן קיבלו את הזכויות בנכס בירושה מהוריהם המנוחים. כך גם הסבירו התובעים כי אימו המנוחה של האב ציוותה כי לאחר פטירתה יעניק לנכדיה, הם התובעים, במתנה, את החלק אותו ירש בנכס, וכי אכן לאחר פטירת האם ומשנרשם על שמו חלקה בנכס, פעל האב כפי שהתחייב בפני אימו המנוחה. כך גם פעלו אחיו של האב, והעבירו במתנה את זכויותיהם לילדיהם.

הנה כי כן, המתנה ניתנה לתובעים כ-11 שנים תמימות טרם הוטל העיקול, וכי לאור מועד ההעברה, הוכח בעליל אודות תום ליבו של האב.

אכן, אין התובעים מתעלמים כי מעת שמדובר בזכויות של מקבלי מתנה מול מעקל, עסקינן ב"זכות מוחלשת", כך התובעים. אולם, ישנה חשיבות מכרעת למועד בו נכרת הסכם המתנה. בנסיבות דנן, ולאור מועד עריכת הסכם המתנה, בשנת 1998, לא מדובר על ניסיון להברחת נכסים, וכשההסכם נערך שנים רבות לפני הטלת העיקול, ובהתחשב בתום הלב, גוברת זכותם של התובעים.

אכן, התובעים לא רשמו הערת אזהרה, מסיבות שאינן תלויות בהם, אולם על בית המשפט לבחון שאלה אחת בלבד – האם ההעברה נועדה להברחת נכסים.

תמיכה נטענת לגרסתם של התובעים וכי מדובר בעסקת מתנה בתום לב, השקעה של התובעים באמצעות החברה בנכס, בסכומים של מעל 6,000,000 ₪, תוך שהתובעים מפרטים בתביעתם את ההשקעות שהושקעו בנכס החל משנת 2002 ועד שנת 2008. עצם השקעה זו מעניקה לתובעים זכות קניינית בנכס, שאינה נופלת מכל זכות אחרת.

בהתייחס לאי רישום הערת אזהרה לטובתם, הסבירו התובעים כי עקב העובדה כי על הנכס רבצה משכנתא מיום ה- 18.2.1998, ובהתחשב בכך שרק חלק מהזכויות היו ע"ש האב, משכך לא יכולים היו התובעים לרשום הערת אזהרה לטובתם בגין עסקת המתנה, אך כאמור, יש להתחשב בשינוי מצבם לרעה ובהשקיעם מיליוני שקלים בשיפוץ והשבחת הנכס.

עוד נטען בתביעה כי פסק הבוררות אשר התובעים לא היו צד לו, אינו יכול לחייבם.

4. המעקל, בכתב הגנתו, טען כי יש להורות על סילוקה של התביעה על הסף, לרבות מאחר והתובעים מנועים ומושתקים מלהעלות טענה לאכיפת מתנה באיחור של 12 שנים, לרבות לאור מחדלם באי רישום הערת אזהרה. יתר על כן, לא מדובר בהעברת מתנה בפועל, אלא רק בגדר הצהרת כוונות, אשר לא מומשה ולא השתכללה, ומשכך, מדובר בתביעה שאינה במקרקעין, ולכן חלה התיישנות.

יתר על כן, התובעים מבקשים לעשות יד אחת עם האב ולהבריח את נכסיו.

מכל מקום, לשיטת המעקל, התביעה חסרת עילה הואיל ובכל מקרה, זכות מעקל תמיד גוברת על מקבל מתנה שלא בתמורה, ללא הערת אזהרה וללא רישום, כך המעקל. כאמור, עצם המחדל באי רישום הערת אזהרה משך שנים, יוצרת ומחילה את דוקטורינת "ההשתק והמניעות" לטעון לאכיפה. כך נטען גם לשיהוי.

לגופן של טענות, טען המעקל כי קיים קשר וכך גם זיקה בין האב לבין החברה. בנוסף, אין כל קשר בין הטענות אודות ירושה וכד' לאותה מציאות, לפיה האב הינו הבעלים הרשום. עוד טען המעקל כי למעשה האב הוא זה שמנהל את עסקיו באמצעות בני משפחתו, תוך שהוא דירקטור יחיד ובעל זכות חתימה בחברה, דהיינו הוא המוציא והמביא.

כך טוען המעקל כי כל הטענות אודות העיקול לכשעצמו נדחו משכבר.

המסגרת הנורמטיבית:

5. טרם שנידרש לפן העובדתי של הסכסוך דנן, יש להקדים ולציין, כי אין אנו עוסקים בסכסוך שבין המעקל לאב, אלא בשאלה כפי שהוצבה לעיל. משכך, נבחן את המסגרת הנורמטיבית הראויה.

6. בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה (4) 730 התייחסה כב' השופטת פרוקצ'ה לאבחנה האפשרית, בין מעמדו של מעקל מול רוכש מקרקעין, ובהתאם לאשר נקבע בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג (4) 199 (להלן: אהרונוב) לבין מעמדו של מעקל מול מקבל מתנה. לשיטתה, יש לבחון האם מקבל מתנה נושא עימו ציפייה לגיטימית המולידה זכות הראויה להגנה באותה עוצמה של קונה בתמורה, כל זאת מול המעקל. בהתאם למבחן זה, מעמדו של קונה בתמורה חזק הוא יותר. יתר על כן, זכותו של מקבל מתנה "היא זכות שברירית" (בעמ' 763), וזאת לאור הוראות סעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח – 1968 (להלן: חוק המתנה), תוך הדגשה כי משקל ההסתמכות על ההתחייבות לתת מתנה הוא "כמשקל נוצה" לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו, תוך הפניה לאבחנה זו כפי שנקבעה בע"א 350/96 וייסר נ' שביט, פ"ד נב (5) 797. מכל מקום, יש לבדוק כל מקרה ונסיבותיו, ובין השאר, לבחון את השאלה אם מקבל המתנה היה יכול לרשום את הקניית המקרקעין או לפחות הערת אזהרה, בחינת מצבו הכלכלי של נותן המתנה, לרבות בעת היווצרות החוב, וכך גם בעת שמבוקש לממשו. באותו מקרה, השאירו כב' השופטים הנשיא ברק והשופט זמיר את ההכרעה בשאלות האמורות בצריך עיון לעת מצוא.

7. בפרשת לאניאדו [ע"א 11502/05 לאניאדו נ' הולנד ישראל בע"מ (לא פורסם, 24.2.2008)], נדרש בית המשפט להכריע בשאלה האמורה. כב' השופט י' אלון שם את הדגש על האבחנה בין הזכות המעין קניינית של קונה בעסקת מקרקעין לבין עוצמת זכותו של מקבל מתנה, וכשגם הוא מתייחס להוראת סעיף 5 לחוק המתנה, דהיינו אפשרות החזרה מהמתנה, וכי על כן מהפן הנורמטיבי, קיימת רמת ציפיות והסתמכות שונה בין קונה לבין מקבל מתנה, הנובעת, בין השאר, מהעדר סימטריה והדדיות בעסקת מתנה מול עסקת מכר.

על רקע האמור, יש לבחון את נסיבות כל מקרה ומקרה. כך,

"לא הרי מקבל התחייבות למתנה ששינה מצבו בהסתמך על אותה ההתחייבות כהרי המקבל שלא שינה את מצבו. לא הרי המקבל שעה שחלה הרעה במצבו הכלכלי של הנותן כי הרי המקבל שלא חלה הרעה כלכלית במצבו של הנותן. ככל שהנתונים, הסיכוי או ההיתכנות לזכות החזרה של הנותן גדולים יותר, כך תצטמצם ההגנה על אינטרס ההסתמכות של המקבל, ולהיפך" (פיסקה 6) [ההדגשות כאן ולהלן שלי].

בהתאם, ולאור האמור, יש לבחון את זכויותיו של הנושה היוצרות גם הן אינטרס של הסתמכות מצידו, אשר "... כמובן גוברת שעה שמקבל המתנה (או נותנה) נמנעו מרישום הערת אזהרה בגין אותה מתנה" (פיסקה 7).

משכך, ולאור שבריריותה של הזכות המעין קניינית מעת שעסקינן במתנה אשר ניתן לחזור ממנה, אין לראות בזכות שכזו כאותה זכות של רוכש בתמורה כפי שנקבע בהלכת אהרונוב.

עם זאת,

"... יהיו ודאי מקרים בהם גם בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תגבר ידו של מקבל המתנה. הבחינה העיקרית לאותם מקרים תהיה בבחינת תום הלב של נותן המתנה והמקבל והסרת כל ספק סביר שמא ההתחייבות למתנה נובעת מניסיון להברחת רכוש מנושי הנותן וניסיונו לשימור הרכוש במסגרת בני המשפחה או החברים הקרובים לו.

אינדיקציה נוספת יכול ותימצא במקרה בו הצטמצמה משמעותית או התבטלה היתכנות החזרה מן המתנה הנתונה לנותנה לפי סעיף 5 לחוק המתנה. למשל, אם קודם רישום העיקול שינה המקבל את מצבו בהסתמך על ההתחייבות לתת את המתנה ומצבו הכלכלי של נותן המתנה לא הורע ואפילו השתפר" (פיסקה 9).

במקביל, יש גם לבחון את תום הלב של הנושה וידיעתו אודות ההתחייבות למתן המתנה קודם מתן האשראי.

מכל מקום, מסקנת בית המשפט שם, כי

"נקודת המוצא בתחרות זו תהיה בהעדפת הנושה על פני מקבל המתנה. אולם פתוחה תהיה הדרך בפני מקבל ההתחייבות למתנה לנסות ולהוכיח כי עניינו הקונקרטי נמנה על אותם החריגים שבהם במאזן הציפיות המוגנות שלו ושל הנושה – תיטה הכף להעדפת עניינו.

ראש וראשון לאלה יהיה בהוכחת תום הלב של נותן המתנה ונסיבות נתינתה ובהפרכת והסרת כל ספק שמא נועדה אותה המתנה להברחת הנכס מנושיו או למטרה בלתי ראויה אחרת..." (שם).

8. כב' השופט עמית בע"א 8630/08 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' צרפתי (לא פורסם, 29.4.2010) התייחס לאשר נקבע בפרשת לאניאדו בקובעו:

"עם זאת, הלכת לאניאדו אינה קובעת באופן גורף כי ידו של העיקול המאוחר תמיד תהא על העליונה, ויש לקבוע הלכה זו בזהירות כאשר היא מושתתת בעיקרה על מבחן תום הלב של נותן המתנה והחשש כי ההתחייבות למתנה מונעת מרצון להברחת רכוש מהנושים..." (פיסקה 5).

לאחרונה, חזר ונדרש בית המשפט בע"א 1629/11 יצחקי נ' וכטר (לא פורסם, 4.11.2012) מפי כב' השופט סולברג, ל"תחרות" כמקרה דנן, בציינו:

"משוואת הזכויות והאינטרסים שבין הנושה לבין מקבל ההתחייבות למתנה שונה מהאיזון שבין הקונה לבין הנושה. זכותו של מקבל המתנה אינה במעמד שווה לזכויות הרוכש. ככלל, כך נקבע, נקודת המוצא בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תהיה בהעדפת הנושה שהטיל עיקול על פני מקבל המתנה..." (פיסקה 12).

עם זאת, מפנה כב' השופט סולברג לאותם חריגים אשר פורטו לעיל, בהדגישו כי נטל ההוכחה להוכחת קיומו של החריג מוטלת על מקבל המתנה.

9. הנה כי כן, בהתאם לפסיקה האמורה, הושם הדגש על מבחן תום הלב.

עם זאת, מהראוי להפנות למאמרה של נינה זלצמן, "התחייבות למתנת מקרקעין, "עסקאות נוגדות" וזכות שביושר, ספר דניאל, 255 אשר דנה בהרחבה בשאלה הראשונית האם התחייבות למתנה יכול ותיצור "זכות שביושר" במקרקעין, כאשר נראה שלשיטתה רק התחייבות בלתי הדירה יכול ותיצור זכות שכזו (ראו שם, בעמ' 294 וכן ה"ש 167 בעמ' 299).

ודוק, אם נלך לשיטה זו, הרציונאל של הלכת אהרונוב, לכאורה כלל לא קיים במתנה הדירה, ולכאורה במקרה שכזה, לא מדובר ב"זכות מוחלשת" אלא בהעדר זכות שביושר, זו או אחרת, ומשכך, לכאורה, אין מקום לדון בשאלת תום הלב.

עם זאת, הנטל להוכחת תום הלב, כך גם הסרת כל ספק סביר שמא מדובר בניסיון להברחת רכוש אך תוך שימורו על מקבל המתנה.

כך גם יש לבחון את שאלת אפשרות "החזרה מהמתנה".

ניתוח חומר הראיות:

10. הגרסה העובדתית של התובעים מבוססת בעיקרה על כך שהאב נתן מתנה גמורה לתובעים, וזאת לאור רצונה של אימו המנוחה להעניק את הזכויות שקיבל בירושה, כך גם זכויות שקיבל בהעברה ללא תמורה מאחיותיו לתובעים.

ואכן, אין חולק כי ביום 1.11.98 - מועד עריכת תצהירי המתנה מהאב לתובעים – היה רשום האב כבעלים של 1/4 מהזכויות בנכס.

כמחצית מזכויותיו אלו מכוח ירושה אשר חלקה העיקרי נרשם ב- 3.2.97, וכמחצית בהעברה ללא תמורה אשר נרשמה ב- 19.1.98.

כך גם אין חולק כי ביום 1.11.98 הייתה רשומה משכנתא לטובת בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: בנק דיסקונט), אשר נרשמה ביום 6.3.95.

משכך, טוענים התובעים, כי לא ניתן היה להעביר את הזכויות על-שמם טרם הסרת המשכנתא, אשר הוסרה רק ביום 28.2.10.

בנוסף, גרסת התובעים כי שינו מצבם לרעה, בכך שהשקיעו כספים רבים בנכס, וכשלמעשה ההשקעה נעשתה באמצעות החברה, אשר התובעת היא בעלת המניות בה.

11. מנגד, המעקל במסגרת החקירות מטעמו, גרס כי למעשה האב נותר "המוציא והמביא" בכל הקשור לחברה, גם אם לא היה בעל מניות, וכשאין חולק כי הוא זה שרשום כמנהל החברה וכשהוא פועל מטעמה.

בנוסף, הנכס שימש את החברה ופעולותיה, וכשהמשכנתא לבנק דיסקונט נרשמה לצרכי החברה, וכי התובעים לא שינו מצבם לרעה.

אבחן אפוא את הראיות השונות, תוך התייחסות למחלוקת שבין הצדדים, וכפי שפורט לעיל.

12. תצהירי העדות הראשית של התובע (ת/1) ושל התובעת (ת/2) זהים בעיקרם. בתצהירים צוין, כי האב אינו בעל מניות בחברה אלא רק מנהל בה. כך גם עולה כי התובעת מחזיקה ב- 100% ממניות ההנהלה בחברה.

התובעים מפנים לתצהירו של האב מיום 1.11.1998, נספח 5, אשר מצהיר כי הוא בעל זכויות ב- 160/640 חלקים מהזכויות בנכס, וכי הוא מצהיר "... כי ברצוני להעביר במתנה ללא תמורה את מכלול זכויותי בנכס לבני מר שלמה שכטר... ולביתי גולדקנוף (שכטר) מלכה... בחלקים שווים", כך גם הצהיר כי לא קיבל ולא יקבל תמורה.

לתצהירים צורף גם נספח אשר סומן כ-5א', תצהיר משותף לתובעים, אף הוא מהמועד האמור, אשר הצהירו במשותף "הננו מסכימים לקבל מאבינו, במתנה, ללא תמורה, בחלקים שווים, את זכויותיו בנכס", כך גם כי לא נתנו ולא ניתנה תמורה.

שני התצהירים אומתו על-ידי עו"ד גל רגב.

עם זאת, יוער כי הן התובע בתצהירו והן התובעת בתצהירה התייחסו רק לתצהיר של האב, בציינם כי מהתצהיר עולה כי האב העביר להם את זכויותיו בנכס, בהוסיפם כי שולם גם מס רכישה בסמוך לאחר מועד העברת הזכויות.

עוד צוין בתצהירים כי המעקל נהג בחוסר תום לב בהטילו עיקולים על זכויות האב בחברה, למרות שאינו בעל זכויות בה, וכשבמסגרת זו אף צוין בתצהירים כי בין השנים 2002 עד 2008 הושקע בנכס סכום כולל של כ- 6.4 מיליון ₪ וזאת על-מנת להשביחו, וזאת באמצעות החברה. בהמשך, פורטו סכומי ההשקעה בהתייחס לכל שנה ושנה. אולם, בית המשפט לא התיר להגיש נספח אשר כלל מסמכים מטעם רואה חשבון, ובהתייחס להשקעות הנטענות, ולמעשה לא הובאה כל ראיה להשקעות נטענות אלו.

כך גם מוסיפים המצהירים את אשר פורט בתחילת הדברים. דהיינו, אופן רישום הירושה על-שם האב, כך גם ציווי אימו המנוחה, וכי כך גם נהגו שאר אחיו של האב בהעבירם את חלקם בנכס לילדיהם. עוד טענו, כי הערת האזהרה לא נרשמה מסיבות שאינן תלויות בהם. דהיינו, משכנתא שנרשמה ביום 18.2.1998 ואשר ניטלה על-ידי כלל האחים מבנק דיסקונט, וכי על כן לא ניתן היה לרשום את הערת האזהרה.

התובעים אף מצאו לנכון להדגיש כי הגם שאכן לא נרשמה הערת אזהרה, הרי "... התובעים השקיעו סכומי כסף ניכרים במבנה..." (סעיף 49 לתצהירים), ובכך שינו מצבם לרעה "... כאשר בהסתמכותנו על המתנה שניתנה לנו ע"י אבינו השקענו מיליוני שקלים בשיפוץ והשבחת הנכס" (סעיף 50).

13. טרם שאדרש לחקירתו הנגדית של התובע, מהראוי להביא את דבריו של התובע במסגרת חקירתו הקצרה בקדם המשפט, בציינו כי אינו פעיל בחברה וכי אינו יודע הרבה על מה שקורה בתיק.

לא בכדי נדרש התובע בחקירתו הנגדית לשאלה מדוע לא הפנה לחתימתו הנטענת על תצהיר קבלת הזכויות, אולם השיב כי מדובר בחתימתו.

במסגרת חקירתו הנגדית, עלה כי הוא מתגורר באשדוד וכי "תורתו אומנותו", וכי הכנסתו הינה מהיותו מורה. לשאלה אם נכון שחתם על תצהירו כעדות ראשית מבלי שידע את פרטי תוכנו הכולל כעשרה עמודים, השיב: "... ידוע לי שהסבתא אמרה לנו שאנחנו מקבלים, כל המשפחה, את הירושה בעניין הזה. מאיפה בדיוק יש את ההזרמה של ההשקעות, אני לא מתעסק בזה. אני ישבתי עם אחותי ועברנו ביחד. היא אמרה לי כמה היא השקיעה" (עמ' 18 לפרוטוקול). בהמשך הוסיף כי אינו קשור לנושא הכספים וכי: "החלק שלי מושקע אצלה" (שם).

מכל מקום, התובע אישר כי אכן לא השקיע מאומה, כי אין לו זיקה לחברה וכל שטוען הוא שהבטיחו לו את הקרקע, כלשונו (עמ' 19).

כאן נדרש התובע לשאלה האם מקור הכספים להשקעות השונות הינם מהאב, ותשובתו המיידית: "אני משיב שלא", הגם שבהמשך ובאופן מיידי הוא מציין: "אני לא יודע. אני לא יודע בדיוק מאיפה הכסף הגיע לאחותי. לי אין חלק בכספים. כשיהיו רווחים, אזי אקבל וזאת לאור הזכויות שלי" (שם).

לשאלת ההפסד שלו, אם המתנה תבוטל, הסביר אודות ידיעתו מזה 20 שנה כי מדובר על קרקע שלו וכי כולם ידעו שהסבתא נותנת לו ירושה. עם זאת, אישר כי לא ראה צוואה של אימו המנוחה של האב. משנדרש לפרטי עסקת המתנה הנטענת, השיב שלמעשה אינו יודע מאומה, וכי עו"ד רגב הוא זה שהחתים אותו על התצהיר.

לעניין תשלום מס רכישה, בתחילה טען כי שילם מכיסו, ולאחר מכן ציין "אבל כנראה מהכיס שלי".

14. לדברי התובעת בחקירתה הנגדית, לא שמעה מהאב על המתנה אלא קיבלה את המתנה מהסבתא, תוך שתיארה בהרחבה את מגוריה בסמוך לסבתא, אשר אהבה אותה. עם זאת, הוסיפה: "... תמיד אמרתי לה מה יהיה 'אני תמיד אגור בשכירות?' זה היה דבר נורא ידוע במשפחה. היא אמרה לנו שיש לה נכס כלשהו, ויום אחד היא אמרה שתעניק לנו אותו ונקבל אותו ממנה במתנה. לצערי, היא נפטרה אבל זה התממש" (עמ' 20). עם זאת, לא נתנה הסבר ראוי מדוע המפורט לעיל לא מצא כל ביטוי בתצהירה. עוד הוסיפה כי נכון שמי שקיבל בפועל את הירושה זה האב. אולם, הסבירה: "... שבשביל מס הרכישה היא הורישה להם וציוותה עליהם להעביר אצלינו לשני האחים הגדולים, שהיינו מאוד קרובים אליה" (שם).

15. בכל הקשור לחברה אישרה התובעת כי המנהל היחיד בחברה הינו האב, אולם אינו בעל מניות אלא היא. לשאלה אם כתובתה של החברה בבניין שמשון, בניין של עסקי יהלומים, שם מנהל האב את עסקיו, השיבה שהאב כבר הרבה זמן אינו מתעסק ביהלומים, בהסבירה "... העסקים שלי הם עד לפה. יש לי גם שישה ילדים ועסקים רבים" (עמ' 21). עם זאת, לשאלת בית המשפט השיבה שהאב עסק בתחום היהלומים ועדיין עוסק "... אבל בעקבות המשבר שהיה ביהלומים, התפנה לו קצת זמן והוא עזר לי בניהול החברה. הוא לא קיבל תגמול על זה או משכורת..." (שם).

קשה היה להבין את "השתלשלות האירועים" הקשורים להיותה בעלת המניות בחברה או בחברה נוספת בשם "פרארי", אשר בה שולטת החברה.

בתמצית, לגרסתה, מדובר בחברה אשר הוקמה על-ידי אביה ושלושת אחיו, כי היא עבדה בחברה אשר עסקה בתחום היהלומים, ולאחר שהאחים החליטו לסגור את החברה, הציעה כי תהא בעלת החברה ותנהל אותה, ותיקח על עצמה את החובות, כל זאת 15 שנים לפני מתן עדותה.

כך גם אישרה התובעת כי לא שילמה מאומה לאביה או לאחים.

משנדרשה לקשר בין האב לחברה, השיבה: "אבי מנהל אותה ועוזר לי ללא תמורה. אנחנו הרבה ביחד, מתייעצים. אני בפועל היום עובדת בחברת D TO D השם החדש של פרארי" (עמ' 22).

עם זאת, אישרה כי ההכנסות מסתכמות בממוצע של 7000 ₪ לחודש.

16. לעניין ההשקעה של ה- 6,000,000 ₪ ואם מקור כספים אלו ממקורותיה, השיבה: "שלקחנו הלוואות" (שם). לדבריה יש תזרים כספים וחברת פרארי מרוויחה כספים ו"אנחנו מנסים לפתח את עצמנו" (שם). עוד הסבירה כי לקחו הלוואות מעסקים נוספים וכי במבנה עצמו יש השכרה המכניסה סכומים יפים.

התובעת אישרה כי בשנת 1995 החברה לקחה הלוואה מבנק דיסקונט ומישכנה את הקרקע בצורה כזאת שאי אפשר להעביר אותה לאחרים. לשאלה – שאם כן הנכס שימש כבטוחה ולכן אי אפשר לעשות עסקאות, חזרה וציינה כי את הקרקע היא קיבלה במתנה.

מכאן, התגלה סיפור חדש, לפיו הסבתא, היא אימו המנוחה של האב, עברה טיפולים בחו"ל באופן פרטי ולאחר פטירתה ניטלה הלוואה ונרשמה המשכנתא לטובת בנק דיסקונט לתשלום הטיפולים היקרים.

יוער, כי המנוחה נפטרה ביום 26.6.95, בעוד שהמשכנתא נרשמה ביום 6.3.95.

לא בכדי נדרשה התובעת להסביר, הכיצד אם אותה הבטחה של המנוחה כי תקבל את הזכויות בנכס במתנה, ניטלה המשכנתא, השיבה: "הם ידעו שזה שלי, אבל מה אני יכולה להגיד, 'אל תגעו' כשזה בשביל סבתא. ידענו שיחזירו" (שם).

כאן ראוי להפנות לתשובתה לשאלת בית המשפט הכיצד ארבעת האחים לקחו הלוואה פרטית באמצעות החברה, כשהביטחון הינו הנכס הפרטי "אני לא הייתי מעורבת בכל הנטילה של המשכנתא ולכן אני לא יכולה להסביר את שאלת בית המשפט, איך נלקחה המשכנתא על-ידי החברה עבור הוצאות פרטיות של הסבתא" (שם).

יתר על כן, משנדרשה להלואה נוספת בשנת 1998 אשר בגינה שיעבדו שוב את הקרקע, לא יכולה הייתה להסביר את הסיבה לכך, בהסבירה "... שאני לא הייתי בקיאה בכך. יש את המנהל שיביא את החשבונות" (עמ' 23).

אם לא די בכך, ציינה כי אינה זוכרת מה היה בשנת 1998, אך ציינה כי החברה "לוקחת מדי פעם משכנתאות והלוואות על עוד פרויקטים. זה לא הנכס היחיד שיש. זה הנכס הקטן שיש" (שם).

משנדרשה לגיוס אשראי נוסף על-ידי החברה בבנק דיסקונט בשנת 2003, שוב לא יכולה הייתה להסביר, אלא ציינה שהיא צריכה לבדוק. אותם דברים גם ביחס לשנת 2008 כשהחברה גייסה כספים נוספים מבנק דיסקונט. עוד הוסיפה "אני משיבה שה-6 מיליון לא יצאו מהכיס שלי באופן פרטי. רוב הכספים היו הלוואות. לא שכב לי 6 מיליון בבנק. לאורך כל הדרך היו הלוואות. זה היה גיוס של הון גם מהבנקים וגם מהחברה ומהרווחים, כמו ניצני ים. לאחרונה גם מהשכירויות של הבנק" (שם).

17. נושא נוסף לו נחשפה התובעת, ובצדק, על-ידי הצד שכנגד, הכיצד טענה למתנה במקום ובו לאור השיעבודים לבנק דיסקונט, כולל אשר מופיע באגרת החוב, לא ניתן בכלל להעביר זכויות.

התובעת ניסתה להסביר כי המתנה ניתנה עוד לפני רישום המשכנתא, ובהתאם אף ניסתה "להקדים" את מועד פטירת המנוחה, ורק לאחר שעומתה עם העובדות, הודתה בטעותה.

18. התובעת השיבה כי אכן אינה יודעת אם בנק דיסקונט ידע אודות המתנה.

מכאן, נדרשה התובעת לשאלה "האם נכון שכל מי שחותם על מסמכי החברה זה אבי, אני משיבה שרוב המסמכים. אי אפשר להגיד שאני לא מעורבת בכלל, בכל זאת אני בעלת המניות, אבל אני סומכת על אבא ועיקר עיסוקי זה בחברת פרארי" (עמ' 23).

מנגד, משנשאלה אם פנתה למי מעורכי הדין משך 10 שנים שירשמו את הנכס על-שמה, השיבה שלא האמינה שלא נרשם, ובעת שגילתה, הבינה שאכן הדבר המית אסון עליה. עם זאת, הוסיפה שהאב אוהב אותה והיא סומכת עליו והוא לא יעשה שום דבר שיזיק לה, ואף העובדה "שכואב לו מאוד שלקחו את הנכס שלי ועיקלו את זה. הוא לא מרגיש בנוח ממני" (שם).

לדבריה, ידעה על כך בשנת 2009.

בסוף עדותה, הרחיקה עצמה מכל הקשור לרישומים, והסבירה שסמכה על אביה ועו"ד פרידמן שיעבירו לה את המתנה, אבל אינה יודעת אם מישהו פנה לבנק דיסקונט על-מנת לרשום את הזכויות כפוף למשכנתא.

19. עו"ד פרידמן, אשר במשרדו נחתמו תצהירי המתנה, לפי טענת התובעים, זומן לעדות על-ידם.

עו"ד פרידמן העיד כי הוא מכיר את האב ואת "שבט שכטר", עוד משנת 1976, אולם אינו מכיר את התובעים ולא ראה אותם.

עוד הוסיף, כי "המוציא והמביא" מטעם האחים היה חיים שכטר, ולשאלה מדוע הנכס לא הועבר על-שם מקבלי המתנה, השיב כי המניעה בגין העיקול (עמ' 14), ובהתייחס לתקופה של עד אותו מועד, ההסבר היה העדר אישורי עירייה.

לשאלה מדוע לא נרשמה הערת אזהרה, הסביר כי לאור היחסים המשפחתיים "לא חשבתי שאני צריך עכשיו להגן על מקבל המתנה מפני נותן המתנה שהוא הורה" (שם). כך גם בהמשך, הסביר כי לא יכול היה לחשוש ולצפות בשנת 1998 אודות צד ג'.

לא מצאתי להרחיב בנושא עדותו, ודי אם אציין כי עו"ד פרידמן העיד על ביטול עסקאות מתנה, ועוד. אולם, קשה להסתמך על עדותו.

20. נוכח עדותו של עו"ד פרידמן, לא בכדי עתרו התובעים להעיד את עו"ד רגב אשר נכח בעת מתן העדויות האחרות.

עו"ד רגב אישר במסגרת חקירתו הנגדית את התצהירים שנערכו על-ידו ביום 1.11.98, כך גם אימות החתימה. עוד הסביר, כי הקשר שלו היה עם האח חיים שכטר ובקושי עם האב.

בחקירתו הנגדית לב"כ המעקל, עמד העד על כך שהתובעים אכן חתמו בפניו, וכי לא יכול להיות שהדבר אינו כן. עוד הוסיף "מדובר באנשים, שקשה לי להבחין ביניהם, הקפדתי לזהות אותם באמצעות מסמך מזהה, שאני לא זוכר כיום, אם מדובר על תעודת זהות, דרכון או רישיון נהיגה" (עמ' 26). העד אישר כי ידע שיש משכנתא על הנכס.

מכאן, הסביר את שרשרת האירועים בקשר לנכס. בשלב הראשון עוד קודם לשנת 1998, נרשמו צווי הירושה והנכס נרשם על ארבעת האחים וארבע האחיות לבית שכטר. השלב השני, העברה ללא תמורה מארבע האחיות לארבעת הבנים ולאחר מכן בוצעה העברה מההורים לנכדים. עוד הסביר, כי ניתן צו ירושה מתוקן בעניינה של המנוחה, כך גם צו ירושה מתוקן של הסבא יצחק שכטר ז"ל, ועל-פי צווים אלו בשנת 1997 נרשמו כל הזכויות ע"ש בני משפחת שכטר, בהוסיפו שמדובר רק על הגברים. עוד אישר כי אכן משנת 1995 רשומה משכנתא על כל הבעלים ללא הגבלה בסכום.

מכאן, נדרש העד להסביר הכיצד חרף המשכנתא בוצעה העברה מהאחים לאחיות, והסברו "קיבלתי אישור מבנק דיסקונט לצורך העברה" (עמ' 27).

כאן התגלתה "עסקה" נוספת, ולפיה הגב' שכטר אסתר רבקה אשר הינה אשתו של האב, אכן קיבלה אף היא 1/4 מהנכס, תוך שהעד מסביר כי הוא טיפל בעסקה שאף היא העברה ללא תמורה, אך מדובר בהעברה של זכויותיו של חיים שכטר (25%) וכשהאחרון העביר בתחילה את הזכויות לילדיו, וכי אכן עסקה זו בוטלה והזכויות הועברו לגיסתו. לדבריו, מדובר בעסקה משנת 2006, אך הרישום בפועל בוצע בשנת 2010, וזאת לאחר ביטול המשכנתא לטובת בנק דיסקונט.

21. מכאן, אעבור לעדותו של האב.

בתצהירו נ/3 הצהיר האב כי הנכס שימש משך שנים רבות ועד לסוף שנות ה- 90 כבית הכנסת, והיה שייך במקורו למשפחתה של אימו המנוחה אשר נפטרה בשנת 1996.

עוד צירף לתצהירו כנספח "ג" אישורי מס שבח מיום 28.10.09 וכשמדובר אכן על העברה מהאב לתובעים.

בתצהירו הסביר כי עורכי הדין אשר טיפלו בעסקת המתנה, לא יכלו להשלימה לאור המשכנתא אשר רבצה על הנכס משנת 1995, ואשר הוסרה רק בשנת 2010.

בסעיף 11 לתצהירו, בצורה תמציתית בלבד, ציין "עוד אציין, כי בהעברת הזכויות בנכס לילדים, הגשמתי את רצונה האחרון של אימי המנוחה, כי הנכס יהיה שייך לנכדים".

22. בחקירתו הנגדית נדרש האב למשפט שהתנהל בינו לבין שמאית, אשר האב הזמין אצלה שמאות בהקשר לנכס, ואשר פורט בהחלטת בית משפט השלום (נ/4).

במסגרת זו, הכחיש האב כאילו ניסה למכור את הנכס בשנת 2008, כך גם הכחיש כאילו טען בבית משפט השלום שניסה למוכרו והמכירה בוטלה. עוד הוסיף והתייחס לנושא נטילת הלוואה שחפץ ליטול מבנקים על סמך שומה שהוזמנה.

משעומת עם דבריו במסגרת הסכסוך עם השמאית, התקשה להסביר ולהיזכר באשר אירע.

מכל מקום, מהראוי להביא את אשר ציין בית משפט השלום בהחלטתו במסגרת אותו סכסוך, ובהתייחס לטענת האב שם כי לא נעשה שימוש בשומה, וכעולה מההחלטה (נ/4) "מכירת הנכס בוטלה והבנקים סירבו ליתן למבקש אשראי על בסיס השומה" (סעיף 3 להחלטה).

בהמשך, בסעיף 8, ציין בית המשפט "המבקש טוען כי 'מכירת הנכס בוטלה לאור חששו של הקונה מכניסה לעסקה, כאשר שומה המשקפת את שווי הנכס לא התקבלה מעולם'. האם הוצגה השומה לקונה? מתי? מתי בוטלה העסקה? לכל אלו אין זכר בתצהיר המבקש".

לא בכדי נשאל האב, מה עיסוקו בנושא שיעבודים בעת שאין לו כל זכויות בנכס, ותשובתו המיידית "מה זה שייך?" (עמ' 29). כך גם הסביר "חברת בייניש ביקשה הלוואה וביקשה למשכן את הנכס" (עמ' 30). גם כאן נדרש האב לשאלה מדוע החברה לא הזמינה את השמאות, ואז השיב כי הוא חתם כמנהל החברה.

בהמשך הדברים, אישר שאכן ניטלה משכנתא בשנת 1995 אך גם הוא הסביר כי המשכנתא ניטלה כדי לממן את הטיפול הרפואי של האם, טיפול שנמשך ארבעה חודשים ועלה קרוב לחצי מיליון דולר, הגם שהשיב כי הטיפול לא היה בארץ וכי הוא לא שמר את המסמכים בדבר העלות.

בהתייחס לנטילת משכנתא נוספת בפברואר 2008, הסביר שחידשו את המשכנתא והגדילו אותה, וכדבריו "נכון שגייסתי עם זה כסף לכל הצרכים שהיו, כולל חברת בייניש. צריך להחזיר הלוואות. על מה אתה מדבר?" (שם). בהמשך הסביר, כי הגדילו את ההלוואה לאור העלויות הרבות וכן המשבר הכלכלי.

גם האב הסביר שאימו המנוחה, זמן קצר לפני פטירתה, הספיקה להגיד לתובעת כי לא תדאג וכי "... זה בשבילך" (שם).

23. האב אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי אכן בינואר 1998 נרשמו על-שמו זכויות שהועברו אליו מאחותו, בהעברה ללא תמורה, מועד בו אכן לא הייתה רשומה משכנתא על הנכס.

לכן, ולא בכדי, נשאל האב מדוע לא קיים את מצוות אימו המנוחה, ומדוע לא העביר באותו מועד את זכויותיו בנכס לתובעים. וכך דברי האב: "מדוע לא העברתי בינואר 98' אלא רק בנובמבר 98, אני לא יכול לענות על השאלה הזאת. זה פרוצדורה אולי הייתה. לא יודע" (עמ' 30).

ועתה נחשף בית המשפט ביתר תוקף להשתלשלות האירועים בכל הקשור לנכס. לגרסת האב, הוא ואחיו קיבלו את הזכויות מהאם, וכי הזכויות "הלך שווה בשווה לארבעת הבנים" (שם). מי שהיו לו ילדים נשואים או מעל גיל 18 העביר את החלק שלו לילדיו אלו. עוד הסביר, כי בנכס פעל בית הכנסת, ולקח הרבה שנים עד שבית הכנסת פונה. עוד הסביר, כי אצל אחיו, חיים ויעקב, אירעו אסונות והם תלו זאת בסכסוך בעניין בית הכנסת, ולכן הילדים של האח חיים החזירו את הזכויות לחיים, אשר אמר כי הוא לא צריך את הצרה הזאת "בן כך היו חובות אז. הנכס לא התקדם ואי אפשר היה להשכיר. אז הוא העביר לאשתי. אז כבר ירדה המשכנתא בבנק וניתן היה להעביר את הרישום" (עמ' 31).

24. משנדרש האב לנושא החברה, ולהעברת זכויותיו לבת, השיב "... שכולם נתנו. הכוונה כל האחים. הם נתנו במתנה" (שם).

עוד הוסיף האב כי גם השיעבוד של הנכס היה עבור החברה, אך הוא חתם על ערבויות אישיות שלו, וזאת לאור דרישת הבנק אשר ידע שהוא יהלומן ויש ניסיון טוב איתו, וכשגם התובעת חתומה. עוד אישר שהוא עדיין עוסק בעסקי יהלומים.

כך גם אישר האב כי גייס הון עבור החברה מבנק דיסקונט ב- 2008, וכי גם חתם על אגרת חוב, אך טען כי מדובר על משרד בבורסה ולא בהתייחס לנכס.

מכאן, נדרש האב לשאלה אם בין השנים 2002 עד 2008 היה חייב כסף לאנשים, והשיב שבמסגרת העסקים היה לו סכסוך עם בנק המזרחי. כך גם "האם נכון שחוייבתי לשלם לו יותר מ- 350,000 דולר, אני משיב שהגעתי לפשרה, נדמה לי בשנת 2005. בוודאי ששילמתי את הכספים האלה" (עמ' 32), אך לא באמצעות כספי החברה אלא מפיקדון של תושב זר שהעביר כספים.

לבסוף, מהראוי להביא דברי האב "כשאתה אומר לי שאני מעולם לא רציתי ולא רוצה להיפרד מהנכס וזאת הסיבה שאני נשאר להיות מנהל חברת בייניש כדי לפקח על כל מה שעושים, אני משיב שאין לזה שום קשר. אני יכול להבטיח לך שאם יבוא מישהו במחיר הוגן. יש הסכם בין בעלי הנכס לבין בייניש, הם יצטרכו לפצות את בייניש אם יבקשו למכור את הנכס, שאזי יצטרכו לפצות את בייניש על ההשקעות וגם על מניעת הרווח. יש להם חוזה עד 2022. אני לא בעלים של קרקע. אני קיימתי את הצוואה של אמא שלי" (שם).

25. המעקל בתצהירו כעדות ראשית (נ/6) לא נמנע מלהיזקק להליכים שבינו לבין האב, אולם פרט לכך, ובכל הקשור למושא התביעה לא ציין מאומה. בחקירתו הנגדית לב"כ התובעים ולשאלה אם יש לו מסמך או הוכחה שהמתנה הייתה פיקטיבית, ציין כי בכך מטפל עורך דינו.

מכל מקום, עולה כי לא ידע אודות הנכס טרם שחפץ לבצע העיקול, ואזי פנה לאתר באמצעות בא-כוחו נכסים הרשומים על-שם האב.

תמצית סיכומי הצדדים:

26. התובעים הפנו למסמכים שהציגו אודות התצהירים, יפויי הכוח הבלתי חוזר של התובעים ואישורי תשלום המיסים. במענה לשאלה מדוע לא הוצג יפויי הכוח מטעם נותן המתנה, ניתן ההסבר כי התיק טופל כולו אצל עו"ד פרידמן אשר הביא עימו רק תיק אחד. כך הסביר ב"כ התובעים כי הסכסוך מול המעקל פרץ רק ב- 2004 והעיקול הוטל ב- 2009, בעוד שהעסקאות דווחו בשנת 1998, כך שאי אפשר לומר שמדובר על העברת זכויות במטרה להבריח נכסים.

מנגד, ניתן גם הסבר שכל שבט שכטר, כלשון ב"כ התובעים, העבירו את זכויותיהם לילדים. יתר על כן, ככל שהיה מדובר על תכנית מגירה, היה דואג האב לרישום הערת אזהרה. עוד הסביר, כי היה ניתן לרשום הערת אזהרה חרף קיומה של המשכנתא, וכי דווקא אי רישומה מוכיח בעליל שלא הייתה תכנית מגירה. כך ביקש לראות בעדות עורכי הדין כעדות של עדים בלתי תלויים, ולמעשה בעת ההעברה לא הייתה שום תביעה או עיקול ולא היה כל אינטרס שמישהו יזייף מסמכים.

יוער, כי במסגרת הדיון, עתר המעקל לתיקון כתב ההגנה, וזאת לאור טענתו כי החתימות הנחזות כחתימת חלק מהמעורבים, אינה חתימתם, אולם בית המשפט דחה בקשה זו מהטעמים אשר פורטו בהחלטה. עם זאת, ב"כ הצדדים נדרשו לשאלה זו בטיעוניהם.

לשאלת בית המשפט אם היה מוכח שמי מהתובעים לא חתם, השיב כי מה שחשוב זה רצון הנותן ולא רצון המקבל. ככל שמדובר על תרמית, הרי מדובר על נטל ראיה מוגבר כולל בכל הקשור לזיוף, וכי בהתאם להלכת לאניאדו לא הוכחה מטרה בלתי חוקית במועד הרלוונטי. עוד הוסיף כי יש לקבל את הסברי התובעים כי לאור המתנה מהאב, לא חששו ולא נצרכו לבדוק אודות הרישום, ומדובר במתנה בתום לב.

ב"כ התובעים ציין שאכן מדובר גם בשאלות של מהימנות, וכי גרסת התובעים לא נסתרה.

עוד נדרש ב"כ התובעים לעניין החברה כאשר האב רשום כמנהל, ערב למשכנתאות, ולכאורה הבת-התובעת היא רק כלפי חוץ בעלת מניות, בהסבירו כי מדובר על עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת וכי לא נטענה טענה להרמת מסך.

27. ב"כ האב טען כי אין כל קשר בין תכנית מגירה נטענת לבין אי הצגת יפויי הכוח הבלתי חוזר של האב. יתר על כן, מדוע שהאב ירצה לשלול את זכות החזרה מהמתנה, כשמדובר בילדיו.

כך הפנה לנסח ולשרשור העברות הזכויות, וכשלטענתו ב- 19.1.98 אכן נרשמו העברות מהאחיות לאחים, אך תוך חידוש והוספה שהמשכנתא הוסרה באותו מועד ונרשמה מחדש ב- 18.2.98, דהיינו כחודש לאחר הרישום, וכשעו"ד רגב הסביר לשיטת ב"כ האב שזה נעשה בתיאום עם הבנק. לשאלה מדוע לא בוצעה אותה פרוצדורה של הסרת המשכנתא ורישומה מחדש בנובמבר 1998, הפנה ב"כ האב לעדותו של האב אשר העיד כי הבנק לא הסכים להעברה לילדים הואיל והכיר את האב, והעברות מהורה לילד לא סיפקו את הבנק. אכן, עדותו של עו"ד פרידמן לא הייתה סדורה, אך מדובר בעסקה מלפני 13 שנים, אך לא מדובר במי שבא לתת עדות שאינה אמת. מנגד, עדותו של עו"ד רגב הייתה סדורה למרות שנכח באולם בעת מתן העדויות טרם העדתו.

גם ב"כ האב הפנה להלכה שלא תמיד ידו של המעקל המאוחר תהא על העליונה בעת שמדובר במתנה, אלא יש לבחון את תום הלב של נותן המתנה ושלא מדובר ברצון להברחת נכסים, וכי תום הלב צריך להיבחן במועד ביצוע העסקה.

לעניין אי רישומה של הערת האזהרה אין לכך משמעות, ובמיוחד שלא ניתן לטעון כאילו המעקל הסתמך על הבעלות הרשומה של האב בנכס, הואיל ובתחילת עסקיהם הוא כלל לא ידע שיש לאב בעלות בנכס. יתר על כן, לפי עדות המעקל, הרי הוא לא בדק את הדברים ורק במסגרת הבוררות ולאחריה, הוא בדק את הנכסים וגילה את קיומו של הנכס באמצעות עורך דינו.

לעניין הטענה כי עסקת המתנה אינה תקפה כי היא מנוגדת לאגרת החוב של בנק דיסקונט, הרי הטענה הזו לא יכולה להועיל במסגרת היחסים הפנים משפחתיים, וכי העדר יכולת לאכוף את השלמת הרישום לא שוללת תוקף ההתחייבות.

לגבי ההליכים מול השמאית, צוין מפורשות שמדובר על שמאות למטרת שיעבוד הנכס ולא למכירתו, גם אם הייתה אפשרות למכירה. כך גם לא הובאה שום ראיה לחוסר סולבנטיות של האב לא בשנת 1998 וגם לא היום, דהיינו לא הוכח כאילו בעת מתן המתנה היה האב בקשיים כלכליים וניסה להבריח נכסים.

לשאלת בית המשפט מדוע לא הובא לעדות האח חיים שכטר או מישהו אחר מהמשפחה על-מנת להוכיח את הנטען אודות רצונה של המנוחה, השיב כי די בנסח על-מנת להיווכח בכך. לגבי המניעות בגין אי רישום הערת אזהרה, הרי לפי הפסיקה אין באי הרישום משום חוסר תום לב מול מעקל.

28. ב"כ המעקל הסביר כי מדובר במי שלא דאגו במשך 10 שנים ומעלה לפעול לרישום הערת אזהרה ולהזהיר צדדים שלישיים ומקסימום ישנה התחייבות מצד נותן המתנה ליתן מתנה, וכשניתן לחזור מהמתנה, ולאור אי-רישום הערת אזהרה קיים גם השתק מלטעון לאכיפת ההסכם. עצם המחדל של אי רישום הערת אזהרה כמוהו כהתנהגות בחוסר תום לב. כך גם הפנה לאשר נקבע בהלכת לאניאדו, כי יש להבחין בין מקרה בו צד שלישי אינו מעורב לבין מקרה שבו צד שלישי מעורב, שאזי זכויות המתנה בטלות מול צד שלישי.

עוד טען כי במקרה דנן, חריג תום הלב לא הוכח.

ב"כ המעקל הפנה לכך כי המסמכים היסודיים לא צורפו, כך לא צורף המש"ח, לא הוצג יפויי כוח של נותן המתנה למרות שבית המשפט איפשר לצרף את כל המסמכים וחזקה שאם הם היו בנמצא, היו מוגשים. כך גם לא הוצגו אישורי תשלום ביחס למיסים אלא רק אישור להעברה. במיוחד יפים הדברים כשהתובעים והאב לא זרים זה לזה אלא אב, בתו ובנו, שפועלים במערכת משפחתית-עסקית נרחבת. יתר על כן, מדובר באכיפת הסכם שהינה בלתי צודקת, וכשלתובעים לא נגרם נזק.

עוד ציין כי התובעת נמנעה מהעדת רואה החשבון של החברה.

לטענת ב"כ המעקל, אין לקבל את אותה טענה כאילו התובעים השקיעו כספים ונגרם להם נזק, מעת שלא הובאה כל ראיה לכך. כך גם לא הוכח כאילו מי מהתובעים הסתמך על התחייבות האב, וגם אם הסתמך, הרי לפי עדות הבן-התובע הוא לא הוציא שקל אחד. גם הבת-התובעת העידה שהכספים לא שלה, וכי למעשה מי שפועל כזרועה הארוכה הוא האב.

בנוסף, לא הובאה כל הוכחה על השקעות בנכס. דהיינו, כל יסוד הסתמכות מקבל המתנה לא הוכחה.

ב"כ המעקל הפנה לעדותו של עו"ד פרידמן המבולבלת, כלשונו, וכששלוש פעמים ציין שהעסקה דנן בוטלה, הגם שאחר-כך חזר בו, תוך שקיבל הזדמנות להציג מסמכים, אולם לא הוצג כל מסמך, וכנראה או שהמסמך לא בנמצא או שאינו לטובת התובעים. כל זאת, בעת שמדובר בהליך בו נבחן תום הלב.

חיזוק לתכנית המגירה ניתן למצוא בעדותו של הבן-התובע אשר העיד כי אינו יודע כלום וכי לא שילם כלום. בנוסף, מהעדויות עלה שבחודש ינואר 1998 ניתן היה לבצע את ההעברה והרישום.

לשאלת בית המשפט שאם אכן מדובר בחוסר תום לב מדוע נמנעו התובעים והאב מרישום הערת אזהרה, טען ב"כ המעקל כי היו ביטולי עסקאות, ורישום הערת אזהרה, לכאורה, היה מקשה על חזרה מהמתנה, בה בעת שללא רישום, האב אחז במושכות.

יתר על כן, המשכנתאות נלקחו גם במועדים מאוחרים לפטירת הסבתא, וביחס למשכנתא שנטען שנלקחה בגין טיפול בסבתא, לא הובאו כל ראיות. משכך, עולה שהמשכנתאות שימשו דווקא לפעילות העסקית, כך משכנתא ב- 1995 והגדלתה ב- 1998, וכשהאב עצמו הודה שמדובר על מטרות עסקיות.

בכל הקשור להסכמת הבנק, אמנם עו"ד רגב טען שקיבל את הסכמת הבנק לעסקת המתנה, אבל זה נטען בשפה רפה, וכי על כן לא הוכיחו התובעים כי ניתן היה בכלל לבצע את העיסקה, ולמעשה מדובר בהתנהלות למראית עין, וכשלא ניתן כל הסבר מדוע לא נרשמה הערת אזהרה משך 10 שנים, וכשההסבר אודות אי המצאת אישור עירייה אינו סביר בעליל. עוד הפנה עורך הדין לכך שהאב הודה שבשנות ה- 2000 היה מצוי בסכסוך משפטי עם בנק מזרחי ונתבע בסכומים של מאות אלפי דולרים, ולכן ביקש להגן על הנכס מפני נושים אחרים, ואם באמת היה רוצה לתת מתנה לילדים היה מבטיח שהילדים יקבלו את המתנה.

כל הטענה של המתנה מהסבתא הורחבה במהלך העדויות, כך גם אינה סבירה כשמדובר באינטרס כלכלי וזהות משפחתית, ואם באמת היו רוצים לקיים רצונה, ניתן היה להבטיח זאת על-ידי רישום.

דיון והכרעה:

29. לאחר שבחנתי את חומר הראיות והנטען על-ידי ב"כ הצדדים, מסקנתי כי יש לדחות את התביעה, מהטעמים שיפורטו להלן.

30. אכן, לכאורה על פני הדברים, מדובר בעסקת מתנה שנערכה שנים רבות טרם הטלת העיקול, ועל כן לכאורה לא מדובר על העברת נכסים במטרה להבריח את בעלותו של האב בנכס, מפני הנושה הספציפי – הוא המעקל דנן.

יתר על כן, מדברי המעקל, עולה כי לא ידע אודות נכס הרשום על-שם האב, טרם שנקבע כי האב חייב לו כספים, ופנה לאתר נכס של האב על-מנת לעקלו. דהיינו, במסגרת עסקיו עם האב, לא הסתמך המעקל על אותו רישום.

אולם, בכך לא סגי, הואיל ויש לבחון את השתלשלות האירועים, משך כל התקופה, השתלשלות שיש בה להאיר גם אודות עסקת המתנה במועד מתן התצהירים, ולאחריה.

31. לא בכדי נצרכו התובעים והאב להביא בפני בית המשפט את המניע לעסקת המתנה. כפי שהוסבר על-ידם, המניע נעוץ באותו רצון של אימו המנוחה של האב. תימוכין לרצונה זה מצאו התובעים בכך שגם שאר האחים והאחיות של האב, פעלו בהתאם לרצונה של אמם המנוחה.

מניע זה נסמך על עדות התובעים והאב, וכן על עדותו של עו"ד רגב, כך גם הפניה לנסח המקרקעין. בנסיבות אלו, מצופה היה כי אותו אח אשר היה "המוציא והמביא" בכל הקשור לעסקאות השונות בתוך המשפחה ואשר עמד מול עורכי הדין, היה מובא לעדות, דבר שלא נעשה.

יתר על כן, גם אותה "שרשרת העברות" אשר נטען לה, לא הוכחה דיה, ובמיוחד נוכח אותן נסיבות נטענות, כאשר בסופו של יום, לפחות ביחס לחלק מילדי האחים האחרים, הזכויות נרשמו על-שם אשתו של האב – אם התובעים.

כך גם לא הוצגו בפני בית המשפט מועדי ביצוע העסקאות השונות בין בני המשפחה האחרים להוכחת המניע האמור, וכשלא די בנסחים שהוצגו על-מנת להציב את התשתית הראויה, שאכן כלל בני המשפחה פעלו בהתאם לרצונה הנטען של המנוחה.

32. אכן, ככל שהיה מדובר אך ורק בשאלת המניע, יכול וניתן היה לבחון שאלה זו בלבד. אולם, אין להתעלם מהנסיבות הנוספות, ובמיוחד אשר הוצג על-ידי התובעים עצמם.

33. ראש וראשונה, יש להתייחס לתובע אשר מצא לנכון להגיש תצהיר מפורט הכולל פרטים רבים. אולם, מסתבר כי אינו יודע כלל ועיקר את המצוי בתצהיר, ומעדותו עלה שלמעשה חתם על התצהיר לפי בקשת מי מהמעורבים האחרים. יתר על כן, בכל הקשור לתובע, עולה כי לא שילם את חלקו במיסוי בגין עסקת המתנה, וכשלמעשה אינו יודע אודותיה מאומה.

יתרה מכך, כל שיודע הוא לטענתו, כי כ- 20 שנה לפני עדותו הובטח לו כי יקבל את הזכויות מהמנוחה, הא ותו לא.

אמנם התובע ניסה להסביר כאילו קשור הוא באמצעות אחותו לכספים אלו או אחרים, אולם בסופו של יום, ניתן לקבוע כי אכן "תורתו אומנותו" וכי אין ולא היה לו כל קשר לנכס או לעסקים השונים של משפחתו.

מכל מקום, ברור כי התובע לא שינה מצבו לרעה ולא הסתמך על המתנה לנסיבות אלו או אחרות.

34. התובעת ניסתה להציג עצמה כאשת עסקים, תוך טענה כי הסתמכה על המתנה אשר הובטחה לה, לרבות בכל הקשור להשקעותיה בנכס עקב המתנה.

בנוסף, ניסתה – ולא בכדי – להרחיק אביה מכל פעילות הקשורה לעסקיה, וכשלגרסתה, עוד בתחילת שנות ה- 90, הועברו אליה הזכויות בחברות השונות, וכשהיא הפועלת מטעם החברות. כל תפקידו של אביה הסתכם בעזרה וסיוע בזמנו הפנוי, כביכול.

אם לא די באמור, לראשונה שמענו אודות נטילת המשכנתא בשנת 1995, למימון הטיפולים הרפואיים במנוחה, רק במסגרת חקירתה הנגדית, וכשברור שהאב החרה החזיק אחריה.

עם זאת, לא למותר להפנות לדברי האב בתשובתו לשאלה ישירה כאילו המשכנתא ניטלה בגין הטיפול באמו המנוחה "אני משיב שמכמה סיבות" (עמ' 30).

גם האב בתצהירו כעדות ראשית בחר להתייחס לעצם עסקת המתנה בלבד, תוך הסבר כי לא ניתן היה להשלים את עסקת המתנה ברישום בגין המשכנתא, כאשר לטענתו, משכנתא זו רבצה על הנכס מאז שנת 1995 והוסרה רק בשנת 2010.

35. בניגוד לניסיונות אלו, מהעדויות עולה כי האב הוא זה שפעל מטעם החברה לכל דבר ועניין, ומנגד לא יכולה הייתה התובעת, לענות על שאלות שהיה מצופה כי תענה עליהן, אם אכן כגרסתה.

מעדות האב עולה כי לא מדובר על מי שמסייע לבתו במסגרת עסקיה, אלא במי שמשמש בפועל ובהתאם לרישום, כמנהל החברה בפועל.

חרף טענתה של התובעת כי אביה הינו לעזר לה בלבד, לא יכולה הייתה התובעת ליתן הסבר אודות המשכנתאות הקשורות לחברה, כך גם לא יכלה להסביר אודות אותן השקעות נטענות בנכס, ולמעשה ניתן היה להתרשם כי אינה בקיאה בכל הקשור אודות החברה ופעולותיה העסקיות בהקשר לנכס, כך גם ביחס למשכנתאות השונות.

מנגד, האב הוא זה שעמד בפני הבנקים השונים, כך גם הוא זה שבאופן אישי הזמין שמאות, וכשהוא "המוציא והמביא" בכל הקשור לענייני החברה.

ודוק, מעת שהנכס שימש כבטוחה לצרכי החברה, לא ניתן לנתק בין הפעילות של החברה והפועלים מטעמה לבין נושא רישום הזכויות בנכס.

36. בניגוד לאשר נטען על-ידי התובעים והאב, כאילו לא ניתן היה לרשום את הזכויות על-שם התובעים בגין המשכנתא, מהעדויות עולה כי לא רק שניתן היה לרשום את הזכויות על-שם התובעים, אלא שבמכוון אלו לא נרשמו על-שמם, כך גם כי במכוון גם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעים.

אין חולק כי המשכנתא אשר נרשמה בשנת 1995, בוטלה ב- 19.1.98, וזאת על-מנת לאפשר את רישום העברת הזכויות בין האחיות לאחים, ובכלל האמור, העברת הזכויות מאחותו של האב לאב, באותו מועד.

כך גם כי נרשמה משכנתא בשנית ביום 18.2.98.

דהיינו, כי ניתן היה ללא קושי לרשום באותו חודש גם את העברת הזכויות מהאב לתובעים.

אולם, הן מעדות האב והן מאשר ניתן להסיק מעדות עו"ד רגב, לא בכדי לא בוצע הדבר, כפי שלא בכדי לא נרשמה הערת אזהרה בעקבות עסקת המתנה, הואיל וגילוי של העברת הזכויות מהאב לתובעים, היה גורם לכך שהבנק לא היה נכון ליתן את ההלוואה.

כפי שהסביר האב, ההלוואות ניתנו על סמך היכרות הבנק עם האב ועסקיו, וכי על כן לא ניתן היה להעביר את הזכויות על-שם התובעים, וכדברי האב "... אני משיב שזה מה שהבנק דורש. הבנק יודע שאני יהלומן ויש לו ניסיון טוב איתי. גם הבת שלי חתומה..." (עמ' 31).

בהמשך עדותו שם, התייחס האב בהרחבה לנושא גיוס כספים באמצעותו.

37. המסקנה העולה, שלכאורה, ובניגוד לאשר ניסו התובעים והאב להציג בפני בית המשפט, לא הייתה כל מניעה לרישום הזכויות על-שם התובעים.

הוכח שגם אם רבצה משכנתא על הנכס, בנק דיסקונט היה נכון להסירה לתקופה של כחודש, על-מנת לבצע רישומי העברת זכויות בין בני המשפחה, במכר ללא תמורה, ולאחר מכן לחדש את רישום המשכנתא.

משכך, אם אכן מבחינת הבנק לא היה זה משנה אם הזכויות בנכס תירשמנה על-שם התובעים, לא הייתה כל מניעה לרשום את עסקת המתנה בתקופת החודש האמורה, כפי שלא הייתה מניעה לבקש מהבנק לעשות כן, גם לאחר מכן.

38. לכל האמור יש להוסיף כי גם לשיטת האב נצרכו בני המשפחה להלוואות, וכי על כן אף הוגדלה המשכנתא שנלקחה מבנק דיסקונט, כפי שנערכה שמאות על-מנת ליטול הלוואות ולשעבד את הנכס.

כך גם לא סתר האב את אשר נטען אודות חובות שחב הוא לבנק אחר, וזאת בתקופה של כשנה לאחר אותה עסקת מתנה, גם אם בסופו של יום הגיע להסדר זה או אחר בהקשר לחוב זה.

39. לכל האמור, יש להוסיף את הקשור לעסקת המתנה לכשעצמה.

בניגוד ליפוי הכוח שניתן על-ידי מקבלי המתנה, הם התובעים, לא הוצג בפני בית המשפט יפוי הכוח שניתן על-ידי האב, ככל שניתן.

יפוי כח זה הינו בעל משמעות, הואיל וניתן היה לבחון אם מדובר במתנה הדירה, אם לאו. בלשון אחרת, האם מדובר ביפוי כוח בלתי חוזר אשר יכול וניתן לראותו כמונע מנותנו לחזור בו מהמתנה, אם לאו.

מנגד, מהעדויות עולה שלמעשה ביקש האב להשאיר את האפשרות לחזרה מהמתנה, ככל שימצא זאת לנכון. די בהפניה לדברי ב"כ האב בטיעוניו, וכפי שהובאו לעיל, מדוע יבקש אב לשלול מעצמו את זכות החזרה ממתן מתנה לילדיו.

40. הנה כי כן, העולה מהמקובץ עד כה, שאכן נחתמו תצהירי מתן וקבלת מתנה בהקשר לנכס, מהאב לתובעים.

אולם, מדובר במתנה, לפיה הותיר בידו נותן המתנה את האפשרות לחזור בו ממנה, בכל עת, וזאת בשני היבטים: האחד, הימנעות ממתן יפוי כוח בלתי חוזר בעת עסקת המתנה; השני, אי רישומה של המתנה, ובאופן שחל האמור בסעיף 5 לחוק המתנה.

כך גם ניתן לקבוע כי לא הוכח כאילו מי ממקבלי המתנה שינה מצבו לרעה בהסתמך על אותה התחייבות ועל אותה עסקת מתנה.

מנגד, ניתן לקבוע שלמעשה האב ראה בזכויות כזכויותיו לכל דבר ועניין, כפי שראה בחברה כחברה שבבעלותו לכל דבר ועניין.

אמנם, בכל הקשור לחברה, המניות אכן הועברו על-שם התובעת, אולם לא בכדי נותר האב כמנהל, ולא רק כתוארו אלא גם כפועלו, בניגוד לבעלת המניות אשר לא יכולה הייתה להאיר את עיני בית המשפט אודות החברה ופעילותה, לרבות בכל הקשור להיבטים הכספיים.

כך גם בכל הקשור לזכויותיו הרשומות של האב בנכס. האב הוא זה שהחליט בכל הקשור לשיעבודים של זכויותיו אלו, וללא קשר למקבלי המתנה. ודוק, אם ביחס לבת נטען כי גם היא הייתה ערבה לנטילת הלוואה מהבנק, לא כן ביחס לתובע.

בלשון אחרת, בפועל ראה האב את הזכויות כזכויותיו הוא, וכך גם בחר להציג את הדברים כלפי חוץ, ובמיוחד כלפי הבנקים.

בנסיבות אלו, נראה כי מתעורר ספק אם לא יותר מכך כי במכוון נמנע נותן המתנה להעביר את זכויותיו על-שם מקבלי המתנה, כפי שהאחרונים נמנעו מלדאוג לכך בהסברים שאין מקום לקבלם.

41. דומה כי אין להוסיף, ודי באמור, על-מנת לקבוע שהמקרה דנן אינו בגדר אותם מקרים חריגים, בהם יד מקבלי המתנה על העליונה מול מעקל, אלא היפוכם של דברים.

סיכומם של דברים:

42. ענייננו במקרה נוסף של תחרות בין עסקת מתנה במקרקעין הנעשית בחוג המשפחה, ואשר לא נרשמה ונותרה בגדר התחייבות למתנה, וכשגם הערת אזהרה לא נרשמה – כל זאת מול זכויותיו של מעקל הזכויות הרשומות של נותן המתנה.

43. במקרה דנן, אמנם מדובר בהתחייבות לתת מתנה אשר ניתנה זמן רב לפני הטלת העיקול. אולם, בבחינה כוללת של הנסיבות, נראה כי מדובר במתנה הדירה - ובמכוון הותיר האב בידיו את אפשרות החזרה, כך לפי טענתו הוא.

בנוסף, לא הוצג יפוי הכוח שנטען שניתן מטעם נותן המתנה. כך גם לא הוכח כאילו מי ממקבלי המתנה שינה מצבו לרעה.

אם לא די באמור, זכויות נותן המתנה, הוא האב, היו משועבדות לבנק דיסקונט, וקשה לקבל את ההסבר כאילו המשכנתא ניטלה אך ורק בגין מחלת האם, במיוחד נוכח הודאת האב כי לא זאת הייתה הסיבה היחידה, והעלאת הסבר זה רק במסגרת החקירות.

דהיינו, הוכח כי משך שנים שימש הנכס כבטוחה לצרכי החברה.

בבואי להידרש לשאלת תום הלב, אין מנוס מלקבוע כי לא הייתה כל מניעה לרשום הערת אזהרה, ויתרה מכך, ניתן היה אף לרשום את ההעברה בפועל - אם היו אכן חפצים בכך. אולם, מהראיות עולה שככל הנראה, במכוון לא בוצע האמור, לאור השעבוד לבנק.

לבסוף, הוכח כי למעשה גם העברת המניות לתובעת בחברה, לא מנעה מהאב לתפקד כבעלים של החברה, בפועל, לכל דבר ועניין. ומנגד, התובעת לא יכולה הייתה לספק כל אינפורמציה עובדתית, וכאמור, אין לנתק בין כלל עסקי החברה והנכס אשר שימש כמקור מימון לפעילותה.

44. יוער ולמעלה מהנצרך, כי במהלך הדיון הוצע על-ידי המעקל להסתפק בערבויות אישיות לתשלום החוב, הצעה שנדחתה על-ידי האב, הגם שידע כי יכול ואם התביעה תידחה "יסכן" את אותה צוואה נטענת של אימו המנוחה.

45. הנה כי כן, בחינת המבחנים שקבעה הפסיקה, עולה כי בעניינו למעשה לא ניתן לראות את זכות התובעים כמקבלי מתנה, כזכות העומדת מול זכותו של המעקל, ובכל מקרה, אינה יותר מאותה זכות "שברירית" שאינה יכולה לעמוד מול זכותו של המעקל.

כך גם לא שוכנעתי שאכן עמדו התובעים בהוכחת הנדרש לרבות בשאלת תום הלב.

44. לאור כל האמור, התביעה נדחית.

45. התובעים ישלמו לנתבע 1 שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪.

46. המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ד טבת, תשע"ג (6.1.13).

חתימה