מ ב ו א

התובעת והנתבעת שכנגד (להלן: אלמוג) יזמה עם גינדי השקעות בע"מ את הקמת מגדל המגורים White בן 25 הקומות בעיר ראשון-לציון (להלן: המיזם) ושימשה קבלן מבצע של המיזם. לצורך ביצוע עבודות האלומיניום במיזם התקשרה אלמוג עם הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן: דלתון), ולשם כך נכרת ביום 18.09.07 חוזה בין השתיים (נספח א לתצהירי אלמוג) (להלן: החוזה). בנספח לחוזה (סעיף 5) נכתב כי המועד שבו יחל ביצוען של כל העבודות הוא מידי, וכי הן תסתיימנה בחודש ספטמבר 2008. התמורה המגיעה לדלתון בעבור עבודתה, על-פי החוזה וכתב הכמויות, היא 3,450,000 ₪ (מע"מ אינו כלול).

לטענת אלמוג, דלתון התגלתה כחברה בלתי מקצועית ובלתי מיומנת: לא היו לה היכולת, הכישורים, האמצעים או כוח האדם המיומן כדי למלא אחר התחייבויותיה לפי החוזה. בשל התנהלותה הרשלנית של דלתון, אליבא דאלמוג, הסתיימו העבודות במיזם יותר מ-17 חודשים לאחר המועד שנקבע בחוזה לסיומן. לגרסתה, דלתון נטשה את המיזם בלי להשלים את מלוא התחייבויותיה, ואחרי שהמיזם החל להתאכלס בחודש ספטמבר 2009 היא נאלצה לשכור קבלן משנה אחר בינואר 2010 כדי שישלים את עבודות האלומיניום ולערוך את תיקוני הבדק על-ידי אחרים. אלמוג מפרטת את עיקר נזקיה כדלקמן:

א) הוצאות שנאלצה להוציא כדי להשלים את העבודות באמצעות קבלן האלומיניום החליפי, בסך 260,500 ₪.

ב) הוצאות תקורה בניהול המיזם, שהתארך לטענתה באשמת דלתון, בסך של 1,188,768 ₪.

ג) פגיעה במוניטין שלה, בסך של 1,126,602 ₪.

סך-כל הנזקים שלטענת אלמוג נגרמו לה מוערך אפוא בסכום של 2,575,870 ₪. אם ייפסק לזכות דלתון סכום כלשהו, היא מוסיפה, יהיה צורך להפחית ממנו סך של 201,500 ₪ חלף ערבות הבדק (מכוח סעיף 10 לנספח לחוזה, הקובע כי שיעורה של הערבות לתקופת הבדק יהיה 5% מסכום החשבון הסופי) וסך 24,179 ₪ בגין הביטוח (מכוח סעיף 9 לנספח לחוזה, הקובע כי בעבור ביטוחים ינוכה סך של 0.6% מערך החוזה). לאחר שהוגשה חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט העמידה אלמוג את תביעתה על סך 2,127,238 ₪ (ראו סעיף 24 לסיכומים מטעמה).

דלתון מבקשת לקבל מנגד כי עמדה בכל ההתחייבויות שקיבלה על עצמה בחוזה, נתנה מענה רצוף לדרישות השינויים שנדרשו ממנה במהלכו וביצעה תיקונים כפי שנדרשה לעשות, ומי שהפרה את החוזה היא אלמוג, שלא שילמה לה את כל הסכומים שהתחייבה לשלם לה בגין ביצוע העבודות. בראות עיניה, התנהלותם של אלמוג או מי מטעמה הייתה רשלנית הן בשלב ההיערכות למיזם הן במהלכו. הרשלנות באה לידי ביטוי בשינויים תכופים ומהותיים בעבודות, והם שהובילו להתארכות המשמעותית של משך הביצוע – מתריסר חודשים ל-25 – ואף גרמו לה נזקים. את הפיצוי על הנזקים תבעה בתביעה שכנגד מאלמוג ומיצחק אמסלם, בעליה ובזמנים הנוגעים לפרשה גם מנהלה הכללי. לדעתה, אף בלי להיזקק לדוקטרינה של הרמת מסך, יש לחייב את אמסלם לפצותה באופן אישי וישיר מכוח אחריותו האישית והישירה כאורגן של אלמוג. ואלה ראשי הנזק שהיא מונה:

א) תשלום תמורת ביצוע עבודות שטרם שולמה לה, בסך 1,459,640 ₪ (נומינלי; מע"מ אינו כלול). סכום זה מסתכם, בתוספת הצמדה לפי החוזה ולאחר ניכוי הוצאות ביטוח והוצאות אחרות לפי החוזה, בסך 1,512,841 ₪ (מע"מ אינו כלול).

ב) פיצוי בעד נזקים שונים עקב אי-תשלום התמורה במועד, בסך 803,000 ₪ (מע"מ אינו כלול).

ג) פיצוי בגין התמשכות העבודות והוצאות נלוות (לרבות תקורה), בסך 794,000 ₪ (מע"מ אינו כלול).

לטענת דלתון, נזקיה עולים כדי הסך של 3,156,468 ₪ (מע"מ אינו כלול).

אלמוג טוענת בתשובה לתביעה שכנגד בין השאר כי יש לדחות את תביעת דלתון לפיצוי המוסכם בגין עיכוב בהעברת התשלומים במועד, וכן לדחות את תביעתה לפיצוי בעד אבדן הזדמנויות ורווח. הנתבעים שכנגד טוענים גם כי יש לדחות את התביעה האישית שהוגשה נגד אמסלם, בעליה של אלמוג, מפני שאין היא אלא תביעת סרק הנעדרת כל עילה שבדין.

ד י ו ן ו ה כ ר ע ה

1. בהסכמת הצדדים מונה הדוקטור צבי ציקליק, מומחה להנדסה ולניהול פרויקטים, למומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה ציקליק). הלה נעזר ביועץ האלומיניום יונתן יולביץ' (להלן: היועץ יולביץ'), אשר אף הוא הגיש חוות דעת. המומחה ציקליק והיועץ יולביץ' נחקרו על חווֹת דעתם בבית המשפט.

המומחה ציקליק בחן את סעיפי החשבון הסופי השונים בשתי הגרסאות: גרסה 13 של דלתון וגרסה 14 של אלמוג. הוא חיווה דעתו כי החשבון הסופי המצטבר המאושר הוא בסך 4,125,279 ₪ וכן אישר את דרישת אלמוג להפחתות בסך 95,284 ₪ (סעיף 10 לחוות הדעת). לאחר שבחן את טענות הצדדים חיווה דעתו כי היה על אלמוג לשלם לדלתון בעבור העבודות שביצעה סך של 4,029,995 ₪ (מע"מ אינו כלול). מסכום זה יש להפחית את הסכומים שכבר שולמו לה (עדותו בעמ' 23 לפרוטוקול הדיון, שורות 19–21). חוות הדעת של המומחה ציקליק, יש להעיר, לא עסקה בטענה לנזק בגין פגיעה במוניטין או בחישובי הצמדות למדד. כך הבהיר גם בעדותו לפניי:

[...] היא לא עוסקת בנזקים שנתבעו כמו, כדוגמה, נזקים כלכליים[,] שיש יועץ כלכלי[,] או מוניטין או התמשכות ביצוע, דברים מהסוג הזה, שאל"ף, זה לא בתחום מומחיותי, ובי"ת, חלקם תלויים בהחלטת בית משפט. [...] חוות הדעת לא כוללת את זה.

(עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 9–

13; ראו גם שורות 27–30)

לטענת אלמוג, יש להפחית מהסך של 4,029,995 ₪ את סך-כל הסכומים שכבר שולמו לדלתון, המסתכמים בסך 3,355,685 ₪, ואז מתקבל הסכום של 674,310 ₪. לשיטתה, מסכום זה יש לחסר סך של 24,179 ₪ בעבור הביטוח. כאמור סעיף 9 לחוזה קובע כי מכל חשבון מאושר יש להפחית סכום בשיעור 0.6% בעבור ביטוח. ועוד היא טוענת כי יש להפחית סך של 201,499 ₪ (5% מסכום החשבונות הסופיים) חלף ערבות הבדק, כך שלטענתה מתקבל הסך של 448,632 ₪ (מע"מ והצמדות אינם כלולים). לפי סעיף 8(א) לחוזה, חמישה אחוזים מכל חשבון מאושר יעוכבו בידי אלמוג כפיקדון עד לסילוק החשבון הסופי, אשר כפוף לכך שהקבלן ימציא ערבות לתקופת הבדק. בסעיף 10 לנספח לחוזה נקבע כי ערבות לתקופת הבדק (שעל דלתון למסור לפי סעיף 14 לחוזה) היא ,,ערבות בנקאית צמודה למדד בשיעור של 5% מסכום החשבון הסופי המאושר. או שהסכום יעוכב עד גמר תקופת הבדק'' (ההדגשה במקור).

דלתון סוברת כי אין לקזז 0.6 אחוזים מהחשבון הסופי בעד הביטוח, שכן אלמוג לא הציגה פוליסת ביטוח כלשהי שלפיה בוטחה. ואולם בכתב התביעה שכנגד היא הכירה בתשלום בעבור הביטוח, שכן כתבה כי הסכום תמורת העבודות ,,[...] בתוספת התייקרויות ולאחר ניכוי הוצאות ביטוח ואחרות בהתאם להסכם בין הצדדים, מסתכם בסך של 1,512,841 ₪ (לא כולל מע"מ)[...]'' (סעיף 95). לפיכך דלתון מנועה מהשמיע את הטענה כי אין לנכות את הסכום תמורת הביטוח מהסכומים המגיעים לה. המומחה ציקליק, ועל כך אין עוררין, לא קיזז סכום זה (עדותו בעמ' 23 לפרוטוקול, שורות 23–27; ראו גם עמ' 24, שורה 20). על-כן אני קובעת כי לפי הוראות החוזה, וכפי שהודתה דלתון בכתב תביעת הנגד, אלמוג זכאית לקזז סכום בשיעור של 0.6% מערך החוזה בעבור ביטוח.

דלתון טוענת עוד כי אין להפחית חמישה אחוזים מהחשבונות החלקיים בגין ,,חלף ערבות בדק'', והיא סומכת טענתה זו על ההחלטה מיום 11.02.14, שבה נדחתה בקשתה של אלמוג לפיצול סעדים בטענה לנזקים שיתגבשו בעתיד ואשר לא נתבעו בכתב התביעה. טענת אלמוג שהיא זכאית להוסיף ולהחזיק בעיכבון דינה להידחות, באשר היא אינה מתיישבת עם ההחלטה, כך אליבא דדלתון. הסכום המעוכב כאמור צריך להיות 201,499 ₪ לפי אלמוג. למעשה היא עיכבה סך של 179,273 ₪. היא טוענת כי בגין מחדליה של דלתון והעובדה שלא ביצעה את עבודות הבדק כנדרש, שימשו אותה בפועל הסכומים המעוכבים בידיה למימון ההוצאות על תיקוני הבדק (סעיפים 120–129 לתצהיר מנהל המיזם יאיר נפתלי). אלמוג טוענת כי הוציאה בעבור תיקוני הבדק במיזם לקבלן האלומיניום המחליף סך של 149,360 ₪ (ללא מע"מ), וצירפה חשבוניות שהוציא אותו קבלן (נספח פה לתצהירי אלמוג). בתמיכה לטענה זו דלתון מפנה לנספח יד לתצהירה, שכולל פרוטוקולים חתומים בחתימותיהם של הדיירים במיזם על ביצוע תיקונים בתקופת הבדק. ליקויים נוספים בעבודת דלתון שלהם טענה אלמוג מופיעים במכתבים ששלחה אליה ובהם התריעה על כך שוויטרינות הותקנו באופן רשלני, ואף ציינה כי הדבר יוצר סכנת חיים. דלתון משיבה כי בעיית חוזק הוויטרינות נעוצה בתכנון לקוי של האדריכל מטעם אלמוג. ואולם מאחר שתיקוני הבדק היו שונים ומגוונים, מקובלת עליי טענת אלמוג כי הוציאה עליהם סך של 149,360 ₪.

נוסף לכך היא טוענת כי הייתה זכאית לפיצוי בסך של 260,500 ₪ בגין תשלומים שנאלצה לשלם לקבלן המחליף בעבור השלמת עבודות האלומיניום במיזם. חשבוניות צורפו לחוות דעתו (נספח פו לתצהירי אלמוג) של אילן קלמנוביץ', מהנדס ומוסמך במִנהל עסקים (להלן: מהנדס קלמנוביץ'), מטעם אלמוג. משהוכח כי דלתון לא סיימה חלק קטן מאוד מהעבודות שהתחייבה לבצע במיזם, אך מנגד אלמוג לא שילמה לה בעבור אותן עבודות, אין אלמוג זכאית לפיצוי בגין התשלום ששילמה לקבלן המחליף שהסתכם, לפי טענתה, בסך 160,500 ₪ (מע"מ אינו כלול) – המחיר הפאושלי לביצוע מושלם של עבודות החיפויים בחזיתות הצפונית והדרומית. היא טוענת לסך נוסף, של 100,000 ₪ – תוספת להסכם עם הקבלן אלום יאיר לביצוע החזית המערבית, אבל האסמכתה שהוצגה (נספח ו2 לחוות הדעת) הייתה טיוטת חוזה בלתי חתומה, ומכל מקום גם לא הוכח להנחת דעתי כי בגין עבודות אלה קיבלה דלתון מאלמוג תמורה כלשהי.

למסקנה זו הגיע גם המומחה ציקליק. בחוות דעתו (סעיף 9.2) הוא ציין כי פריטים 202 ו-203 (סעיף 99.01.210 לחשבון 13 שהגישה דלתון, שבו ביקשה להכיר כעבודה נוספת) נכללו ברשימת האלומיניום המחייבת את הקבלן. כדבריו:

[...] המזמינה אישרה לקבלן ליישם את סגירת תקרות המעבר באלומיניום במקום בזכוכית אבל לאור התמהמהות הביצוע בחרה לממש פעילות זאת באמצעות קבלן משנה ניפרד. תביעת אלמוג להחזר בשל המעבר מזכוכית לפח אלומיניום אינה מוצאת ביטוי במסמכים שאישרו מעבר זה ועל כן אינה מתקבלת על ידי. במקביל, אני סבור כי גם דרישתה של דלתון לפיצוי של 135,000 ₪ אינה במקומה. ראה לעניין זה גם את חוות דעתו של היועץ, מר יולביץ – לא מאושר.

(ההדגשה במקור)

בחקירתו הנגדית אישר המומחה ציקליק כי לא קיזז מחשבונות דלתון שאישר את הסכום ששילמה אלמוג לקבלן החליפי תמורת ביצוע הסגירה בין הקומות (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 27–33). הוא הבהיר (עמ' 27, שורות 20–21) כי אלמנט הסגירה הוא רק פרט מסוים ולא כל הגשר בין הקומות. אך מנגד המומחה לא אישר לדלתון את הסכום שדרשה בגין אותה עבודה בחשבון שהגישה (135,000 ₪), ולפיכך אין לקזז את הסך של 135,000 ₪ מהסכום שנקבע כי דלתון זכאית לו. היועץ יולביץ' חיווה דעתו (סעיף ב10 לחוות הדעת) כי הסגירה בין הקומות הייתה באחריות דלתון, ואם לא ביצעה אותה יש לקזז את עלות ביצועה מחשבונה. לדבריו, ברשימות האלומיניום לא צוין החומר שבו ישתמשו לסגור את הרווח בין היחידות המותקנות בקומות. עם זאת בתיאור הגרפי שצורף ניתן לראות כי קיימת סגירה כזו, שהיא חלק מתכולת העבודה של הקבלן. לדבריו הסכום ששולם לקבלן המשנה, 160,000 ₪, נראה סביר.

על-פי האמור לעיל אני סבורה כי אלמוג זכאית לעכב סך של 149,360 ₪ (מע"מ כלול) בעבור תיקוני הבדק, וכי היא אינה זכאית לקזז סכום נוסף בשיעור 5% מהחשבונות בגין ערבות בנקאית. אלמוג לא הוכיחה כי הוציאה סכומים מעבר לאמור לעיל על תיקונים בתקופת הבדק, שחלפה עברה לה, ועל-כן אין לחייב את דלתון בהפרשת סכומים נוספים בגין תיקוני הבדק.

2. על-פי עדות המומחה ציקליק, ניתן לאשר תשלום נוסף בסך 37,900 ₪, לפי סעיף 99.01.040 לחשבון דלתון 13, הגם שבחוות הדעת עצמה לא אישר אותו המומחה. לכן הסכום המצטבר לפי חוות דעתו של המומחה ציקליק כחשבון סופי מסתכם לסך של 4,067,895 ₪. בחקירתו (עמ' 31 לפרוטוקול) הופנה המומחה לחשבון 14 של אלמוג, לתת-פרק 99.01.040, ששם נכתב כי אושר לדלתון תשלום בסך 37,900 ₪ לפי דרישת תשלום בגין תוספת לפרופיל איטום לחלונות. למרות זאת, כך הוא העיד, הוא סבור שלא הגיעה לדלתון תוספת בגין כך הואיל והאיטום הוא באחריות הקבלן המבצע (עמ' 29, שורות 2–7). עם זאת משעומת המומחה עם העובדה שהצדדים ניהלו משא-ומתן בגין פרט זה והסכימו שדלתון זכאית לסכום של 37,900 ₪ בגין פרופיל האיטום הוא השיב:

ת: [...] יש לי התלבטות – אם אלמוג רשמה שמדובר בחשבון סופי, וזה סעיף שמבחינתה הוא חלק מתהליך ההתחשבנות עם הקבלן, אז במקרה הזה אני חושב ש– – –

ש: היה מקום לאשר.

ת: היה מקום לאשר.

(עמ' 32, שורות 17–20)

מכאן שהסכום אשר דלתון הייתה זכאית לו לפי חוות הדעת בעבור העבודות הוא 4,067,895 ₪ (מע"מ והצמדה אינם כלולים) הוא מתקבל מחיבור סך של 4,029,995 ₪ (לפי חוות דעת המומחה ציקליק) וסך של 37,900 ₪ שהמומחה ציין בחקירתו כי יש מקום לאשרו, כפי שבואר לעיל.

3. דלתון מציינת בסיכומיה (סעיף 180) כי הסכום של 3,355,685 ₪ שקיבלה מאלמוג בגין חשבונות חלקיים כולל בתוכו סך של 99,436 ₪ בגין התייקרויות, ואֵי-לכך הסכום הנקוב ששולם לה שאינו כולל הצמדות הוא 3,256,249 ₪. בסעיף 207 לסיכומי אלמוג היא אינה שוללת שאכן הסך הנ"ל שולם בגין התייקרויות. לפיכך הסכום שנותר לתשלום, שאותו חבה אלמוג לדלתון, הוא 811,646 ₪ בערכים נומינליים (3,256,249 ₪–4,067,895 ₪) (מע"מ והתייקרויות אינם כלולים), וזאת לפני ביצוע הפחתות כמפורט להלן: מתוך הסכום שדלתון זכאית לו בגין העבודות שביצעה יש לקזז סך של 24,407 ₪ (0.6% בעבור ביטוח), ומתקבל סך של 4,043,488 ₪. נוסף על כך קבעתי כי אלמוג רשאית להפחית סך של 149,360 ₪ בגין תשלומים לקבלן אחר בשל תיקוני הבדק. לאחר פעולת החיסור מתקבל הסך של 3,894,128 ₪, וממנו יש להפחית את הסכום ששולם לה, 3,256,248 ₪ (הצמדות ומע"מ אינם כלולים). ההפרש המתקבל הוא 637,880 ₪ (ללא התייקרויות ומע"מ) שעל אלמוג לשלם לדלתון. מכאן שאלמוג חייבת לשלם לדלתון בעבור העבודות שביצעה במיזם סך של 637,880 ₪ (מע"מ והצמדה אינם כלולים).

את הסך של 637,880 ₪ יש להצמיד למדד תשומות הבנייה של חודש אוגוסט 2007, לפי הוראות החוזה, עד ליום הגשת התובענה שכנגד, והסכום יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום הגשת התביעה שכנגד מטעם דלתון (10.11.10) ועד ליום התשלום המלא בפועל. לסכום שמתקבל ייתוסף מע"מ כדין.

במאמר מוסגר יצוין כי הדוקטור אופיר בשן, המומחה לכלכלה מטעם דלתון, נתן דעתו בפרק ג לחוות דעתו לתשואה לתקופה שמדצמבר 2009 ועד לאחד בדצמבר 2014 שלהשקפתו דלתון זכאית לקבל ושמסתכמת בסך 417,486 ₪. ואולם נזק בשל עלות הכסף והעובדה שדלתון נאלצה ליטול הלוואות לא נתבע בתובענה שהגישה. אלמוג התנגדה להרחבת החזית (עמ' 171 לפרוטוקול).

4. אין חולק על כך שעבודות האלומיניום במיזם נמשכו חודשים מספר (כשנה) לאחר תום פרק הזמן שנקבע להן בחוזה.

אלמוג טוענת כי נגרמו לה הוצאות תקורה עודפות בשל התמשכות המיזם באשמהּ של דלתון, הוצאות שלא הייתה אמורה להוציא אילו הסתיימו עבודותיה של דלתון במועד המתוכנן. לשיטתה, דלתון מעולם לא השלימה את עבודות האלומיניום, לא במועד שנקבע בחוזה ולא בכלל (כזכור מדובר בעבודות השלמה שבעבורן שולם סכום של כ-150,000 ₪), וגרמה לאיחור בן למעלה מי"ז חודשים בביצוע העבודות. היא מציינת כי דלתון הפרה את הוראות החוזה, בין השאר כשלא פעלה כמתחייב מסעיף 10 לרשימת האלומיניום, הקובע תנאים לתחילת ביצוע העבודות כמפורט להלן:

לאחר אישור תכנית ייצור הקבלן יבצע דירה אופיינית לדוגמא לאישור האדריכל והיועצים השונים. רק לאחר קבלת אישור כל הגורמים, הפריט יעבור לייצור וביצוע סידרתי.

(נספח ב לתצהירי דלתון)

בנספח א לחוזה, שכותרתו ,,תנאים מיוחדים'', נקבע בסעיף 24 כי ,,[...] הוראה ליצור מוצרי האלומיניום יעביר נציג חב' אלמוג בכתב מינ[י]מום 90 יום לפני הרכבתם, הוראה להרכבת מוצרי האלומיניום יעביר נציג חברת אלמוג בכתב מינ[י]מום 30 יום לפני הרכבתם''. בסעיפים 25–26 לאותו נספח נקבע כי דלתון תתקין את מוצרי האלומיניום בדירות רק לאחר גמר ריצוף הדירות, גמר צבע ראשון וגמר טיח בחוץ, וכי ,,[...] לא יורכבו חלקי דירות[.] כל הפסקת עבודה מצד אלמוג כרוכה בתיאום נוסף של 14 ימים''.

לטענת אלמוג, דלתון לא קיימה תנאים אלו: היא לא הכינה תכניות לביצוע, לא פעלה לאשרן, לא ביצעה דירה לדוגמה, וגם החלה בייצור הסדרתי בטרם קיבלה את אישורם של כל הגורמים כמתחייב. דלתון טוענת כי העבודות התמשכו בשל מחדליה של אלמוג והתנהלותה. לתפיסתה העדר תכנון מוקדם ראוי מצד אלמוג, שינויים מהותיים בעבודות שביקשה תכופות וחילוקי דעות שנתגלעו בינה לבין היזם גינדי הם שהובילו לעיכובים ניכרים בביצוע עבודות האלומיניום במיזם. דלתון טוענת כי ביצוע עבודות האלומיניום היה אמור להתבסס על חוברת רשימת האלומיניום שצורפה לתוכניות אדריכל בפרויקט. על-גבי החוזה נכתב בכתב יד ובצירוף חותמת אלמוג כי התכניות המחייבות את דלתון הן תכניות האדריכל ורשימת האלומיניום שצורפה לה. בהקשר זה מקובלת עליי טענת אלמוג כי רשימת האלומיניום של האדריכל אינה תכנית המאושרת לביצוע (shop drawing), וכי על-פי הוראות החוזה היה על דלתון להכין את תכניות הביצוע האלה.

בחוות דעתו דן המומחה ציקליק בשאלה מהי מידת אחריותו של כל אחד מהצדדים להתמשכות עבודות האלומיניום בפרויקט. הוא הסביר כי באחריות המזמין לקבוע, על-ידי יועציו, אילו מערכות אלומיניום תתאמנה לבניין וכי עליו לספק לצורך הכנת הצעה בין השאר כתב כמויות, מפרט טכני, רשימות אלומיניום וחוברת פרטים מדויקים. המפרט הטכני המצורף למכרז צריך להגדיר באופן ברור ומקצועי את סוגי המערכות, את האלמנטים הכלולים, את אופן הביצוע, את סוג הזיגוג וכיוצא באלה. המומחה הוסיף כי מניסיונו, ואף כפי שעולה מחוות דעתו של היועץ יולביץ' (סעיף ג10),

סביר להניח כי במידה והיה ממונה יועץ מקצועי [לעבודות אלומיניום – ש' א'] לפרויקט לפני המכרז, חומר המכרז היה מדויק ומקיף יותר ותכולת העבודה הייתה ברורה ומוגדרת בצורה חד משמעית. מאידך, יש מקום להניח שהצעת המחיר המבוססת על חומר יועץ מקצועי עלולה הייתה להיות גבוהה יותר מראש ולוקחת בחשבון את כל הנחיות היועץ. במקרה זה בחר המזמין שלא למנות יועץ מקצועי בשלב התכנון, סביר להניח כי אחד השיקולים באי מינוי יועץ הוא חיסכון בשכ"ט היועץ.

ואוסיף שיקול נוסף, על-פי הגיונו של היועץ: קבלת הצעות מחיר נמוכות יותר. ואולם לדבריו, ההחלטה שלא למנות יועץ אלומיניום אינה גורעת ממחויבות הקבלן לתכנן ולבצע את העבודות לפי הפרטים ודרישות האדריכל והתקנים הרלוונטיים (סעיף 5.1ב). בשלב התכנון לביצוע, כך לדעת המומחה ציקליק, באחריות קבלן המשנה להכין סרטוטי ביצוע ולהביאם לאישור המזמין ויועציו. ,,[...] בשלב תכנון זה, שצריך להיות מתואם עם ביצוע שלד הבניין ומערכות שונות המותקנות בבניין, צצות בדרך כלל הסוגיות הקשורות להתאמת היחידות לתכנון המקורי, לביצוע ולציפיות האדריכל, יועציו והמזמינה'' (סעיף 5.1ב לחוות דעתו).

מהחומר שהונח לפניו הגיע המומחה ציקליק למסקנה כי תהליך התכנון לביצוע התמשך הרבה מעבר למקובל במיזמים דומים, ובמקרים רבים לא התקבלו כל האישורים טרם ביצוע העבודה. בחוות הדעת נכתב עוד כי ללא ספק, ביצוע נכון של שלב התכנון לביצוע היה חוסך חלק גדול מאוד מהאי-התאמות והמחלוקות שנתגלעו בין הצדדים, שכן אי-התאמות היו מתגלות בטרם הייצור ולא לאחר ביצוע העבודה. המומחה ציקליק בחן חלק מדרישות השינויים שנכללו בכתבי הטענות, ויצר תרשים הממחיש את זמני הדרישות על פני ציר הזמן (ראו נספח 4 לחוות דעתו).

לפי החוזה, כאמור, על העבודות להסתיים עד לחודש ספטמבר 2008. מכאן שרק דרישות לשינוי שקדמו ליוני אותה שנה עומדות בתנאי החוזה. לפי חוות הדעת של המומחה ציקליק, רק 30% מדרישות השינוי שדרשה אלמוג ושאותן בדק ניתנו עד לחודש יוני 2008. לדבריו, 50% מהדרישות שבחן התקבלו לאחר ספטמבר אותה שנה, מה שגרר מן הסתם איחור במסירת עבודות האלומיניום (ראו תרשים שערך). 20% מהשינויים שבדק נתבקשו בתקופת תשעים הימים לפני מועד סיום המיזם שנקבע בחוזה (ראו סעיף 8 לחוות דעתו).

מהאמור לעיל עולה כי מחצית מהדרישות לביצוע שינויים בעבודות האלומיניום שבחן המומחה ציקליק נמסרו לדלתון רק לאחר מועד סיומן של העבודות שנקבע בחוזה, ועל-כן יש לשאול מה לה לאלמוג כי תלין על איחורים במסירת עבודות אלו אם אלה נבעו ממחדליה.

המומחה ציקליק ציין בחוות דעתו כי על-פי ניסיונו המקצועי וחוות דעתו של היועץ יולביץ', ,,אופן התפלגות השינויים ואופיים'' מאפשר לקבוע ששני הצדדים אחראים ל,,מופע השינויים המאוחר'' במיזם שווה בשווה (סעיף 8). אחריות דלתון נובעת מכך שלא קידמה מהר יותר את תהליך תכניות הביצוע, שהיה חושף את הבעיות בתכנון מוקדם יותר ומקדם את הפתרונות הנדרשים, לרבות תמחור השינויים ואישורם בידי המזמינה. מצדו האחר של המתרס אחריות אלמוג, לדעת המומחה ציקליק, נובעת מכך שלא מונה יועץ אלומיניום מקצועי בשלב התכנון, מה שהיה עשוי לצמצם במידה רבה את הבעיות שצצו במהלך הביצוע (ראו עמ' 8 לחוות הדעת). אמנם נפתלי העיד כי אלמוג שכרה את שירותיו של יועץ האלומיניום מהנדס מרדכי ע' לנדמן תקופה ארוכה לפני כריתת החוזה (עמ' 63, שורות 8–10), ואולם מעדותו של מנהל התפעול בדלתון יוסי נאור, המקובלת עליי, עולה כי אלמוג הבינה שדרישותיו של היועץ מייקרות את עבודות האלומיניום והחליטה לוותר על דרישותיו בהסכם שנכרת בין הצדדים. לכן נוספה הערה בכתב יד שלפיה התכניות שמחייבות הן תכניות האדריכל. לדברי נאור, בשלב המשא-ומתן אמר לו משה בכר, מנהל המיזם שקדם לנפתלי ושמטעמים השמורים עם אלמוג היא נמנעה מזימונו לעדות, כי היועץ לנדמן הכין תכנון לחלק מהפרטים במיזם והציג לפניו נתונים. ,,[...] ואז'', סיפר,

[...] אמרתי לו: תשמע, אם אתה רוצה – מכיוון שהשוני בין מה שלנדמן מתכנן פה, מסרטט, לבין זה, מה שהאדריכל מציין, השוני זה – סליחה על ההשוואה: סובארו לעומת מרצדס – ואם אתה רוצה שאני אתן לך הצעת מחיר על הנתונים שלנדמן מציג, תיתן לי ואני אתן לך הצעת מחיר מעודכנת לנושא. אז הוא אמר לי: לא. והוא אמר לי: אני רוצה להמשיך לנהל אתך משא-ומתן על בסיס התכניות של האדריכל. בשלב שקראו לי לחתום על ההסכם ומר לנדמן יצא עם ההסכם ביד, הסתכלתי ואמרתי: סליחה, לא כתוב פה בשום מקום שהעבודה מתבססת על התכנית של האדריכל. הוא הסתכל, חזר לחדר של יאיר, וחזר כשכתוב שהעבודות מכסות רק את מה שכתוב בתכניות של האדריכל.

(עמ' 169, שורה 31–עמ' 170, שורה 6)

היועץ יולביץ' העיד כי ,,מבחינה חוזית לא היה יועץ אלומיניום[...]'' (עמ' 41, שורות 5–12). כמו-כן הוסיף:

[...] אילו אני הייתי קבלן האלומיניום, אני הייתי מוודא שכתוב באותיות קידוש לבנה שאין שום קשר למסמך של לנדמן, כי המסמך של לנדמן עולה לי הרבה יותר כסף.

(עמ' 43, שורות 22–24)

ובהמשך:

ש: אם כך אדוני מאשר שלנדמן דורש הזמנה חדשה על בסיס שוקו?

ת: כן. לנדמן דורש מ[ש]הו מעבר למה שבוצע בידי דלתון. הוא גם אומר שמה שדלתון הציגו לא מתאים לביצוע.

(עמ' 44, שורות 16–18)

גם נפתלי מטעם אלמוג אישר שהיא התחייבה כלפי גינדי והרוכשים את הדירות לבצע את פרטי האלומיניום לפי תכניות האדריכל (עמ' 63, שורות 8–16). וחקירת המומחה ציקליק הסתיימה בשאלה:

ש: בהנחה שלאחר החתימה על ההסכם, ושלרשימת האלומיניום שצורפה להסכם, שאמרנו שבעצם היא סופית לביצוע, עולה מהכתובים באופן מפורש שיועץ האלומיניום, מר לנדמן – אדוני שמע עליו, או מכיר אותו – לא מקבל את החלטות האדריכל. או את התכנון של האדריכל. עוד הרבה-הרבה לפני קבלן האלומיניום. איך זה בא לידי ביטוי ביכולת של קבלן האלומיניום – ואני מפנה את אדוני לעמוד 8 לחוות דעתו, שמציין: המזמינה צריכה במקרים כאלה לתת את הדעת שקבלן [ה]אלומיניום נדרש בהתראה קצרה ליישם שינויים ולפעול באי-ודאות שנכפית עליו. מה קורה לקבלן האלומיניום בסיטואציה כזאת? שזה אומר כולה שלי, זה אומר כולה שלי, והוא תקוע באמצע ובסופו של דבר מאשימים אותו בהתארכות העבודות?

ת: זאת הסיבה שיש... זאת הסיבה לחלק גדול מהשינויים שישנם. כשלנדמן זיהה שיש בעיות שלא התאימו לו כבר מלכתחילה, הוא בא וטען: חברים, אני לא מאשר פרופיל כזה, או לא מאשר פרט כזה, ועמד על דעתו לשנות אותם.

(עמ' 36 לפרוטוקול, שורה 32–עמ' 37,

שורה 10; ההדגשה אינה במקור)

יוער כי אף לנדמן לא זומן לעדות, ויש לפרש זאת לחובת אלמוג. כבר לפני שנות דור עמד בית המשפט העליון על

[...]כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה[] שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה ר[לב]נטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק[] שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה. [...]

(ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד

לה(1) 736, 760ה [1980])

גם אם היה ליווי מסוים של לנדמן מתחילת הדרך, התכניות ששימשו בסיס לחוזה לא היו פרי עטו אלא של האדריכל, והפרופיל שהוצע היה קליל או שווה ערך לו. הדרישה לשינוי הפרופיל לפרופיל יקר ממנו הביאה עמה עיכובים בביצוע העבודות. במכתב דלתון לאלמוג מיום 18.02.08, זמן אמת (ראו נספח ג לתצהירי דלתון), כתב נאור כי אף-על-פי שבחוזה התחייבה דלתון לספק את המוצרים שפורטו בתכנית האדריכל, היא לא תתנגד להתקין מערכות אלומיניום מסדרות יוקרתיות יותר, ובלבד שהמזמין יתחשב ב,,משמעויות הכספיות הנלוות לכך'' (סעיפים ב, ה). בסוף המכתב ביקש ,,[...] לבחון בכל הרמות להביא לסיומו את הנושא של בחירת סדרות אלומיניום שכן כדור [ה]שלג המתגלגל מתחיל להסב לנו נזקים תדמיתיים כבדים ולזה אין אנו יכולים להסכים'' (סעיף ו).

מנכ"ל דלתון ובעליה, ראובן נניקשוילי, העיד (עמ' 216 לפרוטוקול) כי קיבל תכניות (רשימות אלומיניום של האדריכל) כחצי שנה לפני החתימה על החוזה, ואולם אז

[...] בא לנדמן ונענה ללחץ הפיזי המתון שעשו עליו אלמוג וגינדי, ואמר: בואו נמציא משהו חדש, שיעלה פחות כסף. זה מה שלקח תשעה חודשים.

(עמ' 217 לפרוטוקול, שורות 9–10;

ההדגשה אינה במקור)

לא נעלם מעיניי כי נפתלי ניסה לגמד את משמעות השינוי בסוג הפרופיל, בטענה כי הסוגיה נוגעת לעשרים אחוזים מהעבודות ולא יותר (עמ' 67, שורות 3–5, 23–24). בהקשר זה הוא אישר (שם, שורות 20–21) כי בחודש מרס 2008 אישרו האדריכל ולנדמן פרופיל אחר (לא מתוצרת Schüco), והוא הותקן לבסוף בשטח.

על משמעותם של שינויים מעין אלה בפרויקט בנייה רחב היקף כמו המיזם הסביר המומחה ציקליק:

[...] דרישה לשינויים בפרויקט המתנהל בסביבה דינאמית רווית אי וודאות (כדוגמת פרויקט ,,White'' שהינו בעיקרו פרויקט ,,מוטה שיווק'') אינה בהכרח תופעה שלילית. מתוך הספרות המקצועית והפרקטיקה הרווחת על מנהל הפרויקט וציוותו להשכיל לנהל את תהליך השינויים (והשלכותיהם על התקציב ולוח הזמנים) לכל משך תקופת הביצוע שכן החלטה על מניעת שינויים או צמצומם טרם זמן תיפגע בוודאות בתפקוד הפרויקט לרעת המשתמש הסופי. ייזום השינויים ומימושם (גם בשלבים מתקדמים של הביצוע) מסייע למזמינה (וליזמים) להתאים את הפרויקט בזמן אמת לצרכים המשתנים של הרוכשים הפוטנציאליים ובכך מסייע בשיווק הפרויקט ותורם לרווחיותו. המזמינה צריכה במקרים כאלה לתת את הדעת גם לקבלן האלומיניום שנידרש, לעיתים בהתראה קצרה, ליישם שינויים אלה ולפעול בתנאי אי וודאות שנכפית עליו.

(סעיף 8 לחוות דעתו; ההדגשה במקור)

את השינויים המאוחרים שנתבקשו הוא סיווג לארבע קטגוריות:

א. ליקויים ואי התאמות בתכנון המקורי (חומר המכרז): באחריות המזמינה.

ב. איחורים מצד הקבלן בתהליך ,,התכנון לביצוע'' והצגתו לאישור המזמינה ויועציה.

ג. עיכובי המזמינה באישור תכניות ו/או אישור הצעת המחיר שהציע הקבלן לצורך ביצוע השינוי.

ד. שינויים נסיבתיים ,,אובייקטיביים'' שלא ניתן היה לצפותם במועד מוקדם יותר (דרישות דיירים, אי התאמה עם נסיבות הביצוע בשטח, רצון המזמינה לשדרג המוצר הסופי וכיו"ב).

(שם)

הנה-כי-כן אחת מתוך ארבע הסיבות לאיחור היא באשמתה של דלתון, ובקביעת שיעור אחריותה לעיכוב בביצוע העבודה יש לייחס לכך את המשקל המתאים.

מחוות דעתו של המומחה ציקליק (סעיף 5.1ב) עולה כי תהליך התכנון לביצוע התמשך מעבר למקובל במיזמים דומים, ובמקרים רבים אף לא נתקבלו כל האישורים טרם ביצוע העבודה. המומחה ציקליק אימץ את חוות דעתו של היועץ יולביץ', שבה נקבע כי ,,[...] הליך התכנון לביצוע [...] לא בוצע בצורה טובה, לא הושלם וביחידות מסוימות אף לא בוצע כלל. בכל מקרה, לא התקבלו כל האישורים טרם ביצוע העבודה'' (סעיף ג13). וכן הוסף:

לא סביר כי בהיעדר הליך תכנון לביצוע מסודר וללא אישורים מתאימים, יקבל הקבלן החלטות לגבי ביצוע היחידות בעצמו ומבלי לערב מראש את המזמין וצוות מתכנני הפרויקט בהחלטות אלה. במקרה ויפעל כך לוקח למעשה הקבלן את כל האחריות על תוצאות ביצוע העבודה על עצמו.

(סעיף 14)

אלמוג טוענת כי דלתון עיכבה חודשים ארוכים את תכניות הביצוע של קירות המסך. לבסוף הוחלט על שימוש בפרופיל אחר. היה זה בחודש מרס 2008. בחקירתו הנגדית טען נאור כי הדרישה לקירות מסך לא נכללה בעבודות דלתון במיזם. כדבריו: ,,[...] אנחנו לא התכוונו לעשות קירות מסך, כי זה לא בהזמנה שלי. את זה הסברנו וגם כתבנו'' (עמ' 123, שורות 24–25; ראו גם שורות 29–31). ואולם הוא לא הצביע על מכתב מזמן אמת שבו טען כך (עמ' 119, 124–125). מקובלת עליי חוות דעתו של המומחה כי אלה נכללו בעבודות האלומיניום במיזם. כשנשאל נאור (עמ' 120, שורות 25–27) אם לנדמן אִפשר לדלתון להציע פרופיל חלופי הוא הניד ראשו לשלילה, אך במכתב מיום 20.01.08 (נספח ג לתצהירי דלתון) כתב לנדמן שבכוונת דלתון להציג פרופיל חדש לקיר המסך וכי הוא, לנדמן, הביע את נכונותו לכך. נאור הסכים (עמ' 125 לפרוטוקול, שורות 14–15) כי דלתון לא הכינה תכניות לקירות מסך עד לשלהי ינואר 2008 וציין שלא עשתה זאת גם לאחר מכן.

בסיכום פגישה מיום 28.10.07 שחיבר היועץ לנדמן (המוצג ת/1) נכתב כי ,,הקבלן אמור להציג בימים הקרובים את תוכניות הייצור אותן הכין לפריטים אלה''. דלתון הציגה את התכניות בחודש מרס 2008, כך לטענת אלמוג (ת/3). נאור נחקר על כך בבית המשפט וטען: ,,תכניות הגשנו חד-משמעית'' (עמ' 104 לפרוטוקול, שורה 20). כשנשאל היכן הן השיב: ,,ייתכן שאין לי אותן פה, אבל זה לא אומר שזה לא הוגש[...]'' (עמ' 103, שורה 33), והוסיף כי זה נמצא אצלו כנראה במשרד (עמ' 104, שורה 23). כשניתנה לו הזדמנות אחרונה אמר:

גברתי, אני מצטער. פה אין לי. במשרד יש לי ערמות של תכניות שאם בית המשפט יאשר, בשמחה אני אציג.

(עמ' 105, שורות 32–33)

גם אחיו של נאור, נניקשוילי, אשר העיד אחריו, נמנע מהצגת התכניות. הוא טען כי לא התבקש לחפש אותן או להביאן עמו לדיון וכי לדעתו, ,,[...] אין לזה שום משמעות'' (עמ' 207, שורה 19; ראו גם שורות 31–32). כדבריו:

גברתי, אל"ף, כל החומר הזה שנמצא אצלכם, מופיע בכל מקום. דבר שני, אני חוזר ואומר את מה שעניתי: אין לזה שום קשר, לדברים האלה, למסמכים האלה, ולסכסוך שקיים פה.

(עמ' 210, שורות 22–23)

במכתב מיום 31.01.08 (ת/2) פסל לנדמן את התכניות שהגישה דלתון לאישור וקבע כי אין לייצר לפיהן. הוא הוסיף וציין כי התכניות שקיבל ,,[...] מתעלמות לחלוטין מקירות המסך, מוצרי הליבה של פרויקט זה, נשוא מכתבי מיום 20/01/2008''. בשולי המכתב דרש לנדמן מדלתון להשלים את הנדרש בתוך שבוע ימים. לנדמן המשיך וכתב לגינדי: ,,אי לכך ובהתאם לאמור באותו מכתב, נסגר חלון ההזדמנויות של הקבלן להציג מכלול פרופילים חלופי בשביל קירות המסך בפרויקט זה. קירות המסך שיבוצעו בפרויקט יתבססו על מכלול הפרופילים של חברת 'Schüco'[...]''. דלתון התבקשה להציג בתוך שבעה ימי עבודה את מסמכי ההזמנה של הפרופילים. נפתלי נשאל על המכתב והציג גרסה אחרת, שלפיה עבודות האלומיניום היו צריכות להתבצע עם פרופיל מתוצרת קליל (עמ' 64 לפרוטוקול). הוא אישר: ,,האם שוקו יקר יותר מפרופיל אחר, של קליל? יכול להיות'' (שם, שורה 34). הוכח לפניי שהפרופיל Schüco יקר יותר (ראו עדות היועץ יולביץ') וכי הוא לא הוזמן מדלתון מלכתחילה. הייתה זו דרישה מאוחרת של היועץ לנדמן מטעם אלמוג, שכאמור לא היה שבע רצון מהתכניות המקוריות, הזולות יותר, שתכנן האדריכל.

נאור העיד (עמ' 115 לפרוטוקול, שורות 9–12) כי בפגישה מאוקטובר 2007 אמר לנדמן שלא יאשר את הפרופיל בתכנית האדריכל ושהוא מעוניין בפרופילים מיוחדים לקירות המסך. העד הדגיש כי דלתון לא הייתה מחויבת לבצע את העבודה עם הפרופיל שביקש לנדמן, שהוא יקר יותר מהפרופיל שעליו הוסכם בחוזה. נניקשוילי העיד: ,,[...] רצו את שוקו. [...] ומה שכתוב בתכניות האדריכל זה שני דברים שונים לגמרי. זה מרצדס וזה סובארו[...]'' (עמ' 213, שורות 29–30). ובהמשך:

[...] שלושים שנה אנחנו עושים עבודות. בחיים לא ראיתי פרויקט כזה. שביקשו לעשות משהו מיוחד, למה? בשביל לחסוך את הכסף. כותבים קליל. לא רוצים קליל? רוצים משהו אחר. באה אלמוג ואמרו: אנחנו לא יכולים לשלם סכום כזה. שאלו את לנדמן מה אפשר לעשות. אמר: נעשה מוטציה. נעשה פרופיל חדש[...]

(עמ' 215, שורות 4–8)

לנדמן, בעקבות הדרישה של אלמוג-סלאש-גינדי בפגישות ביניהם – כי במכתבים האלה אתם רואים שההתכתבות היא ביניהם, ויש גם פגישות שבוצעו ביניהם ללא נוכחות של דלתון – באו ומצאו פתרון: בואו, נעשה מוטציה. להעתיק, כמו שהיום כל דבר מעתיקים בסין? להעתיק. לקחת את השוקו כאילו, ולנסות לייצר, לעשות פרופיל שהוא דומה בנתונים שלו לפחות לשוקו. ואז שאלו את לנדמן, ולנדמן אמר: כן, אפשר לבקש הצעות מחיר. [...] הוא נתן נתונים והגדרות. לקחנו את הנתונים, העברנו ליצרנים. באחד הנספחים מופיע [...] שבזמן הייצור המומחה בא ואמר. [...] מומחה אלומיניום, הוא כתב את זה, כתב את זה בחוות הדעת שלו, שבו אמר: נכון שדלתון לא הייתה מחויבת לעשות את זה, אבל היא עשתה את זה. וזמן הייצור של דבר כזה הוא חמישה שבועות. זה בדיוק זמן הייצור שאנחנו ייצרנו את זה. והכסף עלה בסך-הכול 25 אלף שקל.

(שם, שורות 22–32)

עדותו זו מקובלת עליי, והיא מקבלת תמיכה ומשנה תוקף במכתבו של לנדמן מיום 17.02.08 לאינג' עוז הולנדר, נציג גינדי השקעות:

התקבלה היום במשרדי[] חוברת של ,,דלתון'' לתוכניות ייצור האלומיניום לפרויקט שבנדון.

המהדורה הנוכחית עדיין מציגה מכלול אשר נפסל על ידי כבר ביום 13/01/2007.

נראה כי הקבלן מתעקש לדבוק בגורל, ולבדוק את מזלו פעם אחר פעם.

הנסיון מלמד[] כי במקרים מעין אלה נדרש לעיתים[] להסיק את המסקנות המתבקשות[,] כואבות ככל שיהיו, ומוטב שעה אחת קודם.

(נספח טו לתצהיר יאיר נפתלי)

אלמוג גרסה כי נפלה טעות סופר בתאריך שצוין במכתב, ובמקום 13.10.07 היה צריך להיכתב 31.01.08. משלא הביאה את לנדמן לעדות אין לקבל סברה זו.

מהאמור לעיל עולה כי אלמוג ביקשה לשנות את הפרופיל של קירות המסך שדלתון הייתה מחויבת בו לפי החוזה לפרופיל יקר יותר. דלתון לא התנגדה לכך, אך עמדה על המשמעות הכספית הכרוכה בשימוש בפרופיל זה. דלתון נתבקשה להציע פרופיל חלופי, ורק בחודש מרס 2008 אושר השימוש בו. האיחור בהתקנת קירות המסך היה אפוא באשמהּ של אלמוג, וזאת בשל מחלוקת חוזרת ונשנית בין לנדמן מטעמה לבין היזם בדבר איכותם של הפרופילים שיותקנו בבניין.

5. מנגד, מהתכתובת בין הצדדים שאסקור עולה כי גם דלתון לא עמדה בלוחות זמנים לביצוע עבודות, ואילו אלמוג לא שילמה לה את הסכומים שלהם הייתה זכאית בגין העבודות שכבר ביצעה.

לפי לוח הזמנים המשוער לביצוע העבודות שהוציאה דלתון ביום 17.06.08 (ת/7), גמר הספקת הפריטים הסטנדרטיים נקבע ליום 30.06.08. הגימורים למסירת הדירות היו אמורים להיעשות עד סוף נובמבר 2008. מעיון בטבלה נספח 4 לחוות דעת היועץ יולביץ' עולה שאלמוג ביקשה שינויים גם אחרי יוני 2008 (וראו עדותו בעמ' 27 לפרוטוקול). לפיכך ביום 08.09.08 הוציאה דלתון מכתב (נספח ה לתצהירי אלמוג) ובו לוח זמנים חדש, נדחה, לחודשים נובמבר–דצמבר 2008. אלמוג, לפי הניירת שייצרה, לא קיבלה לוח זמנים זה בלב שלם הואיל ולטענתה, חודש אחרי ששוגר מכתבה של דלתון נותרו חלקים בעבודה שהיו צריכים להסתיים עוד קודם. כך על-פי מכתבה של אלמוג מיום 02.10.08 (נספח כח לתצהירי אלמוג), שאזכיר כי הכותב אותו, משה בכר, לא הגיע לעדות ואני תוהה מדוע הוא הוציא אותו כמעט חודש לאחר שדלתון שלחה לוח זמנים מתוקן. אציין שוב כי גם לנדמן, שכתב מכתבים, לא העיד לפניי. הימנעות מזימונם של השניים מלמדת על ניסיון להסתרת האמת מעיני בית המשפט, ותוכן המכתבים אינו יכול לשמש ראיה לאמִתוּת האמור בהם. ואולם למרות מכתבה האמור של דלתון שבו הציבה לעצמה לוח זמנים עד לחודשים נובמבר–דצמבר 2008 העבודות לא הסתיימו, ומסיכום ישיבה שנערכה ביום 17.02.09 (נספח לז לתצהירי אלמוג) עולה כי היא התחייבה ,,לעשות מאמץ אדיר'' לסיים את העבודות שפורטו באותו מסמך עד לאחד באפריל 2009. נקבע לוח זמנים לביצוע וסוכם, כך נכתב בידי יאיר נפתלי, כי דלתון תְתגבר את צוותי העבודה בשלושה עד חמישה עובדים נוספים. במכתב של אלמוג לדלתון מיום 05.04.09 (נספח נב לתצהירי אלמוג) נכתב בין השאר כי דלתון התחייבה להשלים את כלל העבודות עד לתחילת אפריל 2009 ואת ההשלמות החיצוניות עד ליום 15.04.09. המכתב נחתם במילים: ,,[...]על מנת לקדם חשבונותיך ה[נ]ך נדרש לתגבר את ציוותי העבודה [ו]את אספקות החומרים החסרים על מנת להשלים הנ"ל מוקדם ככל הניתן!''.

אלא שלוחות הזמנים המשתנים היו, בין היתר, פרי עיכוב בתשלומים שלהם הייתה דלתון זכאית. גם אם היו עיכובים מסוימים בעבודה, אלמוג ניצלה זאת כדי לעכב תשלומים בסדרי גודל משמעותיים שלא עלו בקנה אחד עם קצב ההתקדמות, באופן שהביא לצמצום צוותי העבודה ולדחייה נוספת בסיום העבודה. את התלאות שעברה דלתון כאשר הגיע מועד התשלום בעבור שלבי העבודה הדגים נניקשוילי כשתיאר את נסיבות החתימה על ת/28 (או ת/13), ,,[...] לוח זמנים להשלמת עב' אלומיניום [–] סיכום פגישה 1/5/09'', ועדותו מקובלת עליי בנקודה זו:

[ש]היו, גם עם אמסלם, הבטיח לשלם ולא שילם – היה סיכום שמשלמים 500 אלף שקל. ואז היה סיכום, כמו כל פעם שצריך לשלם כסף, הם מתנים בזה שנחתום להם על משהו – על לוחות זמנים, או לעשות משהו בפחות כסף – אני לא רוצה להשתמש במילה ,,שנוררים'', אבל זה פחות-או-יותר מה שהיה. ואז בא ואומר: תקבל חצי מיליון שקל, אבל תחתום על זה. אני אמרתי: אני לא מוכן לחתום על זה. יוסי חתם בפגישה, ואז הוא אמר ליאיר: תיפגש עם ראובן, תסכם את הדבר הזה. הוא כמעט לא היה מגיע, אז כל הפגישות היו אצלו במשרד. ישבנו על הנייר הזה. אמרתי לו: אדוני, אין בעיה, אני אחתום לך – תביא לי את השֶׁק. עם הנייר הזה הוא עלה למעלה לאיציק. הוא ישב בקומה למטה; אמסלם יושב קומה מעליו. הוא עלה למעלה, עם הנייר הזה. ירד אחרי רבע שעה, הוא אומר לי: ראובן, תשמע. איציק ביקש: כדי שיכינו שק מנהל כספים מבקש מסמך. תחתום, אני אעלה את זה, אתן להם העתק ויכינו שק. חתמתי. אני נכחתי במשרד שלו. יורד אליי אחר-כך, אחרי רבע שעה, ואומר לי: תשמע. זה לוקח זמן, תהליך וזה– – – בוא, מחר תבוא, תיקח – אתה באשדוד, יבנה – זה עשר דקות נסיעה, מחר תיקח את השק. אמרתי: אם ככה, תן לי את המקור שחתמתי עליו. מחר אני אתן לך בחזרה את המקור. את המקור לקחתי. מתברר שהוא צילם למעלה, השאיר את זה בכספים. בערב, כשיצאתי ממנו, אני פוגש את אמסלם. אני אומר לו: תגיד לי, איציק, אתה צריך יום בשביל לחתום על שק? הוא אומר: זה תקציבים, צריך לעשות בדיקה. תבוא מחר, תיקח את השק. באתי יומיים אחרי זה, שבוע אחרי זה, חודש אחרי זה – לא קיבלתי את הכסף[...]

(עמ' 228 לפרוטוקול, שורה 30–עמ' 229,

שורה 14; ההדגשה אינה במקור)

בהמשך תיאר את דפוס התנהגותה של אלמוג באשר למוסר התשלומים שהנהיגה ביחסים החוזיים בינה לבין דלתון:

[...] מדובר פה בתקופה של מעל כמעט שנה אחרי תקופה חוזית. חובות שנערמים בכמעט – בין מיליון וחצי לשני מיליון שקל, שהם לא משלמים. אני נאלץ ללכת לקחת הלוואות בנקאיות, כדי לשלם לספקים. הבן-אדם הזה – אני מפקיד סחורה – לא משלמים לי. אני קניתי סחורה מספקים, אני צריך לשלם. מה אני עושה? אני הולך, מתחנן לבנקים שייתנו לי הלוואות. לקחתי הלוואות בשביל לשלם לספקים. אני בא, מגיע כמעט ברמה יומית, מתחנן: שלמו כסף. עושה את כל מה שאפשר. מנסה שלא לפגוע בפרויקט. ממשיך לעבוד. אני נותן דוגמה נגדית, איך אמסלם התנהג, בפרויקט – ואני מפנה אותך אפילו לנספח – כו אצלנו, אם אני לא טועה – שבו אמסלם הפסיק עבודה בצור-יגאל בגלל שחודש ימים איחרו לו בעבודה. [...]

(עמ' 230, שורות 9–17)

אני לא הפסקתי, אבל – הם לא ח[ות]מים לי, לא משלמים לי – בוודאי זו הפרה בוטה של ההסכם.

(שם, שורות 21–22)

ועוד:

[...] אני המשכתי לעשות עבודות אף שהייתה לי זכות חוזית. יש זכות חוזית, בחוזה כתוב במפורש – שאם תוך שלושים יום לא בודקים חשבונות ולא משלמים את הכסף, אני רשאי להפסיק את העבודות. אני רשאי לבטל את החוזה.

(שם, שורות 30–33)

ולסיכום הוא ציין והבהיר מדוע, בין השאר, התעכבה העבודה:

ב-2009 באה אלמוג וכותבת. הפוך, זו חוצפה הפוכה. או[מ]רת: אני לא אבדוק לך חשבונות – בניגוד להסכם גמור – ולא אשלם לך עד שקודם תגמור עבודות, הכול, תוציא מהכסף – לא יודע מאיפה כסף, מאין כסף – ותגמור, ואחר-כך אני אשלם לך. דרך אגב, אני נפלתי בפח הזה. עשיתי. מה נשאר בסוף? איזה חריג שהם ביקשו, 200 אלף שקל? מתוך חמישה מיליון שעשיתי? על מאתיים אלף שקל בעטו בי. נתנו את זה למישהו אחר. ההצעה שלי הייתה בפער של חמישים אלף שקל[...]

(עמ' 231, שורות 12–18; ראו ת/28)

עדות זו נתמכת במכתבה של דלתון לאלמוג מיום 31.08.09 (ת/18) על כי מרבית העבודות שנותרו הן חריגות ומסובכות בשל תנאי השטח ובגלל שאין גישה נוחה לאזורי העבודה השונים (סעיף 4). דלתון קבלה בו על כך שמדי חודש מאז תחילת המיזם אלמוג מערימה קשיים בנושא התשלומים. היא כתבה (סעיף 5ו) שלא ייתכן להימנע מתשלום המגיע לה בזמן, ובד-בבד לדרוש ממנה להביא לאתר מספר בלתי הגיוני של עובדים וכלים ולגרום לה הוצאות. המכתב הסתיים במילים:

הגיע הזמן שתבין שאין בכוונת חב' דלתון להמשיך ולממן את הפרויקט הזה והיא דורשת במיידי לשלם את הכספים שמגיעים לה, חבל על כל יום.

עדיף שכמנהל תגרום לכך שדלתון תפנה את כל המאמצים גם ברמה מנהלית לסיום העבודות, במקום לרוץ אחרי כספים שחב' אלמוג חייבת לה בפרוייקטים שונים.

(סעיף 5ח)

כבר ראינו כי היקף העבודות שהיה על דלתון להשלים באותו שלב עלה כדי הסך של 150,000– 160,000 ₪.

ביום 15.12.09 כתבה דלתון (ת/21) כי ההימנעות מתשלום חשבונות הביצוע החלקיים שהוגשו לאלמוג היא בבחינת הפרה יסודית של החוזה, אך בכל-זאת היא החליטה להשלים את העבודות באתר. נניקשוילי ציין במכתבו כי ,,[...] חברת דלתון תהיה מוכנה לסכם עמכם לוחות זמנים לסיום ההשלמות וזאת במקביל לקבלת התמורה המגיעה לדלתון בגין חשבונות שהוגשו לכם זה מכבר והמתייחס[ים] לחודשי ביצוע החל מחודש 7/09 ועד לחודש 9/09 (כולל) בגינ[ם] טרם הועבר תשלום לחברתנו'' (סעיף 5). אבל ביום 31.01.10 קיבלה דלתון מאלמוג את ההודעה על החלטתה להכניס למיזם לאלתר את הקבלן המחליף (ת/22), צעד שנימק נפתלי בעובדה שדיירים מתגוררים במגדל אף שהעבודות לא הושלמו ובכך שדלתון עוד לא החלה לחפות את החזיתות הצפונית והדרומית (פריטים 202 ו-203 ברשימת האלומיניום). הוא גם דרש ממנה להזדרז ולסיים את העבודה בחזית המערבית. על כך השיבה דלתון, במכתבו של בא-כוחה מיום 09.02.10, כי ביצעה את העבודות ולא שולמו לה התשלומים המגיעים לה בגינן (נספח עא לתצהירי אלמוג). עורך-הדין הוסיף (סעיף 9) כי מרשתו עודנה מחכה לאישור הנחוץ לה לביצוע עבודה בחזיתות הצפונית והדרומית שלא נקבעה בחוזה.

אם כן מחומר הראיות שהונח לפניי עולה כי מחד גיסא, אלמוג התמהמהה בבחירת האלומיניום לביצוע, בין בשל מחלוקת שנתגלעה בינה לבין גינדי, בין מטעמי תקציב או משיקולים אחרים. בחוזה דובר בפרופיל מתוצרת קליל או שווה ערך לו; אלמוג, על-ידי היועץ לנדמן, ביקשה לשנות לפרופיל היקר יותר מתוצרת Schüco, ולבסוף סוכם על פרופיל אחר. שינויים אלו ושינויים נוספים, שאותם יזמה המזמינה גם לאחר המועד שנקבע בחוזה לסיום העבודות, הרימו תרומה נכבדה להימשכות המיזם ככל שהיה הדבר כרוך בביצוע עבודות האלומיניום. מאידך גיסא, גם דלתון איחרה בהגשת התכניות לביצוע ובהצגתן לאלמוג לצורך אישור. העיכובים מצד דלתון בקצב העבודה נבעו בין היתר מהטקטיקה שנקטה אלמוג, לעכב תשלומים בסדרי גודל שאינם יחסיים להתקדמות העבודות. בכך הפרה את החוזה.

המומחה ציקליק העיד:

ת: [...] באופן ברור, אני יודע וגם ראיתי בכתבי הטענות, חלק גדול מהשינויים הם שינוי[י]ם שביזמת המזמינה. זאת אומרת, יש שם שינויים שהם בתפיסה בין קיר מסך לבין קיר ויטרינה. יש שם שינויים בעניינם... יש אפילו דרישות דיירות. יש שינויים[, ]הערות שאמנם יזם הקבלן, אבל הן הערות טכניות שאומרות, כאיש מקצוע – הקבלן אומר: המערכת הזו היא כל-כך גדולה שאם תרצו פעם לתקן ולהכניס אותה במעלית היא לא תתאים. יש שאלה האם השינויים הם חלקם ביזמת המזמין וחלקם ביזמת הקבלן – הייתי אומר בוודאות, אם אני נשאל. רוב השינויים הם ביזמת הקבלן – אני לא בטוח, לא משוכנע שזאת התשובה.

ביהמ"ש: הרושם שלך שרוב השינויים ביזמת המזמין?

ת: נכון.

(עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 1–10)

זאת – הגם שבסופו של דבר, לפי חוות דעתו, הוא חילק את האחריות בשווה בין אלמוג לבין דלתון. ואולם לאחר ששמעתי את העדים, כמבואר לעיל, הבאתי בחשבון את העדרם של העדים החשובים אשר מהעדתם נמנעה אלמוג, ושקלתי ובחנתי היטב את יתר הראיות – באתי למסקנה כי חלקה של אלמוג בעיכוב היה גדול מחלקה של דלתון. אני קובעת כי שיעור תרומתה של אלמוג לאיחור בביצוע העבודות הוא 65% ושיעור תרומתה של דלתון הוא 35%. בהקשר זה אני רואה לנכון להוסיף כי מתוך עבודה כוללת בסך העולה על 4.2 מיליון ש"ח מצאה אלמוג לנכון להפסיק את החוזה אחרי שהעבודה שלביצועה התחייבה דלתון נעשתה רובה ככולה ונותרה שארית זעירה ששווייה כ-160 אלף ש"ח. ספק בעיניי אם בהתנהגותה זו עמדה בדרישה מצד לחוזה לקיים את התחייבויותיו בתום לב. העיכובים במחצית השנייה של קיום החוזה נבעו מפיגורים בתשלום שלו הייתה דלתון זכאית, ולפיכך אין להשית עליה את האחריות להם. כל זה כפוף לאמור לעיל בדבר הגשת תכניות הביצוע שלהן הייתה אחראית.

6. אלמוג, בתביעתה לפיצוי בעד הוצאות התקורה העודפות שהוציאה בגלל הפיגור בעבודות האלומיניום, מבקשת להסתמך על חוות דעתו של מהנדס קלמנוביץ' מטעמה. נושא חוות הדעת, כך הוגדר בראשה, הוא ,,כימות נזקי אלמוג עקב אי עמידת דלתון בלו"ז שנקבע בהסכם בין הצדדים'', ולפיה הוצאות התקורה העודפות מסתכמות, נכון לתאריך שבו ניתנה, בסך של 1,188,768 ₪ (סעיף 48). מהנדס קלמנוביץ' חיווה את הדעה ש,,[...] כתוצאה מהתארכות משך ביצוע עבודות האלומיניום בפרויקט, בשל התנהלות כושלת של דלתון [...], נאלצה אלמוג להמשיך ולשלם הוצאות תקורה כל עוד פעלה דלתון באתר הפרויקט. אילו דלתון הייתה מסיימת עבודותיה בפרויקט במועד החוזי, לא הייתה נדרשת אלמוג להוציא הוצאות אלו ומכאן ניזקה'' (סעיף 38.1; ההדגשה במקור). המומחה הסביר (סעיף 47.1) כי בחשבו את הוצאות התקורה הסתמך על הסכומים שנרשמו בספרי הנהלת החשבונות של אלמוג כתשומות שאכן הושקעו בזמנים הנוגעים לעניין. בחקירתו הנגדית (עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 17–18) התברר כי הוא לא בדק את הסיבות לעיכוב בהשלמת העבודות. גם לא הוצגו לפניו, כך אישר (עמ' 49, שורות 19–20), יומני העבודה. הוא נשאל אם יש לחלק את הוצאות התקורה הנטענות גם בין קבלני המשנה האחרים שלא סיימו במועד את העבודות (כגון חשמל, אינסטלציה, טיח, צבע וריצוף) ולא לייחסן אך לדלתון. הוא השיב:

ת: זה תלוי בעניין העובדתי, שאני כמובן לא בדקתי אותו – מי גרם לכל העיכוב הזה. כי יכול להיות שיש קבלנים נוספים שהתעכבו גם מאותה סיבה שדלתון התעכבה.

ש: רגע, אתה אומר בעצם– – –

ת: זה רקע עובדתי שצריך לבדוק אותו.

ש: אז לא בדקת את הרקע העובדתי שהוביל לעיכובים?

ת: לא. לא נאמר לי. לא נאמר לי שיש בעיה.

(עמ' 50, שורות 8–18; ההדגשה אינה במקור)

אם כן הוא לא בחן אם העיכוב בהשלמת עבודות הבנייה נבע רק מהאיחור של דלתון, או שמא היו קבלני משנה נוספים שהחמיצו את המועד לגמר העבודות שהתחייבו לבצע. ,,אני ביססתי'', אמר עוד,

ת: [...] את העבודה שלי על מה שנרשם פה. אם יקבע בית המשפט עובדות אחרות בעניין הזה, אז תהיה חוות דעת אחרת.

ש: אבל אני שואל אותך: בהנחה שכבודה קבעה – בהנחה– – –

ת: ישתנה, אמרתי. זה תאורטי.

ת: אני אעזור לך: כל דבר, כל שינוי בעבודות שעליהן מבוססת חוות הדעת, יביא לשינוי בתוצאה.

(עמ' 52, שורות 21–26; ההדגשה אינה במקור)

והרי כבר ראינו בעדותו של המומחה ציקליק כי במיזם עבדו קבלני משנה רבים אחרים, אשר המשיכו לעבוד במשך תקופת האיחור המיוחסת לדלתון. לא הוכח מהו חלקה של דלתון במגוון העבודות שבוצעו לצורך השלמת המיזם, ועל-כן לא הוכח מה חלקה בהוצאות התקורה העודפות. יָתר על כן מעדות מהנדס קלמנוביץ' (עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 26–27) עולה כי הוא לא בדק מהן הסיבות לחריגה בלוחות הזמנים של דלתון. בחוות דעתו יצא מנקודת ההנחה שדלתון היא היא שגרמה באופן בלעדי להתארכות משך ביצוע המיזם, ונוכחנו כי לא זה היה המצב.

מהנדס קלמנוביץ' ציין כי תחשיב התקורה לתקופה שמחודש מרס ועד ספטמבר 2009 הוא מעט יותר מ-900,000 ₪ (סעיף 48 לחוות הדעת). הוא הופנה לחוות הדעת של המומחה ציקליק, שממנה עולה כי חלק לא-מבוטל של השינויים שביקשה אלמוג נתבקשו בתקופה שלאחר ספטמבר 2008. בתשובה אמר (עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 5–11) כי אותה חוות דעת לא עמדה לנגד עיניו כאשר כתב את חוות דעתו בשנת 2010, אלא נסמכה על נתונים שמסרה לו אלמוג. לפי חוות הדעת (סעיף 48), הוצאות התקורה בחודשים אוקטובר–דצמבר 2009 עמדו על 165,791 ₪, ובחודשים ינואר–אפריל 2010 – על 113,850 ₪ (פירוט ראו בנספח ה לחוות הדעת). עד כמה לא-הגיונית חוות דעתו של מהנדס קלמנוביץ' תעיד למשל העובדה שבקביעת הוצאות השכר של יאיר נפתלי, שלשיטת אלמוג יש לזקוף אותן לחובת דלתון, הביא בחשבון כי מחודש מרס ועד ספטמבר 2009 עבד הלה במיזם במשרה מלאה וטיפל רק בכשליה של דלתון, אף שכסמנכ"ל הביצוע של החברה ברי שהמיזם לא היה הנושא היחיד על סדר יומו. אין לקבל את העמסת כל הוצאות השכר של נפתלי בתקופה האמורה על דלתון, בשל האיחור במסירת עבודות האלומיניום שביצעה. ההנחה שעליה התבססה חוות הדעת מטעם אלמוג, כי דלתון היא הגורם בלעדיו-אין לאיחור בסיום המיזם, לא הוכחה והיא בלתי סבירה ומופרכת. אלמוג לא השכילה להראות כי רק דלתון היא שגרמה לעיכוב בהשלמת המיזם וכי כל יתר קבלני המשנה השלימו את העבודות או המתינו לסיום עבודתה של דלתון לצורך השלמת מטלותיהם. כמו-כן, כקבוע לעיל, אלמוג אחראית בשיעור של %65 לעיכובים בהשלמתן של עבודות האלומיניום.

בהתחשב באמור עד כה, ולאחר שעיינתי במסמך הוצאות התקורה שצורף לחוות דעתו של מהנדס קלמנוביץ' (כנספח ה), אני סבורה כי יהיה נכון להשית על דלתון הוצאות תקורה בסך 60,000 ₪, נכון להיום, בצירוף מע"מ.

7. לטענת אלמוג, איחור ניכר של למעלה משנה במסירת דירות לרוכשים יש בו פגיעה במוניטין שלה וסכנה שלקוחות פוטנציאליים לא ירכשו ממנה דירות. דלתון טוענת לעומתה כי הטענה לפגיעה במוניטין לא הוכחה, כי היא מופרכת מיסודה וכי היא נועדה אך לנגח את תביעתה הצודקת. אפילו נפגע המוניטין במידה כלשהי, היא מוסיפה, היה צריך לומר כי הגורמים לכך היו המחדלים והמעשים של אלמוג עצמה.

כאמור לעיל חוות דעתו של המומחה ציקליק לא נגעה בנושא הפגיעה במוניטין; מהנדס קלמנוביץ' הציע שיטות לחישוב ערך המוניטין, והצעות נגדיות עלו בחוות דעתו של הכלכלן דוקטור מאור בשן (להלן: המומחה בשן) מטעם דלתון. אינני רואה צורך להיכנס בעובי הקורה במחלוקת שבין המומחים מכיוון שלפי עדותו של אמסלם, בעליה של אלמוג והמנכ"ל בשעתו, משמה הטוב של אלמוג לא נגרע דבר בעקבות האיחור במסירת המיזם. אדרבה, החברה עלתה כפורחת לאחר סיומו. כשנשאל העד על המחזור שלה בשנים 2013–2014 ענה שאינו אמור לדעת את המספרים; בסופו של דבר העריך, לפי ההכנסות ממכירת דירות, כי בכל שנה מתקבלים 250 עד 300 מיליון ש"ח (עמ' 79 לפרוטוקול, שורה 29–עמ' 80, שורה 3). הוא הוסיף:

[...] התוצאות העסקיות של הארגון שלי – אני לא צריך, אף שאנחנו לא חברה ציבורית, הן לא מוסתרות. אני מנהל אותה ביד רמה ולפחות עד היום התוצאות מצוינות, בצורה ובדרך שאני רואה שצריך לנהל ארגון מסוג כזה, ואין בית ספר ואין שום ספר שאומר איך צריך לעשות את זה[. ]ברוך השם (דופק על הדוכן) בינתיים, בלי לדעת מי זה לנדמן או מה זה שוקו – הכול טוב.

(עמ' 84, שורות 6–10)

לא הוכח להנחת דעתי כי שְמה של אלמוג הוכתם כל עיקר, וכי הוא ניזוק ממחדליה של דלתון דווקא ולא מאירועים אחרים – על אחת כמה וכמה. תביעתה של אלמוג לפיצוי בטענה לפגיעה במוניטין נדחית בזאת.

8. גם תביעת דלתון לפיצוי בגין עיכובים בתשלומים (סך של 803,000 ₪) ולפיצוי בעד אבדן הזדמנויות עסקיות ורווח בעטייה של הימשכות העבודות (סך של 794,000 ₪), אין לה על מה שתסמוך.

דלתון טוענת כי היא זכאית לפיצוי על נזק בגין אי-תשלום תמורת העבודות אשר לא שולם עד היום והיה אמור להיות משולם מחודש ספטמבר 2009 לכל המוקדם. המומחה ציקליק, כמומחה להנדסה, לא נתן דעתו על החישובים שעניינם נזק בגין דחייה במועד התשלומים (ראו סעיף 8 לתשובתו מיום 14.07.14 לשאלות ההבהרה של דלתון), והיא טוענת כי הפיצוי בראש נזק זה מסתכם בסך 757,486 ₪, לפי הפירוט שלהלן:

א) 417,486 ₪ – ,,[...] סך התשואה לתקופה שבין דצמבר 2009 ועד דצמבר 2014 [...]'' (פרק ג לחוות הדעת של המומחה בשן, נספח כד לתצהירי דלתון). התביעה הוגשה בשנת 2010. כבר קבעתי כי הסכומים שדלתון זכאית להם בעבור העבודות שביצעה יהיו צמודים למדד תשומות הבנייה על-פי הוראות החוזה עד ליום הגשת התביעה שכנגד, ומיום הגשת התביעה ייתוספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ב) סך 340,000 ₪, בהסתמך על הוראת סעיף 11 לנספח לחוזה, הקובע כדלקמן: ,,הפיצוי המוסכם לכל יום של פיגור בלוח הזמנים הינו 1,000 ₪ צמוד למדד'' (ההדגשה במקור). לשיטתה, מיום 30.11.09 ועד ליום הגשת התובענה מצדה, 10.11.10, חלפו 340 ימים. ובכן סעיף 13(ד) לחוזה קובע לאמור:

מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל ומכל זכות ו/או סעד המוקנים לאלמוג על פי ההסכם ו/או הדין, הרי במקרה שקבלן המשנה לא יסיים את ביצוע העבודות ו/או לא יבצען, בהתאם ללוח הזמנים, ישלם קבלן המשנה לאלמוג כפיצוי מוסכם מראש את הסכום הנקוב בהסכם העיקרי ו/או את הסכום המפורט בנספח כלשהוא צמוד למדד הבסיסי (לפי הסכום הגבוה יותר) לכל יום של פיגור.

(ההדגשה אינה במקור)

סעיף זה עניינו בפיצוי שלו תהא אלמוג זכאית בגין איחור בלוחות הזמנים ולא להפך. על-פי לשונו, הוא אינו מזכה את דלתון בפיצוי המוסכם אם תאחר אלמוג בתשלום הסכומים המגיעים לה.

מהטעמים דלעיל נדחית בזה תביעת דלתון לפיצוי המוסכם בגין עיכובים בתשלומים.

אשר לתביעת הסך של 794,000 ₪ (מע"מ אינו כלול) בעבור מה שדלתון מכנה ,,פיצוי בגין הימשכות העבודות לרבות הוצאות תקורה'' (פרק ז3 לכתב התביעה שכנגד)– על אף הכותרת, מהאמור בגוף הפסקה עולה שדלתון תובעת נזק בגין אבדן רווח בשיעור של כ-23% שהפסידה כביכול מכך שבשל הימשכות המיזם כשנה מעבר למועד שהוסכם עליו, נמנע ממנה לבצע עבודה נוספת בסדר גודל דומה. טענתה לנזק שהתבטא באבדן הזדמנויות עסקיות לא הוכחה. לא הוצגה לי עסקה שדלתון החמיצה כביכול בשל עבודתה במיזם, ומכל מקום אף היא תרמה להימשכותו. בע"א 4948/13 הרכבי נ' אבני, פסקה 39 לפסק-דינו של כבוד השופט יצחק עמית (פורסם באר"ש, 15.03.2015), צוין כי ,,[...] הוכחת נזק מסוג אבדן הזדמנות חלופית מטילה נטל לא פשוט על הנפגע מעצם היותו היפותטי [...]'' (ראו עוד האסמכתאות שאוזכרו שם). דלתון לא השכילה להוכיח שנגרם לה אבדן רווח ולא תמכה את תביעתה בראיות או בחוות דעת כלכלית להוכחת שיעור הרווח בענף. כשנשאל נניקשוילי בעדותו אם תבע פיצוי על אבדן רווחים הוא השיב בשלילה, והוסיף שלדעתו נתבעו הוצאות תקורה (עמ' 240 לפרוטוקול, שורות 14–17). הוא ביקש להסביר את דבריו, ואחרי שבא-כוח דלתון הראה לו את כתב התביעה שכנגד העיד: ,,אני רואה שלא טעיתי. מה שאני יודע זה גם מה שכתוב בכתב התביעה. ,אי העברת תמורה בגין ביצוע העבודות'[...]'' (עמ' 241, שורות 8–9).

אשר-על-כן אני דוחה את תביעתה של דלתון לסך של 794,000 ₪.

9. אמסלם, בעל מניות באלמוג ולפנים מנהלהּ, נושא להשקפת דלתון באחריות אישית לנזקיה כאורגן של החברה וכמי שתרם לנזקיה. משכך – או מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך ההתאגדות – היא סוברת כי יש לחייבו באופן אישי עם אלמוג יחד ולחוד בתשלום הסכומים שייפסקו לטובת דלתון. אציין כי בסיכומים מטעמה (סעיף 237) טענה דלתון שיש להרים את מסך ההתאגדות, ואולם בישיבת הקדם-משפט מיום 01.03.11 ציין בא-כוחה כי לא ביקשה לעשות זאת (עמ' 3 לפרוטוקול, שורה 3). דלתון טוענת כי אמסלם הפר את חובת הזהירות כלפיה, הסב לה נזק בעיכוב בתשלום חשבונותיה ובהצגת מצגי שווא, והשתמש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה שבשליטתו כדי לקפח את זכויות דלתון. חובת הזהירות הופרה לטענתה כאשר הציג לפניה מצג שווא שלפיו החוזה נחתם על יסוד תכניות האדריכל, שעה ,,[...] שמאחורי הקלעים נרקם מהלך אחר ושונה בניסיון לרצות את יועץ האלומיניום בכל זאת[...]'' (סעיף 233 לסיכומיה). באישיות המשפטית הנפרדת של אלמוג השתמש אמסלם לרעה, לגרסתה, מתוך כוונה מודעת להונות, להטעות ולהתחמק מקיום הוראות הדין.

ענייננו אינו נראה כאחד המקרים אשר מצדיקים הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה. כמו-כן שוכנעתי כי אין להרים מסך בנסיבות המקרה דנן. בע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 74ז–75א (2004), עמד בית המשפט על ההבחנה בין הטלת אחריות אישית על אורגן של חברה לבין הרמת מסך ההתאגדות. הוא הזכיר כי ,,[...]אחריות אישית מקיימת את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה'', ואילו ,,הרמת מסך מהותה התעלמות מעיקרון זה. יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות בלי לפגוע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת (ראו: ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר חב' לבניה בע"מ [...]; א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א) [...], בעמ' 275). תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה[...]''. סעיף 6(א)(1) לחוק החברות, התשנ"ט–1999, קובע בזה הלשון:

בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,

ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

בע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסקה כב לפסק-דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין (פורסם באר"ש, 16.10.2005), נקבע:

אכן, בהרמת המסך יש לנקוט זהירות: היא תיעשה, כאשר, בין השאר, ננקט סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. הסיכון הבלתי סביר לא חייב היה עד לתיקון מס' 3 להגיע לדרגה של כוונת הונאה או קיפוח (סעיף 6(ג)(1) לחוק מתשנ"ט שהמחוקק ייחד לו קטגוריה משלו); ישנה דרגה נוספת שמתחת לכך במובן העסקי-המוסרי, והיא דרגת הסיכון הבלתי סביר, ואף אותה קבע המחוקק (ס"ק ג(2)); על ניהול החברה, לא כל שכן חברה משפחתית, חופה עקרון תום הלב, ועקרון זה אינו נשמר כאשר אין גילוי של העובדות כהוייתן בנסיבות המצדיקות זאת, כפי שצריך היה להיעשות.

כאמור בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל, פסקה 56 לפסק-דינו של כבוד השופט יורם דנציגר (פורסם באר"ש, 22.01.2015), הרמת מסך היא ,,[...] סעד קיצוני ומרחיק לכת, שיש לעשות בו שימוש זהיר ביותר במקרים חריגים ולא כדבר שבשגרה, כיוון שמשמעותו ה[נ]ה ביטול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ושינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות על ידי בית המשפט[...]''. בית המשפט, ציטט השופט מן החוק, ,,[...] רשאי להרים מסך בין החברה לבעלי מניותיה, אם מצא כי בנסיבות העניין ,צודק ונכון לעשות כן'[...]'' (שם). באותו עניין נקבע גם כך:

[...] כאשר תובע שכרת חוזה עם חברה מגיש תביעה כנגד החברה ומצרף לתביעה גם אורגן או נושא משרה בה – ובמסגרתה טוען כי החברה הפרה את החוזה עימו, ובנוסף טוען כי יש הצדקה להטיל אחריות אישית בגין אותה הפרה לא רק על החברה עצמה אלא גם על האורגן או נושא המשרה בחברה בהתאם לע[ק]רון תום הלב – עליו להוכיח כי מדובר במקרה חריג שמצדיקה נקיטה בצעד שכזה, דהיינו מקרה שנופל בגדר אותם ,,מקרים נדירים דוגמת תרמית'' או מקרה שבו רובץ על האורגן או נושא המשרה ,,אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים''.

[...] ודוק, אם לא ינקוט בית המשפט []מבחן מחמיר []כזה, ויישם על בעל המניות או נושא המשרה שאינו צד ישיר לחוזה את ע[ק]רון תום הלב באותו אופן שבו הוא מיישם אותו על החברה שה[נ]ה צד ישיר לחוזה, יהיה הדבר שקול הלכה למעשה להתעלמות מע[ק]רון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וליצירת מעין-חוזה בין התובע לבעל המניות או נושא המשרה, [...] אף שלא הוכחה התחייבות אישית של בעל המניות או נושא המשרה.

(פסקה 65 לפסק-דינו; ההדגשה במקור)

במקרה זה לא הוכח כי עסקינן במקרה חריג של מרמה או הטעיה מצד המנהל ובעל המניות. אין הצדקה להטיל אחריות אישית להפרת החוזה מצד אלמוג על האורגן שלה, אמסלם. לפיכך תביעתה של דלתון נגד אמסלם באופן אישי דינה להידחות.

ס ו ף - ד ב ר

תביעת אלמוג מתקבלת בחלקה, באופן שאני מחייבת את דלתון לשלם לאלמוג פיצוי בגין הוצאות התקורה בסך 60,000 ₪, בצירוף מס ערך מוסף ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. כמו-כן תישא דלתון בשכר טרחתם של באי-כוח אלמוג – בסך השווה ל-20% מהסכום הפסוק, בצירוף מע"מ – ובתשלום האגרה באופן יחסי לסכום התביעה.

התביעה שהגישה דלתון נגד אלמוג מתקבלת בחלקה, באופן שאני מחייבת את אלמוג לשלם לדלתון בגין עבודות שביצעה במיזם סך של 637,880 ₪. סכום זה יהא צמוד למדד תשומות הבנייה מיום 15.09.07 ועד ליום הגשת התביעה שכנגד (מדד הבסיס הוא מדד חודש אוגוסט 2007, שפורסם ביום 15.09.07). הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה שכנגד ועד למועד התשלום המלא בפועל. כמו-כן תשלם אלמוג לדלתון את הוצאות המשפט, וכן תשלם לה שכר טרחת עורכי-דין בשיעור 20% מהסכום הפסוק, בתוספת מע"מ כחוק.

התביעה שהגישה דלתון נגד אמסלם נדחית בזאת. דלתון תשלם לאמסלם את הוצאות המשפט, וכן תשלם לו שכר טרחת עורכי-דין בסך 25,000 ₪, בצירוף מע"מ.

ניתן בלשכתי היום, כ' ניסן תשע"ו (28 באפריל 2016).

המזכירות תשגר פסק-הדין לצדדים.