כתב האישום

1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו את ביצועה של העבירה של גניבה בידי עובד לפי סעיף 391 לחוק העונשין תשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין). לפי עובדות כתב האישום הנאשם עבד בין 20.8.03 ו- 10.6.07 בחברת "קלאסיקה אשר ייבוא והפצה בע"מ" (להלן : "קלאסיקה" או "החברה") העוסקת בתחום השיווק וההפצה של כלי בית. הנאשם שימש כנהג בקלאסיקה בחלוקות סחורות ללקוחותיה ועבד, בין השאר, במחסן החברה במשק 52 במושב בן שמן (להלן : המחסן).

2. במהלך תקופת עבודתו של הנאשם אצל קלאסיקה, במועדים ובשעות שאינם ידועים במדויק למאשימה, במספר הזדמנויות, גנב הנאשם מהמחסן קרטונים ובהם כלי בית בשווי כולל של 52,785 ₪. הנאשם אחסן את הקרטונים בביתו ברחוב יצחק בן צבי 22 ברמלה וכן בביתה של הגב' רוני אלמקייס ברחוב מימון 4 ברמלה. הנאשם כפר בכתב האישום ונשמעו הראיות עד תום. מטעם המאשימה העידו הבעלים של החברה מאיר אשר (להלן: מאיר) ומשה אשר (להלן: משה), עובד לשעבר של החברה בשם אהרן עובי, חברה של אשתו של הנאשם בשם רוני אלמקייס וכן שוטרים. כהערת אגב יוער כי מחמת תקלה טכנית המספרים של עמודי הפרוטוקול בתיק זה הם עוקבים בכל יום דיונים, אך אינם עוקבים מדיון לדיון. לפיכך, ההפניה לעמודי הפרוטוקול בהכרעת הדין תיעשה, תוך ציון תאריך הדיון.

קביעת ממצאים שבעובדה

תקופת עבודתו של הנאשם אצל קלאסיקה

3. תקופת עבודתו של הנאשם אצל קלאסיקה לא היתה במחלוקת בין הצדדים. כמו כן, לא היתה מחלוקת כי הנאשם עבד במחסן וכן עבד כנהג בהפצת הסחורה של קלאסיקה ללקוחותיה השונים לרבות חנויות שונות למכירת כלי בית. הנני קובע כממצא עובדתי כי תקופת עבודתו של הנאשם אצל קלאסיקה נמשכה בין 20.8.03 ו- 10.6.07 (ראו: עדותו של מאיר, פרוט' מיום 4.9.2012, עמ' 58 ש' 12; וכן מכתב ההמלצה שקיבל הנאשם מקלאסיקה עם סיום עבודתו, נ/10).

מועד מציאת המוצרים אצל הנאשם

4. להלן המועדים שבהם נתפסו המוצרים אצל הנאשם :

א. ביום 1.3.09, היינו כמעט שנה ושמונה חודשים לאחר שהפסיק לעבוד בקלאסיקה, נערך חיפוש על ידי המשטרה בדירתו של הנאשם ונמצאו בה 51 קרטונים שמכילים כלי בית שונים (ראו: דו"ח חיפוש של השוטרת גלית ישראל, ת/3; נספח לדו"ח חיפוש, ת/2).

ב. ביום 31.3.09 נערך חיפוש נוסף בדירתו של הנאשם על ידי המשטרה ונמצאו קרטונים נוספים של כלי בית (ראו : דו"חות של השוטר דני מלכה, ת/11 עד ת/15).

ג. ביום 31.3.09 נערך חיפוש אצל הגב' רוני אלמקייס, חברה של אשתו של הנאשם, ונמצאו אצלה מספר רב של קרטונים של כלי בית (ראו דו"חות של השוטר שמעון מלול, ת/15 עד ת17 ; דו"ח פעולה של השוטר גן בן מנשה, ת/19; דו"ח פעולה של השוטר דוד בן סניור, ת/20; הודעתה של הגב' רוני אלמקייס, ת/10 אשר טענה שכל הרכוש שנתפס שייך באופן בלעדי לנאשם, ואוחסן על ידה על פי בקשתו מבלי שהיא תדע מה תכולתם של הקרטונים. וכן ראו עדותה בבית המשפט, פרוט' מיום 4.9.12, עמ' 67 - 69).

5. הנאשם קשר את עצמו לכל הקרטונים שנתפסו בדירתו ואצל רוני אלמקייס וטען שכולם שייכים לו באופן בלעדי ונרכשו כדין על ידו או על ידי אשתו במועדים שונים לאורך מספר שנים, בין מקלאסיקה בעת שעבד שם ובין מבזארים ותערוכות לכלי בית שבהם נמכרו מוצרי קלאסיקה באופן מוזל (ראו הודעותיו של הנאשם במשטרה : ת/1 ו- ת/21 ; וכן ראו עדותו בבית המשפט בפרוט' מיום 14.3.13, עמ' 67– 69). הרכוש הרב שנתפס זוהה על ידי הבעלים של קלאסיקה כסחורה המשווקת על ידם, וחלק מהסחורה אף זוהתה כסחורה המשווקת באופן בלעדי על ידי קלאסיקה (ראו: עדותו של מאיר, פרוט' מיום 4.9.2012, עמ' 53 – 55 ; תמונות של המוצרים שנתפסו אצל הנאשם, ת/6 עד ת/8; עדותו של משה אשר, פרוט' מיום 14.12.11, עמ' 32 ש' 6 – 15). יצוין שחלק מהקרטונים שלא זוהו כסחורה של קלאסיקה הוחזרו על ידי המשטרה לידי הנאשם (ראו דו"ח פעולה של דני מלכה מיום 1.4.09, ת/14).

האפשרות לרכוש את מוצרי קלאסיקה אצל משווקים אחרים במחיר מוזל

6. בכתב האישום נטען שערך כלל המוצרים שנתפסו אצל הנאשם הוא בסך של 52,785 ₪, וזאת בהסתמך על רשימת המחירים שנמסרה למאשימה על ידי קלאסיקה (ת/9). עם זאת, הנני קובע כממצא עובדתי שניתן לרכוש את המוצרים של קלאסיקה מחנויות אחרות במחירים מוזלים, וזאת בהסתמך על הראיות שלהלן שהובאו בפני :

א. מאיר העיד שמצא את המוצרים של קלאסיקה, שחלקם מוצרים יקרים וייחודיים, נמכרים בחנות לכלי בית בפתח תקוה וכן בחנות אחרת לכלי בית בלוד הידועה כ-"מוטי מרקט" (להלן : מוטי מרקט) במחירים נמוכים ביותר. כמו כן, בכל מקרה, לא היתה נקיטה בהליכים משפטיים מטעם קלאסיקה כנגדם (פרוט' מיום 4.9.2012, עמ' 52, 62, 65 ו- 66).

ב. הבעלים של "מוטי מרקט", מרדכי ליפסקי, נחקר במשטרה, לגבי הסחורה שנמכרת בחנותו ואשר זוהתה ע"י מאיר כמשווקת באופן בלעדי על ידי קלאסיקה, וטען שאיננו מכיר את הנאשם וגם לא את הבעלים של קלאסיקה. כמו כן, טען שהינו נוהג לרכוש באופן סיטונאי סחורה של כלי בית מטעם ספקים שונים ובעלי חנויות לכלי בית במהלך מכירות חיסול שנערכות על ידן. חלק מהסחורה שנרכשה על ידו במהלך מכירות החיסול כללו גם כלי בית שמשווקים על ידי קלאסיקה (ראו הודעתו במשטרה ביום 17.3.09, נ/3). כמו כן, בנו שעובד עימו, יצחק ליפסקר, אף הביא למשטרה את הסחורה שמצויה בחנותם ואשר נושאת תווית או סימון של קלאסיקה (ראו : הודעתו במשטרה מיום 18.3.09, נ/4). מרדכי ויצחק ליפסקר אמנם לא העידו בבית המשפט, אך לא היתה התנגדות מטעם המאשימה להגשת הודעותיהם במשטרה (פרוט' מיום 14.12.2011, עמ' 29, ש' 19 – עמ' 30 ש' 23). כמו כן, המשטרה החליטה להחזיר למרדכי ליפסקר את הסחורה של קלאסיקה שהובאה למשטרה על ידי בנו והיתה מצויה בחנותו (ראו מזכרים של השוטרת גלית ישראל, נ/5 עד נ/7).

ג. מאיר העיד כי נהג למכור "סטוקים" של סחורה ממוצרי קלאסיקה, שלא ניתן היה למוכרם בישראל, לסוחר כלי בית מרמאללה (פרוט' מיום 4.9.12, עמ' 76).

היעדר יכולת של הבעלים של קלאסיקה לזהות אם פריט מסוים הוא גנוב או לא

7. הנני קובע כממצא עובדתי שקלאסיקה לא ניהלה רישום מסודר לכל פריט ופריט במוצריה, ולכן אין ביכולתם של מאיר ומשה, לזהות אם פריט ספציפי מהפריטים שנתפסו אצל הנאשם, הוא פריט שנגנב מהמחסן, או שמא פריט שנרכש כדין מקלאסיקה או מכל חנות אחרת, בין על ידי הנאשם ובין על ידי צד שלישי. כמו כן, גם אם הבעלים של קלאסיקה משערים שפריט כלשהו מתוך הפריטים שנתפסו אצל הנאשם נגנב מהמחסן של קלאסיקה (בין על ידי הנאשם ובין על ידי אחר), הנני קובע כממצא עובדתי שאין ביכולתם לומר אם "הגניבה" בוצעה במהלך תקופת עבודתו של הנאשם, או לפני כן, או שמא בנקודת זמן כלשהי לאחר מכן. ממצאים אלה נובעים מכל הראיות שלהלן :

א. מאיר העיד שלא נהוג לערוך בחברה רישום ותיעוד לכל פריט ופריט מהמוצרים של החברה, והרישום של הסחורה נעשה באופן כולל לפי הערך הכספי של הסחורה. כמו כן, אין מספר סידורי לכל פריט ופריט. מסיבה זו, ככל שהיתה "היעלמות" של סחורה באופן בלתי מוסבר מהחברה במהלך שנה כלשהי, הדבר לא יתגלה בספירת המלאי שנערכת בחודש דצמבר של אותה שנה, וגם לא בחודשי ינואר ופברואר של השנה שלאחר מכן. כמו כן, בעת בדיקת "המאזנים הכספיים" של החברה בתחילת שנת 2009, וגם זאת רק לאחר שנתקבלה הודעה אנונימית בחברה שבוצעה גניבה של סחורה על ידי הנאשם, נתגלה כי קיים גרעון "כספי" של שני מיליון ₪ וזאת להבדיל מהיעלמות סחורה מוגדרת וידועה בשווי האמור. בכל מקרה, מדבריו של מאיר עולה שלא ניתן לזהות איזה "סוג" של סחורה נעלמה מהמחסן (קרי: אגרטלים, או סירים, או צלחות, או כוסות, או סטים של שולחן, או סכו"ם, וכיוצא באלה פריטים של כלי בית). כך גם לא ניתן לזהות אם נעלמה סחורה דווקא של "מותג" מסוים מרשימת מותגי כלי הבית שמשווקים על ידי קלאסיקה, ובאיזה כמות מכל מותג (להרחבה בעניין זה ראו עדותו של מאיר בפרוט' מיום 4.9.12, עמ' 56, 59 – 61, 74).

ב. דברים דומים לדבריו של מאיר, עלו גם מתוך עדותו של משה, שאף אישר שגם כשישנו זיהוי לכך שסחורה מסוימת נגנבה הדבר לא מדווח ובפועל לא נערך רישום מסודר לפי סוג וכמות הסחורה שנגנבה (פרוט' מיום 14.12.11, עמ' 33, 37 – 39).

ג. המכירה של פריטים שונים לעובדים של קלאסיקה נעשה בכרטיס פנימי וחד פעמי מדי חודש בחודשו, ואשר היה נזרק בסוף החודש לאחר קיזוז עלות המוצר שנרכש על ידי העובד ממשכורתו (ראו : עדותו של מאיר, פרוט' מיום 4.9.12, עמ' 69 – 70). במילים אחרות, לא ניתן לשחזר את הרישומים הנוגעים לרכישות של מוצרים על ידי העובדים, לא מבחינת זהות הרוכש, כמות הרכישות שביצע, באיזה מועדים ביצע את הרכישות השונות וכן סוג המוצרים שנרכשו על ידו.

זיכוי מחמת הספק מהעבירה של גניבה על ידי עובד

8. סעיף 391 לחוק העונשין קובע כדלקמן :

"עובד הגונב דבר שהוא נכס ממעבידו, או שהגיע לעובד בשביל מעבידו, וערכו עולה על אלף שקלים חדשים, דינו – מאסר שבע שנים."

9. בסעיף הנ"ל קיימים שני רכיבים מרכזיים שאינם מתקיימים במקרה שבפני :

א. הרכיב הראשון : הגניבה צריכה להיות בתוך התקופה שבה העובד חב בחובת נאמנות כלפי המעביד ואשר הפרתה מחייבת החמרה בעונש בשל הגניבה (ראו : יעקב קדמי על הדין בפלילים: חוק העונשין (דיונון, תשס"ו- 2005), חלק שני, עמ' 700) . בפסיקה נקבע שהאינטרס המוגן בעבירת הגניבה הוא הגנה על נכס של "המחזיק", שלא חייב להיות הבעלים (ע"פ 6391/93 מדינת ישראל נ' גולדין פ"ד מט(4) 1, 28 (1995) ; ראו גם הגדרת הביטוי "בעלות" בסעיף 383(ג)(3) לחוק העונשין שדן בהגדרת עבירת "הגניבה"). לא הוכח בפני, ככל שאכן היתה גניבה מטעם הנאשם (ולכך אתייחס בהמשך), שהיא בוצעה בתקופה שבה שררו יחסי עובד ומעביד בין הנאשם לבין קלאסיקה. בפרק לעיל בהכרעת הדין שבו דנתי בממצאים העובדתיים קבעתי שלא ניתן לקבוע מתי הפריטים הגיעו לידי הנאשם, האם בתקופת עבודתו אצל קלאסיקה, או שמא לאחר מכן. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שאין רישום אצל קלאסיקה של כל פריט ופריט לפי מספר סידורי, ולא ניתן לזהות איזה פריט הוא גנוב ואיזה פריט נרכש כדין. די בכך על מנת לזכות את הנאשם מהעבירה של גניבה בידי עובד, מחמת הספק.

ב. הרכיב השני : רכיב "הגניבה". לא הוכח בפני שהנאשם ביצע את היסוד העובדתי לעבירה זו. רכיב "הגניבה" שבסעיף 391 לחוק העונשין הוגדר בסעיף 383 לחוק העונשין ולו יסודות שונים. לעבירת הגניבה ישנן הגדרות שונות לפי החלופות המפורטות בסעיף 383 לחוק העונשין. במקרה שבפני, יסודות עבירת הגניבה, לחלופותיה השונות, לא הוכחו. לא הוכח בפני שהיתה "נשיאה ונטילה" של הרכוש על ידי הנאשם, גם לא בדרך של "הפחדה", או "תחבולה", או "בטעות הבעל ובידיעת הנוטל" או בדרך של "מציאה". כמו כן, לא הוכח בפני שהנאשם שלח את ידו לפריטים שנתפסו בחזקתו, "בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפיקדון או בבעלות חלקית, ושלח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר". כמו כן, לאור פרק הזמן המשמעותי שחלף בין המועד שבו התפטר הנאשם מקלאסיקה ועד שנמצאו הפריטים השונים בחזקתו, כשנה ושמונה חודשים, ברי שלא ניתן לייחס לו "חזקה תכופה".

10. בנסיבות אלה, הנני מזכה את הנאשם מחמת הספק מהעבירה של גניבה על ידי עובד. אך בכך לא תם הדיון. מהראיות שהובאו בפי עולה שמתקיימת עבירה אחרת קלה יותר, היא העבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב, ובכך אדון בפרק הבא.

הרשעה בעבירה אחרת : החזקת נכס החשוד כגנוב

11. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב – 1982 קובע כדלקמן :

"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום."

12. תנאי להרשעה בעבירה שלא צוינה בכתב האישום, במקרה שבפני העבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב, הוא שניתנה לנאשם אפשרות להתגונן. התכלית העומדת בבסיס דרישה זו הנה הבטחת יכולתו של נאשם להתמודד עם חסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום. ליבת ההגנה הקנויה לנאשם בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי היא במישור העובדתי. משמע, על בית המשפט לוודא כי הנאשם יכול היה להביא ראיות ועדים הנוגעים לעבירה הנוספת, שלא צוינה בכתב האישום, והתבססה על ראיות עובדתיות שנתגלו לאחר המשפט. הלכה היא כי קיפוח הזכות להתגונן יהיה רק במקרה בו הופתע הנאשם מהעובדות החדשות, והיה מחזיק בקו הגנה שונה לו היה מודע להן מלכתחילה (ע"פ 7725/11 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.1.13), פסקה 24 לפסק דינו של כבוד השופט ג'ובראן).

13. במקרה שבפני, העבירה האחרת שבה יש להרשיע את הנאשם היא עבירה קלה יותר מזו שיוחסה לנאשם בכתב האישום. העונש המקסימלי בגין ביצוע עבירה של גניבה בידי עובד לפי סעיף 391 לחוק העונשין הוא שבע שנות מאסר, בעוד שהעונש המקסימאלי בעבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב הוא 6 חודשי מאסר. יתר על כן, הרשעתו של הנאשם בעבירה של החזקת נכס החשוד כגנוב, אין בה כל אלמנט של הפתעה עבורו לקיומן של עובדות חדשות שלא היו ידועות לו ובפועל לא קופחה הגנתו בדרך כלשהי. במהלך חקירתו של הנאשם במשטרה וכן גם במהלך שמיעת הראיות לאחר תחילת המשפט, הנאשם אימץ קו הגנה מסויים לצורך התמודדות עם העבירה של גניבה בידי עובד. קו ההגנה של הנאשם כלל בתוכו, באופן אינהרנטי, גם התמודדות עם כל יסודות העבירה של החזקת נכס החשוד כגנוב.

14. במשטרה הנאשם נחקר פעמיים. בהודעתו הראשונה מיום 1.3.09 (ת/1) נוסח האזהרה שהוקראה לו התייחס לעבירה של גניבה בידי עובד. בהודעתו השנייה מיום 31.3.09 (ת/21) נוסח האזהרה שהוקראה לו היה כדלקמן :

"אני איש משטרה (מספר אישי של השוטר – ה'א'ש') סמ"ר שי עוזרי מודיעך כי הינך חשוד (פרט את המעשה המיוחס לחשוד) :

החזקת רכוש החשוד כגנוב

החזקת רכוש שהושג בפשע

גניבה ממעביד

... "

(ההדגשה לא במקור)

15. עינינו הרואות שהעבירה של "החזקת רכוש החשוד כגנוב" יוחסה לנאשם עוד במשטרה,

וזאת כחיזוק לקביעתי שהרשעתו בעבירה זו אין בה כל אלמנט של הפתעה. העבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב הוגדרה בסעיף 413 לחוק העונשין ואשר לפיו :

"המחזיק דבר, כסף, נייר ערך או כל נכס אחר שיש עליהם חשד סביר שהם גנובים, ואין בידו להניח את דעתו של בית משפט שרכש את ההחזקה בהם כדין, דינו – מאסר ששה חדשים."

16. קיימים בסעיף זה שלושה רכיבים שהם רלבנטיים לענייננו : הראשון, החזקת דבר או נכס ;

השני, שיש עליהם חשד סביר שהם גנובים ; והשלישי, שאין בידו להניח את דעתו של בית המשפט שרכש את ההחזקה בהם כדין. נעמוד להלן על כל אחד מהרכיבים הנ"ל.

17. לגבי הרכיב הראשון, שעניינו החזקת דבר או נכס, לא היתה מחלוקת בין הצדדים שהנאשם היה "המחזיק" של הקרטונים שנתפסו בביתו ואצל רוני אלמקייס. הנאשם אף טען שכולם שייכים לו והוא רכש אותם כדין.

18. לגבי הרכיב השני, שהקרטונים על תכולתם יש עליהם חשד סביר שהם גנובים, על התביעה

הנטל להוכיח כי בנסיבות העניין קיים "חשד סביר" שהנכס שבחזקת הנאשם גנוב, כלומר הושג בעבירה של "גניבה" כמשמעה לפי סעיף 383 לחוק העונשין. לצורך הוכחת הנסיבה האמורה אין התביעה צריכה להוכיח כי הנכס נגנב בפועל, או אף שפלוני התלונן על גניבתו. מדובר במבחן אובייקטיבי בנוגע למצב הנכס, והשאלה שעל בית בית המשפט לבוחנה היא אם בהתחשב במכלול נסיבות העניין מתעורר חשד הגיוני ומתקבל על הדעת כי הנכס גנוב (ע"פ 987/02 מדינת ישראל נ' זביידה פ"ד נח(4) 880, 891 (2004), להלן : פסק דין זביידה). על בית המשפט להשקיף על התמונה הכוללת, כפי שהיא עולה מחומר הראיות בשלמותו, בעת קביעה אם מתקיים ה-"חשד הסביר" שהנכס הוא גנוב (ע"פ 3870/91 ארוש נ' מדינת ישראל פ"ד מו(1) 77, 81 (1991). כמו כן, בפסק דין זביידה נקבע כדלקמן על ידי כבוד השופטת ביניש (כתוארה דאז) :

"על פני הדברים, נראה כי במקרים המתאימים הוכחת מסה קריטית של נכסים החשודים כגנובים יהא בה כדי להכתים בחשד לגניבה את מכלול הנכסים שנתפסו ברשות הנאשם, למשל אם מוכח כי מרבית הנכסים שנתפסו בחזקתו של הנאשם או כמות ניכרת של נכסים אלה חשודים באופן סביר כגנובים, ובהתחשב במכלול נסיבות העניין יש בכך כדי להקים חשד סביר לגניבה לגבי יתר הנכסים מאותו סוג שנתפסו ברשותו."

(ההדגשה לא במקור)

19. במקרה שבפני, מקובלת עלי טענתם של מאיר ומשה שעל פי בדיקה שערכו במאזנים

הכספיים בקלאסיקה נתברר שכמות נכבדה של סחורה חסרה מעסקם. כמו כן, ברשותו של הנאשם נתפסה כמות משמעותית של כלי בית, שהיה צורך להעמיסה על פני שלושה משטחים (ראו תמונות הקרטונים על פני המשטחים ב-ת/6), ואשר הינה כמות חריגה מעבר לצרכיו האישיים של הנאשם או של כל בית אב אחר. כמו כן, חלק ניכר מהפריטים שנתפסו זוהו כמוצרי כלי בית שמופצים על ידי קלאסיקה, ואשר חלקם מוצרים שמשווקים באופן בלעדי על ידי קלאסיקה. דירתו של הנאשם לא הספיקה על מנת להכיל את כל המוצרים שנתפסו, כך שנזקק ל-"אחסנם" במקום נוסף אצל חברה של אשתו. הנסיבות כפי שפורטו לעיל, לרבות המסה הקריטית של כלי הבית שנתפסו בחזקתו, יש בהם בכדי להקים את "החשד הסביר" שמכלול המוצרים שנתפסו אצל הנאשם ואצל רוני אלמקייס, הם גנובים. ודוק, אין צורך להוכיח שהמוצרים נגנבו בפועל על מנת שיתקיים אותו "חשד סביר" שהם גנובים.

20. לגבי הרכיב השלישי, שעניינו שאין בידו של הנאשם להניח את דעתו של בית המשפט שרכש

את החזקה בהם כדין, משהוכיחה התביעה את הרכיב הראשון והשני, עובר הנטל לנאשם להוכיח כי על פי מאזן ההסתברויות רכש את ההחזקה בנכס הנדון כדין. המבחן לעניין זה הוא סובייקטיבי, אם הנאשם רכש את החזקה בנכס ביושר ובתום לב. מטבע הדברים, גבולות המבחן של "יושר ובתום לב" אינם ניתנים להגדרה ממצה, ותוכנו ייקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. כמו כן, בנסיבות שבהן עצם הנאשם את עיניו בפני אפשרות ממשית כי הנכס חשוד להיות גנוב, עשוי הדבר לסתור טענתו כי רכש את הנכס בתום לב (פסק דין זביידה, עמ' 892).

21. במקרה שבפני, הנאשם העיד את מנהל המחסן של קלאסיקה בתקופה שבה עבד באותה

חברה, ערן אליאב (להלן: ערן), על מנת לחזק את טענתו שפריטים רבים מתוך אלה שנתפסו אצלו ואצל רוני אלמקייס, נרכשו על ידו כדין (ראו עדותו של ערן, פרוט' מיום 26.11.12, עמ' 58 ו- 61). עם זאת, גם ערן העיד שהיו מוצרים שונים של קלאסיקה שהצליח לזהות מתוך התמונות של המוצרים שנתפסו אצל הנאשם ורוני אלמקייס (ת/6 – ת/8), שהם מוצרים יקרים ולא סביר בעיניו שהם נרכשו על ידי הנאשם מקלאסיקה בתקופה שבה שניהם עבדו באותה חברה (פרוט' מיום 26.11.12, עמ' 53 ש' 1 -2). כמו כן, ערן העיד שישנם מוצרים שונים שהוחזקו על ידי הנאשם ואשר אינם מוכרים לו כסחורה של קלאסיקה (פרוט' מיום 26.11.12, עמ' 51 ש' 21-28). הווה אומר, אין בידו של ערן להפריך את "החשד הסביר" שאותם מוצרים שלא זיהה אותם כמשווקים ע"י קלאסיקה, הם גנובים.

22. יתר על כן, הנאשם טען שחלק מהנכסים נרכשו על ידי אשתו. דא עקא, אשתו לא הובאה

להעיד מטעמו על מנת שתסביר איזה פריטים קנתה בעצמה ומהיכן. בנוסף, אשתו של הנאשם לא הובאה להעיד על מנת לתמוך בגרסתו שהוא ואשתו נהגו לאסוף כלי הבית השונים כנדוניה עבור בתו שהינה היום בגיל ההתבגרות לכשתתחתן במועד לא ידוע בעתיד (ראו עדותו של הנאשם, פרוט' מיום 14.3.13, עמ' 80). בפסיקה נקבע שאם נאשם נמנע מזימונו של עד הגנה לצורך ביסוס טענה מהותית שיש בפיו, בית המשפט יכול לצאת מתוך הנחה כי אילו העיד אותו עד, היתה עדותו תומכת בגרסת המאשימה (ע"פ 712/94 גאברי נ' מדינת ישראל פ"ד מט(2) 332 , 337 (1995) בדברי כב' השופט קדמי; ע"פ 3947/12 סאלח נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (21.1.13) פסקה 37 לפסק דינו של כבוד השופט דנצינגר). במילים אחרות, העובדה שהנאשם לא הביא את אשתו להעיד לתמיכה בגרסתו, יוצרת חזקה שאילו הובאה אשתו היא היתה דווקא תומכת בגרסת המאשימה ולא בגרסת הנאשם.

23. ואף זאת. מאיר ומשה, כבעלים של החברה, חזרו מספר פעמים על הטענה שאין זה נהוג למכור לעובדים בחברה סחורה בכמות סיטונאית מעבר לצרכים האישיים של כל אחד מהם, ולא כל שכן לנאשם שהעדיף שלא לרכוש ממוצרי החברה בשל היותם יקרים ובשל חיסרון כיס מטעמו (ראו: עדותו של מאיר, פרוט' מיום 4.9.12, עמ' 67, 70, 71 ש' 4 – 5 ; עדותו של משה, עמ' 32 ש' 16 – 21, עמ' 34). כך גם אהרן עובי, שאמנם עזב את עבודתו בקלאסיקה בשנת 2005, עוד לפני שהנאשם עזב את עבודתו בחברה, העיד שלא זכור לו שמכר לנאשם פריטים מתוך המחסן מאחר והנאשם תמיד טען שהמוצרים יקרים ואין לו את היכולת הכלכלית לרוכשם (פרוט' מיום 14.12.2011, עמ' 44 ש' 19).

24. לסיכום, הנאשם לא הביא כל ראייה שרכש את המוצרים השונים שהיו ברשותו, שהינם בכמות שנשאה אופי כמעט מסחרי, בצורה סיטונאית ממקום כלשהו. כמו כן, טענתו שצבר סחורה בכמות כה נכבדה, עקב בצד אגודל, אט אט, תוך קניית פריטים בתפזורת עד השלמתו של סט (פרוט' מיום 14.3.13, עמ' 68 ש' 25 – 29; עמ' 70 ש' 12 - 13) היא טענה בלתי מתקבלת על הדעת ומנוגדת להגיונם של דברים, וזאת במיוחד לאור הכמות הנכבדה של קרטונים שנמצאו בחזקתו. לפיכך, הנני קובע כי הנאשם לא הוכיח את טענתו כי המוצרים השונים שנתפסו בדירתו ואצל רוני אלמקייס, נרכשו על ידו כדין.

25. לסיכום, הנני מרשיע את הנאשם בביצוע עבירה של החזקת נכס חשוד כגנוב לפי סעיף 413

לחוק העונשין.

סוף דבר

26. לאור כל האמור לעיל הנני מורה כדלקמן :

1. הנני מזכה את הנאשם מהעבירה של גניבה בידי עובד לפי סעיף 391 לחוק העונשין, מחמת הספק.
2. הנני מרשיע את הנאשם בביצוע עבירה "אחרת" שלא הופיעה בכתב האישום, היא העבירה של החזקת נכס החשוד כגנוב לפי סעיף 413 לחוק העונשין.

ניתנה היום, כ"ד תמוז תשע"ג , 02 יולי 2013, במעמד הצדדים