לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית ולאישור תביעה נגזרת, שהוגשה בשם מחזיקי אג"ח של חברת דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ.

עניינן של הבקשות היא חלוקה אסורה שנעשתה כנטען, על ידי חברת דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, בניגוד לסעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט-1999, הפרת תנאי אגרות החוב שהנפיקה החברה האמורה והפרת חובת הזהירות ותום הלב של המשיבים כלפי המחזיקים באגרות החוב הנ"ל.

רקע והעובדות שאינן במחלוקת

1. משיבה 1, חברת דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: "החברה").
2. החברה הנפיקה לציבור 325,005,000 ש"ח אגרות חוב (סדרה א'), על פי תשקיף מיום 29.5.05. אגרות החוב צמודות למדד המחירים לצרכן של חודש אפריל 2005, נושאות ריבית שנתית צמודה של 5% וניתנות להמרה למניות רגילות של החברה עד ליום 15.5.11. פרעון קרן אגרות החוב הוא בארבעה תשלומים שנתיים שווים, ביום ה-31 במאי של כל אחת מהשנים 2008 - 2011 (להלן: "אגרות החוב" או "האג"ח").
3. משיבה 2, "אלון" חברת הדלק לישראל בע"מ, היא חברה פרטית רשומה בישראל, והיא בעלת השליטה בחברה (להלן: "אלון חברת הדלק").
4. החברה החזיקה במועד הרלבנטי לתביעה במניותיה של חברת אלון חיפושי גז טבעי בע"מ (להלן: "חברת אלון גז"). חברת אלון גז הייתה בבעלותה המלאה של החברה ועסקה באמצעות שותפות בה החזיקה ב-95%, בחיפושי גז.
5. ביום 26.1.10 החליט דירקטוריון החברה על חלוקת דיבידנד. הוחלט כי החלוקה תבוצע בדרך של חלוקת מניות חברת אלון גז, לבעלי המניות של החברה (להלן: "חלוקת דיבידנד").
6. ביום 28.1.10 פרסמה החברה "דוח מיידי על חלוקת דיבידנד בעין" (נספח ד' לבקשת אישור) לפי יחס חלוקה שפורט בדוח.
7. המועד הקובע להשתתפות בחלוקה נקבע ליום 7.2.10 (להלן: "יום הקום"), דהיינו מי שיהיו בעלי מניות של החברה ביום 7.2.10 ישתתפו בחלוקת הדיבידנד.
8. בדוח המיידי נספח ד' הנ"ל צוין עוד כי "יתרת רווחי התאגיד כהגדרתם בסעיף 302 לחוק החברות.., לאחר החלוקה נשוא דוח זה הינה: 80,080,000 ש"ח".

כמו כן נכתב תחת הכותרת "במידה וקיימים ני"ע המירים להון נא ציין את השפעת החלוקה על ניירות אלו" כך: "אגרות החוב (סדרה א) של החברה הינם אגרות חוב המירות למניות החברה. על פי תשקיף הנפקה לציבור של אגרות חוב (סדרה א) של החברה מיום 29.5.2005, לא תתבצע כל התאמה בגין ביצוע חלוקת דיבידנד בעין זו".

בהמשך הדוח המיידי פורטו הפרטים בדבר הבחינה שערך הדירקטוריון להתקיימות מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון בקשר עם קבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד.

1. ביום 29.1.10 פרסמו חברת אלון גז והחברה תשקיף שעניינו, רישום למסחר בבורסה של 13,421,622 מניות רגילות של חברת אלון גז שתחולקנה כדיבידנד למי שיהיו בעלי מניות החברה ביום 7.2.10. לחלוקה האמורה התלוותה גם הצעה לציבור של 537,000 מניות רגילות רשומות על שם בנות 0.01 ש"ח ע"נ של חברת אלון גז במחיר מינימאלי של 57.37 ש"ח למניה (התשקיף צורף כנספח ה' לבקשה).
2. ביום 6.2.10 פנתה המבקשת לרשות ניירות ערך ולנאמן מחזיקי אגרות החוב, בעקבות הודעת החברה מיום 28.1.10 וטענה כי יש לעשות התאמה של שער ההמרה של האג"ח בגין חלוקת דיבידנד, ללא הבחנה בסוג הדיבידנד המחולק. עוד טענה כי אי ביצוע ההתאמה מהווה הפרה של התשקיף ושל שטר הנאמנות. ביום 28.2.10 בפנייה נוספת, לאחר החלוקה, טענה המבקשת לחלוקה אסורה.
3. העודפים הראויים לחלוקה ביום 30.9.09 עמדו על 53.977 מיליוני ש"ח.
4. הערך הפנקסני של מניות דור גז היה כ-18 מיליון ש"ח (ס' 19 סיכומי מבקשת).
5. המשיבים 12-3 הם דירקטורים בחברה (להלן: "הדירקטורים"), המשיבים 3 ו-4 הם יושבי ראש משותפים של דירקטוריון החברה, המשיב 3 הוא גם נשיא החברה. המשיבים 4-3, 8-6 ו-12-10 הם גם דירקטורים באלון חברת הדלק, בעלת השליטה בחברה. המשיבים 4-3, 6 ו-12-11 הם גם דירקטורים בחברת אלון גז.
6. בפרוטוקול מצהירה ב"כ המבקשת "אנו מקבלים את הדוחות של החברה. אנו מסכימים שדרך ההצגה היא נאותה" (פר' 24.1.11 בעמ' 2 ש' 31-30).
7. אין מחלוקת כי מבחן יכולת הפרעון, על פי סעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") התקיים, המחלוקת היא לגבי התקיימות מבחן הרווח.

תמצית טענות המבקשת

1. החברה חילקה לבעלי מניותיה 13,421,622 מניות של אלון גז.
2. לחלוקת המניות על ידי החברה התלוותה הצעה לציבור של מניות אלון גז. החברה ואלון גז פרסמו ביום 31.1.10 תשקיף, במסגרתו הציעה אלון גז לציבור 537,000 מניות, במחיר מינימלי של 57.37 ש"ח למניה. ההצעה הובטחה בחיתום.
3. על פי המחיר המינימלי למניה שנקבע בתשקיף אלון גז חילקה החברה לבעלי מניותיה נכס ששוויו 769,998,454.14 ש"ח ((13,421,622 x 57.37.
4. על פי דוחותיה הכספיים של החברה ליום 30.9.09 הונה העצמי, כולל רכיבי ההון שאינם נחשבים עודפים, עמד על כ-320.714 מיליוני ש"ח, והרווחים הראויים לחלוקה עמדו על 53.542 מיליוני ש"ח.
5. שווי הנכס שחולק כ"דיבידנד בעין" היה יותר מכפול מהונה העצמי של החברה, ועודפי החברה היו נמוכים במאות אחוזים משווי הנכס שחולק. על כן מדובר בחלוקה אסורה, בניגוד לסעיף 302 בחוק החברות. כתוצאה מהחלוקה האסורה יצא מידי החברה נכס ששוויו כ-770 מיליון ש"ח, בלא שהתקבלה עבורו תמורה.
6. גריעת מניות אלון גז מנכסי החברה הביאה לירידת שווי מניות החברה ולירידת שווי החברה בבורסה ביותר ממחצית.
7. מבחינת אגרות החוב, הגדילה החלוקה את הסיכון הגלום באגרות החוב, שכן החברה איבדה נכס ששוויו כ-770 מיליון ש"ח. החלוקה גם רוקנה מתוכן את ברירת ההמרה שהייתה גלומה באגרות החוב. כתוצאה מהחלוקה הפכה ברירת ההמרה לבלתי כדאית, שכן מחיר מניות החברה בבורסה הפך נמוך משמעותית מהמחיר שנדרש עבורן בחלופה של רכישה באמצעות המרת אגרות חוב, ואגרות החוב יצאו "מחוץ לכסף".
8. החברה לא התאימה את שער ההמרה של אגרות החוב. בדוח המיידי שפרסמה החברה ביום 28.1.10 צוין כי "על פי תשקיף הנפקה לציבור של אגרות חוב (סדרה א) של החברה מיום 29.5.2005, לא תתבצע כל התאמה בגין ביצוע חלוקת דיבידנד בעין זו".
9. עקב הודעת החברה על החלוקה, ועל כך ששער ההמרה של אגרות החוב לא יותאם, כשליש ממחזיקי אגרות החוב המירו את אגרות החוב למניות. עד להודעה על החלוקה, לא המיר מי מבעלי אגרות החוב את אגרות החוב למניות. בעלי אגרות החוב שהמירו אותן למניות איבדו, כתוצאה מההמרה, את תשלומי הריבית שהיו משתלמים להם אילו המירו את אגרות החוב במועד האחרון בו ניתנות היו להמרה על פי תנאיהן, וכן איבדו את הזכות לבחור, בכל עת עד למועד האחרון להמרה, בין פירעון אגרות החוב להמרתן למניות.
10. המבקשת החזיקה ביום ה"קום" 1,045,318 ש"ח ע"נ אגרות חוב.
11. לאחר שהחברה הודיעה על החלוקה, ולפני ביצועה בפועל, פנה מר דב רבינוביץ, מנהלה של המבקשת, לחברה, לבא כוחה ולדירקטורים בחברה, והתריע בפניהם על הנזק הכבד שתגרום החלוקה לבעלי אגרות החוב. הוא גם פנה לנאמן מחזיקי אגרות החוב, ולרשות ניירות ערך, בבקשה להביא את החברה לבצע התאמה של שער ההמרה של אגרות החוב בגין חלוקת הדיבידננד.

החברה דחתה את הפניות, מן הטעם שמדובר בדיבידנד בעין, להבדיל מדיבידנד במזומן, שלא חלה עליו בעניינו חובה להתאים את שער ההמרה של אגרות החוב.

1. עילת התביעה נושא התובענה הייצוגית היא הפרת סעיף 302 בחוק החברות. הנזק הנובע מההפרה הוא הגדלת הסיכון הגלום באגרות החוב עקב אובדן נכס של החברה ששוויו כ-770 מיליון ש"ח וריקון ברירת ההמרה שהייתה גלומה באג"ח.
2. הקבוצה - כל מי שהחזיק באגרות החוב בתום יום 7.2.10 ולא המיר אותן למניות.
3. עילת התביעה נושא התביעה הנגזרת, שהוגשה על פי סעיף 204 בחוק החברות, היא היות המבקשת נושה של החברה. בתביעה הנגזרת מבקשת המבקשת להשיב לחברה נכס מהותי.

תמצית טענות המשיבים לעניין החלוקה האסורה

משיבה 1

1. ההסדר הנורמטיבי ביחס לביצוע חלוקה על ידי חברה מעוגן בפרק השני שבחלק השביעי של חוק החברות, שכותרתו "שמירת ההון וחלוקה". עיון בסימן זה כמו גם בהיסטוריה החקיקתית של סעיפי חוק אלה מעלה, כי תכליתו של ההסדר והרציונל בבסיסו הינו "שמירת ההון" של החברה, מניעת הפחתת הונה העצמי של החברה שלא כדין. זאת בשל התפיסה שההון העצמי של החברה מהווה את כרית הביטחון לנושים.
2. ה"הון עצמי" של החברה הוא סך נכסי החברה (נטו), דהיינו הפער בין סך הנכסים של החברה לפי דוחותיה הכספיים בניכוי סך התחייבויותיה של החברה, לפי דוחותיה הכספיים. ככזה, המונח "הון עצמי" הינו מונח חשבונאי, המהווה מרכיב במאזנה של החברה – הוא המרכיב המאזן בין צד "נכסי החברה" לבין צד "התחייבויות החברה".
3. ההון העצמי של החברה מורכב ממספר מרכיבים: הון, קרנות ועודפים. אלו משתקפים בדוחותיה הכספיים של החברה ונקבעים בהתאם לכללי החשבונאות החלים על החברה כחברה ציבורית. הגדרתו של המונח "הון עצמי" בחוק ניירות ערך, תשכ"ח- 1968:

"'הון עצמי' - הון, קרנות ועודפים, לפי העקרונות החשבונאיים המקובלים וכללי הדיווח המקובלים".

1. ההסדר הקבוע בחוק החברות ביחס ל"חלוקה" על ידי חברה לבעלי מניותיה, מבוסס על הרציונל, לפיו הרכיב מתוך דוחותיה הכספיים של החברה הקרוי "הון עצמי", הנקבע על בסיס כללי החשבונאות, הוא זה המשמש ככרית הביטחון של הנושים ועליו יש להגן.

שמירה מוחלטת על ההון העצמי ואיסור על כל פגיעה בו היה מביא לשלילת זכותם של בעלי המניות בחברה ליהנות מפרי השקעתם בחברה בדרך של קבלת דיבידנד מהחברה. על כן קבע חוק החברות הסדר שמאזן בין זכויותיהם של בעלי המניות בחברה למקסם את תשואתם ממנה ולממשה בדרך של חלוקת דיבידנד, לבין ההגנה על זכויותיהם של נושי החברה מפני כרסום בלתי מידתי בהון העצמי של החברה, העשוי לסכל את קיום התחייבויות החברה כלפי הנושים.

1. בסעיף 302(א) בחוק החברות נקבע מבחן כפול: "מבחן הרווח" - לפיו על החלוקה להתבצע מתוך רווחיה של החברה, בסכום שלא יעלה על יתרת העודפים שנצברה בחברה עד למועד החלוקה או על העודפים שנצברו בשנתיים שקדמו לה, לפי הגבוה מביניהם. ו"מבחן יכולת הפרעון" - לפיו החלוקה מותרת כל עוד לא קיים חשש סביר כי ביצועה ימנע מהחברה לעמוד בהתחייבויותיה וחבויותיה - אלה הקיימות במועד ביצוע החלוקה ואלו הצפויות בהגיע המועד לקיומן. עם התקיים שני חלקי המבחן במצטבר, ניתן לבצע חלוקה ללא אישור בית המשפט.
2. המבחן העיקרי והמהותי לחלוקה הוא מבחן יכולת הפרעון. הדבר עולה מדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002 שם נאמר מפי עו"ד דוידה לחמן-מסר (המשנה ליועץ המשפטי לממשלה), כי:

"המבחן המהותי האמיתי לחלוקה, הוא לא כל כך מבחן הרווחים כמו מבחן יכולת הפירעון, שהוא מבחן סובייקטיבי אובייקטיבי שדירקטוריונים צריכים להצהיר עליו והוא חל כל הזמן" (פרוטוקול ישיבה מס' 8 של ועדת החוקה חוק ומשפט, הכנסת ה-16, 34 (15.4.04)).

עובדה זו עולה גם מכך שחוק החברות בסעיף 303 מאפשר לבצע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, באישור בית משפט ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפרעון.

1. בנסיבות ענייננו, מתקיימים שני המבחנים במצטבר, על כן החלוקה שבוצעה על ידי החברה היא חלוקה מותרת.
2. במועדי פרעון אגרות החוב אשר חלו בטרם ביצוע החלוקה ובמועד פרעון אגרות החוב אשר חל בחודש מאי 2010, לאחר ביצוע החלוקה נושא התובענה, פרעה החברה את התשלום הנדרש בכל מועד ומועד, ואף בכך יש כדי ללמד באופן ברור על יכולת הפרעון של החברה, ועל העדר כל חשש בעניין זה.
3. הנכס שחולק כדיבידנד בעין הוא מניות אלון גז אשר הוחזקו בידי דור אלון וחולקו לבעלי מניותיה. עלותה של פעילות אלון גז בספרי דור אלון, על פי דוחותיה הכספיים שנערכו בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, עמדה על כ-18 מיליון ש"ח.

"הוצאת" מניות אלון גז מהחברה וחלוקתן כדיבידנד בעין לבעלי מניותיה, הפחיתה את נכסי החברה (נטו, קרי בניכוי ההתחייבויות המיוחסות לפעילות זו) בסך של כ-18 מיליון ש"ח. השינוי בהון העצמי של החברה, כפועל יוצא מכך, הינו הפחתת הונה העצמי של החברה בסך זהה של כ-18 מיליון ש"ח (שהרי כאמור הונה העצמי של החברה נגזר מהפער בין נכסי החברה לבין התחייבויותיה, באופן בו כל גריעה בנכסי החברה (נטו) יוצרת במקביל ירידה בהון העצמי של החברה באותו סכום). הואיל ויתרת ה"עודפים" של דור אלון בניכוי עלות מניות החברה המוחזקות על ידי החברה ובידי חברה מאוחדת, עמדה נכון ליום 30.9.2010 על כ-54 מיליון ש"ח, עמדה החלוקה במבחן הרווח.

1. הסכום בו הופחתו מצד אחד סך נכסי החברה (נטו) ומצד שני הונה העצמי של החברה, הינו הסכום על פיו נכללו מניות אלון גז בדוחותיה הכספיים של דור אלון, כאשר דוחות אלה נערכו בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים וכנדרש על פי דין.

דוחותיה הכספיים של דור אלון, השנתיים והרבעוניים, נבחנו ועברו הליך ביקורת (ביחס לדוחות השנתיים) והליך סקירה (ביחס לדוחות הרבעוניים) על ידי רואי החשבון החיצוניים, הבלתי תלויים, ממשרד רו"ח קסלמן וקסלמן, שהינו ממשרדי רואי החשבון המובילים בארץ. דוחות אלה אינם כוללים הסתייגות כלשהי מתוכן הדוחות הכספיים.

1. מבחן הרווח שנקבע בחוק החברות הינו מבחן חשבונאי, שנשען על כללי החשבונאות המקובלים ודוחותיה הכספיים של החברה, ומבוצע באופן טכני.
2. אין לקבל את טענת המבקשת לפיה, יש להעריך את מניות אלון גז (הדיבידנד בעין שחולק) בהתאם למחיר המניה שנקבע לאלון גז עם הנפקתה (770 מיליון ש"ח) ולא בהתאם לקבוע בספרים (18 מיליון ש"ח), על בסיס עלות.

לשיטת המבקשת יש ליצור א-סימטריה, בלתי מתקבלת על הדעת, בין האופן שעל פיו יחושב סכום החלוקה לבין האופן שעל פיו יחושבו סך העודפים הנגרעים ממאזן החברה כתוצאה מהחלוקה האמורה. כך, לטענתה של המבקשת בעוד שהנכס הנגרע ממאזן החברה מייצר למעשה ירידה בנכסי החברה (נטו) בהיקף של כ-18 מיליון ש"ח, הרי שהעודפים שהיה על החברה לגרוע ממאזן החברה עקב חלוקה של אותו נכס עצמו צריכים היו לעמוד על סך של כ-770 מיליון ש"ח. משמעות הדבר תהא יצירת מאזן "בלתי מאוזן", כאשר מצידו האחד- צד הנכסים- יופחתו 18 מיליון ש"ח, ומצידו השני- צד ההון העצמי- יופחתו 770 מיליון ש"ח.

1. אפילו היה מקום לייחס למניות דור אלון שווי גבוה יותר מהסכום בו הן הוצגו בדוחות הכספיים, על בסיס עלות (לשיטתה של המבקשת כ-770 מיליון ש"ח), ממילא העלייה בשווי הנכס, הוא מניות אלון גז, כחלק מנכסי החברה הייתה מובילה להגדלת העודפים של החברה בהתאמה. כך או כך, היו בידי החברה עודפים מספיקים לצורך חלוקת הנכס - הוא מניות אלון גז - יהיה סכומם בספרי החברה אשר יהא.
2. על החברה לא חלה חובה לבצע התאמה בשער ההמרה של אגרות החוב בעת ביצוע חלוקת הדיבידנד בעין. זאת על פי התנאים החוזיים הקבועים בשטר הנאמנות של אגרת החוב, על פי התנאים הקבועים בתשקיף החברה מיום 29.5.05 – שהם מסמכי יסוד שעל בסיסם נסחרו אגרות החוב, ועל פי הדין והכללים החלים בענייננו (לרבות תקנון הבורסה).
3. אגרת חוב להמרה, ככל נייר ערך, היא אגד של זכויות, המוגדרות במסגרת המסמכים החוזיים הרלוונטיים שבין החברה לבין מחזיקי נייר הערך או הנאמן מטעמם (קרי, במקרה זה שטר הנאמנות ואגרת החוב). בקשתה של המבקשת כ-5 שנים לאחר שהונפקו אגרות החוב להמרה, לשנות את תנאיהן, באופן שייטיב עם מחזיקי אגרות החוב, מעבר לזכויות שהוקנו להם במסגרת שטר הנאמנות, דינה להידחות.
4. תקנון הבורסה לניירות ערך קובע מגבלות על ביצוע שינויים בתנאי ניירות ערך המירים. הוא אינו קובע חובה לבצע התאמה של שער ההמרה במקרה של חלוקת דיבידנד, ואף אוסר על ביצוע שינויים בתנאי אגרת החוב מקום בו החברה אינה מחויבת לבצע שינויים כאמור, כפי שמתקיים במקרה דנן.
5. למבקשת, כמו גם לשאר מחזיקי אגרות החוב להמרה של החברה, היה ידוע מבעוד מועד על החלוקה, על המועד הקובע אשר בו תבוצע החלוקה ועל כך שלא תהיה התאמה של שער ההמרה בגין חלוקה זו.

המבקשת בחרה משיקוליה לא להמיר את אגרות החוב טרם המועד הקובע. עתה סבורה המבקשת ככל הנראה שהחלטתה הייתה החלטה כלכלית שגויה, ומכך נובעת תביעתה.

1. לאחר חלוקת הדיבידנד בעין, מחיר המנייה של החברה כמו גם שווי השוק שלה חזרו לערכם לפני הפרסומים בדבר ביצוע החלוקה. יתרה מכך, מנתוני שער המנייה ושווי שוק החברה נכון ליום 1.11.10, עולה שמחיר המנייה של החברה כמו גם שווי השוק שלה לאחר החלוקה הגיעו לשיעורים גבוהים משהיו טרם החלוקה.
2. מחיר אגרות החוב הניתנת להמרה לאחר החלוקה נושא התובענה לא ירד אלא אף עלה במעט.

משיבה 2

1. מחזיקי אגרות חוב להמרה לוקחים סיכון אינהרנטי כי שווי החברה עשוי לרדת, וכי אגרות החוב שלהם יצאו "מחוץ לכסף", כך שהמרתן למניות לא תהיה כדאית. אין למחזיקי אג"ח להמרה זכות קנויה או ערובה שיוכלו להמיר את האג"ח למניות בכל עת.
2. ריקון ברירת ההמרה מתוכן כלכלי איננו "נזק" שנגרם למבקשת. האפשרות שתהיה בחברה "חלוקה אחרת" שלא תזכה את מחזיקי האג"ח בהתאמת שער ההמרה נכתבה מפורשות בתנאי האג"ח ובתשקיף ההנפקה של האג"ח. אגרות החוב אף תומחרו בהתאם, והחברה חזרה ופרסמה נתונים אלה מספר פעמים עובר לביצוע החלוקה בפועל. המבקשת מטעמיה בחרה שלא להמיר את אגרות החוב למניות עת יכולה הייתה לעשות כן.
3. בעלי זכויות קבועות כלפי החברה, כמו עובדים ונושים, ובכללם מחזיקי אגרות חוב, אינם נהנים מחובות אמון כלפיהם, כפי שקיימות, כלפי בעלי מניות. זאת משום שהם אינם נושאים בסיכון השיורי המוטל על בעלי המניות. לנ"ל יש מערכת חוזית עם החברה, אותה עליה לכבד, ותו לא. מעבר לכך, קברניטי החברה אינם חבים בחובות אמון כלפי הנושה אלא כלפי החברה ובעלי מניותיה בלבד, ועל כן הם אף אינם חייבים או רשאים לבחור במסלול הפעולה המיטיב עם הנושה.
4. המשיבים 12-3
5. מחירן של אגרות החוב מגלם את התנאים הצמודים אליהן, על יתרונותיהם וחסרונותיהם. התחייבות החברה לבצע התאמה בשער ההמרה של אגרות החוב רק בעת חלוקת דיבידנד במזומן, מגולמת במחירן של אגרות החוב ותומחרה בהתאם על ידי רוכשיהן. יש להניח, כי מחירן של אגרות החוב היה שונה אילו חל עליהן הסדר אחר הנוגע להתאמת שער ההמרה.
6. אם תחויב החברה לפעול בניגוד לתנאי אגרות החוב ולהתאים את שער ההמרה בשל חלוקת הדיבידנד בעין, יגרום הדבר לפגיעה בלתי מוצדקת בבעלי המניות (חלקם בעלי מניות מקרב הציבור) ובציפיות הלגיטימיות שלהם. בעלי המניות הסתמכו אף הם על תנאי אגרות החוב. במקרה של התאמת שער ההמרה של אגרות החוב, מקבלים בעלי אגרות החוב יותר מניות בעת המרת אגרות החוב המוחזקות על ידם, דבר אשר גורם לדילול אחזקותיהם של כלל בעלי המניות. גם אם בעלי המניות בחברה לקחו בחשבון כי שיעור אחזקותיהם בחברה עלול להיות מדולל בעת חלוקת דיבידנד במזומן, הרי שלאור תנאי אגרות החוב, הם הניחו כי במקרה של חלוקת דיבידנד בעין הם לא ייפגעו, ובהתאם לכך הם כלכלו את צעדיהם והחלטותיהם בכל הקשור למניות.
7. המבקשת יכולה הייתה להמיר את אגרות החוב למניות, ובחרה שלא לעשות כן.
8. טענת המבקשת שחלוקת הדיבידנד הפכה את ברירת ההמרה של אגרות החוב לבלתי כדאית אין בה ממש. "כדאיות ההמרה" של אגרות חוב למניות היא עניין אישי - סובייקטיבי. כך, שבעוד שמשקיע מסוים יסבור כי נכון יהיה להמיר את אגרות החוב למניות בעיתוי מסוים, אם בכלל, משנהו עשוי לסבור אחרת. כמו כן, יש גם היבט ספקולטיבי בשאלה אם ההמרה בנקודת זמן מסוימת כדאית, אם לאו. ההחלטה בעניין זה תלויה במשתנים רבים, חלקם צופים פני עתיד ולא ודאיים (למשל, שער המניה בעתיד), והיא עשויה להשתנות בהתאם לנסיבותיו האישיות של כל אחד ממחזיקי אגרות החוב.
9. עד כאן טענות הצדדים לעניין החלוקה האסורה הנטענת.

הערה והגדרת השאלה שבמחלוקת

1. התביעה הנגזרת והתובענה הייצוגית נושא הדיון, עילתן בחלוקה אסורה עקב כך שמבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 בחוק החברות לא התקיים. הצדדים חלוקים בשאלה אם עדיין עומדת לדיון טענת המבקשת שעל החברה חלה חובה להתאים את שער ההמרה של אגרות החוב.
2. בבקשת האישור בפרק "עילות התביעה" טענה המבקשת כי העילה היא שחלוקת מניות אלון גז על ידי החברה היא חלוקה אסורה. בדיון מיום 24.1.11 הבהירה ב"כ המבקשת "לגבי תנאי אגרות החוב, כתוב במפורש שתעשה התאמה רק לחלוקת דיבידנד במזומן ולא לחלוקת דיבידנד בעין ואנו קוראים מה שכתוב ולא חולקים על כך" (ר' פר' 24.1.11 עמ' 1 ש' 17-16) (ההדגשה שלי – מ' נ'). ובהמשך: "הטענה שלנו לעניין ביצוע המרה של האג"ח מעודכנת לא לפי תנאי האג"ח אלא בשל החלוקה האסורה, כתוצאה מהנזק" (שם, בעמ' 2 ש' 3-2) ו"הסעד העיקרי הנתבע הוא החזרת הנכס דהיינו התביעה הנגזרת. אם לא היתה פה חלוקה אסורה, לא היינו כאן" (שם, בש' 12) וגם "כיוון שהייתה חלוקה אסורה אנו מתלוננים על זה שהערך הכלכלי של גרימת ההמרה נגזל" (שם, בעמ' 5 ש' 7). בסיכומיה טענה המבקשת כי ניתן לטפל בנזק שגרמו המשיבים בשלוש דרכים, שאחת הדרכים היא תיקון שער ההמרה. מהאמור עולה כי הטענה בנוגע להמרת האג"ח למניות היא בעצם אחד מהסעדים הנתבעים, במובן זה שככל שטענת המבקשת בדבר קיומה של חלוקה אסורה תתקבל, תידון בין היתר, הטענה לקיומו של סעד המחייב את החברה לבצע התאמה (רטרואקטיבית) של שער ההמרה של האג"ח למניות. האמור גם עולה בקנה אחד עם טענות המבקשת בתובענתה – שם, תחת הכותרת "עילות התביעה", לא טענה שהחברה מחויבת לבצע התאמה של שער ההמרה וציינה זאת רק בפרק "הסעדים" שבתובענה.
3. מהאמור לעיל ברור כי עילת התביעה היחידה, על פי כתבי בית הדין והפרוטוקולים של הדיון, היא ביצוע חלוקה אסורה וכי כל הסעדים שבבקשה נובעים מהעילה שעניינה ביצוע חלוקה אסורה.

על כן אינני מתירה את הרחבת החזית של המבקשת בסיכומיה לעניין ההפחתה הרטרואקטיבית הנטענת של ערכו הפנקסני של הנכס, לעניין המניעים לביצוע החלוקה, ולעניין בטלות החלוקה עקב אי קיום מנגנוני האישור כנדרש בחוק החברות בסעיפים 255, 240(4) ו-275.

דיון

1. נוכח עילת התביעה כפי שהוגדרה לעיל, אדון תחילה בשאלה אם מדובר אכן בענייננו בחלוקה אסורה. אם תתקבל הטענה, יהיה מקום לדון בטענות הסף של המשיבים ובטענותיהם באשר לתנאים המיוחדים לאישור תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית.

אם לא תתקבל הטענה, ואמצא כי אין לנו עניין בחלוקה אסורה, כי אז דין שתי הבקשות יהיה להידחות: הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת - מאחר שלא עומדת למבקשת, כנושה, עילה על פי סעיף 204 כנוסחו בעת הרלבנטית אלא במקרה של חלוקה אסורה, הבקשה לאישור התובענה הייצוגית - מאחר שלא ניתן יהיה לקבוע שיש סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה מאחר שזו עילת התביעה היחידה, להבדיל מהסעדים הנובעים ממנה.

1. חוק החברות, בפרק שעניינו "שמירת ההון וחלוקה" קובע בסעיף 301:

"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה לפי הוראות פרק זה בלבד; ואולם חברה רשאית להתחייב בתקנונה או בחוזה שלא לבצע חלוקה במגבלות נוספות על הוראות פרק זה.

(ב) חלוקה בניגוד להוראות פרק זה היא חלוקה אסורה".

סעיף 302 בחוק החברות, שכותרתו "חלוקה מותרת" קובע:

"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון).

(ב) בסעיף זה –

'רווחים', לענין מבחן הרווח - יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;

'דוחות כספיים מותאמים' - דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;

'עודפים' - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים".

1. בדברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995 (2432 מיום 23.10.95), בהתייחס לסימן "שמירת ההון וחלוקה" הוסברה תכלית החוק בעניין זה כך:

"ככלל הואיל ונושיה של חברה בערבון מוגבל אינם רשאים לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות, הדין חייב להבטיח כי הקרן היחידה לסיפוק תביעותיהם, הונה העצמי של החברה, לא תדולל שלא כדין... החוק המוצע מבקש להנהיג קריטריון אחיד ובהיר לשמירת הונה העצמי של החברה. 'אחיד' – במובן זה שכל עוד לא שחקה החברה את ההון שהחוק מצווה על שמירתו, תוכל לחלק לחבריה מעושרה...'בהיר' – מאחר ששולי ההון העצמי שהדין מצווה על שמירתו יוגדרו מעתה בצורה ברורה וחד-משמעית. לפי ההגדרה המוצעת... ייאסר ביצוע כל חלוקה המעמידה את החברה במצב של חדלות פרעון, כלומר, חלוקה העשויה למנוע ממנה לפרוע את חובותיה בהגיע מועד פרעונם... מובהר כי בביטוי 'רווח' הכוונה היא לרווחים מתואמים של החברה על-פי כללים חשבונאיים..." (שם, בעמ' 101-100).

גם יוסף גרוס בספרו חוק החברות החדש (2007) בפרק העוסק בשמירת הון החברה וחלוקה (פרק מה', בעמוד 510) מתייחס לעניין שימור ההון כך:

"עקרון האחריות המוגבלת, החל על מרבית החברות, מונע מן הנושים של החברה לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות, על מנת לספק את תביעתם ממנה. לכן, הביטחון של נושים, במרבית המקרים, הוא הונה העצמי של החברה. חששם העיקרי של הנושים בהיבט זה הוא, שאחרי קבלת האשראי או יצירת החוב עלולה החברה לדלל את הונה ובכך להגדיל את הסיכון אותו הם נושאים. עיקרון שימור ההון נועד להגן על הנושים, כך שתישמר כרית הביטחון שלהם, והחברה לא תמצא במצב של חדלות פירעון פיננסית".

1. אירית חביב-סגל בספרה דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (כרך ב', 2004) סוקרת את הסדר שמירת ההון על פי חוק החברות וכך היא כותבת:

"שני מבחנים מרכזיים מנחים את ההסדר של שמירת ההון בחוק החברות החדש: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. מבחן הרווח מבקש להבטיח שבעלי המניות יחלקו לעצמם אך ורק את רווחי החברה, ולא מעבר לכך. מבחן יכולת הפירעון מוסיף ודורש שחלוקת הרווחים לבעלי המניות לא תפגע ביכולת הפירעון של החברה.

אכן, כאשר פעילותה העסקית של החברה נושאת רווחים, העולים על שווי ההתחייבויות הקבועות מראש, נזקפים אלה לטובתם של בעלי המניות; ברצות מנהלי החברה, הם יכולים להורות על חלוקתם של הרווחים לבעלי המניות. עם פעולת החלוקה, עוברים המשאבים הכלכליים מכיסה של החברה לכיסיהם הפרטיים של בעלי המניות. למרות שפעולת החלוקה של הרווחים מדלדלת את מאגר נכסיה של החברה, אין הנושים יכולים לעצרה, שהרי זו מממשת את זכותם של בעלי המניות ליהנות מרווחיה של החברה. אלא שמעבר לתקרה מסוימת הנקבעת בדין, נאסרת החלוקה לבעלי המניות" (שם, בעמ' 81) (הדגשה שלי – מ' נ').

1. בנוסף, סעיף 11 בחוק החברות אימץ את הגישה שלא מתקיימות חובות אימון כלפי נושים ובעלי תביעות קבועות אחרות כנגד החברה:

"אדרבא, היחסים שבין החברה לבין בעלי התביעות הקבועות מוסדרים בחוזים שנקבעו בין הצדדים, ואין חובות הדדיות מעבר לכך. כך, למשל, אם מבקש נושה של החברה שזו תעשה פעולה המטיבה עימו, לא יהיו קברניטי החברה חייבים או רשאים להיענות לו, אלא אם כן, הותנתה הדרישה בחוזה שבינו לבין החברה. קברניטי החברה אינם חבים בחובות אימון כלפי הנושה, ולכן, הם אינם חייבים או רשאים לבחור במסלול הפעולה המיטיב עימו" (אירית חביב סגל בספרה הנ"ל בעמ' 73) (הדגשה שלי – מ' נ').

1. עם זאת, בשל התכלית של הגנת ההון להבטחת הנושים, ניתן לנושה כלי להבטחת נשייתו, בסעיף 204 בחוק החברות, בנוסחו בעת הרלבנטית לתביעה: "נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחויבים" (ס"ח 1711 מיום 27.5.99). זו הייתה העילה היחידה להגשת תביעה נגזרת על ידי נושה בעת הרלבנטית לתביעה.
2. בענייננו כאמור, השאלה הדורשת הכרעה היא אם התקיים מבחן הרווח. בדברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995 (2432 מיום 23.10.95) נאמר כאמור כי:

"מובהר כי בביטוי 'רווח' הכוונה היא לרווחים מתואמים של החברה על-פי כללים חשבונאיים...".

1. בספרות גם כן יש התייחסות למהותו של מבחן הרווח:

"על פי מבחן הרווח, חלוקה לבעלי המניות היא מותרת, אך ורק כאשר זו נעשית מתוך 'עודפים'...

החוק החדש אף ביקש לטעת תוכן דינמי בערכו של הון החברה, ולכן, מתיר הדין את החלוקה רק כאשר מתקיימים עודפים, על פי הדוחות המתואמים לתנאי אינפלציה. בהקשר זה, מוסיף החוק ומבטל את הפער שנוצר במהלך השנים בין כללי המשפט לבין הכללים החשבונאיים. החוק החדש מקנה מעמד משפטי מחייב לכללי החשבונאות המקובלים, כך שעל פיהם יחושב שווי העודפים הניתנים לחלוקה" (חביב-סגל בספרה הנ"ל בעמ' 96).

יוסף גרוס בספרו הנ"ל דן במבחנים הקבועים בסעיף 302 בחוק החברות:

"סעיף 302 לחוק מתיר לחברה לבצע 'חלוקה', כאשר תנאי לחלוקה זו הינו מבחן דו שלבי:

א. בשלב הראשון, בודקים האם לחברה ישנם רווחים ('מבחן העבר'). זהו מבחן הסטורי שאין בו כדי להצביע על יכולת עתידית. זהו מבחן טכני בעיקרו, המהווה תנאי מקדמי למבחן השני.

ב. בשלב השני, בודקים האם החלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחבויות קיימות או צפויות ('מבחן העתיד')" (שם, בעמ' 503) (הדגשה שלי – מ' נ').

י' סוארי מ' ברקת וד' גבעולי בספרם היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש (1999) מציינים כי הנימוקים העיקריים לשימוש במבחן הרווח הם היותו עקבי עם עקרון שמירת ההון, היותו מבוסס על מדדים מקובלים והיותו מובן ושכיח בשימוש בציבור הרחב (עמ' 112). בהמשך מציינים המחברים כי על פי החוק החדש, קביעת הרווחים הושארה כמעט בלעדית בתחומם של החשבונאים "סעיף 302 לחוק מבהיר כי 'רווח מותאם מצטבר' הוא יתרת עודפים על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה" (עמ' 131).

עוד הם מציינים שחוק החברות בסעיף 302 קובע כי חלוקה תיעשה מהרווח המותאם לאינפלציה בלבד, וזוהי קביעה קוגנטית. התפיסה של המחוקק היא שהרווח המותאם לאינפלציה הוא קנה מידה ראוי לשימור ההון ולהגנה על נושים במידה שהוא משקף את המדידה הראויה לבחינת תוצאות פעולותיה של החברה ומצבה הכספי (עמ' 137 ועמ' 139). ובהמשך:

"אין ספק שבתנאי אינפלציה מאבדים הדוחות הכספיים הנומינליים ממשמעותם ויש להביא בחשבון את שינוי המחירים. עם זאת ברור, שאין ליחס לנתונים החשבונאיים המותאמים לאינפלציה משמעות של 'ערך אמיתי' או אפילו 'ערך כלכלי' שיטת ההתאמה לאינפלציה שנקבעה בדוחות הכספיים נגזרת בין היתר, משיקולי נוחות, פשטות... לא בכדי נכלל במסגרת הדוחות הכספיים ציון כי שווים של נכסים לא כספיים בספרים אינו משקף בהכרח את שווי השוק שלהם או שווים לעסק" (שם, בעמ' 142) (הדגשה שלי – מ' נ').

1. לאחר סיום שמיעת חקירות המצהירים ביום 4.10.11 הוריתי לרשות ניירות ערך ולרשות המסים להמציא עמדתן בשאלה שבמחלוקת, דהיינו, כיצד יש לקבוע את שווי הדיבידנד בעין לצורך חלוקה לפי חוק החברות, האם לפי שווי מאזני או לפי השווי הריאלי ביום החלוקה. רשות המסים ביקשה לא לנקוט עמדה בסוגיה ואילו רשות ניירות ערך המציאה עמדתה ביום 20.11.11.

תמצית עמדת רשות ניירות ערך

1. בבחינת מבחן הרווח בקשר לחלוקת דיבידנד בעין בחברה, ניתן להתייחס לסכום חלוקת הדיבידנד בעין בחברה על פי ערכו הפנקסני של הנכס בדוחות הכספיים, ואלה בתמצית הטעמים לכך:

האיסור על חלוקת דיבידנד שלא מתוך רווחים מגלם את עקרון שימור ההון שהוא עקרון יסוד בדיני חברות.

כאשר פעילותה העסקית של חברה נושאת תשואה חיובית ונוצרים רווחים ראויים לחלוקה, אלה שייכים לבעלי מניותיה ואינם נכללים בכרית הבטחון של הנושים.

"מבחן הרווח" מטרתו להבטיח כי בעלי המניות יחלקו לעצמם רק את רווחי החברה ולא יפגעו בכרית הבטחון עליה מסתמכים הנושים.

מבחן יכולת הפרעון הוא מבחן איכותי כלכלי, בעוד שמבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי טכני במהותו. במסגרת מבחן זה יש לבחון האם גם לאחר הפחתת סכום הדיבידנד, יתרת העודפים או העודפים שהצטברו בשנתיים האחרונות אינם שליליים. מבחן הרווח נבחן על פי הדוחות הכספיים האחרונים המבוקרים או הסקורים.

בחינה תכליתית של שיעור סכום הדיבידנד, כאשר מדובר בדיבידנד בעין, מובילה למסקנה כי כאשר בוחנים את מבחן הרווח ניתן להתייחס לערך הפנקסני של הנכס המחולק בדוחות הכספיים האחרונים, ולא לשוויו ההוגן, שכן ערכו הפנקסני הוא זה שהשפיע על היווצרותם או הפחתתם של העודפים, וכפועל יוצא על ההון העצמי עליו הסתמכו הנושים. כל רווח או הפסד שנובע מעלייה או ירידה בערכו של הנכס שייך לבעלי המניות של החברה.

השוואת סכום הדיבידנד לפי שוויו ההוגן (במקרה בו הנכס המחולק לא נמדד ולא מוצג בדוחות הכספיים האחרונים בשוויו ההוגן כך שיתרת העודפים אינה כוללת את הרווח בגין ההפרש שבין השווי ההוגן של הנכס לבין ערכו הפנקסני בדוחות הכספיים) לבין יתרת העודפים על פי הדוחות הכספיים האחרונים, אינה מתיישבת עם תכלית מבחני החלוקה ויוצרת חוסר סימטריה בין שני צידי המשוואה אותה יצר המחוקק. אילו רצה המחוקק כי סכום הדיבידנד יבחן בהתאם לשוויו ההוגן, היה דואג לסימטריה בבסיס המדידה של הצד השני של המשוואה באופן שגם העודפים יחושבו תוך הבאה בחשבון של הרווח הגלום בשווי ההוגן של הנכס המחולק אל מול ערכו הפנקסני.

פרשנות לפיה יש ליישם במסגרת מבחן הרווח (החשבונאי) בחינה כלכלית, לפיה חישוב הסכום הנגרע מתוך העודפים הוא בשווי ההוגן של הנכס המחולק, מעמיד את המבחן לנתון להשפעה של שיקול דעת הנגזר מקביעת השווי ההוגן.

חישוב הסכום הנגרע בהתאם לשווי ההוגן פוגע בהיות מבחן הרווח מבחן חשבונאי טכני. וגם מעלה שאלות מדידה חשבונאיות באשר לאסימטריה שעלולה להיווצר בין שווי הדיבידנד המחולק לבין העודפים מהם נגרע השווי ההוגן, שלא כוללים את הרווח שהיה נובע לחברה ממכירת הנכס באותו שווי הוגן.

כאשר מחולק נכס שאינו במזומן שנשלט על ידי אותם צדדים לפני ואחרי החלוקה קיימות שתי חלופות חשבונאיות ליישום הטיפול החשבונאי במדידת התחייבות לחלוקת דיבידנד בעין. האחת היא ליישם את שיטת הערך הפנקסני לפיה בסיס המדידה של ההתחייבות לחלוקה הינו ערכם הפנקסני של הנכסים המחולקים. בהתאם לשיטה זו, יתרת העודפים תקטן לאחר מועד ההכרזה בגובה הערך בספרים של הנכסים המחולקים. השנייה, ליישם את שיטת השווי ההוגן לפי IFRIC17 (פרשנות 17 של הוועדה לפרשנויות של דיווח כספי בינלאומי בדבר חלוקה לבעלים של נכסים שאינם במזומן). לפי שתי החלופות, הטיפול החשבונאי הוא סימטרי והשפעת החלוקה על הונו העצמי של התאגיד לאחר חלוקת הדיבידנד תהא זהה כמו גם על יתרת העודפים.

מבחינה כלכלית חלוקת דיבידנד בעין שקולה למכירת הנכס וחלוקת תמורתו במזומן. במקרה כזה תכיר הישות ברווח בגובה ההפרש בין שוויו ההוגן של הנכס לבין ערכו הפנקסני, שעל כן תגדל יתרת העודפים ברווח שהוכר וניתן יהיה בכפוף למבחני החלוקה לחלק דיבידנד במזומן בגובה יתרת העודפים עובר להכרה ברווח, בתוספת הרווח שהוכר בגין המכירה.

דוגמא מספרית לאמור: נניח שהעודפים לפני חלוקה בעין - 60, ערך פנקסני של נכס - 20, שוויו ההוגן - 200. בהתאם לחלופת הערך הפנקסני, שווי הנכס מחולק יהיה לפי ערכו הפנקסני (20) וסכום זה יגרע מעודפים (60) ויותיר סכום חיובי (40) על כן מתקיים מבחן הרווח. יישום כלכלי שיביא לאותה תוצאה יהיה מכירת הנכס בשוויו ההוגן (200) המייצר תוספת רווח לעודפים (180). לפיכך העודפים גדלים ל-240 (60+ 180) מהם יש לגרוע את השווי ההוגן של הנכס (200), כך שלאחר החלוקה נותרת יתרת עודפים של 40. כרית הבטחון של הנושים אינה משתנה בשני המקרים. במקרה שיש הקבלה בין מועד המכירה הרעיוני למועד החלוקה הרעיוני אין חשיבות לשווי ההוגן של הנכס שכן יתרת העודפים אינה משתנה.

מן הכלל אל הפרט

1. כזכור המבקשת טענה כי החלוקה של הדיבידנד בעין הייתה חלוקה אסורה שלא עמדה במבחן הרווח. שכן על פי דוחותיה הכספיים של החברה ליום 30.9.09 הונה העצמי, כולל רכיבי ההון שאינם נחשבים עודפים, עמד על כ-320.714 מיליוני ש"ח. הרווחים הראויים לחלוקה נכון ליום 30.9.09 היו 53.542 מיליוני ש"ח. שווי הנכס שחולק כ"דיבידנד בעין" - מניות אלון גז - היה כ- 770 מיליוני ש"ח. סכום זה הוא יותר מכפול מהונה העצמי של החברה, ועולה במאות אחוזים על עודפי החברה.

המשיבים טענו לעומת זאת כי החלוקה עמדה במבחן הרווח ועל כן היא חלוקה מותרת. עלות פעילותה של אלון גז בספרי דור אלון, על פי דוחותיה הכספיים שנערכו בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, עמדה על כ-18 מיליון ש"ח וזה הנכס שחולק בעין. על כן חלוקת מניות אלון גז כדיבידנד בעין לבעלי מניותיה של החברה, הפחיתה את נכסי החברה בסך של כ-18 מיליון ש"ח. כפועל יוצא פחת הונה העצמי של החברה בסכום זהה של כ-18 מיליון ש"ח (שהרי כאמור הונה העצמי של החברה נגזר מהפער בין נכסי החברה לבין התחייבויותיה, באופן בו כל גריעה בנכסי החברה (נטו) יוצרת במקביל ירידה בהון העצמי של החברה באותו סכום). הואיל ויתרת ה"עודפים" של דור אלון בניכוי עלות מניות החברה המוחזקות על ידי החברה ובידי חברה מאוחדת, עמדה נכון ליום 30.9.10 על כ-54 מיליון ש"ח, ברור כי החברה עמדה במבחן הרווח.

1. כפי שעולה מן האמור עד כאן, חוק החברות קבע כאמור שני מבחנים להבטחת שימור ההון – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון. קיומו של מבחן יכולת הפרעון בענייננו, אינו שנוי במחלוקת.

עקרון שימור ההון נועד להגן על הנושים כך שתישמר כרית הביטחון שלהם, בשל עקרון האחריות המוגבלת.

מבין שני המבחנים, המבחן העיקרי הוא מבחן יכולת הפרעון, ואילו מבחן הרווח הוא טכני בעיקרו והוא מתייחס לערכי נכסים כפי שמופיעים בדוחות הכספיים. הנתונים החשבונאיים אינם משקפים בהכרח ערך אמיתי או כלכלי.

לעניין מבחן הרווח מקנה החוק מעמד משפטי מחייב לכללי החשבונאות המקובלים, ועל פיהם מחושב שווי העודפים הניתנים לחלוקה. קביעת הרווח הושארה כאמור בתחומם של החשבונאים.

אין מחלוקת כי דוחות החברה נערכו על פי כללי החשבונאות המקובלים.

המבקשת לא המציאה חוות דעת מומחה חשבונאי מטעמה לסתירת דוחות החברה, ולא רק זאת, אלא שב"כ המבקשת אישרה כי המבקשת מקבלת את הדוחות של החברה ומסכימה שדרך ההצגה היא נאותה. בנסיבות אלה משהוכח כי הרווח כמו גם שווי הנכס שחולק, הינם על פי דוחות סקורים כדין, קרי שנקבעו על פי "כללי חשבונאות מקובלים", הרי שהחלוקה עמדה במבחן הרווח על פי החוק.

דרך הבחינה של קיום מבחן הרווח, המוצעת על ידי המבקשת אינה הגיונית, היא אינה עולה בקנה אחד עם כללי החשבונאות המקובלים ואינני מקבלת אותה. בחינת נכס המחולק כדיבידנד וקביעת שוויו לפי שווי הוגן בעוד יתרת העודפים נמדדת על פי הדוחות הכספיים על פי השווי הפנקסני, יוצרת אסימטריה בין שני חלקי המאזן. מאזן של חברה מורכב מצד הנכסים ומצד ההתחייבויות וההון העצמי של החברה שכולל הון מניות ועודפים. ההון העצמי של החברה מבוסס על הערכים שניתנו לנכסי החברה ולהתחייבויותיה. חלוקת נכס מסוים כדיבידנד ראוי שתבוא לביטוי על פי הערך שנקבע לו במאזן שאם לא כן נוצרת אסימטריה מובנית. אילו נכסי החברה היו מוערכים בדוחותיה הכספיים על פי שווים המלא, ברור שגם ההון העצמי היה גבוה יותר באופן המביא לביטוי את הערך הגבוה יותר של הנכסים.

חישוב הסכום הנגרע בגין דיבידנד בעין בהתאם לשווי ההוגן אינו מתיישב עם היות מבחן הרווח מבחן חשבונאי טכני.

נראה על כן כי פעילותה העסקית של החברה נשאה רווחים, בהתאם למבחנים הקבועים בחוק, כאשר מבחן הרווח נבחן על פי כללי חשבונאות מקובלים. על כן רשאים היו מנהלי החברה להורות על חלוקתם של הרווחים לבעלי המניות. פעולת החלוקה, מטבעה מעבירה משאבים כלכליים מהחברה לבעלי המניות. פעולת החלוקה של הרווחים מדלדלת מן הסתם את מאגר נכסיה ואת ההון של החברה, אך בהתקיים התנאים שבחוק, אין הנושים, בעלי האג"ח בענייננו, יכולים למנוע את חלוקת הרווחים, שכן זו מממשת את זכותם של בעלי המניות ליהנות מרווחי החברה.

לאור כל האמור לעיל אני קובעת כי החלוקה נושא הדיון עמדה במבחן הרווח ועל כן דין הבקשות להידחות.

1. מעבר לדרוש אתייחס לשלושה עניינים שהועלו, בקיצור נמרץ:

אני מקבלת את טענת המשיבים כי המבקשת אינה זכאית לקבל אישור להגשת תביעה נגזרת (זאת להבדיל מזכותה להגיש תביעה "רגילה" ככל שקמה לה עילה), ללא קשר להיות החלוקה מותרת או אסורה. המבקשת, כמו גם שאר מחזיקי האג"ח, פסקה להיות בעלת אג"ח במועד בו נפרעו האג"ח במאי 2011. תביעה נגזרת של נושה, כפי שעמדתי על כך לעיל, נועדה להגן על כרית הביטחון של הנושים. משפסק תובע להיות נושה, עקב כך שאגרות החוב בהן החזיק נפרעו כמו במקרה שלפניי, אין לו עוד תועלת בהשבת הנכס נושא התביעה לחברה שכן הוא לא יוכל ליהנות עוד מהשבתו. על כן אני סבורה כי הוא אינו רשאי להמשיך עוד בתביעתו הנגזרת.

לא מצאתי שיש בטעות שנפלה בדוח המיידי שפורסם לאחר החלוקה, ממנו עולה כאילו עלתה יתרת רווחי החברה לאחר החלוקה, לשנות את מסקנתי. הדוח תוקן לאחר מספר חודשים ונחה דעתי שאכן מדובר בטעות.

המבקשת סמכה בטענותיה על משפט בודד בספרם של י' סוארי מ' ברקת וד' גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש (1999) , שם נכתב תחת ראש הפרק "דבידנד בעין" לעניין חלוקת דיבידנד בעין: "החלוקה האמורה מקבילה עקרונית למימוש הנכס בשוק וחלוקת התמורה כדיבידנד לבעלי המניות. לאר זאת, נראה כי לצורך מבחני החלוקה, יחושב סכום הדיבידנד על פי השווי ההוגן של הנכס המועבר". האמור מדבר על "מבחני החלוקה" ואני סבורה שהדברים אמורים לעניין מבחן יכולת הפרעון, שכאמור אינו במחלוקת בענייננו, ואשר לגביו נראה שנכונה אמירת המחברים. פרשנות המבקשת את הדברים אינה מתיישבת עם הקטעים שהובאו לעיל מספר זה עמ' 131 ו- 142 (פסקה 62 בפסק הדין).

סוף דבר

1. הבקשות לאישור התביעה הייצוגית והתביעה הנגזרת נדחות.
2. בהתחשב בהיקף התביעה ובכך שהתנהל הליך מלא בתיק, אני מחייבת את המבקשת בהוצאות כל אחת משלוש קבוצות המשיבים (משיבה 1, משיבה 2, משיבים 12-3) בסכום כולל של 50,000 ש"ח (ובסך הכל בסכום של 150,000 ש"ח).

ניתן היום, י"ח סיון תשע"ג, 27 מאי 2013, בהעדר הצדדים.