1. פסק דין זה עניינו בשאלה האם התובע השתכר למחייתו כקבלן עצמאי בין השנים 2002-2010 ולפיכך האם קיבל כספים ביתר כגמלת נכות.
2. בתיק זה התקיימו שתי ישיבות הוכחות, ב- 9/01/14, 13/06/13. מכיוון שלא הופיע נציג ציבור נוסף - קויים דיון בהיעדרו.
3. מטעם התובע העידו בתו גב' נדוא ג'בר והתובע עצמו. מטעם הנתבע העידו הגב' אלה שור, החוקר שלמה כהן, החוקר גיא שניאור והחוקר איתמר הראל (אף כי בסדר אחר, בהסכמה).
4. להלן העובדות הרלבנטיות:
   1. התובע , יליד 1956, מקבל קצבת נכות כללית החל משנת 1997 על רקע מחלה פסיכיאטרית שפרצה, לאור טראומה שחווה.
   2. התובע היה מאושפז לסירוגין, בין השנים 1997-2001 בבתי חולים פסיכיאטריים.
   3. נוכח מצבו החליט בית הדין השרעי ביום 6/02/03, להכריז על התובע כחסוי ולמנות את בתו גב' נדוא ג'בר כאפוטרופוס עליו.
   4. התובע הצהיר במשך השנים, בטפסים לגמלה אותם מילא ובוועדות בהן נבדק מטעם הנתבע, כי אין לו הכנסות כלשהן.
   5. חקירה שערך הנתבע בעניינו של התובע מיום 18/11/09, העלתה כי התובע עובד ומשתכר, ועל כן נקבע מעמדו של התובע כעובד עצמאי, החל מחודש 01/02 ועד 12/10 בהתאם לס' 357 בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק").
   6. בעקבות שינוי מעמדו של התובע, נוצר לו חוב אצל הנתבע בסך של 34,997 ₪, שנקבע לפי חישוב הכנסה בת מחצית השכר הממוצע במשק לשנים 2002-2008 והשכר הממוצע במשק לשנים 2009-2010.
5. נקודות המחלוקת בתיק:
6. האם נכונה קביעת הנתבע לפיה התובע השתכר כעצמאי החל מחודש 01/02 ועד חודש 12/10 ואם כן – באיזה שיעור.
7. בהתאם לפלוגתא הראשונה, האם הנתבע השתמש כדין בסמכותו לפי סעיף 357 לחוק.
8. טענות הצדדים
   1. עיקר טענות התובע:

לטענת התובע, חקירת הנתבע משנת 2009 פסולה מלכתחילה מאחר והתובע הוא חסוי הסובל ממחלה פסיכיאטרית. החקירה לא הוכיחה כי לתובע היו הכנסות בין השנים 2002-2010 וממילא גם לא הוכח גובה ההכנסות הנטענות, ומכאן שהנתבע לא הרים את נטל ההוכחה הנדרש הן ביחס לתקופה הנטענת והן ביחס לגובה ההכנסות הנטענות. באשר לפלוגתא השנייה, הוכח כי הנתבע השתמש שלא כדין בסמכותו מאחר והגב' אלה שור איננה מוסמכת כפקיד גבייה ראשי כהגדרתו בסעיף 357 לחוק, ולא ברור אילו קריטריונים נלקחו בחשבון בעת הפעלת שיקול דעתה בעניינו של התובע. פגם נוסף בהתנהלותו של הנתבע באשר להפעלתו של סעיף 357, היא כי לא ניתנה לתובע או למי מטעמו האפשרות לטעון לגבי גובה ההכנסה שנקבעה לשנים 2002-2010. בנוסף, לא ברור מלשון הסעיף כי פקיד הגבייה מוסמך לקבוע הכנסה למפרע בת 9 שנים.

• 1. עיקר טענות הנתבע:

חקירה מיום 18/11/09 הוכיחה כי התובע עובד ומשתכר למחייתו וזאת בניגוד להצהרותיו שניתנו בעת מילוי טפסי תביעה והופעה בוועדות השונות. סעיף 357 לחוק קובע כי בהעדר דיווח של מבוטח עצמאי על הכנסותיו, יחויב המבוטח בדמי ביטוח המבוססים על פעם וחצי השכר הממוצע במשק. בעניינו של התובע הופעל שיקול דעת ובשנים 2002-2008 נקבע בסיס השכר כמחצית השכר הממוצע במשק. לעניין סמכותה של הגב' אלה שור, טוען הנתבע כי ההחלטה ניתנה בעניינו של התובע לאחר בירור והתייעצות עם הממונה במשרד הראשי. כמו כן, ההחלטה נערכה תוך הפעלת שיקול דעת לטובת התובע והתחשבות במכלול נסיבותיו.

פרשנותו של התובע את סעיף 357, אינה מתיישבת עם תכלית החוק וברי מקריאת הסעיף כי הוא אינו מתייחס לשנת המס בלבד, אלא לכל התקופה שלא דווחה הכנסה בגינה.

לעניין התקופה הנטענת, הרי שמחומר החקירה עולה כי התובע עוסק כקבלן כבר מזה תקופה, והוא אף הצהיר בשיחתו עם חוקר המוסד כי הוא במקצוע כבר 40 שנה. בנוסף, אין לצפות מהנתבע לעקוב אחר מבוטחיו באופן שוטף ולכן אין לקבל את טענת התובע.

לעניין היותו של התובע חסוי אשר מונה לו אפוטרופוס, הרי שרק לאחר הגשת התצהירים בהליך זה מטעם התובע התגלתה עובדה זו לנתבע. התביעה הוגשה בשם התובע וללא כל ציון שמו כחסוי. לבסוף, עובדת היות התובע חסוי אינה מונעת מבעדו לעבוד ולהשתכר, כפי שאכן הוכח בחקירה.

1. דיון והכרעה:
   1. האם התובע עבד והשתכר בין השנים 2002-2010?

בענייננו, אין ספק וגם אין מחלוקת כי התובע עבד למחייתו בעת ביצוע החקירה בשנת 2009. כך עולה מהעדויות החוקרים שנשמעו בפני בית הדין וכך עולה גם מקטעי הווידאו שצולמו בזמן אמת על ידי חוקרי הנתבע. בנוסף לאמור, הסכים ב"כ התובע כי התובע עבד והשתכר באותה תקופה (עמ' 10, ש' 5-6): "אני מסכים שמ-2009 התובע כן עבד. אין מחלוקת על כך. השאלה היא כמה הוא הרוויח ובאלו שנים. לצורכי פשרה אני מוכן להסכים שהוא עבד גם מ-2007". העובדה שעבד מהמועד בו בוצעה החקירה אינה מוטלת בספק כאמור. אעפ"כ, טענה זו הוכחשה על ידי התובע בעדותו וגם על ידי בתו.

• 1. בסיכומיו טען התובע כי אין לקבל את החקירה משום שנערכה בהיותו חסוי. טענה זו דינה להידחות. מצילומי הווידאו שהוצגו בבית הדין ניכר היה כי מדובר באדם בעל שיקול דעת והבנה של המתרחש, המסוגל לנהל משא ומתן בצורה מפוכחת וברורה. החוקרים אף העידו כי התובע ניהל מולם משא ומתן (כשהציגו עצמם כלקוחות), לקח אותם לדירה בה ביצע עבודה בעבר, דירה אותה פתח באמצעות מפתח שהיה ברשותו. בנוסף, המידע שבגינו נפתחה החקירה מלכתחילה, התקבל מהמשטרה ולפיו התובע מגיע מדי יום, מזה תקופה ארוכה ברכבו, למחסום 300, כשהוא נוהג ברכבו ואוסף פועלים (עדותו של החוקר שלמה כהן בעמ' 6-7 – עדות שמקובלת עלינו כאמינה). לפיכך, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה החקירה שנערכה בעניינו של התובע פסולה. בכל מקרה, אף לא שוכנענו כי לחוקר היה מידע טרם עריכת החקירה אודות היותו של התובע חסוי (ובהתאם לסרט הווידאו בו צפינו בדיון, לא ניתן לראות בשיחה עימו, כי מדובר באדם חסוי).
  2. לעניין התקופה הנטענת: אכן, צודקת ב"כ הנתבע כי אין מצופה מהנתבע לעקוב אחר מבוטחיו בכל עת. הציפייה מהמבוטח הסביר, היא שיצהיר דברי אמת בעת בקשותיו לגמלה ובעת הופעותיו בפני הוועדות. יחד עם זאת, מצאנו, כפי שיפורט להלן, כי התקופה בגינה חויב התובע, ובה נקבע שהיה במעמד של עובד עצמאי, נקבעה באופן שרירותי וללא בסיס ראייתי מספק. ע"פ גירסת הנתבע, התובע עבד למחייתו החל משנת 2002, בהתחשב בעובדה שהשתחרר מאשפוז בשנת 2000 . וכך העידה הגב' אלה שור (בעמ' 22 רישא): "הפעלתי שיקול דעת לפעול בהתאם לנתונים שיש בידי. לקחתי המסמכים והזמנתי את תיק הנכות, החלטתי לא לעשות קביעות על מעמדו ממתי שהופסק המעמד בעקבות התאונה אלא רק לאחר האשפוזים. הוא אושפז עד 2000 וקבענו החל מ-2002. קיבלתי הנחיות לבטל הפסקת מעמד כעצמאי ולחייב אותו ברצף. הפעלתי המון שיקול דעת ונעשו דברים חריגים לטובת המבוטח. זה על פי המסמכים".

מדברים אלו עולה כי אכן הופעל שיקול דעת בעניינו של התובע, אף כי לא ברור מדוע הוחלט על "תקופת התאוששות" מהאשפוז הפסיכיאטרי בת שנתיים – דבר שלא מבוסס על מסמכים רפואיים או על בסיס עובדתי אחר.

• 1. יחד עם זאת, גם טענות התובע לעניין קביעת התקופה דינן להידחות. ברי כי התובע לא החל לעבוד רק מיום החקירה משנת 2009, או כי באופן מקרי רק בסמוך למועד החקירה החל לעבוד. התובע אף לא הביא לעדות את האדם שנצפה בסרט יחד עימו, ושטען שהוא זה שביצע את העבודה בפועל (ושאולי מעדותו ניתן היה ללמוד כמה זמן עבד). חיזוק נוסף לטענות הנתבע, קיבלנו גם מהמידע שהתקבל מהמשטרה לפיו התובע מגיע מזה "תקופה ממושכת" לאסוף פועלים מהמחסום; העבודות שהתובע עצמו העיד שביצע משך חודשים ארוכים, וטענת התובע בשיחה עם החוקרים לפיה עובד כקבלן כבר מזה 40 שנה (דו"ח פעולה וזיכרון דברים נ/2 א'). זאת ועוד: בתו, נדוא ג'אבר העידה כי חיה בבית הוריה עד נישואיה בשנת 2006. לדבריה, בטרם נישאה, אביה לא היה יוצא מהבית כלל, וכי לאביה יש רישיון נהיגה "לימי מצוקה" שאז הוא נוהג לבד. (עמ' 18, סיפא), עוד העידה כי:
     "אני לא עוקבת אחריו בדיוק. אני מנסה לשאול, לפעמים עונה לפעמים לא. אני רואה אותו הרבה בכפר" (עמ' 19 ש' 5-6).

נראה אפוא, כי גם אם נדוא פיקחה על אביה כל עוד לא נישאה, לאחר מועד נישואיה – כבר לא הייתה מודעת למעשיו ולעיסוקיו של אביה, כפי שניכר אף מהפתעתה הרבה למראה קטע הווידאו שצולם על ידי חוקרי הנתבע , וכדבריה (עמ' 19, סיפא):

"הופתעתי מהסרט מאוד. היה מאוד מעניין. לא יכולתי להסביר, שאלתי אותו, לא נתן תשובות".
מעצם ההפתעה – לדבריה, ניתן ללמוד כי ייתכן שעבד גם בתקופות אחרות בהן סברה לתומה שאינו עושה כן. הבת נשאלה באשר לסדר יומו של אביה בשנים 2003-4 (עמ' 18, רישא). לטענתה ישב כל היום בבית, ללא ביקורים כמעט, תוך כשהיא לקחה והחזירה אותו מהביקורים אצל הרופא. לדבריה (עמ' 18, ש' 10):

"בתקופה שהייתי, לא יוצא בכלל".

מכאן, שהחל מהיום בו יצאה מבית הוריה לאחר נישואיה (ביום 22/07/06), לא היה לבת פיקוח ממשי על מעשיו של אביה, אשר כזכור החזיק ברישיון נהיגה תקף ונהג ברכב לבדו . וכך העידה (עמ' 18 סיפא, עמ' 19, ש' 1-8):

"ש. את אומרת שהוא לא יוצא לבד, בשביל מה להשקיע בחידוש רישיון?

ת. זה לימי מצוקה. אם יהיה מצב שאף אחד לא ייקח אותו, לפעמים אני בעבודה.

ש. חוץ מימי מצוקה הוא נוהג לבד?

ת. כן. יש ימים שכן.

ש. גם מחוץ לעיר?

ת. אני לא עוקבת אחריו בדיוק. אני מנסה לשאול, לפעמים עונה לפעמים לא. אני רואה אותו הרבה בכפר.

ש. הוא עצמאי, עושה מה שרוצה שצריך עזרה פונה אליך?

ת. אחותי יותר לידו, אוכל, רואה אם הוא בבית". (ההדגשות אינן במקור, י.ש.)

מעדות הבת עולה, אפוא, כי על אף שמונתה כאפוטרופוסית לאביה בשנת 2003, לא ידעה למעשה מהם עיסוקיו של אביה, לכל לפחות לאחר נישואיה בשנת 2006, והסתפקה במענה שנתן אביה לשאלותיה ובכך שאחותה קרובה אליו יותר. כמו כן ניכר מעדותה של הבת כי התובע למעשה היה עצמאי וחופשי לעיסוקיו, לכל הפחות מיום נישואיה (22/7/06), והוא אף נהג ברכבו לבדו, מבלי שידעה להיכן ומתי נסע.

• 1. כעולה מן המקובץ ולטעמנו, אין לקבל את הטענה לפיה התובע החל לעבוד רק מעת ביצוע החקירה. מאידך - אין בידי הנתבע ראיות פוזיטיביות המצביעות על כך שהתובע אכן עבד והשתכר עוד משנת 2002. במצב שנוצר, שוכנענו כי התובע החל לעבוד בשלב מאוחר יותר משנת 2002 (כשאין כל תיעוד או חקירה לעבודתו בזמן זה), ומאידך – כי וודאי עבד לפני שנת 2009. בנסיבות אלו, ובין היתר לאור עדות הבת, אשר פיקחה עליו כל עוד חיה בבית אביה – (ובהיותו קבלן כ-40 שנה ובעל רכב ורישיון נהיגה), נראה לנו לנכון לקבוע כי נקודת הזמן בו יצא לעבודה הייתה אותה נקודה בה הבת נדוא, שהייתה אפוטרופסית עליו, נישאה ולא פיקחה עליו, והיה עצמאי לעשות כרצונו, וליתר דיוק – בתום שבעת ימים מהחתונה – דהיינו מ-1/8/06.
  2. האם הנתבע הפעיל כדין את סמכותו בעניין סעיף 357?
     סעיף 357 לחוק קובע כדלקמן ההדגשה להלן אינה במקור - י.ש.):

"היה אדם חייב, לפי התקנות, להגיש דין וחשבון כאמור בסעיפים 342 ו- 355(א)(1) או (א)(2) ו- (ב) ולא הגישו, רשאי פקיד גביה ראשי שהמוסד מינהו לכך לקבוע את הסכום המגיע כדמי ביטוח שיש לשלמם, ורואים כאילו חל פירעון הסכום במועד התשלום של תקופת התשלום שאליה מתייחס הסכום".
לטענת ב"כ התובע – יש לבטל את החלטת גב' שור לעניין יישום סעיף 375, ולקביעת שנת התחלת עבודתו כשנת 2002 (שנה שלדבריו נקבעה באופן שרירותי וללא סמכות).

מעדות גב' שור עולה, כי אכן גב' אלה שור אינה מוסמכת כ"פקיד גבייה ראשי" ולפיכך לכאורה, החלטתה בטלה. אולם, יש לשים לב בהתאם ללשון הסעיף האמור, כי הגב' שור אכן מוסמכת לקבוע את מעמדו של התובע, ורק קביעת גובה הכנסותיו היא זו המוטלת כאן בספק, כפי שעלה מעדותה (עמ' 24 ש' 20-22):

"עברתי קורס הסמכה לפני 35 שנה במח' גבייה ומכוח זה אני מוסמכת לסווג סיווגים, לקבוע הכנסות ולעדכן. גם אם לא הייתי מוסמכת, זה נעשה בידיעה ובפיקוח של גורם מקצועי במשרד הראשי".

בהקשר להחלטה בעניין גובה הכנסה התובע העידה הגב' שור (בעמ' 23, ש' 21-23): "ב2009 הייתה חקירה. קו החקירה היה רך במיוחד. יכולתי להגיד יש עבודה אחת של 38 אלף ולכאורה יש הוכחה, היו לו שתי עבודות קודמות לפחות. יש לו הכנסות מסוימות ואני בפירוש לקחתי עניין הוצאות, עבודות. הלכתי בצורה הכי רכה שאפשר".

• 1. הנתבע טען כי ההחלטה התקבלה ע"י הגב' שור תוך תיאום והיוועצות עם רפרנט מח' ביטוח, הגב' אופירה שש, ועל כן התקבלה במסגרת הסמכות המוקנית בחוק. אולם, עדותה של הגב' שור מעלה כי לא בוצעה התייעצות עם פקיד גבייה ראשי (עמ' 20, סיפא): "אני ישבתי עם אופירה ממחלקת הביטוח במשרד הראשי והיא פקידת גבייה. נבון היה מנהל מח' גבייה והוא היה פקיד גבייה ראשי...".

בנוסף לכך שהגב' שור, אשר אין מחלוקת שאינה מוסמכת כפקיד גבייה ראשי, לא התייעצה למעשה עם פקיד הגבייה הראשי אלא עם רפרנטית ביטוח ממחלקתו, הרי שהיא זו שחתומה על ההחלטה והיא זו שבסופו של דבר שקלה את שיקול הדעת בעניינו של התובע, כפי שהיא עצמה העידה (עמ' 23 בש' 7-8): "זה לא קיים. קריטריונים של מתי. קריטריון קבוע של העדר הכנסה פעם וחצי שכר ממוצע, זה הקבוע וחרגתי ממנו".

• 1. לפיכך, וכעולה מעדותה של הגב' שור, בזמן קבלת ההחלטה בעניינו של התובע, לא היתה מוסמכת כ"פקיד גבייה ראשי" וגם לא התייעצה עם מי שהוסמך ככזה ולכן החלטתה לעניין גובה הכנסותיו של התובע בתקופה הרלוונטית - בטלה. יחד עם זאת, יש לשים לב שסעיף 357 מתייחס לקביעת גובה ההכנסה בלבד, ולא לקביעת המעמד, קביעה אשר כן היתה בסמכותה, כאמור, של הגב' שור.

מאחר וקבענו כי ההחלטה בעניינו של התובע לעניין גובה שכרו, נתקבלה בחוסר סמכות, לא מצאנו מקום להידרש ליתר טענותיו של התובע בעניין זה.

• 1. תוצאת הדברים המתקבלת היא שגובה הכנסותיו של התובע יילקחו בחשבון מ-1/8/06 ועד שנת 12/10. כיוון שאין בידינו נתונים לקביעת שיעור ההשתכרות, תועבר שאלת גובה ההשתכרות הנכון לפקיד גבייה ראשי אשר יפעל ע"פ סמכותו בעניין זה, תוך 30 יום. בהתאם לכך ייערך חישוב מחדש של החוב שנותר לו.
     סוף דבר:
     התביעה מתקבלת בחלקה כאמור לעיל.
     הנתבע יערוך חישוב מחדש לעניין חובו של התובע, המתייחס לתקופה שמ-1/8/06 ועד 12/10 כאמור לעיל.
     בנסיבות העניין, ומשהתביעה מתקבלת בחלקה, ישלם הנתבע לתובע סך של 1,500 ₪ כשכ"ט.
     ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

ניתן היום כ"ג בטבת תשע"ד, 14 לינואר 2015, בהיעדר הצדדים, ויישלח אליהם