האם עומדת לספק זכות לתבוע את בעלי השליטה ונושאי המשרה בתאגיד בגין סחורה שסופקה לתאגיד זמן קצר לפני שנקלע להליכי פירוק? סוגיה זו, אשר כבר נידונה לא אחת בבתי המשפט בארץ, מתעוררת במקרה שלפני במתאר העובדות הבא: התובעת סיפקה לאגודה שיתופית בשם שלהב אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן: "האגודה"), חוטי נחושת בשווי של למעלה מ- 2.7 מיליון ש"ח, וזאת על פי הזמנות שיצאו במהלך חודש מרץ 2009, ושסופקו במהלך החודשים אפריל ומאי 2009. בראשית חודש יוני 2009 הגישה האגודה בקשה למתן צו פירוק, ובעקבות זאת לא שילמה את תמורת הסחורה. התובעת, שנואשה מהאפשרות לגבות את חובה מהאגודה, מבקשת להיפרע במסגרת הליך זה מנושאי התפקיד באגודה (הנתבעים 2 – 4), אשר לטענתה אחראים לנזק שנגרם לה, ומבעלת השליטה באגודה (הנתבעת 1) אשר לטענתה אחראית אף היא לנזק שנגרם לה, ואף התעשרה על חשבונה. השאלה המתעוררת היא האם הוכחו הנסיבות החריגות המאפשרות הטלת חיוב מסוג זה על נושאי המשרה באגודה ועל בעלי השליטה בה.

א. הצדדים

1. התובעת, חברת חד מוליכי תבל בע"מ, היא חברה פרטית המייצרת ומספקת סחורה וחומרי גלם שונים ובהם חוטי נחושת, והיא מחזיקה במפעל לעיבוד נחושת הפועל בעיר נתיבות.
2. הנתבעת 1, חברת הארגז תעשיות בע"מ (להלן: "חברת הארגז") אף היא חברה פרטית. במועד התרחשותם האירועים נושא תובענה זו החזיקה חברת הארגז ב- 51% מהון המניות של האגודה, כאשר 49% הנותרים הוחזקו על ידי קיבוץ יפעת.
3. הנתבע 2, מר חגי שלום (להלן: "מר שלום"), קצין צבא בכיר בעבר ואיש עסקים בהווה, כיהן במועדים הרלוונטיים כיו"ר דירקטוריון האגודה, וכן כנושא משרה בחברת הארגז, בה הוא מחזיק 100% מהון המניות (באמצעות חברת הארגז אחזקות בע"מ). הנתבע 3, מר עדי כהן (להלן: "מר כהן"), שהינו חתנו של מר שלום, כיהן במועדים הרלוונטיים כמנכ"ל האגודה וכחבר דירקטוריון בה, ואף הוא נושא משרה בחברת הארגז. הנתבעת 4, גב' אביגיל אורן (להלן: "גב' אורן") שימשה כעובדת שכירה במחלקת הכספים של האגודה (יצוין כי התובעת טענה שגב' אורן מונתה כחברת הנהלה באגודה, זאת בהתבסס על דו"ח של חברת בי.די.אי. קופאס בע"מ. לא מדובר במסמך של האגודה או של מוסד רשמי כלשהו, ומעבר לכך, גב' אורן הגישה תצהיר בו הבהירה כי עבדה כעובדת שכירה בחברה ולא בדרג המנהלי של האגודה, ומר כהן אף העיד בעניין זה כי נפלה טעות בדו"ח בעניין זה. לפיכך, לא ניתן לקבל את טענות התובעת בעניין זה, והמסקנה המתבקשת היא כי גב' אורן אכן היתה עובדת שכירה באגודה ולא עסקה בתפקיד ניהולי). להלן יכונו הנתבעים 2 – 4, יחדיו, "נושאי המשרה באגודה".

ב. רקע עובדתי

1. הקשר בין התובעת לבין מר כהן ומר שלום נוצר בחודש נובמבר 2008 לערך, זאת על רקע בחינת האפשרות למזג את פעילות האגודה, שפעלה אף היא בתחום הנחושת, עם זו של התובעת. אין מחלוקת כי לא נוהל משא ומתן משמעותי בעניין זה, והמגעים הראשוניים הללו לא קרמו עור וגידים.
2. במקביל לכך נבחנה על ידי הצדדים האפשרות כי האגודה תרכוש נחושת ממפעלה של התובעת. ואכן, ביום 22.12.2008 התבצעה על ידי האגודה הזמנת ניסיון של 2 טון סחורה, במטרה לבחון את איכות חומרי הגלם, ובהמשך לכך בוצעה ביום 21.1.2009 הזמנה נוספת של כ- 30 טון סחורה.
3. לאחר משא ומתן שנוהל, בין היתר, באמצעות תכתובות דואר אלקטרוני בין הצדדים, הושגה בחודש פברואר 2009 הסכמה בנוגע לתנאי ההתקשרות. התובעת התחייבה לרכוש נחושת מספק שהיה מוסכם על האגודה ולעבדה לפי צרכיה של האגודה. תנאי התשלום שנקבעו היו שוטף פלוס 30 יום ממועד הוצאת החשבונית (נספח 11 לתצהירי הנתבעים). בעקבות כך, בוצעה ביום 23.2.2009 הזמנה נוספת של כ- 20 טון סחורה. התשלום עבור כל הסחורה שנרכשה עד למועד זה, בסך של 793,276 ₪, הועבר לתובעת.
4. עניינה של התובענה דנן בשתי הזמנות נוספות שבוצעו על ידי האגודה. בתחילת חודש מרץ, ביום 2.3.2009, הוזמנה כמות נוספת של כ-20 טון חוטי נחושת. ההזמנה האחרונה בוצעה ביום 26.3.2009, והיא כללה סך של למעלה מ- 100 טון חוטי נחושת (להלן: "ההזמנה האחרונה"). הזמנות אלה סופקו לאגודה במהלך חודשים אפריל ומאי, כאשר ביום 21.5.2009 בוצע המשלוח האחרון (להלן גם "הסחורה").
5. התמורה המוסכמת לה זכאית התובעת מהאגודה בעבור הסחורה, שסופקה בשתי ההזמנות שבוצעו במהלך חודש מרץ 2009, עומדת על 2,779,653 ₪ (כולל מע"מ), אולם תמורה זו לא שולמה מעולם לתובעת. זאת משום שלקראת סופו של חודש מאי התקיימה ישיבת דירקטוריון באגודה, בה נידונה הפסקת פעילותה. בעקבות ישיבה זו נחתמה ביום 7.6.2009 החלטה רשמית בדבר פירוק האגודה, וביום 9.6.2009 הוגשה לרשם האגודות השיתופיות בקשה בהולה למתן צו פירוק. הסחורה שהועברה לאגודה על ידי התובעת שימשה לפירעון חובותיה של האגודה לבנקים במסגרת הליך הפירוק (חובות להן ערבה חברת הארגז), ואילו החוב לתובעת לא נפרע. יוער בהקשר זה, כי טענת התובעת לקיומה של תניית שימור בעלות בסחורה נדחתה על ידי מפרק האגודה.
6. התביעה שלפני מבוססת על טענת התובעת כי היא הוטעתה על ידי נושאי המשרה באגודה, אשר רכשו את אמונה, ואז הזמינו ממנה סחורה בשווי מיליוני שקלים זמן קצר טרם הגשת הבקשה לפירוק האגודה, כאשר כבר היה ברור להם כי האגודה לא תוכל לפרוע את חובה לתובעת בגין סחורה זו. לגישת התובעת התנהלות זו יוצרת עילה לתבוע את נושאי המשרה באגודה באופן אישי בנזיקין, ואת בעלת השליטה באגודה, קרי חברת הארגז, וזאת בין אם מכוח הרמת מסך ובין אם במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ג. עיקר טענות הצדדים

ג.1. טענות התובעת

1. באי כוח התובעת טענו, כי מערכת היחסים בין התובעת לבין האגודה התגבשה לאחר שמר שלום ומר כהן פנו לתובעת, גילו בה עניין, והחלו לרכוש ממנה סחורה, זאת כאשר הם מציגים את האגודה כחלק מקבוצת הארגז. לטענתם, לתובעת הוצג כי מדובר בקבוצת חברות בעלת חוסן כלכלי וגב פיננסי איתן, זאת בין היתר על רקע ההצעה למיזוג עם התובעת. בעוד שמר שלום ומר כהן הציגו לתובעת כי הם אחראים לחובות האגודה, הם הסתירו ממנה שמצבה הכספי של האגודה היה קשה כך שהיא עמדה על סף חדלות פירעון, זאת למרות שנתונים אלה היו ידועים להם היטב.

זאת ועוד, על אף שמצבה הכלכלי של האגודה היה אנוש, ביצעו נושאי המשרה באגודה לקראת סוף חודש מרץ הזמנה של למעלה מ-100 טון סחורה. לטענת באי כוח התובעת, הזמנה זו לא הייתה במהלך העסקים הרגיל של החברה, זאת הן לאור הירידה המשמעותית במכירות שחייבה לצמצם את רכישת המלאי, הן לאור העובדה שלאגודה היה באותו שלב מלאי גדול יחסית, כך שלא היה צורך של ממש בהזמנת סחורה נוספת, בוודאי שלא בהיקף שהוזמן בהזמנה האחרונה. בפועל, עשה מפרק האגודה שימוש במלאי זה לתשלום חובותיה לבנק, חובות להם ערבה חברת הארגז.

בנסיבות אלה סבורים באי כוח התובעת כי יש להטיל על נושאי המשרה באגודה, אשר לא גילו לתובעת את מצבה הקשה של האגודה עובר להתקשרות עימה, והוסיפו להזמין סחורה גם כשהיה ברור כי מצב האגודה יוביל לפירוקה, אחריות אישית לנזק שנגרם לתובעת. לטענתם, התנהלות נושאי המשרה באגודה מהווה הפרת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. בנסיבות דנן, כאשר ההתקשרות עם התובעת לא נעשתה במסגרת פעילותם השגרתית, מהווה התנהלות נושאי המשרה באגודה גם הפרה של חובת הזהירות החלה עליהם, והיא מקימה עילת תביעה בגין עוולת הרשלנות. עוד נטען כי על חברת הארגז מוטלת חובה לפצות את התובעת בגין נזקיה, ולחלופין להשיב את טובת ההנאה שהפיקה על חשבון התובעת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ג.2. טענות הנתבעים

1. באי כוח הנתבעים טענו מנגד כי לתובעת לא הוצג כל מצג לפיו חברת הארגז ערבה לחובות האגודה כלפי ספקיה, והדגישו כי רעיון המיזוג עלה על הפרק באופן כללי וראשוני בלבד, וכי הנתבעים מעולם לא הצהירו שהם אחראים לחובותיה של האגודה. לטענתם, מהעדויות עולה כי מצבה הפיננסי של האגודה כלל לא נידון בין הצדדים, וכי ממילא הקשיים שליוו את פעילות האגודה היו ידועים וגלויים לתובעת.

באי כוח הנתבעים סבורים כי לא חלה עליהם כל חובה לגלות לתובעת על מצבה של האגודה. לשיטתם, חובת הגילוי קמה רק בנסיבות בהן ברור לחלוטין כי החברה לא תעמוד בהתחייבויותיה, ורק כאשר בין הצדדים מתקיימת מערכת של יחסי אמון מיוחדים. לעומת זאת, בנסיבות בהן אין וודאות כי החברה תסיים את פעילותה, לא מוטלת על המנהלים כל חובה למסור מידע לידי הנושים. בענייננו, מדובר בהתקשרות בחוזה מסחרי בין שני תאגידים המנהלים עסקים, אשר לא התקיימו ביניהם קשרי אמון, וכאשר המידע הרלוונטי נגיש לתובעת, וההחלטה על פירוק האגודה התקבלה רק בחודש יוני 2009. על כן אין בסיס לטענה בדבר קיומה והפרתה של חובת גילוי.

בנוגע להזמנת הסחורה, הכחישו באי כוח הנתבעים מכל וכל את הטענה כי מדובר היה בפעולה חריגה שהטילה על התובעת סיכון בלתי לגיטימי. לטענתם, הזמנת הסחורה מהתובעת בוצעה משיקולים כלכליים עניינים כחלק ממהלך הפעילות הרגיל של האגודה, והטענה כי הנתבעים ביקשו בדרכי עורמה ומרמה לרכוש את אמון התובעת אינה מתיישבת עם העובדה ששולמו לה סכומים משמעותיים עבור הסחורה שהוזמנה ממנה. כן נטען שכלל לא הוכח שלאגודה היה באותו שלב מלאי עודף, ועל כן אין בסיס לטענה כי לא הייתה הצדקה עניינית להזמנת הסחורה.

לפיכך, נטען כי לא נפל כל פגם בהתנהלותם של הנתבעים ואין כל הצדקה להטלת אחריות אישית על מי מהם.

ד. דיון והכרעה

1. כידוע, נקודת המוצא המשפטית היא שנושאי משרה ובעלי מניות בתאגיד שהתאגד בערבון מוגבל של חבריו (ובכלל זה אגודה שיתופית בערבון מוגבל), אינם אחראים לחובות שתאגיד זה נוטל על עצמו. כלל זה נובע מאישיותו המשפטית הנפרדת של התאגיד (המביאה לכך שפעולות המבוצעות על ידי נושאי המשרה מיוחסות לתאגיד) ומתכונת האחריות המוגבלת שיש לתאגידים בערבון מוגבל (שמשמעה כי בעלי תאגיד כזה אינם אחראים לחובות התאגיד; לתכונה זו, שאינה משותפת לכל התאגידים, ראו שרון חנס "עיון מחודש באישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בדין הישראלי" עיוני משפט כח (תשס"ד) 5, 15 – 17). מכאן שספק סחורה המעוניין להבטיח כי יקבל את תמורת הסחורה שסיפק לתאגיד בערבון מוגבל צריך לנקוט בפעולות אקטיביות שיבטיחו לו מקור היפרעות, בין אם באמצעות קבלת ערבות מפרטים המוכנים לערוב לחובות התאגיד ובין אם על דרך של נטילת שעבוד בנכסי התאגיד (כגון יצירת משכון או קביעת תנית שימור בעלות. וראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף, מישכון זכויות (תשס"ה) 99 ואילך). ספק שאינו עושה כן נוטל על עצמו סיכון, כי במקרה שהתאגיד יקלע להליכי חדלות פירעון לא יקבל את כספו, ודומה כי הדברים ידועים ומוכרים.
2. לכלל האמור, בדבר העדר אחריות אישית של בעלי מניות ושל נושאי משרה לחובות של תאגיד בערבון מוגבל, מספר חריגים. כך, למשל, אם ענייניו של תאגיד התנהלו בדרך המצדיקה את הרמת מסך ההתאגדות, ניתן גם בתאגיד בערבון מוגבל להטיל אחריות על בעלי המניות בגין חובות התאגיד (ראו סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999). ואולם, חשוב לזכור כי מדובר בחריגים שהם בגדר "יוצא מהכלל" לעקרונות יסוד של דיני התאגידים, ועל כן תובע המבקש להביא להפעלתם נדרש להצביע על התקיימות נסיבות חריגות המצדיקות סטיה מהשורה.
3. במקרה שלפני מבקשת התובעת למצוא את ההצדקה לסטייה מהשורה בשלושה חריגים שונים: ראשית, בכך שנעשו בפניה מצגים מהם הסיקה כי קבוצת הארגז היא קבוצה בעלת איתנות כלכלית, וכי היא תעמוד מאחורי האגודה, ותבטיח את פירעון חובותיה לתובעת (להלן: "טענת ההסתמכות על איתנות קבוצת 'הארגז'"); שנית, בכך שהוסתר מפניה מצבה הכלכלי האמיתי של האגודה בעת ביצוע ההזמנות ואספקת הסחורה, הסתרה שעולה לכדי הטעיה (להלן: "טענת ההטעיה ביחס למצבה הכלכלי של האגודה"); שלישית, בכך שבשים לב לתנאים שהיו קיימים בעת ביצועה, ההזמנה האחרונה היא הזמנה חריגה, שבוצעה ללא הצדקה עסקית, בנסיבות שבהן לא היה מקום לבצעה (להלן: "טענת העדר ההצדקה העסקית להזמנה האחרונה"). ודוק, בין הטענות הללו קיימים קשרי גומלין, ואולי גם חפיפה מסוימת, ואולם לצורך בהירות הניתוח, אדון בכל אחת מהן בנפרד.

ד.1. טענת ההסתמכות על איתנות קבוצת הארגז

1. אין חולק כי כאשר הוצגה האגודה על ידי מר שלום ומר כהן בפני בעל השליטה בתובעת, מר רמי שני (להלן: "מר שני") היא הוצגה כחלק מקבוצת הארגז, אשר בתורה הוצגה כקבוצה יציבה ואיתנה מבחינה כלכלית. על בסיס מצגים אלו, כך טען מר שני, הסכימה התובעת לספק סחורה באשראי ללא בטחונות, וזאת מתוך אמונה כי קבוצת הארגז תעמוד מאחורי האגודה ותבטיח את פירעון התשלומים בגין הסחורה. על רקע מצגים והבנות אלו, כך נטען בכתב התביעה, ובלשון רפה יותר גם בסיכומי התובעת, קמה חובה של חברת הארגז ובעל השליטה בה (מר שלום), לעמוד מאחורי התחייבויותיה החוזיות של האגודה כלפי התובעת.
2. אין צורך להרחיב בבחינת האפשרות המשפטית להטיל אחריות מכוח מצג בדבר נטילת אחריות להתחייבויות אחר, שכן לא הונח ולו בסיס ראייתי ראשוני לביסוס הטענה. במסכת הראיות אין כל עדות לכך שגורם כלשהו מטעם קבוצת הארגז התחייב, בכתב או בעל פה, כי קבוצת הארגז, או בעל השליטה בה (דהיינו, מר שלום), יערבו לחובות האגודה. כאמור, כל שטען מר שני, הוא שכשהוצגה לו האגודה על ידי מר שלום ומר כהן, היא הוצגה כחלק מקבוצת הארגז, וכי הוא הניח, בהתבסס על התרשמותו האישית ממר שלום, ומהמידע שהיה לו אודותיו, כי הוא איש אמין, אשר יעמד באופן מלא מאחורי התחייבויות תאגיד השייך לקבוצה שבשליטתו (ראו פרוטוקול 5.6.2011 (להלן: "הפרוטוקול"), עמוד 40 שורה 15 – עמוד 41 שורה 28). זאת ועוד, מר שני הבהיר כי בעולם הערכים שלו, אין זה מקובל שקבוצה לא תעמוד מאחורי ההתחייבויות של אחת מחברות הקבוצה, אלא תאפשר לה להתמוטט על חשבון הספקים ויתר נותני האשראי (ראו הפרוטוקול, עמודים 53 – 60). פשיטא, כי בכך אין די. מבחינה משפטית, בעל שליטה בקבוצת חברות אינו נושא באחריות אישית לחובות של התאגידים המרכיבים את הקבוצה, וחברה-אם אינה נושאת באחריות להתחייבויות של חברה-בת. עניין זה ידוע לכל. העובדה שמבחינה חברתית, ערכית או מוסרית יתכן שיש ציפייה כי בעלי השליטה 'יעמדו מאחורי החברה' אינה מולידה חובה משפטית לעשות כן. לפיכך עצם המצג (שהנתבעים אינם מתכחשים לו) לפיו האגודה היא חלק מקבוצת הארגז, אינו יכול ליצור חבות של חברת הארגז, או של בעל השליטה בה (מר שלום), לשאת בחובות האגודה.
3. זאת ועוד, במהלך חקירתו הודה מר שני כי שקל עריכת ביטוח אשראי לטובת התובעת, וכי ישנם מצבים בהם הוא מקבל ערבויות להתחייבויות של לקוחות. עוד הבהיר כי בנסיבות המקרה לא ראה צורך לעשות כן לאור העלויות הכרוכות בכך, ולאור התרשמותו כי ניתן לתת אמון במר שלום ובמר כהן. משמעותם המשפטית של הדברים הללו היא כי מר שני בחר להתקשר עם האגודה תוך נטילת סיכון מסוים, שהתבסס על התרשמותו מרמת הסיכון של העסקה. משזו הייתה בחירתו, אין המשפט מעמיד לו סעד במקרה בו מתברר כי הסיכון שנטל על עצמו התממש, וכי היה עליו להיות זהיר יותר, וליטול בטחונות מתאימים להבטחת אשראי שהסכים להעמיד.
4. להשלמת התמונה, ועל מנת שלא לעשות עוול לעמדותיו הערכיות של מר שלום, אזכיר כי חברת הארגז היא אומנם בעלת השליטה באגודה, אולם מבחינה כלכלית היא הבעלים של 51% מהזכויות בה בלבד. מר שלום מסר בעדותו כי הוא אישית היה נכון לעמוד מאחורי חובות האגודה, אולם בעל המניות האחר (קיבוץ יפעת) סירב לשלם את חלקו. נוכח סירוב זה לא יכול היה מר שלום, לדבריו, לעמוד במקרה זה מאחורי חובות תאגיד שבשליטתו, וזאת למרות שמבחינה ערכית (להבדיל ממשפטית) הוא סבור, כמו מר שני, כי ראוי לעשות כן.

ד.2. טענת ההטעיה ביחס למצבה הכלכלי של האגודה

1. טענה שנייה שהועלתה כנגד הנתבעים, היא שראוי להטיל עליהם אחריות לחובות האגודה מאחר שלא חשפו בפני התובעת את הקשיים הפיננסיים בהם הייתה האגודה מצויה, ובמקביל נטלו בשמה התחייבויות חדשות, אשר היה להם ברור, או למצער צריך היה להיות להם ברור, כי האגודה לא תוכל לעמוד בהן. להלן אסקור בתמצית את ההלכות שנקבעו בעניין זה, ולאורן אנתח את עובדות המקרה שלפני.

ד.2.א. סקירת הדין

1. זה מכבר הכירה הפסיקה בכך שאי גילוי קיומם של קשיים פיננסיים בהם שרויה החברה לנושיה של החברה עשוי, במקרים מסוימים, להקים לבעלי החברה או לנושאי משרה אחריות לשאת בעצמם בחובות התאגיד. כפי שמבהירה ד"ר אירית חביב-סגל ז"ל:

"למרות שסיפור המעשה משתנה ממקרה למקרה, הרי שהסיטואציה העסקית היא דומה: בכל אותם מקרים, מדובר בעסק שנגרר לקשיים פיננסים, כאשר בעליו עושה כל שביכולתו על מנת לנסות ולהצילו מאותם קשיים. בין השאר, הוא ממשיך ומקיים את הפעילות השוטפת של החברה, נכנס להתחייבויות חדשות כלפי ספקיה, ממשיך להעסיק את עובדיה, וכולי. באופן טבעי, צופה בעליו של העסק כי במידה שיספר לספקים ולעובדים על קשייו הפיננסיים, הרי שאלה ימהרו להפסיק את התקשרויותיהם עימו, ובכך יגיע העסק אל סופו. לכן, מתוך ניסיון נואש להציל את העסק בקשיים, ייטה בעליו להסתיר את אותם הקשיים מן הנושים. הבעיה היא שהסתרת המידע עשויה להיחשב כ"הטעיית נושים" המצדיקה את הרמת המסך, או הטלת אחריות אישית על המנהלים מכוח דיני הנזיקין, בעוולת ההטעיה, הרשלנות, או הפרת החובה החקוקה".

(אירית חביב-סגל, דיני חברות כרך א' (תשס"ז) 312 (להלן: "חביב-סגל, חברות")).

1. יצוין, כי העובדה שעסקינן בחובות של אגודה שיתופית בערבון מוגבל (ולא של חברה) אין בה כדי לשנות את מסגרת הדיון או להצריך התייחסות מיוחדת. כפי שציין בית המשפט העליון בע"א 393/08 אורי שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (ניתן ביום 23.2.2010), הקונסטרוקציה המשפטית שעל בסיסה יוכל בית המשפט להטיל אחריות משפטית על אורגן באגודה שיתופית שאובה מתחום דיני החברות, ולשם חיוב האורגנים באחריות אישית ניתן אף לעשות שימוש במודל האחריות האישית של נושאי משרה.
2. ודוק, קיים שוני מהותי בין האפשרות להטיל אחריות על בעל מניות מכוח הרמת מסך לבין האפשרות של הטלת אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין. על האבחנה בין הדברים עמד הנשיא מאיר שמגר בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994):

"אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא איפוא הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה אותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. למשל, בנסיבות קיצוניות עשוי בית המשפט לקבוע כי נושה של החברה יכול להיפרע במישרין מבעלי מניותיה. ודוק: האחריות האישית מוטלת על אורגן".

1. לאבחנה זו חשיבות רבה, שכן בעוד שהרמת המסך מכרסמת בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ממנו נובעת האחריות המוגבלת של בעל המניות, הטלת אחריות אישית, וחיוב האורגן בנזק אותו גרם, מוטלת על פי קנה המידה הקבוע במשפט האזרחי (ראו ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר חברה לבניה בע"מ (ניתן ביום 5.2.2004) וכן אוריאל פרוקצ'יה "מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית", עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) 167). יוער, כי מטעם זה יש הסבורים שראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך, בנסיבות בהן נבחנת הטלת אחריות על בעל מניות בחברה (ראו ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (ניתן ביום 12.4.2011), פסק דינו של השופט סלים ג'ובראן וכן דעתו החולקת בסוגיה זו של השופט אליקים רובינשטיין).
2. באי כוח התובעים מיקדו את עיקר טיעוניהם במישור האחריות האישית, והעלו את הטענה בדבר הרמת מסך רק בשולי הדברים. ואכן, לא הונחה במקרה שלפני כל תשתית ראייתית לביסוס הטענה של הרמת מסך כנגד בעלת השליטה באגודה, חברת הארגז (הנתבעת 1). בעדויות שהוצגו לפני אין אפילו רמז לכך שהאגודה לא פעלה כמוקד רווחים עצמאי, לכך שלא מדובר בשני תאגידים נבדלים שנוהלו בנפרד, או לכך שיש עירוב כלשהו בין עסקיהן באופן המצדיק את הרמת המסך. על כך יש להוסיף כי חברת הארגז לא הייתה בעלת 100% ממניות האגודה, דבר המהווה אינדיקציה נוספת לכך שמדובר במוקדי רווח נפרדים. לפיכך, ומבלי להרחיב במקום בו ראוי לקצר, אין אפשרות לקבל, לא בהקשר של טענת ההטעיה ביחס למצבה הכלכלי של האגודה ולא בהקשר של טענת העדר הצדקה עסקית להזמנה האחרונה, עילת תביעה המבוססת על הדוקטרינה של הרמת מסך.
3. הפסיקה הכירה בכך שהסתרת מידע בדבר מצבה הכלכלי של חברה עלולה לאפשר הטלת אחריות אישית על נושא משרה לנזקים שנגרמו לנושה, וזאת מכוח הפרת חובת גילוי הנגזרת מהחובה לנהוג בתום לב במשא ומתן (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973) ובקיום חוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)).
4. כידוע, החובה לנהוג בתום לב חלה על כל אדם המנהל את המשא ומתן, או הפועל לקיום החוזה, ולא רק על הצדדים המתקשרים. עמד על כך בית המשפט העליון בד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 690 (1983) (להלן: "ד"נ פנידר"), בהקשר של החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן:

"רשאי כל צד למשא ומתן לצפות לכך שכל מי שמנהל עמו בפועל משא ומתן, יהיה מעמדו המשפטי אשר יהיה, ובין אם הוא פועל בשם עצמו ולמען עצמו או בשם אחרים ולמענם, ינהג בדרך מקובלת ובתום-לב. מסקנה כאמור גוררת עמה מיניה וביה גם את תחולתו של סעיף 12(ב) על מנהל, הפועל מטעם תאגיד, ואשר הפר חובת היושר וההגינות".

1. תפיסה זו היא שהנחתה את בית המשפט העליון בע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (ניתן ביום 16.10.2005) (להלן: "עניין דלתות חמדיה"), בו הוטלה אחריות אישית על בעליו של עסק שקרס כלפי נושי העסק. הנשיא אהרון ברק והשופטת איילה פרוקצ'יה סברו כי יש מקום להטיל אחריות אישית על בעלי החברה, אשר לא גילו לנושים את מצבה הקשה של החברה, זאת בשל מערכת היחסים המיוחדת ששררה בין הצדדים באותו מקרה, ולאור האמון שרכשה אותה נושה לבעלי העסק. בית המשפט קבע, כי חובת הגילוי הופרה על ידי בעלי העסק, כאשר לא חשפו את ההידרדרות הכלכלית של העסק, והמשיכו להזמין סחורה בעודם מצויים במשבר כלכלי חריף. ובלשונו של הנשיא ברק:

"על רקע מערכת היחסים המיוחדת שנוצרה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה, החובה לפעול בדרך מקובלת ובתום לב הטילה על המערער ורעייתו חובת גילוי רחבה, מוגברת, כלפי המשיבה. במערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים, היה מקום לצפות לכך שהמערער ורעייתו יגלו למשיבה את דבר מצבם הכלכלי הקשה, עת רכשה החברה סחורות נוספות מן המשיבה. גילוי זה התחייב ממהות היחסים בין הצדדים וממידת האמון האישי שרכשה המשיבה למערער ולרעייתו".

1. ודוק, לא בנקל יטיל בית המשפט אחריות על נושא משרה בגין הסתרת מידע על מצבו הכלכלי של התאגיד. כפי שציין המשנה לנשיא אליהו מצא בע"א 9183/99 בני פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 מחצבות בע"מ (ניתן ביום 28.4.2004):

"השאלה שעליה יש ליתן את הדעת היא אם במועדים הרלוואנטיים קינן בלב הנתבעים חשש ממשי וקונקרטי להפיכתה של החופר לחדלת פירעון. אמנם, גם בהתקיים חשש מעין זה ניתן להקשות, אם ועד כמה חייב צד לעסקה מסחרית לגלות אודות קיומו לצד השני. שאלה זו אינה פשוטה ויש לה פנים לכאן ולכאן. בין היתר יש להביא בחשבון שגילוי כזה עלול להביא לכך שנושיה של החברה יסרבו לספק לה אשראי נוסף, אף ידרשו להעמיד לפירעון מיידי את חובותיה הקיימים כלפיהם, ויובילו בכך לקריסתה הוודאית. הטלתה של חובת גילוי, על רקע החשש מפני התפתחות צפויה כזאת, תציב מנהל, המאמין בתום-לב ביכולתו לחלץ את החברה מן המשבר שאליו נקלעה, בפני גזירה שספק אם יוכל לעמוד בה".

(ראו בהקשר זה גם ע"א (מחוזי י-ם) 1390/00 חברה לבניין מלון הנביאים בע"מ נ' אליהו פז, (ניתן ביום 15.1.2001) וכן ע"א (מחוזי חיפה) 913/08 וינגוט יהודה נ' יונירנט בע"מ (ניתן ביום 7.9.2009)).

ברם, ראוי להדגיש כי על אף הקשיים שהוצגו על ידי בתי המשפט במקרים מעין אלה, לא נשללה האפשרות להטיל אחריות אישית מקום בו סבר המנהל או בעל המניות כי יש סיכוי ממשי וקונקרטי שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה, ואף על פי כן הוסיף ויצר התחייבויות חדשות לחברה.

1. טרם אפנה לדון בנסיבות המקרה שלפני, אבקש להבהיר כי אין ממש בטענה שהועלתה על ידי באי כוח הנתבעים, לפיה הפסיקה קבעה כי חובת הגילוי בדבר קיומו של חשש ממשי וקונקרטי לחדלות פירעון תקום רק מקום בו התקיימו יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים. קבלת טענה זו תוליך למסקנה כי מנהל או בעליה של חברה רשאי להמשיך ולרכוש סחורה מספקים שונים, כל עוד בינו לבין אותם ספקים אין מערכת יחסים מיוחדת, אף אם ידוע לו בסבירות קרובה ל- 100% כי אין עוד תוחלת לקיומה של החברה. זוהי בעיני עמדה בלתי סבירה שלא ניתן לקבלה, ושאינה משתמעת, במישרין או בעקיפין, מפסיקתו של בית המשפט העליון אליה הפנו באי כוח הנתבעים. לדידי, ככל שהחשש לחדלות פירעון יהיה וקונקרטי וממשי יותר, יהיה מקום להטלת אחריות אישית מבלי שיהיה צורך להוכיח את קיומה של מערכת יחסים מיוחדת. מנגד, קיומה של מערכת יחסים ייחודית, כפי שאירע בעניין דלתות חמדיה, עשויה בנסיבות מסוימות להצדיק את הרחבת חובת הגילוי (וראו בהקשר זה את דבריהם של פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן, כי על היקף חובת הגילוי ישפיעו הן אופיו של המידע הנידון שכן "יש נתונים שההגינות מחייבת לגלותם, למרות העדר קשר מיוחד בין הצדדים" והן אופייה של מערכת היחסים כך "שחובת גילוי עשויה להיווצר מחמת היחסים שבין הצדדים. נתון שלא היה צורך לגלותו, אם הקשר היחיד בין הצדדים הוא המשא ומתן לקשירת החוזה, הופך למידע שחובה לגלותו נוכח יחסי הצדדים" (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ב' (תשנ"ג) 813 – 814)).
2. אסכם, כי השאלה האם אי מסירת מידע על מצבה הפיננסי של חברה לנושיה מהווה הפרה של חובת תום הלב באופן המצדיק הטלת אחריות אישית על האורגן תלויה בנסיבות המקרה. בית המשפט יבחן האם התנהלות האורגן מצדיקה את חיובו בנזקים שנגרמו לנושי החברה כתוצאה מקריסתה, כאשר בין יתר השיקולים, יש להתחשב גם בחשש שהטלת חובת גילוי רחבה יתר על המידה תמנע ממנהלים של חברות שנקלעו לקשיים לפעול להבראתן.

ד.2.ב. יישום הדין

1. בחינת מכלול המסכת הראייתית שהוצגה לפני מעלה כי התובעת לא עמדה בנטל להוכיח שיש להטיל אחריות אישית על מי מהנתבעים בגין הטעיה ביחס למצבה הכלכלי של האגודה. מסקנה זו נובעת מצירוף של מספר נדבכים, כמפורט להלן:
   1. ההחלטה להפסיק את פעילות האגודה הייתה החלטה אסטרטגית מושכלת, שנבעה מהערכה של מר שלום כי ללא השקעות מסיביות במפעל האגודה (השקעות שמר שלום וקיבוץ יפעת לא היו מוכנים להן) אין לה זכות קיום (ראו הפרוטוקול, עמוד 95 שורה 17 – עמוד 97 שורה 4). החלטה מסוג זה, כמו גם החלטות אסטרטגיות אחרות בחיי עסק, מתקבלת, מטבע הדברים, בנקודת זמן מסוימת, כאשר עד לקבלתה קיימת תקופה מסוימת של התלבטות בדבר דרך פעילות הגוף העסקי. הטלת חובת גילוי בדבר עצם קיומה של התלבטות כזו מעוררת קושי מיוחד, מאחר שעצם חשיפת המידע עלולה להשפיע בצורה דרסטית על התנהגות הגורמים הבאים במגע עם העסק (ספקים, נותני אשראי, לקוחות וכיו"ב), ולצמצם עד מאד את חלופות הבחירה העומדות לפני מקבלי ההחלטות. כך, למשל, חשיפת התלבטות אסטרטגית האם להמשיך בקיום העסק או להביא לסגירתו עלולה להביא לקריסה מידית של העסק (בשל הימנעות של ספקים ולקוחות מלעשות עסקאות עימו, בשל דרישה מיידית של נותני אשראי להחזר כספם וכן הלאה), וזאת גם בנסיבות בהן יש סיכוי של ממש כי בסיום ההתלבטות יוחלט לתת לפעילות הזדמנות נוספת. ממילא יובן כי יש למעט במיוחד בהטלת חובות גילוי בדבר התלבטויות עסקיות מסוג זה.
   2. אין חולק שמצבה של האגודה היה בכי רע במשך זה רב, וכי היא סבלה מהפסדים זמן ניכר לפני ההחלטה שהתקבלה בתחילת יוני 2009 להביא לפירוקה. ואולם, מעדותו של מר שלום, שלא נסתרה, מתקבלת תמונה לפיה ההחלטה להביא לסגירת האגודה הייתה החלטה עסקית שהתקבלה על ידו רק לאחר קבלת הדוח בגין הרבעון הראשון של שנת 2009, ובסמוך לסוף חודש מאי 2009. עדותו זו של מר שלום מתיישבת עם ההיגיון הכלכלי. אבהיר זאת:

הפסדי האגודה בשנת 2008 נבעו בעיקרם מירידה חדה במחירי הנחושת (שצנחו ממחיר של קרוב ל- 9000 דולר לטון ביולי 2008 למחיר של כ- 2,800 דולר לטון בתחילת דצמבר 2008). כפי שציין מר שלום, מבחינה כלכלית, ובהנחה שלא קיימת בעיית תזרים מזומנים, אין הגיון בסגירת מפעל רווחי בגלל תנודות חד פעמיות במחירי חומרי הגלם. ובלשונו: "לא החלטתי לסגור מפעל בגלל שהנחושת ירדה, ירידת המחירים היא דבר חד פעמי, אתה סופג הפסד 4 מיליון ונגמר הסיפור. מכאן ואילך במקום לעבוד על 60 מיליון בשנה, אתה עובד על 40 מיליון בשנה ואתה יכול להרוויח אותו דבר, אפילו יותר" (הפרוטוקול, עמוד 77, שורות 15 – 20). מכאן שהפסדי שנת 2008, לא היו אינדיקציה שהצדיקה סגירת המפעל.

לעומת זאת, סיבה המצדיקה מבחינה כלכלית לסגור מפעל, היא העדר רווחיות תפעולית. ואכן, לדברי מר שלום, הסיבה שבעקבותיה החליט על סגירת האגודה הייתה "שההזמנות מחו"ל ירדו כמעט לאפס. המפעל זה בערך 40%-50% היה ייצוא והשאר תוצרת מקומית... אני רואה שאני ירדתי מחוץ לארץ כמעט ל- 0, ובארץ ירדתי כמעט ב- 40%-50%, והמפעל גם לפני השבר היה דרדלה כזה" (הפרוטוקול, עמוד 77 שורות 21 – 32).

שאלת המפתח היא, אם כך, מתי ניתן היה ללמוד כי הפסדי המפעל אינם תוצאה של שינויים במחירי חומרי הגלם (נחושת), אלא של ירידה ברווחיות התפעולית בעקבות ירידה חדה בהזמנות (63% ברבעון הראשון של שנת 2009 ביחס לרבעון המקביל בשנת 2008). מר שלום טען כי היכולת להעריך את כדאיות המשך פעילותה העסקית של האגודה במנותק מהתנודות במחיר הנחושת, נוצרה רק בתום הרבעון הראשון של שנת 2009, לאחר שהתייצבו מחירי הנחושת בעולם, ומשהתקבלו דוחות חשבונאיים מסודרים (הפרוטוקול, עמוד 82 שורות 8 – 32). עדות זו נראית לי הגיונית וראויה לאמון.

ודוק, אין ספק כי חששות לעתיד האגודה היו קיימים עוד בטרם התקבלו הדוחות, ואולם אני מקבל כאמינה את עדותו של מר שלום כי ההחלטה שלמפעל אין תקומה התקבלה על ידו רק בסמוך לסוף חודש מאי 2009, ולא לפני כן.

• 1. קשייה של האגודה, כגוף עיסקי שחלק ניכר מהמחזור שלו (כ- 70%) מורכב מעלות של חומר הגלם שבמחירו חלה תנודה משמעותית (נחושת), היו משותפים לכל העוסקים בענף, וממילא ידועים ומוכרים היטב לתובעת, המצויה באותו שוק עצמו, ושאף היא סבלה, מטבע הדברים, מהירידה החדה במחירי הנחושת. בדומה, הירידה בהזמנות מחו"ל הייתה תוצאה של המשבר הכלכלי העולמי שהחל במחצית השנייה של שנת 2008, אשר גם הוא בוודאי היה מוכר היטב לתובעת (למעשה, הגישושים הראשוניים סביב מיזוג הפעילות של האגודה והתובעת היו בעקבות הקשיים המשותפים ששתיהן סבלו לאור השינויים הכלכליים הגלובאליים). במצב דברים זה, בו מצבה הכלכלי של האגודה הוא נגזרת של משתנים כלכליים גלובאליים המוכרים לכל, ובוודאי שלתובעת, הטענה בדבר הפרת חובת גילוי נחלשת בצורה משמעותית.
  2. בחומר הראיות קיימות אינדיקציות לכך שמעבר למידע על הקשיים הכלכליים הגלובאליים, היה לתובעת גם מידע קונקרטי כי מצבה הכלכלי של האגודה אינו טוב. כך, למשל, גב' רותי קליין, אשר משמשת כאחראית מחלקת רכש ומכירות בתובעת הועסקה באגודה במשרה חלקית בחודש ספטמבר 2008, ומן הסתם ידעה על קשייה; מר שני ציין כי נהג לעיין בדוח BDI לפני התקשרות עם ספק חדש, ויש להניח כי דוח זה (שהתובעת לא הציגה כראייה) שיקף ולו באופן חלקי את קשייה הכלכליים; התובעת סירבה לאפשר לאגודה, למרות בקשתה, תנאי אשראי נדיבים יותר מ"שוטף + 30", וכן הלאה. למעשה, הרושם המתקבל הוא שלא מצבה הכלכלי הקשה של האגודה הפתיע את מר שני, אלא סירובו של מר שלום 'לעמוד מאחוריה' ולגבות את התחייבויותיה. ואולם, כפי שהובהר לעיל, בעובדה זו כשלעצמה לא ניתן למצוא עילה להטלת אחריות משפטית אישית.

1. צירוף הנדבכים שצוינו לעיל: הבעייתיות המובנית בחיוב עסק לחשוף התלבטויות אסטרטגיות, התרשמותי מהראיות כי החלטה זו התקבלה רק לאחר קבלת הדוחות של הרבעון הראשון של 2009 (דהיינו בסוף מאי 2009), העובדה שקשייה של האגודה לא היו נסתרים, אלא נבעו ממשבר גלובאלי והאינדיקציות כי לפחות בעיקרם היו ידועים ומוכרים לתובעת, מביאים אותי למסקנה כי התובעת לא הצליחה להוכיח שהופרה כלפיה חובת הגילוי (המצומצמת) המוטלת על נושאי משרה בתאגיד ביחס למידע הנוגע לקשייו הכלכליים.

ד.3. טענת העדר הצדקה עסקית להזמנה האחרונה

1. טענתה השלישית והאחרונה של התובעת, שהיא בעיני עילתה החזקה והמשכנעת היחידה, היא טענה ממוקדת, הנוגעת לעסקה האחרונה. את התמיהה שבלב העניין הבהיר יפה מר שני, בעל השליטה בתובעת, בדבריו הבאים:

"אני כמו שאמרתי 40 שנה בתחום, עברנו לא מעט פירוקים ופשיטות רגל של חברות שהלכו להקפאת הליכים וכולי. לא זכור לי מעולם מקרה כזה קיצוני שחברה שהתחלנו לעבוד איתה לא מזמן, לקחה מאיתנו בחודשיים אפריל – מאי סחורה בשווי 2.7 מיליון ₪ ובתחילת יוני הלכה לפירוק" (הפרוטוקול, עמוד 39 שורות 8 – 13).

1. ואכן, אם מבקשים לרדת לעומק העניין, הרי שתלונתה המרכזית של התובעת איננה על כך שהאגודה החלה לעשות עימה עסקים בשעה שמצבה הכלכלי היה קשה, אלא על כך שדווקא כשהיא עומדת על סף ההחלטה לפנות להליכי פירוק, בסוף חודש מרץ 2009 (26.3.2009) מבצעת האגודה הזמנה גדולה פי כמה מכל ההזמנות שבוצעו על ידה מהתובעת בעבר (מעל 100 טון), וכי זמן קצר במיוחד לאחר שהזמנה זו מסופקת, מוגשת בקשת הפירוק לבית המשפט (כזכור, המשלוח האחרון סופק ב- 21.5.2009, שעה שבקשת הפירוק הוגשה על ידי האגודה ב- 9.6.2009).
2. ודוק, סברתה המקורית של התובעת הייתה כי ההזמנה האחרונה היא תרגיל "עוקץ", אשר תוכנן במחשבה תחילה על מנת לצמצם את החשיפה של חברת הארגז כלפי הבנקים (וזאת בשים לב לכך שחברת הארגז ערבה להתחייבויות האגודה לבנקים, ושלבנקים היה שעבוד צף על נכסי האגודה, ובכללם המלאי). לסברה זו לא נמצא כל בסיס בחומר הראיות, ולפיכך נכון עשו באי כוח התובעת, כאשר מיקדו את טענותיהם בעניין זה בכך שלא הייתה הצדקה עסקית לביצוע ההזמנה האחרונה, וכי ביצועה, בנסיבות בהן נעשתה, מהווה התנהגות בחוסר תום לב, המצדיקה הטלת אחריות אישית על נושאי המשרה האחראים לביצועה.
3. באי כוח הנתבעים טענו, כי הזמנת הסחורה מהתובעת בוצעה בשל שיקולים עסקיים לגיטימיים, לאור המחיר שהוצע על ידה כמו גם לוחות הזמנים הקצרים יחסית לאספקת הסחורה וכי גם לתובעת היה אינטרס עסקי בהתקשרות בין הצדדים. עוד הוסיפו כי ההזמנה תאמה את ההבנות המוקדמות בין הצדדים ואין רלוונטיות לשאלה האם הוזמנה סחורה גם מספקים אחרים. כמו כן, הודגש על ידם כי תשלומים מסוימים כן הועברו לתובעת, דבר המוכיח היעדר כוונת מרמה. באי כוח הנתבעים דחו את הטענה כי רכישת הסחורה בוצעה ללא צורך אמיתי, בטענה כי החישובים שנעשו על ידי התובעת ספקולטיביים ומהווים הרחבת חזית אסורה.
4. נדמה כי ניתן להניח שהחלטת ההתקשרות עם התובעת, שראשיתה בחודש נובמבר 2008, אכן נבעה ממניעים ענייניים, והתובעת עצמה לא טענה אחרת. אף לא יכול להיות חולק כי התובעת התקשרה בעסקה גם בשל האינטרסים הכלכליים שלה. אלא שאין בקביעות אלה כדי לסתור את טענת התובעת, כי בהינתן מצבה הכלכלי של האגודה באותה עת, ההזמנה האחרונה נעשתה ללא הצדקה עסקית, וכי ביצועה עולה לכדי חוסר תום לב מצד נושאי המשרה האחראים לכך. להלן יובהרו הטעמים המצדיקים מסקנה זו:
   1. כמות הסחורה שהוזמנה במהלך חודש מרץ 2009 מהתובעת הייתה חריגה ביחס להיקף ההזמנות שבוצעו בחודשים ינואר ופברואר 2009. בעוד שההזמנות הראשונות עמדו על היקף של בין 20 ל-30 טון סחורה בחודש, בחודש מרץ הוזמן על ידי האגודה מהתובעת סך של 122.588 טון חוטי נחושת. הנתבעים לא השיבו תשובה עניינית לשאלה מדוע גדלה הזמנה בחודש זה ביותר מ- 400%. מר כהן טען כי בהתאם לתוכנית העסקית היה על האגודה לרכוש כ-100 טון בחודש (הפרוטוקול, עמוד 111 שורות 10 – 12 וכן עמוד 115 שורות 1 – 5). בתשובה לשאלה, אם אכן התכנון היה להזמין 100 טון לחודש, מדוע לא הוזמנה באפריל 2009 ובמאי 2009 כמות דומה, טען מר כהן כי הזמנה נוספת בוצעה מחו"ל (הפרוטוקול, עמוד 127 שורות 6 – 13), אולם בפועל לא הוצגו דוחות הזמנות לאחר חודש מרץ 2009 (הפרוטוקול, עמוד 128 שורות 9 – 14), והסבר של ממש לכך לא הוצג (ראו עמודים 133 – 140 לפרוטוקול. ההסבר לפיו בשל הליכי הפירוק לא הייתה לנתבעים גישה לראיות בעניין זה אינו משכנע, ויש להניח כי אם היו הזמנות שכאלו, היה מר כהן יכול למסור לגביהן מידע קונקרטי בהרבה יותר מזה שידע למסור). טענה נוספת, כי ההזמנות בחודשים ינואר ופברואר 2009 היו בגדר "הזמנות ניסיון" אף היא אינה משכנעת, בהתחשב בכך שהזמנת ניסיון של 2 טון בלבד בוצעה עוד בחודש דצמבר 2008, ולא ברור כיצד הזמנות של 20 ו-30 טון יכולות להיחשב גם הן כ"הזמנות ניסיון".

מנגד, בסיכומיהם טענו הנתבעים כי הכמות הייתה חריגה משום שמדובר היה בהזמנה מראש לתקופה של חודשיים ימים (ראו פסקה 139 לסיכומים). באי כוח הנתבעים אף הפנו בהקשר זה לכך שבעת ההתכתבות בין הצדדים נמסר לתובעת כי צפי ההזמנות יעמוד על כמות של בין 800 ל-1,000 טון בשנה, היינו בין 66 ל-83 טון לחודש. מעבר לכך שלסתירה בין טענה זו לבין תשובתו של מר כהן לא ניתן כל הסבר, אף לא הוסבר מדוע היה צורך בהזמנה מראש לתקופה של חודשיים ימים כאשר האגודה, גם לפי שיטת הנתבעים, מצויה במצב כלכלי קשה. אם כך, אין בטענות הנתבעים כדי לשכנע שלא היה מדובר בהזמנה חריגה בהיקפה ביחס להיקף ההזמנות עד אותו שלב.

• 1. כמות הסחורה שהוזמנה הייתה חריגה ביחס לנסיבות. כזכור, מדובר בהזמנה שהתבצעה בסוף הרבעון הראשון של שנת 2009, במסגרתו הצהיר מר כהן כי היקף המכירות של החברה ירד ב- 63%. ברי כי לא מדובר בירידה שולית בהיקף המכירות, אלה במידע מהותי שחייב את מנהלי האגודה לשקול בשנית את התוכנית העסקית עליה הוסכם. אף אם אקבל את טענת הנתבעים כי לפחות חלק מהירידה בהיקף המכירות אינו משקף רק ירידה בכמות הנמכרת אלא את הנפילה במחיר הנחושת (ראו עדותו של מר כהן בעמוד 106 לפרוטוקול), הרי שירידה כזו בהיקף מכירות החברה הצדיקה בוודאי בחינה מחודשת של היקף הזמנות, דבר שהנתבעים מודים שלא נעשה (כאמור הנתבעים טענו שהיקף ההזמנות היה בהתאם לתוכנית המקורית).

מר שלום נשאל כיצד התקבלה ההחלטה לביצוע הזמנות, והדגיש כי התקציב עצמו ביטא את הירידות במכירות (הפרוטוקול, עמודים 89 – 90), ולא היה מקום לשנות מתקציב זה על אף הירידה הנוספת במכירות, שכן לדבריו, "אתה קונה מלאי לפי תקציב, אתה לא קונה לפי ביצועים בפועל, כשאני יש לי תקציב אני קונה מלאי לפי תקציב, כי אני מתכנן לייצר לפי תקציב" (הפרוטוקול, עמוד 90 שורות 28 – 30). ברי כי אין בדברים אלה כדי לשכנע שהזמנת הסחורה הייתה נחוצה במצב בו הייתה מצויה האגודה, ולמעשה מתבקשת המסקנה ההפוכה.

• 1. כמות הסחורה שהוזמנה הייתה חריגה ביחס למלאי שהיה קיים באותה עת באגודה. בחינת הדוח הכספי של האגודה ליום 31.3.2009 תעיד על כך ששווים של חומר הגלם במלאי האגודה היה כמעט זהה בסוף הרבעון הראשון של 2009 ובסוף הרבעון הראשון של 2008, על אף שמחיר הנחושת נפל במעל 50%. באי כוח הנתבעים ביקשו לטעון כי לא ניתן להתבסס על המחיר בסוף הרבעון כדי לחשב את הכמות שנמכרה לאורך הרבעון כולו, ואף טענו בהקשר זה כי היה על התובעת להמציא את הנתונים הרלוונטיים ממפרק האגודה כדי להוכיח טענותיה בעניין. מעבר לכך שהנתונים בקשר למחירי הנחושת מופיעים בדו"ח עצמו (בעמוד 6), ממילא אין צורך להכריע מה הייתה הכמות המדויקת שנמצא במלאי האגודה. די בכך שהשינוי במחיר הנחושת – עליו אין חולק – מעיד כי כמות המלאי בסוף הרבעון של שנת 2009 הייתה גדולה משמעותית מזו שהייתה באגודה בסוף שנת 2008, על אף שבשלב זה הייתה ירידה ניכרת בביקושים. ואכן, מר כהן לא הבהיר בחקירתו מדוע היה צורך להמשיך ולהזמין חומרי גלם בנסיבות אלה (ראו עמודים 111 – 112 לפרוטוקול). אעיר כי הטענה הכללית שהיה מדובר בהזמנה חריגה הועלתה כבר בכתב התביעה, כך שבטענות להרחבת חזית אין ממש (ראו סעיפים 14 – 18 לכתב התביעה).

טענה אחרת שהעלו הנתבעים בהקשר זה הייתה כי יש להתייחס לכלל המרכיבים של המלאי, ועל כן יש להשוות גם בין כמות ה"מוצרים בתהליך וגמורים" שהיו באגודה בסוף הרבעון הראשון של 2008 ובין הכמות בשנת 2009, השוואה שתעיד כי בשנת 2009 הייתה כמות מלאי קטנה משמעותית. אלה שגם השוואה זו לא תוכל לסייע לנתבעים, שכן אין היא מספקת מענה לשאלה מדוע היה צורך בהזמנת חומרי גלם נוספים בהיקף כה גדול בסוף חודש מרץ 2009, בהינתן הירידה החדה בביקושים (ראו עמודים 109 – 111 לפרוטוקול).

• 1. כעולה מהנתונים שהוצגו לי, התובעת הייתה הספק היחידי של האגודה בשלב זה, בעוד שבתקופות קודמות עבדה האגודה עם ארבעה ספקים שונים (עדותו של מר כהן, עמודים 104 שורות 12 – 15 לפרוטוקול). בהקשר זה ראוי לציין כי הנתבעים נזהרו מלטעון בסיכומיהם כי אכן הוזמנה סחורה מספקים נוספים, והסתפקו בטענה כי מהדוחות הכספיים של האגודה מחודש יוני 2009 עולה שהיו לאגודה חובות לספקים בחו"ל, עובדה שאינה מלמדת כמובן על המועד בו נוצרו חובות אלה. עובדה זו אף היא מעידה על כך שהיה מדובר בעסקה חריגה, כאשר בניגוד להתנהלות האגודה עד כה, רוכזה כל הזמנת הסחורה מספק אחד, התובעת.

1. הנה כי כן, מכל האמור לעיל מתבקשת המסקנה כי הזמנת הסחורה על ידי התובעת בסוף חודש מרץ לא הייתה פעולה במהלך העסקים הרגיל של האגודה. המסקנה המתבקשת מחומר הראיות שהוצג לפני הוא שהאגודה ניצלה את נכונותה של התובעת לתת בה אמון, וביצעה אצלה הזמנות מיותרות של חומר גלם ללא בטחונות, תוך שהיא מגדילה ללא כל צורך את הסיכון לו חשופה התובעת. במקביל, הפסיקה התובעת כליל הזמנת חומרי גלם מספקים אחרים (וזאת מאחר שלהם היה עליה לתת בטחונות), ועל ידי כך יצרה אצל התובעת רושם כאילו יש גידול בפעילותה העסקית. הלך מחשבתה של התובעת, כך ניתן להניח (אם שוללים את תאוריית ה"עוקץ"), הוא שמאחר שחומר הגלם בו עסקינן אינו מתכלה, ובשים לב לתנאים הנוחים שהעמידה התובעת ולמחירי הנחושת שהיו בשפל, לא יגרם מבחינת האגודה ובעלי העניין בה כל נזק מהזמנה של כמות העולה על הדרוש. ודוק, כאשר מצבה הכלכלי של המזמינה שפיר, זכותה להגדיל את מלאי חומרי הגלם שברשותה משיקולים ספקולטיביים. ואולם, במצב הכלכלי בו הייתה האגודה נתונה בסוף מרץ 2009, היו מבצעי ההזמנה צריכים להיות מודעים לכך שביצוע הזמנה גדולה מהתובעת שלא לצורך, מביאה להגדלת הסיכון המוטל עליה ללא הצדקה עסקית. בנסיבות אלו היה על האגודה להימנע מביצוע הזמנה חריגה, שאינה נחוצה לצורך הפעילות העסקית. ההחלטה לבצע הזמנה חריגה שכזו מהווה, לפיכך, בנסיבות המקרה שלפני, התנהלות בחוסר תום לב מצד אותם נושאי משרה שאחראים להחלטה על ביצוע ההזמנה האחרונה.
2. ויובהר, על מנת שפעולה תהווה חוסר תום לב אין צורך לייחס למבצעה כוונה פסולה, אלא די לקבוע כי התנהגותו חורגת, באופן אובייקטיבי, מנורמות ההתנהגות הראויות והמקובלות. עמד על כך בית המשפט העליון בפסק דינו המנחה בעניין משמעותה של חובת תום הלב, בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980). ואלו דבריו של השופט (כתוארו אז) אהרון ברק באותו עניין בנוגע למשמעה של דרישת תום הלב "בהקשר של התנהגות ראויה לביצועה של זכות קיימת":

"... הדרישה היא להתנהגות, שתיעשה ביושר, בהגינות ובאמון ביחסים שבין בעלי החוזה בינם לבין עצמם. זו חובה מקבילה המוטלת על שני בעלי החוזה. נראה לי, כי בהקשר זה אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרטים מעוותים של יושר והגינות .... אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי סטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי"

(שם, בעמוד 835; כן ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 277, 282 – 285 (1999). להחלת הסטנדרט האובייקטיבי על חובת תום הלב במשא ומתן ראו ד"נ פנידר, עמוד 689).

1. בשולי האמור אוסיף כי יתכן ואת אחריותו של מר כהן בגין ביצוע ההזמנה האחרונה ניתן לבסס גם במסגרת עוולת הרשלנות (ראו חביב סגל, חברות, בעמוד 314). ואולם הטלת אחריות על דירקטורים מכוח עוולת הרשלנות כלפי נושים מעוררת קושי לא מבוטל. בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997), ציין השופט תאודור אור כי "לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו", ובהמשך לכך הובהר כי: "לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות... או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי... השאלה, על כן, היא האם הניחו המערערים תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק כי פעילותם של המנהלים בהתקשרות האמורה חרגה מפעולתם השיגרתית כמנהלים בחברה, באופן שמטיל עליהם חובת זהירות אישית כלפי המערערים" (פסקה 27 לפסק הדין). אינני משוכנע כי תנאים אלו התקיימו בענייננו. מכל מקום משמצאתי כי ניתן לעגן את הטלת האחריות האישית בעקרון תום הלב, אינני רואה צורך להכריע בשאלה האם ניתן להטיל את החובה גם במסגרת עוולת הרשלנות.
2. הקביעה כי האגודה, ונושאי המשרה שקיבלו את ההחלטה בדבר ביצוע ההזמנה האחרונה בשמה, פעלו בחוסר תום לב כלפי התובעת מחייבת התייחסות לשלוש שאלות המשך: ראשית, מי מבין נושאי המשרה באגודה שנתבעו בהליך שלפני (קרי, הנתבעים 2 – 4) נושא באחריות אישית בגין ביצוע ההזמנה האחרונה; שנית, האם חברת הארגז נושאת באחריות שכזו; שלישית, מהו היקפה הכספי של האחריות האישית האמורה. לדיון בשאלות אלו נפנה עתה.

ד.4. מי מנושאי המשרה באגודה נושא באחריות אישית בגין הזמנת המשלוח האחרון

1. התובעת ביקשה להטיל אחריות אישית על שלושה נושאי משרה באגודה: מר שלום, יו"ר דירקטוריון האגודה, מר כהן, מנכ"ל האגודה וגב' אורן, עובדת במחלקת הכספים של האגודה. ואולם, מהמסכת הראייתית עולה כי שניים מבין הנתבעים, מר שלום מזה, וגב' אורן מזה, לא היו מעורבים כלל בביצוע ההזמנה האחרונה, וממילא לא ניתן להטיל עליהם אחריות אישית בגין ביצועה. נושא המשרה היחידי באגודה אשר נתבע בהליך לפני, ואשר יש לו אחריות אישית לביצוע ההזמנה האחרונה, הוא מר כהן. אבהיר עניין זה.
2. מר שלום, אשר אין חולק על מעמדו כבעל השליטה באגודה, לא היה מעורב, על פי עדותו שלא נסתרה, בניהולה השוטף, ובכלל זה לא טיפל בביצוע ההזמנות של חומרי גלם. מר שלום עמד על עניין זה במהלך עדותו (ראו, למשל, הפרוטוקול עמוד 96 שורות 20 -21: "אני לא הזמנתי את הכמויות האלה ולא ידעתי"), ועדותו בעניין זה סבירה ומהימנה בעיני. לפיכך אינני סבור שניתן ליחס למר שלום אחריות אישית בגין ביצוע ההזמנה האחרונה.
3. גב' אורן, היא עובדת שכירה במחלקת כספים, שטיפלה בביצוע התשלומים בגין הסחורה לתובעת. לא הובאה כל ראיה המלמדת כי גב' אורן הייתה מעורבת בדרך כלשהי בביצוע ההזמנות, וממילא לא הוכח כי היא הייתה מעורבת בהחלטה על ביצוע ההזמנה האחרונה. במצב דברים זה, גם אינני רואה כל מקום להטיל עליה אחריות בעניין זה (דומה כי הטרוניה המרכזית נגד הגב' אורן היא שמסרה לתובעת בתחילת יוני 2009 כי התשלום בגין הסחורה יבוצע בימים הקרובים, ואולם במעשה זה לא הסבה לתובעת כל נזק, שהרי כל הסחורה כבר סופקה במהלך חודש מאי 2009).
4. לעומת זאת, מר כהן, מנכ"ל האגודה, היה מעורב על פי עדותו בקבלת כל ההחלטות בעניין ביצוע הזמנות, והוא זה שחתום על כולן, לרבות על ההזמנה האחרונה (ראו הפרוטוקול, עמודים 139 – 140: "אין הזמנה שלא חתמתי עליה")). לפיכך, הנתבע היחידי שניתן ליחס לו אחריות אישית בגין הפרת חובת תום הלב הכרוכה בביצוע הזמנה זו הוא מר כהן (הנתבע 3).

ד.5. האם יש ליחס אחריות גם לחברת הארגז בגין ביצוע ההזמנה האחרונה

1. חברת הארגז היא בעלת השליטה באגודה, ואולם, היא אינה נושאת באחריות ישירה בנזיקין (שהרי לא שימשה כנושא משרה באגודה), ואף לא ניתן להטיל עליה אחריות שילוחית למעשיו של מר כהן (שכן בכובעו במנכ"ל האגודה לא שימש כשלוח או עובד של חברת הארגז). זאת ועוד, כפי שהובהר לעיל, לא מתקיימות בענייננו הנסיבות המצדיקות ביצוע הרמת מסך כלפי חברת הארגז. לפיכך לא ניתן להטיל על חברת הארגז אחריות לנזק שנגרם לתובעת.
2. לעומת זאת, סבורני כי מתקיימים במקרה זה התנאים המשפטיים להטלת אחריות על חברת הארגז בגין טובת ההנאה שהפיקה מביצוע ההזמנה האחרונה, וזאת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אבהיר עניין זה.
3. כידוע, על פי העיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, המעוגן בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979, יכול בית משפט להכיר בקיומה של עילה להשבה אם מתקיימים שלושה יסודות מצטברים: (1) התעשרות הזוכה (הנתבע); (2) על חשבון המזכה (התובע); (3) שלא על פי זכות שבדין (לגישתי ביחס לתפקיד העיקרון הכללי בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והיחס בינו לבין עילות התביעה הקונקרטיות, ראו עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח) 761, 768 – 773).
4. הלכה למעשה, חברת הארגז הפיקה טובת הנאה (קרי, התעשרה) מביצוע ההזמנה האחרונה. הטעם לכך הוא שחברת הארגז ערבה לחובותיה של האגודה כלפי הבנקים, וחובות אלו קטנו בזכות העובדה שמלאי האגודה בעת שנכנסה להליכי פירוק היה גדול יותר בעקבות ביצוע ההזמנה האחרונה (וזאת מאחר שלבנקים היה שעבוד צף על נכסי החברה, ולפיכך התמורה שהתקבלה ממכירת המלאי הועברה לידם, ושימשה להקטנת חובות האגודה כלפיהם). ודוק, ללא הסחורה שסיפקה התובעת במשלוח האחרון היה המפרק תופס מלאי קטן (בהיקף המשלוח האחרון) מזה שנתפס על ידו הלכה למעשה, וזאת בין אם עובר לפירוק לא נעשה כלל שימוש בחוטי הנחושת שסיפקה התובעת במסגרת ההזמנה האחרונה ובין אם נעשה שימוש במקצת
   הסחורה עובר לפירוק, ועל ידי כך נמנע הצורך מלהשתמש במלאי חלופי שהיה ברשות האגודה.
   
   כן לא יכול להיות ספק כי התעשרות זו באה על חשבונה של התובעת, במובן זה שהסחורה באמצעותה צומצמה החשיפה של חברת הארגז היא סחורה שסופקה ומומנה על ידי התובעת.
   
   השאלה הנשאלת, במונחי העיקרון הכללי שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, היא האם התעשרות זו של חברת הארגז שהופקה על חשבונה של התובעת היא התעשרות "שלא על פי זכות שבדין". על שאלה זו ראוי לענות בשים לב לפרדיגמות בהן מוכרת בדין הישראלי תביעה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.
5. מבחינת הפרדיגמות המוכרות של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ענייננו במצב בו התעשרותו של הזוכה מושגת באמצעות מעשה שלא כדין שבוצע על ידי צד ג', שהינו בעל קרבה לזוכה. בעניינו, הזוכה היא חברת הארגז, והתעשרותה באה בעקבות ביצוע שלא כדין של ההזמנה האחרונה על ידי האגודה (וזאת באמצעותו מר כהן, מנכ"ל האגודה, שהוא איש שמונה לתפקידו באגודה מטעם חברת הארגז). בנסיבות אלו, סבורני כי יש לראות את ההתעשרות הזוכה ככזו שהושגה שלא על פי זכות שבדין, אלא אם יכול הזוכה להצביע על כך שנתן תמורה בתום לב בעבור טובת ההנאה (סייג שלא מתקיים בענייננו).
6. ביטוי לעקרון זה ניתן למצוא במסגרת דיני האמון, באותן נסיבות בהן החייב בחובת אמון מביא לכך שקרובו יזכה לטובת הנאה (וראו גם סעיפים 13 ו- 14 לחוק הנאמנות, התשל"ט – 1979). כך, למשל, בע"א 4845/04 קליין נ' בלס (ניתן ב- 14.12.2006) דובר בדירקטור בחברה, אשר תוך הפרת חובת האמון שהוא חב לתאגיד, רכש בעבור עצמו ובעבור אשתו נכס מקרקעין של החברה במחיר מופחת, ואחר כך מכרו לצד שלישי ברווח. נקבע כי לא רק הדירקטור חייב בהשבת הרווח לחברה, אלא גם רעייתו. ודוק, באותו מקרה ציין השופט (כתוארו אז) אשר גרוניס כי האישה הייתה שותפה ביודעין להפרת האמון, אולם נראה כי כל עוד לא נתנה תמורה בתום לב ניתן לחייבה בהשבת טובת ההנאה שהפיקה, גם אם פעלה מבלי לדעת על הפרת האמון (למשל, אם סברה כי עיסקת הרכישה מהחברה נעשתה בתום לב). לדיון כללי באפשרות לתבוע השבת רווח שהפיק צד שלישי מהפרת חובת אמון ראו דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשנ"ח) 582 – 592; עמיר ליכט, דיני אמונאות (התשע"ג) 451 – 478.
7. המקרה שלפני אינו עוסק בטובת הנאה שצמחה לצד ג' מהפרת חובת אמון על ידי קרובו, אלא בטובת הנאה שצמחה לצד ג' מהפרת חובת תום הלב על ידי קרובו, ואולם דומני כי ניתן ללמוד גזרה שווה בין המצבים, שכן הרעיון המרכזי הוא ששלילת טובת ההנאה מהקרוב רצויה, מבחינת שיקולי המדיניות העומדים ביסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט, מאותם טעמים המצדיקים את שלילת טובת ההנאה מהמעוול עצמו (כך, למשל, באותם מצבים בהם המטרה היא הרתעתית, הרי ששלילת טובת ההנאה מהקרוב, שבטובתו רצה המעוול, נחוצה על מנת ליצור תמריצים ראויים אצל המעוול להימנע מההתנהגות פסולה).
8. פסק דין אמריקאי הממחיש עניין זה הוא Simonds v. Simonds 380 N.E. 2d 189
   (N.Y. 1978). באותו מקרה התחייב בעל, במסגרת הסכם גירושין, לקיים לכל ימי חייו פוליסת ביטוח על שם גרושתו. לימים, לאחר שהתחתן בשנית, הפסיק את תשלום הפוליסה לטובת גרושתו, ובמקביל יצר פוליסה חדשה באותו סכום לטובת אשתו השנייה. לאחר פטירתו תבעה הגרושה את כספי הביטוח מהאלמנה, וזכתה. אין ספק כי הבעל המנוח הפר את הסכם הגירושין, ואולם הרווח מהפרת החוזה לא צמח לו, כי אם לאלמנתו. למרות זאת, יש לראות באלמנה, שפעלה בתום לב, אך לא נתנה תמורה, כמי שהתעשרה שלא על פי זכות שבדין על חשבונה של הגרושה (במובן זה שטובת ההנאה של האלמנה צמחה בעקבות הפרת החוזה כלפי הגרושה).
9. ובחזרה לענייננו: אם מר כהן היה ערב לחובות האגודה, הרי היה מקום לחייבו לא רק לפצות את התובעת בגין הנזקים שנגרמו לה מביצוע ההזמנה האחרונה, אלא גם להשיב לה את טובת ההנאה שצמחה לו מהקטנת חבותו כערב (שני החיובים לא היו מצטברים, בנסיבות המקרה שלפני). בענייננו, מר כהן לא היה ערב, ולפיכך לא נהנה בעצמו מהקטנת החבויות לבנקים. ואולם, גוף אשר בעיני החוק הוא "קרוב" של האגודה (בעל השליטה בה) ושל מר כהן (חברה שבעל השליטה בה הוא אביה של בת זוגו) נהנה באופן המתואר מהפעולה (להגדרת "קרוב" השוו לסעיף 13(ב) לחוק הנאמנות, ולהגדרת המונחים "קרוב" ו"עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999). בנסיבות אלו, סבורני כי יש לראות באותו גוף כמי שהתעשרותו היא שלא על פי זכות שבדין, ולחייב אותו בהשבתה (וזאת יחד ולחוד עם חיובו של מר כהן לפצות את התובעת בגין הנזק שגרם לה). ודוק, חיוב חברת הארגז בהשבה הוא בשל התעשרותה מביצוע ההזמנה האחרונה שלא כדין, ולא בשל כך שהאגודה לא פרעה בדיעבד את החוב הכספי שקם לה עקב ההזמנה.

ד.6. מהו היקפה הכספי של האחריות האישית

1. כמובהר לעיל, בסיסה של האחריות האישית הוא בביצוע ההזמנה האחרונה, אשר במסגרתה הוזמנו 102.288 טון, תמורתם הייתה צריך להשתלם 2,042,065 ₪ בתוספת מע"מ. הסעד לו זכאית התובעת הוא כמובן נגזרת של סכום זה (ולא של הזמנות קודמות שלא היה כל פסול בביצוען), ואולם אינני סבור שיש מקום לפסוק לה את מלוא הסכום. הטעם לכך הוא שהפסול שנמצא בפועלתם של האגודה ושל מר כהן איננו בעצם ביצוע ההזמנה האחרונה, אלא בביצועה בהיקף חריג. ודוק, לו הייתה האגודה מזמינה הזמנה בהיקף "רגיל" בסוף מרץ 2009 לא היה מקום לבוא בטענות אל מר כהן, ולא היה ניתן לחייב אותו בפיצויים, ואת חברת הארגז בהשבה.
2. מה היה ההיקף הסביר של ההזמנה האחרונה? בשים לב לכך שב- 2.3.2009 כבר ביצעה החברה הזמנה של 20.3 טון, סבורני כי הכמות הסבירה אותה ניתן היה להזמין עמדה על כ- 30 טון, שהם בקירוב שלושת המשלוחים הראשונים שהתקבלו במהלך חודש אפריל 2009. לעומת זאת, יתרת ההזמנה בהיקף של 71.353 טון, ובשווי כספי של 1,453,114 ש"ח היא הזמנה חריגה, אשר הייתה חובה להימנע ממנה.
3. עוד אציין כי חישוב ההשבה בה חייבת חברת הארגז צריך, כעניין עקרוני, להתייחס לתמורה שהתקבלה בידי המפרק כנגד 71.353 טון נחושת, ואולם מאחר שלא הובאו לפני כל נתונים ביחס לתמורה זו, אניח כי היא זהה למחיר שהיה צריך להשתלם בעבור הסחורה (וזאת בשים לב לטיבה).

ה. סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל דין התביעה להתקבל בחלקה, במובן זה שחברת הארגז (הנתבעת 1) ומר עדי כהן (הנתבע 3) יחויבו, יחד ולחוד, לשלם לתובעת סכום של 1,453,114 ש"ח בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית משפטית ממועד הגשת התביעה ועד למועד תשלומם בפועל.
2. הנתבעים 1 ו-3 ישלמו לתובעת, יחד ולחוד, את אגרת המשפט ששילמה, וכן שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 140 אלף ₪ (סכום זה כולל מע"מ), אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ט' תמוז תשע"ג, 17 יוני 2013, בהעדר הצדדים.