צדדים שלישיים: 1. כהן אשכנזי בע"מ

2. עלי מחאג'נה

1. התובע 1 (להלן: התובע) הינו יליד 1951, עצמאי, בעל עסק בתחום השיש והגרניט.
2. ביום 17.8.2008 הגיע התובע לרחוב שמעיה 4 בבני ברק, על מנת לבצע מדידות לצורך התקנת שיש עתידית.
3. בעודו פוסע בתוך המקרקעין, נפל התובע, לטענתו, לתוך פיר/בור שנותר פתוח ובלתי מגודר, נחבל ונגרמו לו נזקי גוף (להלן: התאונה).
4. הצדדים, בהם התובע 2- המוסד לביטוח לאומי, השכילו להגיע להסכמה על גובה נזקיהם של התובעים^[1] ולהותיר לדיון אך את שאלת החבות בין הנתבע לצדדים השלישיים.
5. הנתבע והצדדים השלישיים חלוקים ביניהם בכל הנוגע לשאלת האחריות לתאונה נשוא כתב התביעה וכל שנותר להכריע הוא בעניין זה.
6. במסגרת שמיעת הראיות לעניין החבות, הקדימו העדים תצהירי עדות ראשית וראיות ונחקרו עליהם בחקירה נגדית על ידי באי הכוח שכנגד: התובע, הנתבע, מר ישראל אשכנזי (מבעלי הצד השלישי 1), צד שלישי 2 ומר מוחמד ג'בארין (עובד הצד השלישי 2).

העדויות והחקירות הנגדיות:

התובע:

1. לטענת התובע בתצהירו (סעיף 4), פנה אליו הנתבע במהלך שנת 2008 על מנת שיבצע בעבורו עבודות שיש בפרויקט אשר ברחוב שמעיה 4 בבני ברק (להלן: האתר).
2. הנתבע שכר את שירותיו וזה הראשון היה לדידו "הגורם האחראי היחיד" שהכיר במסגרת הפרויקט (סעיף 5 לתצהיר) והוא אף ששילם לתובע בעבור העבודה ושהיה אחראי על העבודה המוזמנת (צורפו שיק וחשבוניות מן התקופה בתר התאונה ע"ש הנתבע).
3. ביום התאונה הגיע התובע לאתר ונפל לתור בור/פיר אשר לטענתו לא היה מגודר ואף לא משולט או מסומן. התובע הכביר להצהיר כי במקום אף לא היתה תאורה, דבר אשר היקשה עוד יותר להבחין בסכנה (סעיף 6 לתצהיר).
4. בחקירתו הנגדית הסביר התובע כי הגם שאינו זוכר אם תיאם את הגעתו מול מאן דהוא, הרי שבעלי הדירה חיכו לו. היתה זו לו הפעם הראשונה באתר (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 9.7.2014) והוא לא ראה איש מהפועלים באתר בעת התאונה, אם כי לא שלל היתכנות הימצאותם שם. לדידו, וככל הזכור לו, ביום התאונה האתר היה בשלב של ריצוף הכניסה או עבודות שיש (שם, עמ' 9).
5. לאחר שחילץ עצמו מן הבור, שוחח עם בעלת הדירה- הא ותו לו (שם, עמ' 7).
6. בכל הנוגע לדמים שקיבל מהנתבע, הרי שלאחר שהשיקים שנמשכו לזכותו חזרו ללא כיסוי, קיבל מהנתבע מזומנים (שם, עמ' 8) ואף השלים את העבודה (שם, עמ' 9).
7. על הבור שלתוכו נפל, ידע לספר התובע כי זה היה מצוי בין הכניסה לבניין לדירה אליה הוזמן (שם, עמ' 9)^[2] וגובהו 3 מטרים לערך (שם, סעיף 6).
8. את הצד השלישי מס' 1 (להלן: אשכנזי) לא ראה מעולם (שם, עמ' 9) ובצד ג' 2 (להלן: מחאג'נה) לא פגש מימיו (שם, עמ' 9).

הנתבע:

1. מתצהיר עדותו הראשית של הנתבע עולה כי הוא שרכש את הקרקע וקיבלה לידיו בשנת 2005 (סעיף 1 לתצהירו). חלקים מהמקרקעין מכר לאחרים עובר ובתר האירוע^[3], למעט חלק אחד אשר הותיר לשימושו. הרוכשים קיבלו לידיהם החזקה במקרקעין עובר לאירוע התאונה (סעיפים 4-6 לתצהירו) ומכאן טענתו כי בעת התאונה לא היה מחזיק במקרקעין בהם נפל התובע אלא היתה זו משפחת הבלין (סעיף 15 לתצהירו) אשר התגוררה בגפה במקרקעין אותה העת^[4].
2. לטענת הנתבע, סיכמו בעלי הקרקע בינם לבין עצמם להעביר את בניית בית מגוריהם לקבלן מבצע ואת ריכוז המשימה נטל על עצמו הנתבע (סעיף 7 לתצהירו).
3. הנתבע התקשר ביום 28.5.2006 בחוזה עם אשכנזי^[5]. לטענת הנתבע, התחייב אשכנזי לשאת באחריות מלאה לביצוע כל עבודות הבנייה באתר וכן לבטח האתר ולמנות "מוסמך מטעמו כאחראי על בטיחות באתר" (סעיפים 8-9 לתצהירו).
4. לטענת הנתבע, לקח אשכנזי את מחאג'נה כקבלן משנה והנתבע לא היה צד לכל הסכם שנכרת בין צדדי ג' האמורים (סעיף 10 לתצהירו).
5. הנתבע הדגיש כי מעולם לא נתן הסכמתו לביטול ההסכם שנכרת עם אשכנזי או להעברת חובותיו החוזיות של אשכנזי למחאג'נה^[6]. עוד הכביר הנתבע לטעון כי מעולם לא שחרר את אשכנזי מחובותיו על פי ההסכם, לרבות לאתר הבניה (סעיפים 12+14 לתצהירו).
6. הנתבע הבהיר כי בשלב מסוים פנה אליו מחאג'נה והבהיר לו כי אין בכוונתו להמשיך ולעבוד באתר נוכח כישלון תמורה מצד אשכנזי ועל כן החליט הנתבע -בהסכמת אשכנזי-להעביר למחאג'נה כספים, זאת על מנת שלא לעכב את הבנייה (סעיף 14 לתצהיר).
7. הנתבע מפנה לכתב הגנתו של מחאג'נה ממנו עולה, לטענתו, כי הוא שבנה את הבור אליו נפל התובע ובאם לא גידרו או גידרו כהלכה, מוטלת עליו האחריות לתאונה (סעיף 16 לתצהירו).
8. הנתבע טוען כי הצדדים השלישיים טרם סיימו את עבודתם בעת אירוע התאונה וכי אין אמת בטענתם ההפוכה. לראיה מצביע על קבלת כספים בתר התאונה ועד השלמת דירתו בשנת 2010 (סעיפים 17-18 לתצהירו).
9. בחקירתו הנגדית הסביר הנתבע כי את ההסכם ערך פרקליט^[7] מטעם הדיירים (למעשה הנתבע בעצמו ועוד רוכש אחד לעת ההיא), והנתבע הוא שחתם בשם כולם על ההסכם (שם בעמ' 10).
10. עוד הסביר הנתבע כי לא היתה התנגדות מצדו להעסקתו של מחאג'נה, חרף זכות סירוב שניתנה לו ואף המפקח מטעמו, מר סמי סוויסה לא התנגד להעסקתו של מחאג'נה^[8] (שם, עמ' 11).
11. בכל הנוגע ל"העברת העבודות" מידיו של אשכנזי למחאג'נה, עמד הנתבע על דעתו כי בפגישה שנערכה בין כל הניצים סוכם כי מחאג'נה יקבל את הדמים המגיעים לאשכנזי וזאת על מנת למנוע עיכובים בצינור התשלומים מהאחרון לראשון (שם, עמ' 11). הנתבע חידד דבריו והבהיר כי אשכנזי ביקש לעזוב את הפרויקט נוכח העובדה כי אינו מרוויח הימנו אולם הדיירים סירבו לבקשתו נוכח היותו "אחראי על כל הבניה, הוא בעל המקצוע והידע והאחריות" (שם, עמ' 11+13).
12. הנתבע הבהיר כי החל מיוני 2008 לא היה אשכנזי באתר באופן קבוע (שם, עמ' 13 +11). עם זאת, קבע הנתבע כי שותפו של מר אשכנזי, מר יונס, היה גם היה באתר (שם).
13. הנתבע הסביר כי לא חילט ו/או פרע את הערבויות שנתן בידו אשכנזי מתוך רחמים ורצון טוב (שם, עמ' 11-12).
14. לא נשלח כל מכתב מעו"ד לאשכנזי בדבר "הפרת הסכם", אמר הנתבע, שכן לא סוכם בין הצדדים שאשכנזי יסיר אחריותו מהפרויקט והוא נותר אחראי להשלמת הבניה עד תומה (שם, עמ' 12).
15. התשלום האחרון לאשכנזי בוצע ביום 25.6.2008 בסך 140,000 ₪ (שם, עמ' 12).
16. החל מאותו יום הנ"ל ואילך (ולעיתים אף עובר לתאריך הנ"ל^[9]) הועברו כל התשלומים לידיו של מחאג'נה, אמר, "משראינו שאין לדבר סוף, הוחלט שכל התשלומים יועברו לעלי ישירות" (שם, עמ' 12). הנתבע הסביר כי אשכנזי נתן הסכמתו המפורשת להעברת הכספים האמורה לידי מחאג'נה בפגישה רבת משתתפים ומכאן גם כי לא חשש כלל מטענות מצדו של אשכנזי בדבר אי קבלת כספים (שם, עמ' 12) ואף לא החתימו על כל מסמך בנדון (שם, עמ' 13).
17. בכל הנוגע לקשר מול התובע, הבהיר הנתבע כי יצר קשר עם התובע לבקשת ה"ה הבלין ואף סיכם מול התובע את מחיר העבודה אולם לא תיאם מולו את הגעתו לאתר (שם, עמ' 15). עם זאת שלל בתוקף כי הקשר הבלעדי היה עמו בלבד ובתוך כך ציין כי התמורה בעד עבודת התובע שולמה מחשבונו לאחר שקיבל הכסף מה"ה הבלין (שם, עמ' 15).
18. בכל הנוגע לפיר האמור, טען הנתבע כי זה היה מגודר בקרשים עם מסמרים, בעל מעקה מעץ ולא היה מכוסה, למיטב זכרונו (שם, עמ' 16+18). לאחר התאונה אמר למחאג'נה מיד לגדר את הפיר (שם).
19. הנתבע הסביר כי באתר היו שני בעלי תפקידים: האחד מפקח והשני אחראי בטיחות. הראשון היה מר סוויסה שהיה אחראי על טיב הבניה ואישור התשלומים ואילו השני היה אחראי על בטיחות העבודה באתר (שם, עמ' 17). על מר סוויסה, טען, היה לוודא כי מתמנה אחראי הבטיחות האמור (שם).
20. לעניין ביטוח הפרויקט, עמד הנתבע על דעתו כי היתה זו מחובתו של אשכנזי לעשות כן, כאמור בחוזה (שם).
21. הנתבע קבע כי קבלני המשנה העיקרים עבדו בשרות אשכנזי וכך היה גם בעת שעבד מחאג'נה באתר (שם, עמ' 17). עם זאת, בקומת הכניסה, מקום בו היה הפיר, טען הנתבע כי איש מקבלני המשנה לא עבד ועל כן גם אין סיבה כי יפרקוהו (שם).
22. הנתבע הסביר כי ביום התאונה פגש באחד בשם סמיר, רצף, ששהה באתר עם עוד פועלים- אלה היו פועליו של מחאג'נה (שם, עמ' 18).

אשכנזי:

1. מתצהירו של אשכנזי עולה כי לשם ביצוע העבודות עליהן סוכם עם הנתבע, שכר אשכנזי את שירותיו של מחאג'נה, כקבלן משנה (סעיף 5 לתצהירו).
2. לטענת אשכנזי, "לקראת סוף ביצוע הפרויקט" התגלעו חילוקי דעות בינו לבין הנתבע בכל הנוגע להכללת קומת הפנטהאוז בהסכם ומשכך, ובהסכמת כל הצדדים, הוחלט כי אשכנזי יפסיק ההתקשרות עם הנתבע מצד אחד, ומחאג'נה "יסיים את כל העבודות שנותרו והוא יקבל את הכסף עבור סיום העבודות ישירות מהנתבע" מצד שני (סעיף 6 לתצהיר וכן עמ' 23 לפרוטוקול). עם זאת, בחקירתו הנגדית לא ידע לומר אם מחאג'נה נטל על עצמו את ההסכם ככזה (עמ' 23).
3. אשכנזי המשיך והצהיר כי ביום 31.5.2008 סיים את עבודתו באתר והעביר המשכן למחאג'נה (סעיף 7 לתצהיר). משכך, החל האחרון לקבל לידיו את כל התשלומים בעבור המשך הבנייה ואין ראיה כי אשכנזי קיבל לידיו כל תשלום מאותו מועד ואילך. אשכנזי צירף העתקי שיקים לתצהירו בתמיכה לטענה.
4. אשכנזי הכביר וטען כי לפי הכרטסת הממוינת הנמצאת בידיו עולה כי התשלום האחרון שהועבר לידי מחאג'נה הינו חודש וחצי עובר לאירוע התאונה (סעיף 8).
5. נוכח הפסקת העבודה, תם גם הביטוח שערך אשכנזי לצורך הפרויקט (סעיף 9).
6. אשכנזי הצהיר כי הנתבע הוא שמינה את מר סוויסה כ"מפקח עבודה" מטעמו וכי הוא אף "הזמין מטעמו קבלני משנה לעבודות שונות, לרבות את התובע..." (סעיף 11). בחקירתו הנגדית הסביר כי הנתבע והמפקח מטעמו אישרו את עבודתם של מחאג'נה ושל קבלן האינסטלציה (עמ' 19 לפרוטוקול).
7. אשכנזי צירף לתצהירו טיוטת הסכם בלתי חתומה ואשר לטענתו ניתן להעלות הימנה כי מחאג'נה נטל על עצמו את מלאכת הפיקוח על הבניה (סעיף 16). בחקירתו הנגדית הסביר אשכנזי כי הטיוטה הוכנה בסמוך לתחילת העבודה וכי לא נחתמה בסופו של יום בשל ויכוח על אחוזים אולם שני הצדדים להסכם פעלו לפי רוחו (עמ' 19 לפרוטוקול).
8. בחקירתו הנגדית, אישר אשכנזי את שנכתב בהסכם לרבות עריכת ביטוח, גידור האתר וכיוצא באלה הדברים (שם, עמ' 19).
9. עוד הסביר אשכנזי כי את יום 31.5.2008 הוא זוכר שכן סוכם כי יעזוב את אתר העבודה בסוף מאי 2008 (שם). אין על עניין זה כל מסמך בכתב, ולא יומן עבודה (שם, עמ' 20) שכן הדברים נעשו "ברוח טובה עם כוס קפה" (שם, עמ' 23).
10. אשכנזי לא יכול לאשר או להכחיש כי "שותפו" לפרויקט, יונס, נכח באתר בעת התאונה שכן מאד ייתכן שבא לגבות כסף שלא שולם לו (שם, עמ' 20). מכל מקום יחסיהם עלו על שרטון בשל חובותיו הכספיים של הנתבע ליונס, כך לדברי אשכנזי (שם, עמ' 24).
11. בכל הנוגע לביטחונות שנתן בידי הנתבע, סיפר אשכנזי כי תחת ערבות בנקאית של 80,000 ₪ שתקפה הוארך עד סוף שנת 2008, נתן בידי הנתבע שיק בטחון ע"ס 80,000 ₪ (שם, עמ' 21). אשכנזי הסביר כי ביטול הערבות מצביע על כי סיים את עבודתו בעבור הנתבע וכי מתן שיק הביטחון היה אמצעי חילופי, נוח יותר מבחינתו (שם, עמ' 21).
12. לאחר עיון במסמכים שהוצגו בפניו, אישר אשכנזי כי קיבל כספים גם מדיירים אחרים בפרויקט, לבד מהנתבע (שם, עמ' 22).
13. אשכנזי הבהיר כי עם עזיבתו את האתר, תמה מחויבותו לביטוח והיה על "מי שמבצע את העבודה לדאוג לעצמו" (שם, עמ' 23). אשכנזי לא וידא שמחאג'נה עורך ביטוח ואף לא הודיע לנתבע על תפוגת הביטוח שערך לעצמו(שם, עמ' 24) .

מחאג'נה:

1. מחאג'נה הצהיר כי החל לעבוד בפרויקט לאחר סיכום התמורה מול אשכנזי (סעיף 3 לתצהירו).
2. עוד הצהיר כי בשלב מסוים ובשל מחלוקת כספית בין הנתבע לבין אשכנזי, נצטווה להפסיק העבודה באתר (שם).
3. מחאג'נה הצהיר כי לפי המוסכם בינו לבין אשכנזי, התחייב לבנות את שלד הבניין ולעשות את הטייח, בעוד את העבודות האחרות ביצעו קבלני משנה אחרים עמם התקשר אשכנזי (סעיף 4).
4. במועד התאונה והחל מיום 7.8.2008, הצהיר מחאג'נה, כבר היה מחוץ לאתר הבנייה נוכח סיום העבודה עליה התחייב מול אשכנזי (סעיפים 5+6). על תאריך זה ידע לספר על סמך יומני עבודה אותם שמר והמתייחסים לאתר (צורפו כנספחים+ עמ' 26-27 לפרוטוקול).
5. מחאג'נה טען בתצהירו כי ידוע לו שהאתר היה בשליטתו של אשכנזי נוכח שיחה שקיים עם אותו יונס אשר סיפר לו על התאונה ושנכח באתר בעת התאונה (סעיף 6).
6. לימים חזר מחאג'נה לעבוד בפרויקט, על הגג, מתוקף הסכמה ישירה בינו לבין הנתבע (שם).
7. מחאג'נה הודה בבניית מעקה עץ סביב הפיר המדובר ("רחבת הכניסה לדירת הנכה" כינה אותו) ובנשימה אחת הטיל האחריות לשלמותו על הנתבע ו/או אשכנזי למן הרגע שעזב את האתר(שם וסעיף 8+ עמ' 31 לפרוטוקול).
8. מחאג'נה הכביר והצהיר כי מינה מנהל עבודה, מר ג'בארין, אשר דאג בין השאר לבניית המעקה סביב אותו פיר נשוא כתב התביעה (סעיף 9).
9. מחאג'נה עמד על דעתו כי מעולם לא קיבל לידיו את העבודה שהוטלה על אשכנזי (סעיף 11).
10. בעזרת הפניה לשיקים, ביקש מחאג'נה להראות כי בין חודש 6/2008 לחודש 11/2008 כלל לא נכח באתר ולא קיבל כל תשלום (סעיף 13).
11. על ביטול פוליסת הביטוח על ידי אשכנזי, הצהיר מחאג'נה כי הוא מוכיח כי עבודתו הסתיימה וכי לא היה עוד צורך בביטוח כאמור (סעיף 15).
12. בחקירתו הנגדית, הסביר מחאג'נה כי יונס, עובדו של אשכנזי, היה נעזר בפועליו שעבדו בסמיכות מקום, לשם ביצוע עבודות באתר (שם, עמ' 26+31).
13. מחאג'נה עמד על דעתו כי מיומני העבודה ניתן להעלות שלא עבד ביום התאונה באתר (שם, עמ' 27) והפנה להסברים למנהל העבודה, מר ג'בארין.
14. כאשר הופנה למסמכים המעידים על קבלת תשלום בין חודשים 6/2008 לחודשי 11/2008 הסביר מחאג'נה כי אלו היו כספים שהגיעו לו על עבודה שביצע זה מכבר או נוכח שיקים דחויים שניתנו לו (שם, עמ' 30).
15. בין מחאג'נה לבין הנתבע לא היה כל הסכם בכתב, בכל שלב שהוא של הבניה (שם, עמ' 31).

מר מוחמד ג'בארין:

1. לפי תצהיר עדותו הראשית של מר ג'בארין (להלן: האחראי), היה העד אחראי מטעם מחאג'נה באתר על ביצוע העבודות (ס' 3+עמ' 32 לפרוטוקול).
2. האחראי ניהל יומן עבודה אשר חלקיו צורפו לתצהיר עדותו. לטענתו, ניתן להעלות מיומנים אלה כי ביום 7.8.2008 סיים את העבודה בבניין (ס' 4+ עמ' 33+36 לפרוטוקול).
3. עוד כותב האחראי בתצהירו כי היה קיים מעקה על מנת למנוע נפילה "מדירת הכניסה אל דירת המרתף" (סעיף 5).
4. עוד הצהיר האחראי כי מחאג'נה לא קיבל על עצמו את העבודות נשוא החוזה, זאת ידע להצהיר עקב מעורבות בעניין ועיון בהסכם שהועבר למחאג'נה (סעיף 8+ עמ' 36 לפרוטוקול). כל שמחאג'נה קיבל על עצמו היה ביצוע התוכניות (עמ' 36).
5. בחקירתו הנגדית הוסיף האחראי והבהיר כי מטעם מחאג'נה לא היה מנהל עבודה מלבדו וכי בשטח היה מפקח מטעם הנתבע ועוד מפקח מטעם אשכנזי (עמ' 32).
6. לטענתו, מחאג'נה לא היה קבלן ראשי באתר אלא קבלן משנה אליו הצטרפו עוד קבלני משנה בתחומים שונים (חשמל, אינסטלציה) (שם).
7. האחראי העיד כי לא היה ממונה בטיחות באתר אולם הוא דאג לבניית מעקות למען בטיחות עובדיו ועל פי התקן (עמ' 33+35).
8. לשיטתו, חזר מחאג'נה לאחר תקופה להשלמת המבנה בחלקו העליון (עמ' 34+35).
9. מעיון ביומני העבודה, העלה האחראי כי בעת התאונה שהה בשני פרויקטים אחרים בקרבת מקום אולם לא באתר (עמ' 39).

עד כאן העדויות.

הראיות:

הצדדים צירפו לתצהיריהם ראיות כתובות. להלן דיון באלה הרלבנטיות להכרעה.

ראיות התובע והנתבע- ההסכם בין הנתבע לבין אשכנזי:

1. ביום 28.5.2006 חתם הנתבע על הסכם עם אשכנזי (להלן: החוזה). בחוזה זה הוגדר הנתבע "מזמין" ואילו אשכנזי הוגדר "קבלן".
2. המדובר בחוזה לבניין בית מגורים ברחוב שמעיה 4 בבני ברק, "עד מפתח"^[10], קרי "עד למסירת הדירות למזמין ו/או לרוכשיהן" (ראה המבוא להסכם).
3. עוד עולה מהחוזה כי את דירת הגן היה אמור אשכנזי למסור קודם מסירת שאר הדירות (סעיף 5א).^[11]
4. עוד עולה כי מטעם המזמין- הוא הנתבע, מונה מפקח (סעיף 5ג' ואילך), אשר היה אחראי על שלל תחומים, בהם בדיקת מוכנות המבנה למסירה מאת אשכנזי לנתבע (סעיף 26).
5. מסעיף 15 לחוזה למדנו כי אשכנזי נטל על עצמו את החובה לגדר את שטחי העבודה.
6. מסעיף 18 עולה כי אשכנזי, כקבלן, התחייב לשמור על כל כללי וחוקי הבטיחות בעבודה.
7. בסעיף 18 נקבע מפורשות כי אשכנזי הינו הקבלן הראשי, כמשמעו של מושג זה בדין וכי עליו לדאוג למנהל עבודה מוסמך ובעל רישיון כדין^[12].
8. על פי תוספת השינויים לחוזה, הוגדר מר סמי סוויה כ"מנהל ו/או המפקח", ובסעיף 7 נקבע כי הקבלן יהא כפוף להוראותיו, לרבות אישור העסקת קבלני משנה באתר (ראה סעיף 10).
9. עוד נקבע כי "התקשרות עם קבלן משנה לא תגרע מאחריותו הכוללת והמלאה של הקבלן כלפי המזמין להקמת הפרויקט ולביצוע החוזה" (סעיף 10ב).

הסכם מיום 30.4.2006 בין הנתבע לבין ה"ה פרלמן:

1. מהסכם זה למדנו כי הנתבע הצהיר כי הוא (ורעייתו) הבעלים המלא של הקרקע עליו נבנה האתר.
2. כך גם נכתב בהסכמים נוספים שנחתמו בין הנתבע לבין רוכשים אחרים, בהם ה"ה הבלין.

עד כאן ההסכם.

1. ביום 25.10.2007 הופקדו לחשבונו של אשכנזי, על ידי הנתבע, שני שיקים בסך כולל של 21,000 ₪^[13].
2. ביום 10.9.2007 הופקדו לחשבונו של אשכנזי 71610 ₪.
3. בחודש אוקטובר 2007 מפקיד הנתבע לחשבונו של אשכנזי סכומים כסף נוספים בשיעור ניכר.
4. ביום 16.12.2007 הופקד סכום נוסף של 34100 ₪ בחשבונו של אשכנזי על ידי הנתבע.
5. בתום שנת 2007 ותחילת 2008 נמסרו לאשכנזי עוד שלושה שיקים בסך כולל של 160,000 ₪ על ידי הנתבע.
6. ההפקדות נמשכות גם בחודש פברואר ובחודש מרץ 2008.
7. ביום 6.3.2008 חותם מחאג'נה על אישור קבלת שיקים בזו הלשון:

" אני הח"מ, מחאג'נה עלי מאשר בזאת קבלת השיק על חשבון העבודות ברחוב שמעיה 4 בני ברק שאני מבצע עבור ישראל אשכנזי ".

השיק משוך מחשבונו של הנתבע.

זה גם הנוסח הנקרא משני אישורים של מחאג'נה על שיקים שנתקבלו בחודש יוני 2008 אלא שבאישורים אלה מצאנו עוד משפט הקורא "עבור כהן אשכנזי בע"מ ומאיר אברמוביץ". אכן, בחודש יוני נחתם האישור, לאחר שאשכנזי, לטענתו, כבר הסתלק מן האתר בתום חודש מאי.

1. בחודש יוני 2008 מושך הנתבע שיק לפקודת מחאג'נה ובאותו יום ממש גם לפקודת אשכנזי.
2. ביום 24.7.2008 חותם מחאג'נה על אישור קבלת סך של 61,000 ₪ "על חשבון העבודה".
3. בחודש נובמבר 2008 ואילך נמשכים שיקים לפקודת מחאג'נה על ידי אברמוביץ.

הסכם הזמנת עבודת בנייה- לא חתום- בין אשכנזי למחאג'נה:

1. בהסכם זה מכנה עצמו אשכנזי "המזמין" ואילו מחאג'נה מכונה "הקבלן".
2. לפי ההסכם, ביקש אשכנזי ממחאג'נה לבצע בעבורו את כל עבודות הבנייה לפי פירוט שצורף להסכם, זאת כקבלן עצמאי, ועד לגמר בנייתו של הבניין הנדון.
3. התמורה הועמדה על 480,000 ₪ לפי קצב התקדמות הבנייה^[14].

יומני העבודה של מחאג'נה:

1. יומן העבודה מצביע על עבודה שבוצעה באתר ביום 3.8 (עת נעשו הכנות ליציקת רצפה). חרף העובדה כי בשאר התאריכים לא מצוין כי מדובר ברחוב שמעיה 4, ניתן להעלות כי ביום 7.8.2008 בוצעה יציקת הרצפה. מקריאת היומן העליתי כי הסימון של "1-" לא מתייחס לאתר נשוא כתב התביעה כי אם לאתר בניה בשמעיה 18. הדברים עולים ברורות מקריאת דף 181 אל מול הדפים העוקבים. מכאן כי לפי היומן שצורף, יום העבודה המתועד האחרון באתר היה יום 7.8.2008. הדברים עולים בקנה אחד עם עדותו של האחראי.

טענות הצדדים בסיכומיהם:

טענות הצדדים:

טענות הנתבע-

1. הנתבע טוען בסיכומיו כי במועד הרלוונטי לתאונה לא היה היזם בקשר לדירת משפחת הבלין אשר בשטחה נפגע התובע. כמו כן, הנתבע לא היה במועד התאונה בעל המקרקעין בדירה ובפיר הסמוך לדירה האמורה, כי אם משפחת הבלין.
2. לטענת הנתבע, אשכנזי היה בכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה זו הקבלן הראשי אשר בהסכם מיום 28.5.06 נטל על עצמו התחייבות חוזית לבצע ביטוח ופוליסה לעבודות קבלניות שכוללת ביטוח צד ג'; לגדר ולשלט את שטחי העבודה באתר; למנות מטעמו מנהל עבודה באתר שיהיה אחראי לבטיחות.
3. עוד טוען הנתבע כי לא הסכים לשחרר את אשכנזי מהתחייבויותיו וכי במועד התאונה החזיק הנתבע בערבויות שניתנו להבטחת התחייבויותיו של אשכנזי כלפיו.
4. בניגוד להצהרת אשכנזי כי מועד סיום עבודתו באתר היה ביום 31.5.08, ניתן להיווכח כי הערבות לא הוחזרה ביום 31.5.08 אלא הוארכה כשבוע לפני מועד זה בחצי שנה נוספת.
5. כמו כן, אשכנזי הסכים ליתן לנתבע המחאה נוספת ע"ס 80,000 ₪, וזאת למרות שעל פי דבריו- הוא כבר לא עבד באתר.
6. טענה נוספת היא כי אשכנזי נמנע מהבאת עדותו של שותפו, מר יונס- עדות רלוונטית לטענות שהועלו. יש לזקוף לחובתו את הימנעותו מהבאת ראיה רלוונטית.
7. לדידו של הנתבע, אשכנזי פעל ברשלנות כשהוציא עצמו על דעת עצמו מהחוזה אליו הוא צד, ללא הסכמת וידיעת הנתבע, וללא נקיטת פעולות בסיסיות ומתחייבות בנסיבות העניין כגון הודעת ביטול ע"פ חוק החוזים.
8. הנתבע טוען כלפי מחאג'נה כי עדותו העלתה מספר סתירות, אי דיוקים וחצאי אמיתות:
9. בניגוד להצהרתו שלמחאג'נה, הוא קיבל סכומים לא מבוטלים במועדים הרלוונטיים לתאונה.
10. כמו כן, גרסתו של מחאג'נה באשר לעובדה שביום 7.8.08 סיים עבודתו באתר פרט ל-80 המטרים אינה הגיונית ואינה עולה בקנה אחד עם עדותו של מנהל העבודה (שהעיד כי העבודה לקחה חודשיים), שכן הוכח כי מחאג'נה המשיך לעבוד באתר וקיבל תשלום במשך עוד כשנתיים נוספות.
11. בנוסף, טוען הנתבע כי יומני העבודה אינם מלמדים דבר וחצי דבר לגבי מועד העבודה הרלוונטי, שכן התרשומת נעשתה בלקוניות ובצורה שניתנת למספר פרשנויות.

טענות אשכנזי:

1. עקב חילוקי דעות בינו לבין הנתבע הקשורים לבניית הקומה השנייה של הפנטהאוז ברח' שמעיה בבני ברק, הוסכם בינו לבין הנתבע על הפסקת העבודות החל מיום 31.5.08, וכי העבודות יועברו למחאג'נה אשר יקבל תמורת עבודתו שכר ישירות מהנתבע.
2. דהיינו, המועד בו ארעה התאונה היה למעלה מחודשיים לאחר שאשכנזי הפסיק את העבודות באתר ובמועד בו לא היה כלל באתר הבניה בו ארעה התאונה.
3. לטענת אשכנזי הנתבע מאשר כי החל מיוני 2008 הכספים עברו באופן מלא למחג'נה וכי ממועד זה לא שולם על ידי הנתבע ולו תשלום אחד לאשכנזי.
4. כמו כן לטענתו הנתבע מאשר כי אשכנזי לא היה בשטח במועד התאונה באומרו כי אינו זוכר שאשכנזי היה בשטח לאחר יוני 2008 וגם אם היה- מדובר בפעמים בודדות.
5. בנוסף, טוען אשכנזי כי לא האריך את הפוליסה שהסתיימה ביום 31.5.08 וללא ספק היה עושה זאת לו היה ממשיך לעבוד באתר לאחר מועד זה. משלא עשה כן- הדבר מעיד על הפסקת העבודה על ידו.
6. לטענת אשכנזי גרסתו של הנתבע תמוהה ומלאת סתירות ואין לתת בה אמון שכן כל מטרתה היא להסיר מעצמו אחריות לאירוע נשוא התביעה.
7. כמו כן, טוען אשכנזי כי חרף העובדה ששמו של המפקח, מר סויסה, מאוזכר רבות בעדותו של הנתבע, הנתבע לא מצא לנכון לזמן לעדות דמות כה מרכזית אשר יכלה לאשש חלק נכבד מטענותיו- יש לזקוף זאת לחובתו של הנתבע.
8. בנוסף, טוען אשכנזי כי הנתבע הוא האחראי לנזקי התובע וכי לא חינם הוגשה תביעת התובע כנגד הנתבע בלבד- הנתבע הינו אחד מבעלי המקרקעין בו ארעה התאונה והאחראי על פרויקט הבנייה ברח' שמעיה בבני ברק בו ארעה התאונה. במסגרת תפקידו הזמין הנתבע בעלי מקצוע שונים ובין היתר הזמין את התובע לבצע עבודות שיש. הנתבע מינה מטעמו מפקח לפיקוח על עבודות הבניה. תפקידו של המפקח ו/או הנתבע היה לבדוק את טיב הגדר אותה הניח מחאג'נה מסביב לפיר בעומק 3 מ'. בפועל אף אחד מהם לא ביצע את המוטל עליו.
9. כמו כן, טוען אשכנזי לאחריות מחאג'נה, שכן היה במועדים הרלוונטיים לתביעה קבלן הבנייה בפועל באתר הבנייה, הוא קיבל החל מסוף יוני את מלוא התשלום עבור הבניה מהנתבע. בנוסף מחאג'נה התחייב לפקח בעצמו ועל חשבונו על כל עבודות הבניה הנדרשות עד להשלמת הבניה. כמו כן, אין מחלוקת כי מחאג'נה הוא זה שבנה את הפיר בו נפל התובע. ככל הנראה במועד בו נפל התובע לא היה כל גידור לפיר- עובדה זו כשלעצמה מקימה אחריות למחאג'נה במשותף עם הנתבע.

טענות מחאג'נה:

1. אין ולא יכולה להיות לו כל אחריות לאירוע התאונה שעה שהעבודות שנטל על עצמו הסתיימו עובר למועד התאונה, ונכון למועד שבו התאונה ארעה הוא היה מחוץ לאתר העבודה.
2. בנוסף, הנתבע ואשכנזי לא הציגו בפני בית המשפט כל ראיה מהימנה שיכולה להפריך את טענות ההגנה של מחאג'נה, ואף לא הביאו מטעמם כל עדות שיש בה כדי להוות חיזוק לטענותיהם שנטענו בגדרה של עדות יחיד.
3. לעומת זאת, עדותו של מר האחראי מנהל האתר מטעמו של מחאג'נה הצטיירה כעדות מהימנה, מבוססת וקוהרנטית בפני בית המשפט.
4. כמו כן, אין להתעלם מיומן העבודה שנוהל ע"י האחראי אשר מהווה תמיכה לטענתו כי נכון למועד אירוע התאונה העבודות אותן התחייב לבצע היו כבר לאחר סיום.
5. עוד טוען מחאג'נה כי התובע בתור קבלן ראשי נושא באחריות ובחובת זהירות מוגברת כלפי עצמו וכלפי עובדיו, ובנסיבות אלה יש להטיל עליו רשלנות תורמת בשיעור ממשי, ולכל הפחות בשיעור של 50%.
6. בנוסף טוען כי הנסיבות העלומות בנוגע לאירוע הנפילה הנטען מנתקות את הקשר הסיבתי בין הבור לבין הנזקים הנטענים של התובע.
7. כמו כן, בהיותו קבלן משנה, דאג מחאג'נה לאורך כל תקופת עבודתו באתר לקיומו של מעקה בטיחות עשוי מעץ לצורך מניעת נפילה אל תוך הבור. אין לו כל ידיעה כיצד ועל ידי מי פורק המעקה.
8. לא היתה מוטלת על מחאג'נה כל חובה לדאוג לביטוח אחריות צד ג' באתר, וזאת נוכח העובדה כי הוצג בפניו על ידי הנתבע ואשכנזי מצג שלפיו קיימת פוליסת ביטוח אחריות צד ג' בתוקף שהוזמנה ע"י אשכנזי.
9. נכון למועד אירוע התאונה האתר היה בשלב מתקדם ומאוכלס בחלקו לאחר שמחאג'נה סיים את כל העבודות אותן התחייב לבצע ע"פ המוסכם בינו לבין אשכנזי ובטרם נוצר ההסכם המאוחר בין הנתבע לבין מחאג'נה בכל הנוגע לבניית הקומה העליונה במבנה.

דיון והכרעה:

קודם דיון בפן הנורמטיבי, אקבע תחילה את המסגרת העובדתית על בסיסה אדון בפן המשפטי.

הפן העובדתי:

1. איש אינו חולק על החוזה שנחתם בין הנתבע לבין אשכנזי. הוראותיו ברורות. על פי החוזה הוגדר הנתבע כמזמין העבודה ואשכנזי כקבלן ראשי כאמור בדין, אשר התחייב למנות מנהל עבודה מטעמו ואף להיחשב כ"מבצע העבודה" כאמו בתקנות^[15]. לבד מהנתבע איש מבעלי הקרקע אינו חתום על החוזה ולא עולה ממנו כל כוונה או דבר אשר יכול להשתמע כי נחתם בשם בעלי הקרקע הנוספים. גם לא הובאה כל עדות חיצונית להוכחת טענה זו של הנתבע ומשכך אני דוחה אותה. מהראיות עולה כי הנתבע היה מזמין העבודה- הוא ולא אחר או נוסף מלבדו. בעצם העובדה כי אשכנזי הודה כי קיבל בשלב מסוים כספים גם מבעלי-בית אחרים במקרקעין, אין כדי לאיין את הקביעה העובדתית כי מזמין העבודה היה הנתבע. הוא היה בעל חוזהו של אשכנזי. הוא גם היה לעת הבנייה בעל המקרקעין ונוכח העובדה כי לא בוצעה כל פרצלציה לנכס, הרי שבעלותו חלה בכל חלקי המקרקעין.
2. כך גם איש לא יחלוק על הקביעה העובדתית כי אשכנזי אכן פעל באתר ועסק בבניית הבית. המחלוקת היא האם הפסיק עבודתו, באילו נסיבות ואם הפסיק- מתי? (על כך בהמשך).
3. הוכח בהסכמה, כי את הפיר אליו נפל התובע בנה מחאג'נה עת עסק בעבודות באתר. כך גם הוכח, וכך אני קובע, כי את הפיר גידר מחאג'נה עובר לאירוע התאונה וכי ביום התאונה הגידור לא נמצא במקום בשל סיבה שלא הובררה די צורכה. אין בכך כדי להעיד על טיב הגידור שעשה מחאג'נה אלא על העובדה כי מאן דהוא הסירו עובר לאירוע התאונה.
4. עוד עולה מן העדויות והראיות, שבשלב מסוים, ועוד קודם התאונה נשוא התובענה, עברה מלאכת הבנייה למחאג'נה והוא אף קיבל בעבורה כספים: ראשית מאשכנזי ומשזה כשל בהעברת התמורה במועדה, קיבל מחאג'נה את התמורה ישירות מהנתבע, תוך חתימה על כי קיבל התמורה בגין עבודה אשר ביצע בעבור הנתבע ואשכנזי.
5. שוכנעתי כי מחאג'נה לא קיבל על עצמו את חוזה הקבלנות עליו חתם אשכנזי, אלא פעל כקבלן משנה של אשכנזי לשם ביצוע עבודות הבניה הרטובות^[16], כפי שהוגדרו על ידי מחאג'נה והאחראי. משכך גם לא חתם על טיוטת ההסכם. חזקה על מחאג'נה שאם תניות ההסכם היו מקובלות עליו, היה חותם על הטיוטה ולא משאירה בלתי חתומה, שהרי בשביל חתימה נועדה ולא למען הצהרת כוונות בלבד.
6. לעניין זה בחרתי ליתן אמון מלא בעדותו של האחראי, מר ג'בארין, אשר מכל העדים עשה עליי את הרושם האמין והמקצועי ביותר. לא התעלמתי מן העובדה כי מר ג'בארין הינו עובדו של מחאג'נה ופרנסתו תלויה בו, אולם באולם בית המשפט ניכר היה כי הוא מעיד ללא כל חשש מפני מעבידו, עדותו נתמכת ביומני העבודה שרק הוא השכיל לנהל במהלך העבודה ואף מעבידו, מחאג'נה, סומך את ידיו על הפרטים המצויים בידיו של האחראי יותר מאשר אלה שנחקקו בזיכרונו הוא וכך גם סומך מחאג'נה על מקצועיותו של האחראי תוך שיתופו במהלכים העיקריים מול אשכנזי, כיועץ.
7. משכך גם הגעתי למסקנה כי לבד מהעברת ביצוע עבודות הבניה הרטובות לידי מחאג'נה, לא הופטר אשכנזי מחובותיו החוזיות האחרות כקבלן ראשי מחד גיסא, ואילו מחאג'נה מעולם לא קיבל על עצמו את חובותיו החוזיות של אשכנזי, מאידך גיסא (למעט ביצוע עבודת בנייה כקבלן משנה). קביעה זו נסמכת על עדותו של הנתבע, מחאג'נה והאחראי. ודוק: מן החוזה עולה כי אשכנזי נטל על עצמו לבנות את הפרויקט "עד מפתח" ואילו העבודות שנטל על עצמו מחאג'נה היו רק חלק- גם אם עיקרי- מהן.
8. גם אם האמין אשכנזי כי העברת ביצוע העבודות למחאג'נה פוטרת אותו מן החוזה וכי אין לו עוד עניין בפרויקט, הרי שלא די היה באמונתו העצמית והיה עליו ליתן לה ביטוי כתוב (לא רק משום שכך מתנה החוזה^[17] אלא משום שהמדובר באקט מהותי מצדו של אשכנזי כקבלן ראשי) ולדאוג כי העברת חובותיו כקבלן ראשי נעשית באופן מסודר – או לידי מחאג'נה או לידי הנתבע.
9. למרבה הצער, זאת לא עשה ולמעשה פעל על דעת עצמו, תוך עזיבת האתר.
10. שוכנעתי מעדותו של האחראי כי בעת התאונה, יום 17.7.2008, לא החזיק מחאג'נה באתר. גם אם העבודה הרשומה ביומן ביום 7.7.2008 לא היתה העבודה האחרונה שביצע מחאג'נה באתר קודם שחידש פעילותו בו לקראת תום השנה- ולדעתי כן היה זה היום האחרון כפי שעולה מן היומן ולעניין זה אני נותן אמון בעדותו של האחראי- הרי שלא ניתן להטיל על מחאג'נה את האחריות לאתר כולו רק משום שנטל על עצמו עבודות ספציפיות בקבלנות משנה בעבור אשכנזי.
11. משכך גם הגעתי למסקנה כי האחריות על האתר בעת התאונה הוטלה לא רק על אשכנזי מכוח חיוביו החוזיים אשר מובילים לאחריות על פי הדין, כי אם גם על הנתבע, אשר ידע ונוכח בפועל כי אשכנזי כבר לא פוקד אותו כבימים ימימה ולא עשה דבר לפיקוח על האתר.
12. נוכח העובדה כי מן העדויות עולה כי חל עיכוב מהותי בהעברת כספים למחאג'נה, הרי שלא ניתן לבסס קביעות עובדתיות של ממש על תאריכי התשלומים עליהם נסמכים הצדדים כמוצאי שלל רב- האחד מוצא בהם נתונים לטובתו ולחובתו של האחר, והשני להיפך.

עילת התביעה של התובע כנגד הנתבע^[18]- הפן המשפטי:

1. עילת תביעתו של התובע כנגד הנתבע, מבוססת על שני אדנים: הפרת חובה חקוקה (פקודת הבטיחות בעבודה(נוסח חדש) התש"ל-1970 על תקנותיה)^[19] והתרשלות.

התרשלות:

1. הנתבע היה בכל הזמנים הרלבנטיים לתאונה בעל המקרקעין.
2. כבעל המקרקעין חב הנתבע לתובע חובת זהירות מושגית למניעת נזקי גוף.
3. הנתבע יופטר מאחריות אם יראה כי עמד בתנאי סעיף 15 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ולא נכנס באחד מחריגי הסעיף.
4. אני מוכן להניח לטובת הנתבע כי הוא עונה על ס"ק (1) לסעיף 15 וכי לא התרשל בבחירת בעל חוזהו.
5. עם זאת, בנסיבות העובדתיות של התובענה דנא, הרי שעם עזיבתו של אשכנזי את האתר וידיעתו של הנתבע כי כך עשה בפועל גם אם לא בכוח, ובהינתן כי לא דאג להסדרת המצב מבחינה בטיחותית-פיקוחית, הרי שיש לבדוק אם הוא נכנס בגדר החריג המנוי בס"ק (4) המדבר על אחריות מכוח חיקוק לעשיית המעשה שאת ביצועו מסר לקבלן העצמאי.
6. הדיון בס"ק (4) גם יובילנו לדיון בהפרת החובה החקוקה שכן הא בהא תליה.

אחריות מכוח חיקוק:

1. התובע מפנה לפקודת הבטיחות בעבודה על תקנותיה. סעיפים לא ציין אולם לא חלה עליו חובה לעשות כן.
2. לענייננו יפה סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) התש"ל-1970 (להלן: פקודת הבטיחות) אליה מצטרפות הוראות פרק א לעניין מינוי בעלי תפקיד באתר, הוראות פרק ב ותקנה 79 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה) התשמ"ח-1988 (להלן: התקנות):

"הגנה מפני נפילה

50. היה אדם צריך לעבוד במקום שממנו הוא עלול ליפול יותר משני מטרים, ואין המקום מאפשר אחיזת רגל בטוחה, ולפי הצורך – אחיזת יד בטוחה, יותקנו – ככל שהדבר מעשי במידה סבירה – אמצעים לבטיחותו על ידי גידור או באופן אחר".

1. על הוראת סעיף 50 נאמר כי "החובה המוטלת על המעביד, על-פי סעיף 50... הינה לנקוט אמצעים סבירים על-מנת להגן על בטיחותו של עובד המועסק בתנאים הנתונים ולמנוע נפילתו" (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3)225, 229).
2. האם נועדה חובה זו להגן על התובע במעמדו כקבלן עצמאי? על כך יש להשיב בחיוב.
3. "המכנה המשותף של האנשים שלטובתם נועדה חובה כלשהי נלמד קודם כל מתוך בחינת הנזק שחובה זו נועדה למנוע, ותחימת תחום הסיכון של נזק זה. האנשים הנמצאים בתחום הסיכון הם הנהנים, במבט ראשון, מקיום החובה, במבט שני יש לבדוק אם אין בחיקוק הוראה כל שהיא המלמדת שמתוך כלל האנשים הנמצאים בתחום הסיכון בחר המחוקק להגן רק על קבוצה מצומצמת כלשהי, בעלת מכנה משותף יותר צר, המבדיל אותה משאר האנשים החשופים לנזק" (ע' בר-שירה "הפרת חובה חקוקה" דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תשל"ט; מהדורה 2, מאת ד' לוינסון-זמיר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ט).
4. הנזק שביקש המחוקק למנוע על-ידי הוראת סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה הוא נזק של נפילה, והדבר נלמד מתוכנו ומכותרתו של הסעיף, שהיא "הגנה מפני נפילה". במהלך עבודתו של התובע, הוא נאלץ לעבור דרך הכניסה למבנה אשר בה נחצב הפיר/הבור אל דירת ה"ה הבלין. בכך נחשף לסכנת נפילה מגובה של למעלה משני מטרים, והיה אפוא בתחום הסיכון של הנזק שסעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה נועד למנוע. כאמור לעיל, אין בעובדה שהתובע לא היה בגדר עובד כדי לגרוע מן ההגנה שמגנה עליו פקודת הבטיחות בעבודה. אמור מעתה: סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה "נועד לטובתו או להגנתו" של התובע^[20].
5. האם החובה האמורה מוטלת על הנתבע, בנסיבותיו של המקרה הנדון כמתואר לעיל? גם על כך יש להשיב בחיוב.
6. התקנות קובעות בפרק ההגדרות:

"מבצע בניה" - קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו;

"מזמין" - בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה;

1. ברי כי בענייננו יש לראות בנתבע "מזמין", שכן לא רק שהיה בעל המקרקעין בעת התאונה^[21] אלא שאף לטענתו בעלי המקרקעין האחרים ייפו את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת הבניה.
2. למן הרגע שאשכנזי- כקבלן ראשי- עזב את האתר והנתבע ידע על עזיבתו ואף התנגד לה כדבריו, חזרו ועברו החובות הקבועות בפקודת הבטיחות ובתקנות מכתפי אשכנזי לכתפי הנתבע ועל ראשו נחבש גם כובעו של "מבצע הבניה".
3. ודוק: לו היה נותר אשכנזי בפועל באתר והעבודה המשיכה להתבצע על ידי מחאג'נה, היה נכון לפטור את הנתבע מאחריות לאירוע התאונה ולהטילה על אשכנזי. אלא שבעניינו לא כך הדבר והנתבע לא יכול להשתחרר מאחריותו החוקית.
4. אכן, "כל קבלן ראשי 'לעסוק' בביצוע פעולות בניה על-ידי קבלני-משנה שונים, מבלי שהוא עצמו יעבוד במקום עם פועליו באופן ממשי, ולא נדירים המקרים שקבלן ראשי מבצע את כל עבודות בנין באמצעות קבלני-משנה בלבד והוא רק משגיח עליהם ומתאם ביניהם. האם במקרה כזה נפטור אותו מאחריות לקיום התקנות למרות שהוא היחידי המסוגל להטיל את מרותו על כל קבלני-המשנה?". אני סבור שהשופט המלומד צדק בהנמקתו הנ"ל...קבלן ראשי, המבצע את כל אותן הפעולות, הרי הוא עוסק בביצוע עבודות בניה, גם אם אין הוא מעסיק פועלים משלו בביצוע עבודות הבניה. פעולות ארגון והשגחה כאלה הם עיקר עיסוקו של קבלן ראשי ועצם הכינוי "קבלן ראשי" מצביע על כך, שאותו קבלן מעסיק קבלני-משנה".

(ע"א 724/70 חמדאן נגד פחמאווי, פ"ד כה(2)785, 788-789).

1. "שהרי ההלכה המקובלת היא, כי מעסיק, המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי ..., כדי שהלה יבצע עבודה עבורו, אינו אחראי למעשה נזיקין של הקבלן העצמאי בעת ביצוע העבודה. לעיקרון בסיסי זה מספר חריגים, שאחד מהם קובע, כי המעסיק יישא באחריות, אם נמצא אחראי לאי-קיום חובה סטטוטורית, המוטלת עליו, ושביצועה הועבר על-ידיו לקבלן העצמאי. הסייג, לפיו המעסיק אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה, שביצועו מסר לקבלן העצמאי, פותח את הדרך להטלת אחריות על המעסיק, כל אימת שמעשיו של הקבלן העצמאי מפרים חובה, המוטלת מכוח חיקוק על המעסיק כלפי הניזוק. אחת החובות הללו - היא החשובה לענייננו - הינה החובה, הקבועה בפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] ובתקנות, שהותקנו על-פיה. (מאמרו של השופט א' ברק בנושא "האחריות בנזיקין של המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי" הפרקליט כ (תשכ"ד) 355; האמור בפרק הדן באחריות המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי, בספר של י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין (י"ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) בעמ' 467- 473וכן ע"א 502/78, 515, 79/79; ע"א 804/77; ע"א 398/63; ע"א 572/74- 574).

החשיבות טמונה בכך, שתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) מטילות חובות על מי שמכונה "מבצע הבניה". שתיים מהחובות הללו, החשובות לענייננו, מצויות בתקנה 2ובתקנות 77, 79 לתקנות הנ"ל. תקנה 2 קובעת, שמבצע הבנייה אחראי לכך, כי כל עבודת בנייה תתנהל תחת השגחתו הישירה והמתמדת של מנהל העבודה שנתמנה על-ידיו. לא מינה מבצע הבנייה מנהל עבודה, או הפסיק מנהל עבודה לשמש בתפקידו, ולא מונה מנהל עבודה אחר תחתיו, יראו את כל החובות, המוטלות על מנהל העבודה, כמוטלות על מבצע הבנייה.

ככלל, ייחשב היוזם והמטפל בארגון ובהוצאה לפועל של עבודות בנייה בתור מבצע הבנייה. אם אותו אדם מעסיק קבלן ראשי, וזה עוסק בביצוע פעולות הבנייה, יראו את הקבלן הראשי כמבצע הבנייה, והחובות המוטלות בתקנות על "מבצע הבניה", מוטלות עליו - על הקבלן הראשי. אולם, מקום שפעולות הבנייה מבוצעות שלא באמצעות קבלן ראשי אחד, לא משתחרר האדם היוזם ומארגן את פעולות הבנייה מחובותיו כמבצע הבנייה (ראה לעניין זה: ע"פ 688/77 וכן ע"א 411/73, 467, 518, 519 ע"פ 264/71 ; ע"פ 701/78)."

(ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נגד מרציאנו, פ"ד לו (2) 592, 598ׂ).

1. אשר על כן מצאתי להטיל על הנתבע אחריות מכוחה של הפרת חובה חקוקה ולא להקים לו את ההגנה המנויה בסעיף 15 לפקודת הנזיקין.
2. דומה כי ברי כי מסקנה זו גם כורכת בתוכה את המסקנה כי הנתבע נהג בהתרשלות ביחסיו על התובע, יחסים של בעל מקרקעין-מוזמן^[22].

ההודעה לצדדים שלישיים:

1. משחוייב הנתבע בנזקיי התובע, יש לבחון את ההודעה ששלח לאשכנזי ולמחאג'נה.
2. על פי כתב ההודעה לצד שלישי, הרי שעילת התובענה נעוצה בכך שאשכנזי "התחייבה חוזית באחריותה הבטיחותית בביצוע העבודות באתר הבניה, ולכן חייבת בפיצוי הנתבע, ככל שיחוב, מכוח התחייבותה דלעיל" (סעיף 8 להודעה למד שלישי).
3. כך גם נכתב בסעיף 9 כי "שולח ההודעה לא היה בזמנים הרלבנטיים לתביעה המחזיק ו/או המתפעל ו/או המנהל ו/או בעל השליטה באתר הבניה כי אם צדדי ג', אשר התחייבו לדאוג לבטיחות האתר ולבנייתו מתחילה ועד סוף, כפי שהוסכם ונחתם בין צד ג' 1 לנתבע".
4. ככל שהדברים נוגעים לאשכנזי, הרי ששוכנעתי כי דין ההודעה כנגדו להתקבל. אשכנזי מצא כי העבודה באתר אינה משתלמת לו עוד והחליט לעוזבה, על דעת עצמו, תוך מסירת חלקיה למחאג'נה. כקבלן ראשי ואף כמי שקיבל על עצמו את תואר "מבצע העבודה" כמשמעו בדין, היה על אשכנזי להעביר את העבודה באופן מסודר לאחר- לנתבע או למחאג'נה. לא הוכח כי כך נעשה. אשכנזי לא העביר במסודר את חובותיו על פי פקודת הבטיחות והתקנות לאיש, לא הודיע לגורמים הרשמיים על סיום עבודתו ועזיבתו את האתר טרם גמר העבודה ואף לא האריך- על דעת עצמו- את ביטוח הקבלנים שערך לפרויקט, תוך חשיפת הנתבע לנזקים פוטינציאליים העלולים להיגרם לו באתר. זו אינה דרך התנהלות סבירה המצופה ממי שחתם על הסכם והיה לקבלן הראשי ומבצע הבניה באתר- בהסכמתו ועל פי "הדין" כפי שנכתב בחוזה. משכך יש לחייבו בנזקי הנתבע.
5. ככל שהדברים נוגעים למחאג'נה, הרי שיש לדחות כנגדו את ההודעה לצד שלישי. כבר הובהר ונקבע כי מחאג'נה עזב את אתר הבנייה קודם התאונה נשוא כתב התביעה. מחאג'נה לא היה אלא קבלן משנה שנשכר לשם ביצוע עבודות ספיציפיות באתר. במועד התאונה לא היתה למחאג'נה כל חזקה באתר- בכוח או בפועל ואין מקום להטיל עליו כל אחריות לאירוע התאונה. עצם העובדה כי שב לאחר מספר חודשים להמשך העבודה לא מהווה כל בסיס להטלת אחריות על מחאג'נה לעת התאונה עצמה. אכביר ואומר: גם אם תמצי לומר כי מחאג'נה פעל באתר בעת הרלבנטית לתאונה, הרי שלא היה אלא קבלן שנה, אחד מיני רבים באתר ולא ניתן לחייבו בנזקי התובע או הנתבע רק בשל כך.
6. אכן, את הגידור בנה מחאג'נה וזה נעדר ביום המקרה. אולם לא ניתן להטיל על מחאג'נה אחריות בשל העובדה כי מאן דהוא שלא הוכחה זהותו הסיר את הגידור מצד אחד, ובוודאי שלא הוכח כי הגידור שבנה לא היה תקני ו/או חזק דיו מצד שני. מחאג'נה לא עונה על אף אחת מעילות ההודעה לצד שלישי ומשכך דין ההודעה כנגדו, כאמור, להידחות.

סוף דבר:

1. התביעה כנגד הנתבע מתקבלת ועליו לשלם לתובעים את הסכומים שעליהם הוסכם בפתח ישיבת ההוכחות ושקיבלו תוקף של החלטה, זאת תוך 45 ימים מהיום ולא- יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.
2. ההודעה לצד שלישי מתקבלת כנגד צד ג' 1 ועליו לשפות הנתבע בסכומים שישלם לתובעים ולהכביר שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך של 15,000 ₪, זאת בתוך 45 ימים מהיום ולא- יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.
3. ההודעה לצד שלישי כנגד צד ג' 2 נדחית והנתבע ישלם לצד ג' 2 הוצאות משפט בסך כולל של 15,000 ₪, זאת בתוך 30 ימים מהיום ולא - יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ו חשוון תשע"ה, 19 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.

1. לתובע 1: סך כולל של 82,9678 ₪. לתובע 2: סך כולל של 227,305 ₪. ↑

2. איש מבעלי הדין לא טרח לצרף לתיק בית המשפט צילום המקום למרות שלפחות הנתבע צילם במקום (שם, עמ' 9). ↑

3. ראה עמ' 10 לפרוטוקול. ↑

4. שם. ↑

5. ההסכם צורף הן לתצהיר התובע והן לתצהיר הנתבע- דיון בהמשך. ↑

6. כך גם טוען מחאג'נה בעדותו- ראה להלן. ↑

7. מר שמואל אפל, עו"ד, עמ' 12 לפרוטוקול. ↑

8. מר סוייסה לא זומן לחקירה. ↑

9. ראה עמ' 13 לפרוטוקול מול ש' 32 ואילך. ↑

10. הגדרה שלי- ש.מ.מ. ↑

11. דירתו של ה"ה הבלין, שרק הוא נכח בעת אירוע התאונה באתר? ↑

12. ראה גם סעיף 19 וסעיף 22 לתוספת השינויים. ↑

13. מובאות הפקדות עיקריות. לא התעלמתי מכרטסת ממוינת. ↑

14. לא למותר לציין כי על פי ההסכם המקורי בין הנתבע לאשכנזי הועמדה התמורה על סך 1,750,000 ₪. ↑

15. סעיף 18 לחוזה. ↑

16. עמ' 32 לפרוטוקול. ↑

17. סעיף 9 לתוספת השינויים לחוזה. ↑

18. לא למותר לציין כי הנתבע הינו הגורם היחיד שנתבע ואילו אשכנזי ומחאג'נה הינם צדדי ג' לנתבע. ↑

19. עילה זו נכללה במסגרת רשימת העילות הכללית. ↑

20. השווה ע"א 7130/01 סולל בונה בע"מ נגד תנעמי, פ"ד נח(1) 1, בעמ' 1516. ↑

21. ואף הגדיר עצמו כך בחוזה מול אשכנזי. ↑

22. ראה לדעות שונות מקום בו אין הפרה של חובה חקוקה ומבקשים לבחון התרשלות תחתיה- ע"א 3370/12 כהן נגד גדעון, פסק דין מיום 26.1.2014, פורסם במאגרים. ↑