תמצית ההליכים בתובענה

1. התובעים עובדים אצל הנתבעת, כסניטרים בחדרי הניתוח של המרכז הרפואי "העמק" (שייקרא להלן: "בית החולים"). בכתב התביעה המקורי טענו התובעים כי הם הופלו לרעה לעומת עובדים אחרים שהועסקו באותו תפקיד, אשר קיבלו גמול על עבודתם מעבר למה שהתובעים קיבלו, כי אפליה זו היתה אסורה מכח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (שייקרא להלן: "חוק השוויון"), וכי הדרך לתיקון האפליה היא בחיוב הנתבעת לשלם להם תשלומים דומים לאלה שקיבלו עמיתיהם, וכן פיצוי נוסף בשל עצם הפרת חוק השוויון.

2. הנתבעת, בכתב ההגנה המקורי, דחתה את טענותיהם של התובעים; לטענת הנתבעת, לא היתה כל אפליה כלפי התובעים. התשלום ששולם לעמיתיהם - נעשה על פי הסדר שהיה עמם בשל נסיבות מיוחדות שהיו אז, נסיבות שכבר לא התקיימו בעת שהתובעים החלו לעבוד באותו תפקיד. לטענת הנתבעת, התובעים אינם זכאים לתשלום שעמיתיהם קיבלו ואינם זכאים לפיצוי כלשהו.

3. בעת הדיון המוקדם הראשון שהתקיים בתובענה, התבקש ב"כ התובעים לשקול אם הוא עומד על טענותיו שהיו מבוססות על חוק השוויון (באשר לא היה נראה כי הועלתה טענה בדבר אפליה על רקע אחד הגורמים המנויים בסעיף 2(א) לחוק השוויון.

בנוסף, מאחר שלא היה נראה כי יש בין הצדדים מחלוקת עובדתית רלוונטית, אלא המחלוקות נראו כמשפטיות בלבד - התבקשו ב"כ הצדדים לשקול אם ניתן להעביר את התובענה למתן פסק דין לאחר שיוגשו סיכומים בענין המחלוקות המשפטיות בין הצדדים.

4. בהמשך, לאחר שלא הוגשה הודעה על פי ההחלטה שניתנה בדיון המוקדם הראשון, מחדל שהביא למתן החלטת "תזכורת", התברר כי התובעים מבקשים לתקן את כתב התביעה.

התובעים אכן הגישו בקשה לתיקון כתב התביעה. בכתב התביעה המתוקן שהגשתו התבקשה, שונתה טענת האפליה; כעת, כבר לא נטען כי מדובר באפליה בניגוד לחוק השוויון, אלא כי מדובר באפליה אסורה באופן כללי, בשל הפגיעה בעקרון השוויון. חוק השוויון נזכר בכתב התביעה המתוקן כהשראה לעריכת היקשים וככזה שאמור להתפרש פרשנות מרחיבה באופן שהוא חל גם על אפליה שלא על רקע הגורמים המנויים בסעיף 2(א) לחוק השוויון.

הנתבעת התבקשה להגיב על הבקשה בדבר תיקון כתב התביעה, ומשלא עשתה כך - התקבלה הבקשה, כתב התביעה תוקן והנתבעת היתה רשאית להגיש כתב הגנה מתוקן. אכן, הנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן, שהטענות בו היו דומות לטענות שבכתב ההגנה המקורי.

5. לאחר הגשת כתבי הטענות המתוקנים, קויים דיון מוקדם שני בתובענה. בדיון זה, הגיעו ב"כ הצדדים לניסוח מוסכם של המחלוקות העובדתיות ביניהם.

מאחר שהתברר שאכן יש מחלוקות עובדתיות, ניתנה - בהסכמת הצדדים - החלטה בדבר הגשת עדויות ראשיות בתצהירים. עם זאת, ב"כ הצדדים להידבר ביניהם ולנסות להגיע להסכמות, שייתרו את הצורך בשמיעת עדויות.

ב"כ הצדדים לא הגיעו להסכמות מעין אלה, ועל כן - הוגשו תצהירי עדות ראשית בהתאם להסכמה ולהחלטה שהיו בעת הדיון המוקדם השני.

התיק נקבע לישיבת הוכחות (אשר נדחתה שוב ושוב, על פי בקשות מוסכמות שהוגשו על ידי מי מב"כ הצדדים, בשל טעמים שונים).

6. בסופו של דבר, התייצבו הצדדים לישיבת ההוכחות.

בפתח הישיבה הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה בדבר נכונותה של עובדה נוספת שלא היתה שנויה במחלוקת (והמחלוקת לגביה היתה רק בשאלה אם היא רלוונטית לתובענה). בהמשך, הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה נוספת - בדבר שינויים מסויימים בתוכן התצהירים שהוגשו.

לאחר מכן, הודיעו ב"כ הצדדים כי הם מוותרים על החקירות הנגדיות של המצהירים. ב"כ הצדדים ביקשו להגיש סיכומים בכתב, וניתנה החלטה בהתאם לכך.

7. הסיכומים אכן הוגשו (אך לא במועדים המקוריים שבהם הם היו אמורים להיות מוגשים).

8. מאז הגשת הסיכומים ועד למתן פסק דין זה, חלף זמן רב מדי. על המתנה ממושכת זו לפסק הדין, שלוחה לצדדים התנצלותו של אב בית הדין.

אלה העובדות

9. בבית החולים יש יחידת חדרי ניתוח, שבה ששה חדרי ניתוח.

10. בית החולים מעסיק עובדים כסניטרים. חלק מהסניטרים. מועסקים כסניטרים ביחידת חדרי הניתוח של בית החולים. לסניטרים שמועסקים בבית החולים ביחידת חדרי הניתוח, ייקרא להלן: "סניטרי חדרי הניתוח" ולסניטרים האחרים, ייקרא להלן: "סניטרים רגילים".

11. התובעים עובדים בבית החולים כסניטרי חדרי ניתוח.

תובע מס' 1 משמש סניטר חדר ניתוח החל מחודש אפריל 2004 (אז הוא עבד עדיין כעובד חברת כח אדם, והפך להיות עובד בתקן בינואר 2005).

תובעים מס' 2 ומס' 3, עבדו בבית החולים בתפקידים אחרים עוד לפני כן, אך הועברו לתפקידי סניטרי חדרי ניתוח בשנת 2008. (תובע מס' 2 בנובמבר 2008, ותובע מס' 3 - בינואר או בפברואר 2008).

12. עיקר עיסוקם של הסניטרים הרגילים הוא בשינוע חולים ממקום למקום בתוך בית החולים, בהעברת ציוד סטרילי למחלקות, ובהעברת בדיקות רפואיות מהמחלקות השונות אל המעבדות.

לסניטרי חדרי הניתוח, יש תפקידים שונים בתוך יחידת חדרי הניתוח, ובהם: הכנת חדרי הניתוח לפני כל ניתוח (לרבות השלמת ציוד מתכלה), הכנת ציוד להשכבת המטופלים על פי הנדרש לצורך הניתוח, סיוע בהשכבת המטופלים, זמינות לקריאות במהלך הניתוח, וסיוע לאחר הניתוח.

13. לעתים, בהתאם לצרכי בית החולים, נדרשים סניטרי חדרי הניתוח לבצע עבודות שונות גם מחוץ לחדרי הניתוח עצמם.

14. לעתים, בהתאם לצרכי בית החולים, נדרשו סניטרים רגילים לשהות ביחידת חדרי הניתוח, מחוץ לחדרי הניתוח, כדי לסייע בעבודה הקשורה לפעילות חדרי הניתוח. למשל - בהעברת מטופלים מהמחלקות השונות אל חדרי הניתוח ובחזרה. לסניטרים רגילים שהוצבו לעבודה ביחידת חדרי הניתוח מחוץ לחדרי הניתוח, ייקרא להלן: "סניטרי חוץ".

15. במשמרת בוקר, בימי א'-ה', שנמשכת משעה 7:00 עד שעה 15:00, מבוצעים רוב הניתוחים בבית החולים.

במשמרות בוקר בימי א'-ה', מועסקים במקביל 4 סניטרי חדרי ניתוח אשר מבצעים את העבודות האמורות לעיל - בששת חדרי הניתוח.

במשמרת בוקר בימי שישי, שנמשכת משעה 7:00 עד השעה 13:00, מועסקים 2 סניטרי חדרי ניתוח במקביל.

בשאר הזמן, מועסק רק סניטר חדר ניתוח אחד.

16. בשנת 1988 סברה הנהלת בית החולים שנכון לצרף לסניטר חדר הניתוח שעובד (לבדו) בשעות הערב, גם סניטר רגיל שיועסק כסניטר חוץ ביחידת חדרי הניתוח, מחוץ לחדרי הניתוח.

הנהלת בית החולים הודיעה על כך במסמך מיום 5/12/88.

הצבת סניטר חוץ על פי הכוונה שפורטה במסמך מיום 5/12/88, היתה - מטבע הדברים - מחייבת את הנתבעת בתשלום גמול על כך לאותו סניטר חוץ.

סניטרי חדרי הניתוח שעבדו באותה עת היו מעוניינים לקבל לידיהם את הגמול שההנהלה התכוונה להקציב לאותו סניטר חוץ. גם ועד עובדי בית החולים היה מעוניין שאותו גמול ישולם לסניטרי חדרי הניתוח. לפיכך, סניטרי חדרי הניתוח וועד העובדים התנגדו לכוונתה האמורה של ההנהלה.

בשל ההתנגדות - נוהל מו"מ בין ועד העובדים ובין ההנהלה, בהשתתפות אחות חדרי ניתוח, ובסופו של דבר הגיעו הוועד וההנהלה להסכמה, שהועלתה על הכתב במסמך שכותרתו: "זכרון דברים". המסמך האמור נחתם על ידי ועד העובדים וההנהלה ביום 23/12/88. לזכרון הדברים האמור, ייקרא להלן: "הסכם 88".

כך נאמר בהסכם 88:

"על בסיס מסמך ההנהלה מתאריך 5 דצמ' 88 בקשר לתוספת תורן ערב לחדר-נתוח לצוות הממרי"ם - סוכם על דעת הוועד, ההנהלה ואחות ח"נ על השינויים הבאים:

1. לא להוסיף תורן ערב כמצויין במסמך ובמקומו:-

א. יבצעו הממרי"ם כל פעולות הבאה והחזרה של חולים מהמחלקות לנתוח ומנתוח חזרה למחלקה.

ב. יסייעו בכל פעולות ההשכבה בחדרי הנתוח ובהתאוששות.

ג. יפתרו כלך בעיה שתתעורר (וכל הפנצ'רים המלווים).

ד. לא יעלו כל בעיות של תנאים, שכר ותשלומים שלא בהסכמת ההנהלה הסקטוריאלית ונציגות העובדים.

2. בתמורה, תחולקנה שעות התורנות שהוצגו במסמך הנ"ל לצוות הממרי"ם של חדר נתוח, כאשר שעורי השע"נ לכל ממ"ר לא יעלה על 36 שע"נ לחודש.

3. תחולה - מ-1 ינואר 1989.".

נעיר כי הביטוי "ממ"ר" בהסכם 88 מתייחס לסניטר חדר ניתוח.

17. הסכם 88 - אכן קויים כלשונו במשך תקופה של מספר שנים מאז כניסתו לתוקף (לפחות עד שנת 1996). ההנהלה לא הציבה באותה עת סניטר חוץ ביחידת חדרי הניתוח, סניטרי חדרי הניתוח קיימו את המטלות שעליהן דובר, וההנהלה שילמה לכל אחד מהם גמול נוסף, אשר הפך להיות גמול גלובלי בשיעור השווה לגמול של 36 שעות נוספות לחודש. למען הדיוק - אין מדובר בתשלום בגובה גמול שעות נוספות, אלא בגמול בגובה מכפלת תעריף רגיל של שכר שעה - ב-36. לגמול זה, שהוא מכפלת שכר שעה ב-36, ששולם לפי הסכם 88, ייקרא להלן: "הגמול הנוסף".

18. במועד מסויים (אשר לא הוברר מתי הוא היה, אך ברור כי הוא היה לאחר שנת 1996), הגיעה הנהלת בית החולים למסקנה שסניטרי חדרי הניתוח שמועסקים לבדם בשעות הערב, אינם מצליחים לעמוד במטלות שהיו מוטלות עליהם. לפיכך, הוחלט שוב - להציב סניטר רגיל כסניטר חוץ ביחידת חדרי הניתוח.

בין הצדדים יש מחלוקת בשאלה אם אכן הוצב סניטר חוץ כזה בשנים 1997-1998 או אם לאו, אך אין אנו סבורים שעלינו להכריע במחלוקת זו.

(נעיר כי אם היה עלינו להכריע באותה מחלוקת, היינו קובעים, כגרסת הנתבעת, שלא הוצב סניטר חוץ בשנים 1997-1998. זאת, מאחר שגרסת הנתבעת נתמכת באמור בסעיף 10 לתצהירה של גב' מרי עזריאל, שכבר היתה אז מנהלת הסיעוד בבית החולים, וסביר להניח שגרסתה מבוססת על ידיעתה האישית, בעוד שגרסת התובעים נתמכת על האמור בסעיף 4 לתצהירו של תובע מס' 1, ומה שמובא באותו סעיף, אינו מידיעתו האישית של תובע מס' 1, אלא משמועות שהוא שמע לגבי המצב שהיה אז).

19. מכל מקום, רק בערך בשנת 2001, הוצב סניטר חוץ בשעות הערב, בהתאם לכוונת הנהלת בית החולים, כאמור לעיל. סניטר החוץ הוצב ביחידת חדרי הניתוח עד השעה 23:00.

כלומר - החל מאותו מועד, כבר לא התקיימו התנאים שעליהם דובר בהסכם 88, ככאלה שמצדיקים את הגמול הנוסף.

למרות זאת, הנתבעת המשיכה לשלם לסניטרי חדרי הניתוח את הגמול הנוסף, גם לאחר הצבת סניטר החוץ בשנת 2001 או בסמוך לכך.

20. הנהלת בית החולים רצתה להפסיק את תשלומו של הגמול הנוסף, בשל דעתה שכבר אין הצדקה לתשלומו.

סניטרי חדרי הניתוח שקיבלו את הגמול הנוסף, התנגדו להפסקת תשלומו. ועד העובדים תמך בעמדתם של אותם סניטרים.

ההנהלה והוועד קיימו מו"מ בענין זה. במהלך המו"מ, המשיכה הנהלת בית החולים לשלם את הגמול הנוסף לסניטרי חדרי הניתוח שכבר קיבלו אותו בעבר, אולם - סניטרי חדרי ניתוח שהחלו בתפקידם זה זה לאחר הצבת סניטר החוץ - לא קיבלו את הגמול הנוסף.

21. בספטמבר 2005, הועסקו בבית החולים 4 סניטרי ניתוח ותיקים שקיבלו את הגמול הנוסף, ולפחות עוד 3 סניטרי ניתוח שלא קיבלו את הגמול הנוסף.

הוותיק ביותר בתפקידו מבין סניטרי חדרי הניתוח שלא קיבלו את הגמול הנוסף, היה אדם שראשי התיבות של שמו הם ש"א (וכך הוא ייקרא להלן). הבא אחריו בוותק, היה אדם שראשי התיבות של שמו הם א"ר (וכך הוא ייקרא להלן). בנוסף אליהם, הועסק באותה עת גם תובע מס' 1 כסניטר חדר ניתוח שלא קיבל את הגמול הנוסף (וייתכן שהועסקו אז עוד סניטרי חדרי ניתוח שלא קיבלו את הגמול הנוסף, הדבר לא הוברר. מכל מקום, הוותיקים ביותר מבין סניטרי חדרי הניתוח שעבדו בספטמבר 2005 ואשר לא קיבלו את הגמול הנוסף, היו - כאמור - ש"א ו-א"ר, בהתאמה).

22. המו"מ בין ועד העובדים לבין הנהלת בית החולים בענין רצון ההנהלה להפסיק את תשלום הגמול הנוסף - הסתיים בהסכמה.

על פי ההסכמה - סניטרי חדרי הניתוח שקיבלו בעבר את הגמול הנוסף - ימשיכו לקבל אותו. בנוסף, הוסכם להקצות סכום אחד נוסף של גמול נוסף (כלומר בגובה שכר 36 שעות), אשר ישולם תחילה רק ל-ש"א, וכעבור מספר שנים - הוא יחולק שווה בשווה בין ש"א לבין א"ר.

כן הוסכם כי שאר סניטרי חדרי הניתוח - לא יקבלו את הגמול הנוסף.

ההסכמה הועלתה על הכתב בהסכם בין ההנהלה לבין הוועד, מיום 7/9/05, שנצטט כאן חלק ממנו:

"הואיל ובהמשך להסכם ... מיום 23.12.88 שולמה לעובדים ביחידת הסניטרים העובדים בחדרי הניתוח המנויים בנספח א' להסכם זה (להלן: העובדים הוותיקים) תמורה של 36 שעות נוספות גלובלית לחודש בגין עבודה נוספת שהוטלה עליהם;

והואיל ונוכח שינויים שחלו במרכז הרפואי ... התכוון המרכז הרפואי לפעול לביטול התשלומים הנ"ל;

לפיכך הוסכם, הוצהר והותנה בזאת בין הצדדים:

...

2. העובדים הוותיקים ימשיכו לקבל תמואה של 36 שעות ... כל עוד הם עובדים ביחידת הסניטרים בחדרי הניתוח.

...

3. בנוסף, החל ממועד חתימת הסכם זה יתחיל מר [כאן בא שמו של ש"א] ... לקבל תשלום של 36 שעות ...

אולם, החל מיוני 2010 יחולקו 36 השעות ... הנ"ל בין מר [כאן בא שמו של ש"א] ומר [כאן בא שמו של א"ר] ... כך שכל אחד מהם יקבל תשלום של 18 שעות ... בלבד ...

במקרה בו תסתיים עבודתו של אחד מן העובדים הנ"ל ... בחדרי הניתוח, כך שהנ"ל יפסיק לקבל תשלום ..., יהיה זכאי העובד השני, שהמשיך לעבוד בחדרי הניתוח להגדלת תשלום השעות ... ל-36.

4. רשימת העובדים הוותיקים היא רשימה סגורה וסופית, יתר העובדים שעבדו ו/או עובדים ו/או יעבדו במרכז הרפואי ביחידת הסניטרים בחדרי הניתוח אינם, לא היו ולא יהיו זכאים לתשלום ... כאמור.

5. ועד העובדים מצהיר ומתחייב בזאת, כי אין לו ולא יהיו לו עוד כל דרישות ו/או טענות כלשהם בעניין תנאי עבודתם ושכרם של העובדים ביחידת הסניטרים בחדרי הניתוח.

6. מר [כאן בא שמו של ש"א] מצהיר ומתחייב בזאת, כי אין לו ולא יהיו לו עוד כל דרישות ... בקשר לתשלום שעות נוספות בגין תקופת העבר ...

...".

ההסכם האמור, אשר ייקרא להלן: "הסכם 2005" נחתם על ידי הנהלת בית החולים, על ידי ועד העובדים ועל ידי מר ש"א. בנספח להסכם נרשמו שמותיהם של ארבעת סניטרי חדרי הניתוח שהועסקו באותה עת בחדרי הניתוח ואשר קיבלו את הגמול הנוסף עוד לפני הצבת סניטר החוץ.

לאחר כריתת הסכם 2005, החלה הנתבעת לשלם את הגמול הנוסף גם ל-ש"א. בסופו של דבר, בפועל, הוא לא נאלץ לחלוק את הגמול הנוסף עם א"ר, באשר א"ר פרש מעבודתו בטרם היה יכול להיות זכאי לקבלת מחצית הגמול הנוסף לפי הסכם 2005.

23. תובע מס' 1, אשר - כאמור לעיל - כבר עבד באותה עת כסניטר חדר ניתוח, לא היה מודע לקיומו של הסכם 2005, ואף לא היה מודע באותה עת לכך שחלק מעמיתיו מקבלים את הגמול הנוסף. תובעים מס' 2 ומס' 3, אשר - כאמור לעיל - החלו לעבוד כסניטרי חדרי ניתוח בשנת 2005, גם הם לא היו מודעים לגמול הנוסף, במהלך שנת 2008.

24. במרץ 2009, נודע לתובע מס' 1, על ידי מר ש"א, על קיומו של הגמול הנוסף. נראה שתובע מס' 1 העביר את המידע גם לתובעים מס' 2 ומס' 3 (או שאולי - גם הם שמעו על כך ממר ש"א).

25. התובעים חשו כי הם מופלים לרעה לעומת עמיתיהם. לפיכך, הם פנו אל יו"ר ועד העובדים במטרה לקבל יותר פרטים ולהבין את סיבת אי-קבלת הגמול הנוסף על ידיהם, בעוד שחלק מעמיתיהם מקבלים אותו. אולם, יו"ר ועד העובדים הכחיש את קיומו של הסכם שמזכה חלק מסניטרי חדר הניתוח בגמול הנוסף. משכך, פנו התובעים אל מועצת פועלי עפולה וביקשו לקבל פרטים, אך פנייתם האמורה לא הועילה להם. אדרבא; יו"ר ועד העובדים ראה את אותה פניה כאילו היא בגדר "תלונה" עליו וכעס על התובעים על כך שהם "התלוננו".

26. משהתובעים לא זכו לעזרה מיו"ר ועד העובדים וממועצת הפועלים, פנה תובע מס' 1 באותו ענין אל מנהל משאבי אנוש בבית החולים, מר מאור פינקו.

מר פינקו, אשר נכנס לתפקידו בשנת 2007, לא הכיר באותה עת את הנושא ולא היה מודע להסכם 88 ולהסכם 2005. אולם, בעקבות פנייתו של תובע מס' 1, הוא בירר את הענין עם גב' עזריאל ועם יו"ר ועד העובדים, ולאחר מכן הודיע לתובע מס' 1 כי מדובר בהסדר שהיה לגבי עובדים ספציפיים וכי הוא אינו חל על התובעים.

27. התובעים המשיכו בנסיונות לברר את עניינו של הגמול הנוסף, ובסופו של דבר העביר אליהם מר ש"א העתק של הסכם 2005. מהסכם 2005 הם למדו על קיומו של הסכם 88.

28. התובעים פנו אל בא כחם, אשר ביום 26/4/10 שלח בשמם מכתב למנהל האדמיניסטרטיווי של בית החולים, ובו טענות כנגד אפלייתם של התובעים לעומת עמיתיהם.

משהמכתב לא נענה, נעשו ממשרדו של ב"כ התובעים פניות טלפוניות למשרדיהם של המנהל האדמיניסטרטיווי של בית החולים ושל מר פינקו, כדי לברר את ענין המענה על המכתב.

בתשובה, נאמר כי מכתבו של ב"כ התובעים הועבר לייעוץ משפטי לשם קבלת תשובה.

ב"כ התובעים המתין לתשובה עד יום 31/5/10, ומשזו לא הגיעה - הוא שלח מכתב נוסף אל המנהל האדמיניסטרטיווי של בית החולים, אך גם מכתב זה לא נענה. לאחר המתנה נוספת, הוגשה התובענה שבפנינו.

29. רק לאחר שהוגש כתב ההגנה, זכו התובעים לראות את הסכם 88, אשר צורף כנספח לו.

30. עד כאן - פירטנו את העובדות, אך נעיר כי מהתצהירים שבפנינו היינו יכולים לקבוע עובדות נוספות, אלא שלדעתנו העובדות הנוספות שהיינו יכולים לקבוע - אינן רלוונטיות לשם הכרעה במחלוקת בשאלת אפליית התובעים בכך שהם, בניגוד לעמיתיהם, לא קיבלו את הגמול הנוסף.

עובדות נוספות אלה עוסקות מתייחסות לשאלות כגון מתי הוארכה משמרתו של סניטר החוץ עד השעה 01:00, כגון האם העומס על עבודת סניטרי חדרי הניתוח עלה בשנים האחרונות ועוד. אולם, כאמור, אין אנו סבורים שיש לשאלות אלה (ולתשובות עליהן) קשר לשאלת זכויותיהם של התובעים לקבל את הגמול הנוסף.

על כן, נמנענו מלקבוע קביעות עובדתיות בעניינים שממילא אינם נראים לנו חשובים לצורך פסק דין זה.

אפלייתם הנטענת של התובעים

31. אין חולק על כך שהנתבעת לא נהגה עם התובעים באופן שבו היא נהגה עם סניטרי חדרי ניתוח אחרים שכן קיבלו את הגמול הנוסף; בין אם מדובר באלה שקיבלו את הגמול הנוסף מאז ינואר 1989 בעקבות הסכם 88 ולפני כריתת הסכם 2005, ובין אם מדובר באלה שקיבלו את הגמול הנוסף על סמך הסכם 2005 (מר ש"א).

אולם, עצם העובדה שהנתבעת לא נהגה עם התובעים באופן זהה לאופן שבו היא נהגה עם סניטרי חדרי ניתוח אחרים, אינה מלמדת על כך שהיתה כאן "אפליה".

32. כדי ללמוד אם נכון לקבוע שהיתה כאן "אפליה" אשר מזכה את התובעים בקבלת הסעדים שהם עותרים לקבלתם או חלק מהם, נבחן - תחילה - אם הנתבעת נהגה בניגוד לחוק השוויון, ובהמשך - נבחן היבטים כלליים יותר של שאלות האפליה והזכות לשוויון.

אפליה מכח חוק השוויון

33. סעיף 2(א) לחוק השוויון קובע - בין השאר - כך:

"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו , בכל אחד מאלה ...

סעיף 2א לחוק השוויון אוסר על אפליה גם מחמת סירוב למסור את הפרופיל הצבאי. סעיף 7 לחוק השוויון אוסר על אפליה גם מחמת עניינים הקשורים בהטרדה מינית.

34. התובעים - לפחות מאז תיקונו של כתב התביעה - אינם טוענים שהנתבעת הפרה בקשר אליהם את הוראות חוק השוויון על פי לשונו של החוק.

אכן, טוב שהתובעים כבר אינם טוענים זאת, מאחר שגם לתובעים אין טענה שהגמול הנוסף לא שולם להם בשל אחד העניינים המנויים בראש סעיף 2(א) לחוק השוויון או בשל סרוב למסור פרופיל צבאי או בשל ענין הקשור להטרדה מינית. עם זאת, כפי שנראה להלן, גם טענתם הנוכחית של התובעים בענין חוק השוויון - אינה ברורה.

35. מהי, איפוא, טענתם של התובעים בענין חוק השוויון? אם עלה בידינו להבין כראוי את הטענות שרוכזו בעיקר בסעיפים 44-46 לסיכומי התובעים, טענתם של התובעים בענין חוק זה, היא שיש ללמוד ממנו כמו מחוקים אחרים העוסקים בשוויון כגון חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, וכגון חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000, כי יש להחיל עקרון כללי של שוויון גם במקומות העבודה, בלא קשר לעילות המנויות ברישא לסעיף 2(א) לחוק השוויון, וכי לפיכך - יש לקבוע שעל מעסיק חלה החובה לנהוג בשוויון כלפי כל עובדיו.

נבהיר כי טענה זו, בסיכומים, אינה זהה עם הטענה שהועלתה בכתב התביעה המתוקן (ואשר הוזכרה בסעיף 8(ג) לסיכומי התובעים, על כך שיש לפרש את חוק השוויון ב"פרשנות מרחיבה" שתקבע כי גם מי שמופלה שלא על רקע השתייכות קבוצתית אמור ליהנות מהגנת חוק השוויון לכשעצמו.

36. אנו מודים כי קשה לנו להבין את הטענה המדוייקת של התובעים בעניינו של חוק השוויון. אם הכוונה היתה לטעון טענות בנוגע לעקרון כללי של הזכות לשוויון, הרי שהעקרון הכללי נלמד מכללי הצדק הטבעי, מההלכה הפסוקה ואולי גם מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ואין כל צורך להסתמך באופן ספציפי על חוק השוויון כדי להסתמך על העקרון הכללי.

אם - למרות השוני בין מהות הטענות שבסעיפים 44-46 לסיכומי התובעים לבין הטענה בדבר "פרשנות מרחיבה" של חוק השוויון (שהועלתה בכתב התביעה המתוקן ואוזכרה בסעיף 8(ג) לסיכומי התובעים) - מתכוונים התובעים לטעון שהנתבעת הפרה בעניינם את חוק השוויון עצמו - לא ברור מדוע הם לא הסבירו בסיכומיהם כיצד הופר חוק השוויון (במובדל מהפרה של עקרון השוויון הכללי, שאינו נובע דווקא מחוק השוויון).

37. מכל מקום, אין אנו סבורים שנכון לפרש את חוק השוויון בפרשנות מרחיבה שלפיה גם מעביד שמתנהג שמפלה בין עובדיו שלא על רקע השתייכות לאחת הקבוצות המנויות ברישא לסעיף 2(א) לחוק השוויון, ושלא על רקע סרוב למסור פרופיל צבאי כאמור בסעיף 2א לחוק, ושלא על רקע ענין הקשור בהטרדה מינית, כאמור בסעיף 7 לחוק - הוא מעביד אשר פועל בניגוד להוראה ישירה של חוק השוויון.

קיומה של אפליה בין עובדים שלא על רקע העניינים המנויים בחוק השוויון, אמור להיבחן על פי עקרון השוויון הכללי, ולא במסווה של הפרת חוק השוויון.

על כן, ככל שלתובעים יש עדיין טענה בדבר הפרת חוק השוויון על ידי הנתבעת (וכאמור לעיל, נוכח האופן שבו נוסחו סיכומיהם, אין אנו בטוחים שעדיין יש להם טענה כזו) - אנו דוחים את הטענה.

בחינת טענת האפליה על פי העקרון הכללי של הזכות לשוויון

38. ככלל, החובה שלא לנהוג באופן מפלה, קיימת גם שלא מכוחו של חוק השוויון.

הזכות לשוויון (שהיא - למעשה - הזכות שלא להיות מופלה), היא בבחינת זכות חוקתית. כל אדם זכאי לכך שלא יפלו אותו לעומת אחרים אשר להם יש נתונים רלוונטיים דומים.

הזכות אוזכרה במגילת העצמאות, עוגנה בחוקים לא מעטים ומקובל לראות אותה כחלק מ"כבוד האדם", אשר זכה להגנה חוקתית עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו.

בית הדין הארצי לעבודה התייחס לכך - בין השאר - בפסק דינו בתיק ע"ע 222/06 כרם - מדינת ישראל ואח' (פס"ד מיום 26/7/07), שבו נאמר כך:

"עקרון השוויון הוא מערכיה הבסיסיים של כל חברה דמוקרטית. עקרון השוויון הוא אבן פינה במשטרנו החוקי. עקרון השוויון נגזר מזכויות היסוד של אדם באשר הוא ומן השאיפה הטבעית של בני אנוש לחיות זה בצד זה בהרמוניה, באחווה ובשלום. כתרים רבים נקשרו למושג השוויון - 'נשמת אפו של המשטר החוקתי', 'עקרונות מן הראשונים במלכות', 'מרכיב מרכזי באמנה החברתית שעליה מושתתת חברה דמוקרטית', ועוד כהנה וכהנה כיד הפיוט השורה עלינו.".

מאחר שאין אנו מחשיבים את עצמנו ככאלה שעליהם שורה "יד הפיוט", כניסוחו של בית הדין הארצי לעבודה, לא נכביר מילים בענין זה, ונסתפק באותה מובאה.

39. כשבודקים את התוכן של הזכות שלא להיות מופלה, אשר נובעת מעקרון השוויון האמור, מגיעים למסקנה שככל שמדובר בגוף שהוא יותר ציבורי (כגון - המדינה עצמה ומוסדותיה), הרי שהחובות המוטלות עליו מכח עקרון השוויון, הן כבדות יותר, וככל שמדובר בגוף שעוסק במישור הפרטי (כגון - אדם יחיד שאינו נושא תפקיד ציבורי), החובות המוטלות עליו מכח עקרון השוויון - מצומצמות יותר.

הנתבעת אמנם אינה גוף שלטוני, אך היא עוסקת במתן שירותים לציבור, ויש לה מעמד סטטוטורי מכח חוקים שונים (כגון - חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994). התובעים מועסקים אצל הנתבעת במסגרת עיסוק הנתבעת במתן שירותים לציבור, כך שראוי לצקת תוכן נרחב לאופן שבו יש להחיל על הנתבעת את החובה לנהוג עם התובעים באופן שמתיישב עם עקרון השוויון. כך - אכן - נעשה להלן.

40. הבדיקה הראשונית שאותה יש לערוך כדי ללמוד על קיומה של אפליה המנוגדת לזכות התובעים לשוויון, היא בדיקת "קבוצת השוויון". בדיקה זו אמורה להיות השלב הראשוני של בדיקת קיומה של אפליה. היא נחוצה מאחר שהתנהגות שונה כלפי אנשים שונים, אינה בגדר אפליה, אם יש בין אותם אנשים שוני רלוונטי שעשוי להצדיק את ההתנהגות השונה. אפליה היא רק כאשר קיימת התנהגות שונה בין אנשים שיש ביניהם שוויון בפרמטרים הרלוונטיים.

41. אם הבדיקה של "קבוצת השוויון" שנערכת, כאמור, בשלב הראשון, מביאה לתוצאה שהפרטים השונים שזוכים ליחס שונה, אינם מצויים באותה "קבוצת שוויון", די בכך (בדרך כלל) כדי להביא למסקנה שאין כאן אפליה פסולה, מאחר שממילא נובע מכאן שיש שוני רלוונטי בין אותם פרטים. לעומת זאת, אם הבדיקה הראשונית מביאה למסקנה שהפרטים השונים שמקבלים יחס שונה מצויים באותה "קבוצת שוויון", אין הדבר מלמד בהכרח שמדובר באפליה פסולה, שכן עדיין ייתכן שיש הצדקה לשוני באופן ההתייחסות אליהם.

בענין זה קבע בית המשפט העליון, בבג"צ 1662/05 לוי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (פס"ד מיום 3/3/09), בין השאר, כך:

"בחינתה של שאלה זו תעשה בשני שלבים. בשלב הראשון יש לקבוע מהי קבוצת השוויון, בשלב זה השאלה היא של 'שוויון חיצוני' במסגרתו נבחן האם נשמר השוויון בין מי שבתוך הקבוצה לבין מי שמחוץ לקבוצה. בשלב השני, לאחר שנקבעה קבוצת השוויון יש לבחון את חובת השוויון כלפי כל מי שנכלל בקבוצה זאת.".

42. לדעתנו, נכון לקבוע שמבחינה עקרונית, התובעים וסניטרי חדרי הניתוח האחרים אשר כן מקבלים את הגמול הנוסף, מצויים באותה "קבוצת שוויון". אין כל שוני בין התפקידים שהם מבצעים. ככלל - אין סיבה עקרונית להתייחס לתובעים באופן שונה מאשר לסניטרי חדרי הניתוח אשר כן זוכים לקבל את הגמול הנוסף.

43. לפיכך, עלינו לבחון כעת אם היתה הצדקה לנהוג עם התובעים באורח שונה מאשר נהגו עם סניטרי חדרי הניתוח אשר מקבלים את הגמול הנוסף.

44. אין חולק על תקינותו של הסכם 88. (גם התובעים טוענים שהוא היה הסכם ראוי, ולמעשה, הם מבקשים להחיל אותו עליהם).

הנתבעת, כמעבידה, היתה רשאית להתקשר עם ועד העובדים בהסכם שלפיו סניטרי חדרי הניתוח יקבלו על עצמם מטלה נוספת (שינוע מטופלים מהמחלקות לחדרי הניתוח ובחזרה) בשעות הערב והלילה, בתמורה לקבלת גמול נוסף אשר נחסך מהנתבעת בכך שהיא לא היתה צריכה לשלם אותו לתורן החוץ שבאותה עת, היא נמנעה מלהציב ביחידת חדרי הניתוח בשעות הערב.

45. עם הצבתו של תורן חוץ בשנת 2001 או בסמוך לכך - השתנה המצב.

באותה עת, הנתבעת כבר לא היתה במצב שבו המטלות הנוספות שסניטרי חדרי הניתוח קיבלו על עצמם לפי הסכם 88, הביאו לחסכון בתגמול הנוסף לתורן החוץ, שכן - כאמור - כבר הוצב תורן חוץ ביחידת חדרי הניתוח.

לפיכך, עצם הבסיס לכריתת הסכם 88, כבר לא היה קיים.

אמנם, בהסכם 88 לא נאמר במפורש כי חובת התשלום של הגמול הנוסף תהיה רק כל עוד לא יוצב תורן חוץ, ועל כן - אין אנו מקבלים כלשונה את טענת הנתבעת בדבר "פקיעת" הסכם 88 עם הצבת תורן החוץ בשנת 2001.

אולם, מהסכם 88 עולה בבירור (והדבר נאמר בו באופן מפורש) כי חובת ההנהלה לשלם לסניטרי חדרי הניתוח את הגמול הנוסף, היא חובה שבאה "בתמורה" לכך שההנהלה לא תציב תורן חוץ ביחידת חדרי הניתוח.

משהוצב תורן חוץ - כבר לא היה בסיס שהצדיק את תשלום ה"תמורה".

46. על כן, עמדתה של הנהלת בית החולים בתקופה שלאחר הצבת תורן החוץ, על כך שנכון להפסיק את הגמול הנוסף, היתה עמדה מבוססת, שניתן להבין אותה ואילו היה עלינו לדון במחלוקת בענין זה, ייתכן שהיינו קובעים שעמדה זו אכן היתה מוצדקת.

47. מנגד - אין מקום לקבוע שהמשך תשלום הגמול הנוסף לסניטרי חדרי הניתוח שקיבלו אותו במשך שנים, לא היה ראוי, רק בשל כך שהנסיבות הביאו להשמטת הבסיס המקורי לתשלום.

כשעובד מקבל גמול כלשהו במשך תקופה שעשויה להגיע גם למספר שנים, אין זה נכון להפסיק את תשלום הגמול האמור, מייד לכשמתברר שאין או שכבר אין הצדקה לתשלומו.

כך היא ההלכה גם כאשר מתברר שתשלום ששולם לעובד, שולם על יסוד טעות ואפילו כשמתברר שתשלום ששולם לעובד שולם בניגוד לדבר חקיקה (כגון, בניגוד לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, שייקרא להלן: "חוק יסודות התקציב").

בטרם ההחלטה אם להפסיק לשלם לעובד גמול ששולם לו - נכון לתת לעובד (ולעתים גם לנציגות העובדים) זכות לטעון את טענותיו ונכון לנסות להגיע להסכמה עם העובד על גורל הגמול ששולם לו, כשמתברר שאין (או שכבר אין) הצדקה לתשלומו.

48. לפיכך, אנו סבורים שהנהלת בית החולים נהגה כשורה גם בכך שלא פעלה באורח חד-צדדי ולא הפסיקה את הגמול הנוסף לסניטרים שקיבלו אותו, אף שעם הצבת סניטר החוץ כבר לא היתה, למעשה, הצדקה לתשלומו.

ההנהלה פעלה כפי שעל מעביד הוגן לפעול במצב כזה. להודיע לעובדים שבהם מדובר שהיא מתכוונת להפסיק את תשלום הגמול שכבר אין הצדקה לתשלומו, ולשמוע את עמדותיהם.

במקביל, נהגה הנהלת בית החולים באורח תקין גם בכך שבהעדר הצדקה לתשלומו של הגמול הנוסף - היא לא החלה לשלם את הגמול הנוסף לסניטרי חדרי הניתוח שהחלו לעבוד בתפקיד זה לאחר הצבתו של סניטר החוץ (וביניהם - ל-ש"א, ל-א"ר וגם לתובע מס' 1).

49. כפי שצויין על ידינו לעיל, מעביד הוגן אמור לנסות להגיע להסכמה עם העובד (או עם נציגות העובדים) בענין מימוש כוונת המעביד להפסיק את תשלומו של גמול מסויים שנמצא שאין (או שכבר אין) הצדקה לתשלומו.

על כן, טוב עשו הנהלת בית החולים וועד העובדים בכך שהם ניהלו מו"מ בענין רצון ההנהלה להפסיק את תשלום הגמול הנוסף. אותו מו"מ הסתיים - כזכור - בכריתת הסכם 2005.

מכאן, שעלינו לבחון כעת אם הסכם 2005 הוא הסכם ראוי, ואם הוא אינו כזה - האם הדבר מביא לקביעה שיש לתת לתובעים סעד מן הסעדים שהם עתרו לקבל.

50. בחינתו של הסכם 2005, אינה יכולה להיעשות באופן אחיד ביחס לכל הוראותיו של הסכם 2005. יש להבדיל בין ההוראות המתייחסות לארבעת סניטרי חדרי הניתוח שהוגדרו בהסכם 2005 כ"העובדים הוותיקים" ושמותיהם פורטו בנספח להסכם 2005, לבין ההוראות המתייחסות לשני סניטרי חדרי הניתוח האחרים שהוזכרו בו - ש"א ו-א"ר.

זאת, מאחר שבכל הנוגע לארבעת סניטרי חדרי הניתוח הוותיקים יותר (אלה שהוזכרו בנספח להסכם 2005), דובר על האפשרות להפסיק לשלם להם את הגמול הנוסף, אשר שולם להם במשך שנים (לפחות משנת 2001 - בטרם הצבת סניטר החוץ, וייתכן שכבר משנת 1989). לעומת זאת, סניטרי החוץ ש"א ו-א"ר - טרם קיבלו את הגמול הנוסף בעת כריתת הסכם 2005, ולא הועסקו ביחידת חדרי הניתוח במועד שבו עדיין היתה הצדקה לתשלומו של הגמול הנוסף.

51. לדעתנו, אין סיבה לקבוע שהסכם 2005 אינו הסכם ראוי, בכל הנוגע לסניטרי חדרי הניתוח שפורטו בנספח להסכם 2005, כלומר - אלה הוותיקים שכבר קיבלו במשך מספר שנים (אולי אף מדובר ב-16 שנים) את הגמול הנוסף.

אמנם, כאמור לעיל, הבסיס להצדקת הגמול הנוסף כבר נשמט, אלא שאין זה בלתי סביר להמשיך את תשלומו של הגמול הנוסף, כאשר מביאים בחשבון את הנתונים הבאים:

א. מדובר בתשלום ששולם לעובדים אלה במשך שנים (כאמור לעיל, ייתכן גם שמדובר ב-16 שנים, ובכל מקרה - מדובר בלפחות 4 שנים).

ב. מטבע הדברים - העובדים שקיבלו את הגמול הנוסף במשך שנים, ביססו עליו את התחייבויותיהם הכספיות ואת ציפיותיהם, כך שהפסקת התשלום תהיה בעבורם פגיעה קשה יותר מאשר הפגיעה היחסית במי שרק לא יתחיל לקבל את התשלום.

ג. מדובר בעובדים ותיקים אשר ממילא היו צפויים לפרוש מעבודתם זמן לא רב לאחר כריתת הסכם 2005 (נעיר כי ליד שמו של אחד מהם, נרשם בנספח להסכם 2005 "הועבר לקג"מ", כך שייתכן שהוא פרש מעבודתו במועד סמוך ממש לכריתת הסכם 2005).

מכאן, שההכבדה הכספית על הנתבעת בהמשך תשלומו של הגמול הנוסף לעובדים אלה, אינה משמעותית כפי שהיתה יכולה להיות אילו היה מדובר בעובדים שאמורים לעבוד עוד שנים רבות. בענין זה ראוי לציין כי הניתוח שעשה ב"כ התובעים בסעיף 50 לסיכומיו להצהרתה של גב' עזריאל בסעיף 18 לתצהירה, מסתבר שאכן, רק אחד מבין אותם ארבעה סניטרי חדרי ניתוח שהוזכרו בנספח להסכם 2005, עדיין עבד בעת מתן התצהיר (אפריל 2012). על כן, אכן השיקול של פרישה קרובה של אותם עובדים היה שיקול שנראה כמבוסס על המציאות.

52. בשל המוסבר לעיל, אנו סבורים כי היתה הצדקה סבירה לאבחנה בין ארבעת סניטרי חדרי הניתוח שהוגדרו בהסכם 2005 כ"העובדים הוותיקים", שלגביהם סוכם להמשיך לשלם את הגמול הנוסף, ואשר היו מנויים בנספח להסכם 2005, לבין סניטרי חדרי הניתוח שטרם קיבלו את הגמול הנוסף, הן אלה שעבדו בתפקיד זה בעת כריתת הסכם 2005 (כגון - תובע מס' 1) והן אלה שהחלו לעבוד בתפקיד זה מאוחר יותר (כגון תובעים מס' 2 ומס' 3).

53. כעת, יש לבחון את שאלת קיומה של הצדקה סבירה לקיומן בהסכם 2005 של הוראות שמזכות את ש"א ואת א"ר להתחיל לקבל את הגמול הנוסף.

כל מה שאמרנו לעיל, בענין ההצדקה להמשך תשלום הגמול הנוסף לארבעת סניטרי חדרי הניתוח שהוגדרו כ"ותיקים" בהסכם 2005, אמור לפעול כנגד ההצדקה להסכים על תחילת תשלום הגמול הנוסף ל-ש"א (ומספר שנים לאחר מכן, אולי גם ל-א"ר).

ש"א וכן א"ר החלו לעבוד כסניטרי חדרי ניתוח בתקופה שבה כבר לא היה בסיס להצדקת תשלום הגמול הנוסף. הם מעולם לא קיבלו את הגמול הנוסף בטרם הסכם 2005. על כן, אין אנו יכולים לראות הצדקה סבירה להסכמה על כך שהם (או לפחות ש"א) - יקבלו את הגמול הנוסף, אך סניטרי חדרי ניתוח אחרים - לא יקבלוהו.

גב' עזריאל לא פירטה בתצהירה את הסיבות להסכמה בדבר זכאותו של ש"א וזכאותו העתידית של ר"א (שבסופו של דבר לא התגשמה) לקבל את הגמול הנוסף. אנו מעריכים שהסיבות היו נעוצות בכך ששניהם היו מודעים לכך שהגמול הנוסף משולם לארבעת עמיתיהם הוותיקים יותר, ושלכן הם עתרו לקבל אותו וועד העובדים תמך בעתירתם זו.

ייתכן שהחשש מהתוצאות האפשריות של אי-הגעה להסכמה עם ועד העובדים הוא זה שהביא את ההנהלה להסכים להתחיל לשלם את הגמול הנוסף גם למי שלא נראה כי יש הצדקה שיקבל אותו. ייתכן שהיו גורמים אחרים שעשויים להצדיק את ההסכמה האמורה של הנהלת בית החולים. אין אנו יכולים לדעת זאת, מאחר שהנתבעת נמנעה מלהבהיר מה הניע את הנהלת בית החולים להסכים להתחיל לשלם ל-ש"א את הגמול הנוסף.

בהעדר ביסוס לקביעה שהיתה סיבה מספקת להפלות לטובה את ש"א (ואולי גם את א"ר) לעומת סניטרי חדרי הניתוח האחרים שלא היו בין אלה שכבר קיבלו את הגמול הנוסף (ובהם, באותו שלב, גם תובע מס' 1 ולאחר מכן - גם תובעים מס' 2 ומס' 3), נראה לנו שנכון לקבוע כי לא היתה סיבה מספקת מעין זו.

54. התוצאה מהדברים שנכתבו עד כה היא כזו:

- אנו סבורים כי נכון לראות את הנתבעת כמי שנהגה כשורה, באופן המתיישב עם עקרון השוויון, הן בעת שכרתה את הסכם 88, הן בכך שקיימה את הסכם 88, הן בתקופה שמ-2001 ועד כריתת הסכם 2005 (בכך שהמשיכה לשלם את הגמול הנוסף למי שקיבלו אותו קודם ובכך שלא החלה לשלם את הגמול הנוסף למי שהחל לעבוד כסניטר חדר ניתוח לאחר הצבת תורן החוץ), והן בכריתת הסכם 2005 ביחס לארבעת סניטרי חדרי הניתוח שהוגדרו בהסכם 2005 כ"העובדים הוותיקים".

- לעומת זאת, אנו סבורים שהסכמת הנתבעת, בהסכם 2005, לשלם את הגמול הנוסף ל-ש"א (ואולי בעתיד ל-א"ר), אך לא לשלם אותו לסניטרי חדרי ניתוח אחרים - מהווה פגיעה בעקרון השוויון, אשר נעשתה מסיבה בלתי מוצדקת (שהנתבעת לא ניסתה כלל להתיימר להסביר אותה).

55. כלומר - אנו מקבלים את טענת התובעים כלפי הנתבעת, בדבר פגיעה בעקרון השוויון, ככל שהיא מתייחסת להסכמת הנתבעת בהסכם 2005, ביחס ל-ש"א ול-א"ר.

אנו דוחים את טענת התובעים בדבר פגיעה בעקרון השוויון, ככל שטענת התובעים מתייחסת להיבטים אחרים של התנהגות הנתבעת.

האם התובעים זכאים לסעד כלשהו בשל הפגיעה בעקרון השוויון ?

56. קבענו לעיל כי הנתבעת פעלה בניגוד לעקרון השוויון בכך שהיא הסכימה, בהסכם 2005, להתחיל לשלם את הגמול הנוסף ל-ש"א (ובעתיד גם ל-א"ר), בלא שהיתה הצדקה סבירה להעדיף אותם על פני סניטרי חדרי ניתוח אחרים שלא היו בין ארבעת אלה שכבר קיבלו לפני כן את הגמול הנוסף.

כעת, עלינו לבחון אם התובעים זכאים לסעד כלשהו בגין אותה פגיעה בעקרון השוויון.

57. טענת התובעים היא כי הם אכן זכאים לכך שזכויותיהם יהיו שוות לאלה של ש"א (נזכיר כי א"ר לא זכה, בסופו של דבר, לקבל את הגמול הנוסף), כך שבשל כל תקופת עבודתם של התובעים כסניטרי חדרי הניתוח - הם יקבלו את הגמול הנוסף.

אולם, לא כל פגיעה בעקרון השוויון שבמסגרתה נמצא שחלק מאנשים בעלי נתונים רלוונטיים זהים מקבלים תקבול כלשהו וחלק אחר - אינם מקבלים את התקבול, אמורה לבוא על תיקונה דווקא בקביעה שלפיה גם מי שאינו מקבל את התקבול, יחל לקבל אותו.

לעתים - התיקון הנכון של הפגיעה הוא דווקא בדרך ההפוכה; כלומר - בכך שמי שמקבל את התקבול, יפסיק לקבל אותו.

לעתים - הדרך הנכונה שיש לנהוג בה היא לא לתקן את הפגיעה בעקרון השוויון אלא להותיר את המצב כפי שהוא.

הכל תלוי בנסיבות כל מקרה. הנסיבה הרלוונטית העיקרית שאותה יש לבחון, היא אם קיימת זכות לקבלת התקבול האמור, כך שהפגיעה בעקרון השוויון היתה באופן שהזכות לקבלת התקבול נמנעה ממי שאינם מקבלים אותו, או שמא - לא קיימת זכות כזו, כך שהפגיעה בעקרון השוויון היתה בהענקת התקבול למי שלא היה זכאי לקבל אותו.

בענייננו, כפי שצויין על ידינו כבר לעיל, הפגיעה בעקרון השוויון היתה בכך שהנהלת בית החולים הסכימה להתחיל לשלם ל-ש"א את הגמול הנוסף, וזאת, בלא שהיתה אז הצדקה לכך.

על כן, לא נראה שהדרך הנכונה לתיקון הפגיעה בעקרון השוויון בענייננו היא באופן שבו גם התובעים יקבלו את הגמול הנוסף.

58. על פי טיעוני התובעים, נכון לראות את התובעים כמי שהיו זכאים - בזכות חוזית - לקבל את הגמול הנוסף. זו דרך הטיעון של ב"כ התובעים בענין זה:

א. הזכות לקבל את הגמול הנוסף נולדה בהסכם 88.

ב. הסכם 88 מתייחס לכל סניטרי חדרי הניתוח, באופן שאינו מפלה (אכן, כך קבענו).

ג. הסכם 2005, בניגוד להסכם 88, הוא הסכם מפלה (ואכן, קבענו כי יש בו פגיעה בעקרון השוויון).

ד. מאחר שהסכם 2005 הוא מפלה, אין בכוחו לבטל את הזכות שנולדה מכח הסכם 88, כך שהסכם 88 עומד בעינו.

ה. על כן, כלל סניטרי חדרי הניתוח (כולל התובעים), זכאים לקבל את הגמול הנוסף.

אכן, מדובר בקונסטרוקציה יפה של טיעונים, אלא שאין אנו מקבלים אותה, וזאת מאחר שהיא מתעלמת מכך שהבסיס להצדקת תשלום הגמול הנוסף מכח הסכם 88, כבר חלף בשנת 2001 או בסמוך לכך, עם הצבת סניטר החוץ ביחידת חדרי הניתוח, כך שאין לראות בהסכם 88 (שלא נכרת עם התובעים עצמם ואשר לא יושם לגביהם), כהסכם שמכחו הם היו יכולים לקנות זכות לקבלת התגמול הנוסף, עם תחילת עבודתם כסניטרי חדרי ניתוח. אמנם, גם מר ש"א לא היה יכול לקנות זכות לקבלת התגמול הנוסף מכח הסכם 88, ולכן קבענו בענייננו, שהסכם 2005 פגע בעקרון השוויון, אך בשל העדר הזכות של התובעים מכח הסכם 88, אין זה נכון לקבוע שתיקון הפגיעה בעקרון השוויון אמור להיות בתחילת תשלום הגמול הנוסף גם לתובעים.

59. עמדתנו על כך שתיקון הפגיעה בעקרון השוויון בעניינם של התובעים אינה אמורה להיעשות דווקא בכך שהם יקבלו את הגמול הנוסף, וכי הדבר תלוי בשאלת קיום זכות לתובעים לקבל את הגמול הנוסף, מעוגנת גם בהלכה הפסוקה.

נביא לדוגמא ציטוטים מפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר ואח' (פ"ד מו(1) 191, שייקרא להלן: "ענין חוקה לישראל").

כך, בין השאר, נקבע בפסק הדין בענין חוקה לישראל:

"כל אדם זכאי לכך כי ההחלטה בעניינו תתקבל מתוך יחס של שוויון כלפיו. החלטה מפלה היא החלטה פסולה.

האם נובע מכך, כי בכל מקרה של הפליה זכאי המופלה לכך שתוענק לו אותה טובת הנאה או זכות המוענקת לאחרים שאינם שונים ממנו?

התשובה על שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר ואינה חיובית בכל המקרים.

מן הראוי הוא, להבחין לעניין זה, בין שלושה מצבים עקרוניים שבהם פלוני טוען להפליה. במצב הראשון, לפלוני ולאחרים שכמותו אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי - ללא היזקקות לשיקול דעת הרשות השלטונית - בדין. הרשות השלטונית מכירה באינטרסים של האחרים, אך בדרך מפלה שוללת זאת מפלוני.

במצב השני, לפלוני ולאחרים שכמותו אין אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בהוראת הדין, ואף לא ניתנה הסמכה לרשות השלטונית להעניק אינטרס זה על-פי שיקול דעתה, לא לפלוני ולא לאחרים שכמותו. חרף זאת, מעניקה הרשות השלטונית את האינטרס לאחרים ובדרך מפלה אינה מעניקה אותו לפלוני;

במצב השלישי, לפלוני ולאחרים שכמותו אין אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בדין. עם זאת, הדין הסמיך את הרשות השלטונית, על-פי שיקול דעתה, להעניק אינטרס זה לפלוני ולאחרים. הרשות השלטונית עושה שימוש בשיקול דעתה, מעניקה את האינטרס לאחרים אך בדרך מפלה שוללת זאת מפלוני.".

נעיר כי אמנם, הציטוט מתייחס לאפליה שנעשית על ידי "רשות שלטונית" ואילו הנתבעת אינה רשות שלטונית, אך כפי שצויין על ידינו כבר לעיל - עקרון השוויון חל במידה מסויימת גם במשפט הפרטי, ואילו הנתבעת, שעוסקת במתן שירות לציבור ויש לה גם תפקידים סטוטוריים, היא לפחות בבחינת גוף דו-מהותי, כך שנכון להחיל עליה את החובות הנובעות מכח עקרון השוויון, באופן דומה (גם אם לא זהה) לאופן שבו נכון להחיל את החובות האמורות כלפי רשות שלטונית.

בהמשך פסק הדין בענין חוקה לישראל, התייחס בית המשפט העליון לתרופות השונות שאותן יש לתת במצבים השונים שבהם דובר בחלק שאותו ציטטנו לעיל.

כך נאמר בהמשך פסק הדין בענין חוקה לישראל:

"במצב הדברים הראשון לפלוני ולאחרים שכמותו אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי (וללא כל צורך בהפעלת שיקול דעת מינהלי) בדין.

הרשות השלטונית מפלה את פלוני, שכן היא מכירה בזכותם של האחרים, אך אינה מכירה בזכותו של פלוני, השווה להם.

במצב דברים זה, האפליה הפסולה מביאה לביטול ההחלטה של הרשות המינהלית. משמעות הדבר הינה ההכרה בזכותו של פלוני.

...

אפליה מבססת שיקולים פסולים. הפסול בשיקולים מביא לבטלות ההחלטה המפלה. עם ביטול ההחלטה המפלה מזדקרת זכותו 'האובייקטיבית' של פלוני. ...

...

במצב הדברים השני אין לפלוני ולאחרים זכות המוגנת בדין. אין גם לרשות הציבורית שיקול דעת מינהלי להעניק אותה זכות.

חרף זאת, מעניקה הרשות אותה טובת הנאה לאחרים ואינה מעניקה אותה לפלוני.

בכך היא מפלה את פלוני ביחס לאחרים. ההחלטה המפלה, בשל אופיה זה, בטלה היא ומבוטלת.

עם זאת, אין בכוח ביטולה של האפליה כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. בית-המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה - להעניק לפלוני זכות - אשר עומד בניגוד לחוק ...

...

בכך מתבלט השוני בין מצב הדברים הראשון לבין מצב הדברים השני. במצב הדברים הראשון מעניק הדין זכות ('אובייקטיבית') לפלוני, אך הרשות השלטונית מונעת אותה זכות ממנו מתוך אפליה.

האפליה שהרשות נוהגת אינה יכולה לשנות את הדין ועל כן יש להכיר בזכות שהדין מעניק לפלוני. ביטול ההחלטה המפלה גורר אחריו מאליו ההכרה בזכותו של פלוני ללא כל צורך בשיקול דעת מינהלי נוסף.

לא כן במצב הדברים השני. כאן הרשות השלטונית אינה מוסמכת על-פי דין להכיר באינטרס מסוים.

האפליה שהרשות נוהגת בה אינה יכולה לשנות את הדין ואינה יכולה להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מעניק לו.

ביטול ההחלטה המפלה אינו מציב זכות לפלוני, שכן זכותו אינה מוכרת בדין.

...

מהי תרופתו של פלוני במצב הדברים השני?

אין פלוני יכול להביא לידי כך שהרשות השלטונית תעניק לו טובת הנאה או אינטרס. כל שביכולתו של פלוני לעשות הוא להביא לידי כך שהרשות המינהלית תחדל ממינהגה המפלה, ותפסיק להעניק לאחרים טובות הנאה שאינן מגיעות להם כדין.

תרופתו של פלוני הינה אפוא בעלת היבט 'שלילי' (מניעת טובת הנאה שניתנה שלא כדין לאחרים) ולא בעלת היבט 'חיובי' (הענקת טובת הנאה לעצמו). ...

...

אכן, עקרון השוויון בסיסי הוא בשיטתנו, ומאבני היסוד של המבנה החוקתי שלנו הוא. לכל אדם הזכות שהשלטון יפעל בשוויון.

עם זאת, זכות זו אינה חזקה דיה כדי לחייב את השלטון לפעול בניגוד לחוק. בהתנגשות בין עקרון השוויון לבין עקרון שלטון החוק - יד עקרון שלטון החוק על העליונה. ...".

כלומר - במצב הדברים הראשון, כאשר יש זכות אובייקטיווית לקבל מה שנמנע באורח מפלה ממי שהופלה לרעה - תיקון האפליה הוא למעשה הכרה בזכאותו של המופלה לקבל את אשר נמנע ממנו שלא כדין. לעומת זאת, במצב הדברים השני, כאשר יש מי שהוא מופלה לטובה בכך שהוא מקבל דבר מה שלרשות השלטונית אסור לתת - הרי שתיקון האפליה אינו בדרך של מתן אותה טובת הנאה למי שלא קיבל אותה, אלא הוא בדרך של הפסקת ההעדפה הפסולה של מי שכן קיבל אותה.

60. כבר לעיל הבענו את דעתנו שלתובעים לא היתה "זכות אובייקטיווית" להתחיל לקבל את הגמול הנוסף, כשהם הגיעו לשמש סניטרי חדרי ניתוח, שכן בעת שהם החלו באותו תפקיד, כבר לא היה בסיס שהצדיק את תשלום הגמול הנוסף, כפי שהיה בעת שנכרת הסכם 88.

על כן, ברור, כי לא יהיה זה נכון להשוות את עניינם של התובעים למצב שהודגם בפסק הדין בענין חוקה לישראל כ"מצב הדברים הראשון".

מאחר שהנתבעת היא בבחינת "גוף מתוקצב" כמשמעות מונח זה בסעיף 21 לחוק יסודות התקציב, ניתן לומר שתשלום הגמול הנוסף, בלא קבלת היתר מהממונה על השכר, היה תשלום שלא כדין, אשר מנוגד להוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

אם אכן כך - הרי שבענין זה, דומה עניינם של התובעים למה שהודגם בפסק הדין בענין חוקה לישראל, כ"מצב הדברים השני".

במצב כזה, היה אסור לנתבעת לשלם את הגמול הנוסף, כך שברור שתיקון הפגיעה בעקרון השוויון אינו יכול להיות בדרך של חיוב הנתבעת לשלם לתובעים את הגמול הנוסף.

נציין כי אין להבין מפסק דין זה שאנו אוסרים על הנתבעת להמשיך לשלם את הגמול הנוסף למר ש"א. זאת, הן מאחר שלא קבענו באופן החלטי שמדובר בתשלום שמנוגד לחוק יסודות התקציב, והן (ובעיקר) מאחר ש-ש"א אינו צד לדיון כאן, וברור שהאמור בפסק דין זה, אינו צריך לפגוע בו. (נזכיר כי כבר בסעיף 47 לעיל צויין על ידינו שגם כאשר עובד מקבל תשלום שהוא בבירור מנוגד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אין זה נכון להפסיק את התשלום האמור, בלא מתן זכות טיעון לאותו עובד, ובלא נסיון להגיע עמו להסכמה. על כן, ברור שלא ניתן לראות פסק דין זה כאילו הוא קובע דבר מה בענין זכויותיו של ש"א).

61. הראינו, איפוא, כי אם נכון לראות את הגמול הנוסף כתשלום שמנוגד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב - אזי חל על עניינם של התובעים המצב שהודגם כ"מצב הדברים השני" בפסק הדין בענין חוקה לישראל, כך שאין לקבל את טענתם שהם זכאים לקבל את אותו גמול נוסף.

אולם, כפי שנראה להלן, תוצאה זו אינה משתנה גם אם אין זה נכון לראות את הגמול הנוסף כתשלום שמנוגד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב. את המשך הדיון בסעיפים 62-64 להלן, נעשה על בסיס ההנחה שהגמול הנוסף אינו מנוגד לחוק יסודות התקציב.

על סמך הנחה זו - תשלום הגמול הנוסף דומה למה שהודגם בפסק הדין בענין חוקה לישראל כ"מצב הדברים השלישי". כלומר - מצב שבו אין חובה לשלם את הגמול הנוסף, אך גם אין איסור לשלם אותו, והדבר אמור להיות נתון לשיקול דעת "הרשות השלטונית" (ובענייננו - לשיקול דעת הנתבעת).

62. התרופה לפגיעה בעקרון השוויון במצב דוגמת "מצב הדברים השלישי", נדונה בהמשך פסק הדין בענין חוקה לישראל. כך, בין השאר, נאמר שם:

"מצב הדברים השלישי בו קיימת אפליה הוא זה: החוק אינו מעניק לפלוני ולאחרים זכות. עם זאת, החוק מעניק לרשות המוסמכת שיקול דעת להעניק את הזכות האמורה על-פי שיקול דעתה.

שיקול דעת זה יוצר מתחם של אפשרויות סבירות. במסגרתן של אלה קובעת הרשות השלטונית מדיניות לפיה היא מעניקה טובת הנאה לאחרים, ונמנעת מלהעניק טובת הנאה זו, מטעמים מפלים, לפלוני.

מה כוחה של האפליה הפסולה במצב דברים זה? התשובה מתבקשת מאליה: פלוני זכאי ליחס שוויוני מטעם הרשות השלטונית.

אם הרשות השלטונית קבעה מדיניות לפיה זכאים האחרים לטובת הנאה, הרי לאור הדמיון בין פלוני לבין אותם אחרים, גם פלוני זכאי להיכלל במסגרת מדיניות זו. כמובן שאם הרשות השלטונית היתה נמנעת מראש מלהעניק לאיש טובת הנאה - ובהנחה שהחלטה זו כשלעצמה היא כדין - לא ניתן היה לבוא בטרוניה אליה. אך משהחליטה הרשות השלטונית לקבוע מדיניות, לפיה האחרים זכאים לטובת הנאה מסוימת, הרי מחוייבת היא מכוח עקרון השוויון, להעניק טובת הנאה זו גם לפלוני.

ההחלטה המפלה דינה להתבטל, ותחתיה חייבת לבוא החלטה המשווה את פלוני ואת האחרים.

טול רשות שלטונית המחליטה להעניק סובסידיות לגופים שונים. אם הרשות השלטונית היתה מחליטה שלא להעניק סובסידיה לאיש, היתה פועלת במסגרת סמכותה. משהחליטה להעניק סובסידיה לאחרים ולמנוע את הסובסידיה מפלוני, השווה בתכונותיו לאותם אחרים, הריהי יוצרת בכך אפליה כנגד פלוני, וזכותו לקבל סובסידיה ככל האחרים. אם הרשות השלטונית מסרבת לפעול מתוך שוויון, ולהעניק סובסידיה גם לפלוני, יבוא בית-המשפט ויחייב את הרשות השלטונית לעשות כן.

אכן, חוסר השוויון הביא לשיקול פסול, ודינו של זה להטיל פגם בהחלטת הרשות השלטונית. בית-משפט זה יצווה על הרשות השלטונית להפעיל את שיקול דעתה מחדש ולהעניק לפלוני את טובת ההנאה המוענקת לאחרים שכמותו ...

...

קיים שוני מהותי בין מצב הדברים השני ... לבין מצב הדברים השלישי.

במצב הדברים השני, אין לרשות השלטונית שיקול דעת, ואין היא מוסמכת להעניק טובת הנאה לפלוני. האפליה שבה נוהגת הרשות המוסמכת כלפי פלוני אין בכוחה להעניק לו את שהדין לא העניק לו.

לעומת זאת, במצב הדברים השלישי, יש לרשות השלטונית שיקול דעת מינהלי, אם להעניק טובת הנאה אם לאו. משהחליטה להעניקו לאחרים, עליה להעניקו גם לפלוני השווה להם.

מתן צו לרשות השלטונית להעניק את טובת ההנאה לפלוני אין בו מתן צו לרשות השלטונית לפעול בניגוד לחוק. מתן צו זה יש בו כדי לחייב את הרשות השלטונית לפעול בהתאם לחוק.

מבחינה זו דומה מצב הדברים השלישי למצב הדברים הראשון ... השוני ביניהם הוא אך זה: במצב הדברים הראשון הדין מעניק במישרין זכות לפלוני, ואילו במצב הדברים השלישי הדין מעניק סמכות לרשות השלטונית, החייבת להפעיל את הסמכות על-פי השיקול הראוי.

עם זאת, זהו שוני בדרגה בלבד, שכן זכותו של פלוני היא כי שיקול הדעת של הרשות השלטונית יופעל כלפיו כדין.".

63. לכאורה, על סמך מה שנפסק בחלק שציטטנו בסעיף 62 לעיל מפסק הדין בענין חוקה לישראל (ובהנחה האמורה בסעיף 61 לעיל שאין מדובר בתשלום הנוגד את חוק יסודות התקציב), היה עלינו לקבל את עמדתם של התובעים.

זאת, מאחר שכאמור לעיל - ענין תשלום הגמול הנוסף אינו ענין שמנוגד לחוק (על פי ההנחה האמורה לעיל), אלא ענין שעקרונית מצוי בשיקול דעתה של הנתבעת. לפיכך, אם היא החליטה, להעדיף את ש"א ולהתחיל לשלם לו את הגמול הנוסף גם כשלא היה כבר בסיס שעשוי להצדיק את תשלומו, נכון היה לכפות עליה ליישם מדיניות זו גם כלפי התובעים, בהעדר סיבה לשוני בין ש"א לבין התובעים.

אולם, הדברים אינם כה פשוטים, שכן לא ניתן להתעלם מכך שבהסכם 2005 החליטה הנתבעת לשנות את המדיניות הקודמת, כך שלאחר ש"א (וגם א"ר אם הוא היה זוכה לקבל את הגמול הנוסף) - לא היו אחרים שקיבלו את הגמול הנוסף, והפגיעה בעקרון השוויון התמצתה בכך ש-ש"א קיבל את הגמול הנוסף, ותו לא. בקשר לכך - לא ניתן להתעלם מהעובדה שגם ש"א מקבל את הגמול הנוסף כבר שנים.

להלן נסביר את עמדתנו זו, אך נעשה זאת, לאחר שנביא ציטוט נוסף מפסק הדין בענין חוקה לישראל:

"מה הדין, אם הרשות השלטונית מחליטה - במצב הדברים השלישי - לאמץ מדיניות חדשה, ולהפעילה באופן שוויוני בעתיד. האם בנסיבות אלה זכאי פלוני שהופלה לרעה בעבר לסעד?

בעניין זה יש להבחין בין שני מצבים אפשריים. על-פי הראשון נוקטת הרשות השלטונית במדיניות חדשה, לפיה איש אינו מקבל טובת הנאה.

מכוח מדיניות זו אין נותנים הטבות לפונים חדשים, ומקבלי ההטבות בעבר - שקיבלו הטבה על-פי המדיניות הישנה - חדלים גם הם מלקבלה. בנסיבות אלה - ובהנחה שהמדיניות החדשה היא כדין - לא יזכה פלוני לכל טובת הנאה.

מכוח הכלל בדבר 'עד כאן ולא יותר' בוטלה האפליה שהתקיימה בעבר. אפליה חדשה אינה קיימת. מתן טובת ההנאה נתון לשיקול דעת הרשות השלטונית. זו החליטה כדין שלא להעניקה.

בנסיבות אלה אין לו לפלוני כל זכות לקבלת טובת הנאה.

אכן, להבדיל ממצב הדברים הראשון, אין לו לפלוני זכות מכוח החוק לקבלת טובת הנאה.

כל שהדין מעניק לו הינה זכות לשימוש כדין בשיקול הדעת המינהלי. זכות זו מוצתה וקוימה, שכן לאור הנחותינו, ההחלטה שלא להעניק טובת הנאה לאיש היא החלטה שוויונית שנתקבלה כדין והיא מופעלת באופן שוויוני.

נמצא, כי משחדלה הרשות השלטונית ממדיניותה המפלה, באופן החלטי ומלא, לעבר ולעתיד, ונקטה במדיניות חדשה, לפיה איש אינו מקבל טובת הנאה, אין לו לפלוני כל זכות לקבלת טובת הנאה.

נהפוך הוא: מתן טובת הנאה לפלוני היה יוצר הפליה חדשה.

במצב אפשרי שני נוקטת הרשות השלטונית במדיניות חדשה, ואינה מעניקה טובות הנאה חדשות. עם זאת, טובות ההנאה שניתנו בעבר באופן מפלה ממשיכות להינתן.

אם המדיניות הישנה נמשכת בעניין מקבלי טובות ההנאה הקודמים משום שאין כל אפשרות כדין לחזור ממנה לגביהם בשל אינטרס ההסתמכות של מקבלי ההטבות או מטעם אחר כלשהו. הרי אין לו לפלוני על מה להלין. הוא אינו נמנה עם מי שקיבל טובת הנאה בעבר והמדיניות החדשה שוללת כל טובת הנאה, פרט לאלה שקיבלו בעבר טובות הנאה, ואין אפשרות חוקית לשלול טובת הנאה זו מהם. בנסיבות אלה מוצתה זכותו של פלוני לשיקול כדין מטעם הרשות השלטונית, ועתירתו לקבלת טובת הנאה נופלת.

אך לעתים ממשיכה הרשות השלטונית להעניק גם בעתיד טובות הנאה למי שקיבלו אותן באופן מפלה בעבר וזאת חרף העובדה כי ניתן כדין להימנע ממתן טובות הנאה מפלות בעתיד שכן לא קיים אינטרס הסתמכות ולא קיימת מניעה אחרת לביטול מתן ההטבות בעתיד לאלה שקיבלו אותן בעבר.

במצב דברים זה מדיניותה החדשה של הרשות השלטונית אינה כפי שהיא נחזית להיות. אם המדיניות החדשה היא כי איש אינו מקבל עוד טובות הנאה, מדוע מקבלים אלה שהופלו לטובה בעבר - ושניתן כדין לשלול מהם את טובות ההנאה - טובות הנאה אלה גם בעתיד? יש בכך כדי להצביע על כך כי המדיניות של 'עד כאן ולא יותר' אינה מדיניותה האמיתית או היחידה של הרשות. במצב דברים זה ממשיכה האפליה להתקיים, אם כי גבולותיה אינם מתרחבים לגופים חדשים.

שיקוליה של הרשות השלטונית פסולים הם, וזכותו של פלוני, השווה לאחרים, לקבל טובת הנאה כמוהם.".

כלומר, כאשר יש החלטה בדבר נקיטת מדיניות של "עד כאן" (שמשמעותה - עד כאן פגענו בעקרון השוויון. מכאן ואילך נפסיק זאת), יש לתת תוקף לאותה מדיניות, תוך בחינה אם אכן זו המדיניות האמיתית.

כדי לבחון אם זו המדיניות האמיתית, ראוי לבדוק אם הרשות שפגעה בעקרון השוויון, מפסיקה את ההתנהגות שפוגעת באותו עקרון.

אם הרשות אכן מפסיקה את הפגיעה בעקרון השוויון - אין זכות לפרט שנפגע מאותה פגיעה, כי ינהגו עמו באופן המועדף שבו נהגו כלפי מי שבעבר קיבל טובות הנאה, שכן התנהגות זו, תהווה כעת פגיעה בשוויון.

אם - לעומת זאת - הרשות מצהירה על מדיניות שלפיה נפסקת הפגיעה בשוויון, אך בכל זאת ממשיכה לתת את טובת ההנאה המועדפת למי שקיבל אותה לפני כן, אזי יש לאבחן בין שני מצבים; מצב אחד - המצב שבו אין אפשרות לבטל את המשך מתן טובת ההנאה המועדפת למי שכבר קיבל אותה. מצב שני - מצב שבו יש אפשרות לבטל את המשך מתן אותה טובת הנאה.

במצב הראשון - ניתן לומר שאכן הונהגה מדיניות חדשה, והמשך ההעדפה של מי שקיבל בעבר טובת הנאה, נעשה רק מחמת העדר האפשרות לבטל את אותו המשך. מצב זה, דומה, למעשה למצב של הפסקת הפגיעה בעקרון השוויון, ואין הפרט שנפגע בעבר יכול להישמע בטענה שיש לתת גם לו את אותה טובה הנאה.

במצב השני - ניתן לומר שההצהרה על המדיניות החדשה, אינה תואמת את המציאות, ובמצב כזה נכון לכפות על הרשות להפסיק את האפליה ולתת את טובת ההנאה גם למי שנפגע בעבר.

64. כשאנו מנסים ליישם על ענין תשלום "הגמול הנוסף" את העקרונות שנקבעו לגבי "מצב הדברים השלישי" בפסק הדין בענין חוקה לישראל, נראה לנו שנוכח ההוראה בהסכם 2005 על כך שלאחר ש"א (ובמקרה מסויים, שלא התממש, גם א"ר) - לא יהיה מקרה נוסף של תשלום הגמול הנוסף, ומאחר שהנתבעת אכן קיימה זאת במשך שנים (כלומר; הנתבעת לא שילמה את הגמול הנוסף לאיזשהו סניטר חדר ניתוח שלא קיבל את הגמול האמור בטרם שנת 2001, מלבד - ל-ש"א שהוזכר בהסכם 2005), נכון לקבוע שמדובר בשינוי מדיניות אמיתי.

כלומר - משהמציאות מלמדת שהנתבעת אכן שינתה את מדיניותה, ומלבד ש"א היא אינה ממשיכה לתת את הגמול הנוסף לסניטרי חדרי ניתוח אחרים שלא קיבלו אותו בטרם הצבת סניטר החוץ ביחידת חדרי הניתוח בשנת 2001, הרי שהמשך התשלום ל-ש"א אינו יכול ללמד על כך שאין מדובר בשינוי אמיתי של המדיניות שפגעה בעקרון השוויון.

אין מדובר במצב שבו הנתבעת יכולה, באופן סביר, להפסיק את תשלום הגמול הנוסף ל-ש"א. ש"א מקבל את הגמול הנוסף כבר שנים (מאז אוקטובר 2005) וזכאותו לקבל את הגמול הנוסף מעוגנת בהסכם בין ההנהלה לבין ועד העובדים ולבין ש"א עצמו.

רוב מה שצויין על ידינו בסעיף 51 לעיל בענין הסבירות שהיתה בשנת 2005 להמשיך לשלם את הגמול הנוסף לארבעת סניטרי חדרי הניתוח שקיבלו את הגמול הנוסף גם לפני הצבת סניטר החוץ ביחידת חדרי הניתוח בשנת 2001, חל גם על עניינו של ש"א לגבי המשך תשלום הגמול הנוסף גם כיום.

אנו מעריכים שאם המחלוקת הנוכחית היתה מגיעה להכרעתנו בשלהי שנת 2005, ייתכן שהתוצאה היתה שונה. במצב כזה, שהיה סמוך לאחר שהחלה הפגיעה בעקרון השוויון, ייתכן שהיינו קובעים שנכון להפסיק אותה בדרך של השוואה מוחלטת בין עניינו של ש"א לבין ענייניהם של סניטרי חוץ אחרים (דוגמת תובע מס' 1 שכבר עבד באותה עת כסניטר חדרי ניתוח).

אולם, מאחר שהסכסוך התגלע רק שנים לאחר שהחלה הפגיעה בעקרון השוויון, ומאחר שהמציאות לימדה שאכן הנתבעת שינתה את מדיניותה ו-ש"א הוא היחיד שנהנה מקבלת הגמול באופן הנובע מהפגיעה בעקרון השוויון, אזי גם בהנחה האמורה בסעיף 61 לעיל (כלומר - שאין מדובר בתשלום "אסור" אלא בתשלום שהוא בשיקול דעת הנתבעת), אין זה נכון לקבוע שעל הנתבעת לנהוג עם התובעים באופן דומה לזה שבו היא נוהגת עם ש"א.

נכון יותר להחיל על ענין זה את מה שנאמר בפסק הדין בענין חוקה לישראל, במקרה שבו המשך הענקת טובת ההנאה נעשה בהעדר אפשרות לבטל אותה. במצב זה, כפי שנקבע באותו פסק דין: "אין לו לפלוני על מה להלין", וכך גם נכון לקבוע לגבי התובעים.

סיכום כמעט סופי

65. את האמור בסעיפים 33-64 לעיל, ניתן לסכם באופן הבא:

א. אין לקבוע שהנתבעת הפרה את חוק השוויון באופן ישיר.

ב. הנתבעת אמורה לנהוג עם עובדיה על פי עקרון השוויון הכללי, ונוכח תפקידיה הציבוריים, יש לצקת תוכן משמעותי רב בחובה זו של הנתבעת.

ג. הסכמת הנתבעת בהסכם 88 לשלם את הגמול הנוסף, היתה ראויה.

ד. עם הצבת סניטר החוץ ביחידת חדרי הניתוח, בערך בשנת 2001, נשמטה ההצדקה לתשלום הגמול הנוסף.

ה. למרות זאת, הנתבעת פעלה כשורה בכך שלא ביטלה את תשלום הגמול הנוסף באופן חד-צדדי, אלא המשיכה לשלם אותו לאלה שקיבלו אותו בעבר.

ו. הנתבעת נהגה כשורה גם בכך שלא התחילה לשלם את הגמול הנוסף למי שהחל לעבוד כסניטר חדרי ניתוח לאחר הצבת סניטר החוץ.

ז. הנתבעת נהגה כשורה גם בכך שהיא ניהלה מו"מ עם ועד העובדים בקשר למחלוקת בענייני המשך תשלום הגמול הנוסף.

ח. הוראות הסכם 2005 המתייחסות לארבעת סניטרי חדרי הניתוח הוותיקים (אלה שקיבלו את הגמול הנוסף בטרם הצבת סניטר החוץ), אינן אמורות להיראות ככאלה שיש בהן פגיעה בעקרון השוויון, באשר היתה הצדקה להמשך תשלום הגמול הנוסף לאותם עובדים.

ט. הוראות הסכם 2005 המתייחסות ל-ש"א (וגם ל-א"ר) - אינן מתיישבות עם עקרון השוויון, ותשלום הגמול הנוסף ל-ש"א נעשה תוך הפרת עקרון השוויון כלפי סניטרי חדרי ניתוח אחרים שהחלו לעבוד בתפקיד זה לאחר הצבת סניטר החוץ.

י. למרות הפגיעה בעקרון השוויון האמורה בס"ק ט' לעיל, אין להורות לנתבעת לשלם את הגמול הנוסף לתובעים, וזאת בשל הטעמים הבאים:

(1) לתובעים לא היתה זכות אובייקטיווית (או זכות חוזית כלשהי) לקבל את הגמול הנוסף, מאחר שעם תחילת עבודתם כסניטרי חדרי הניתוח, כבר לא היתה הצדקה לתשלום הגמול הנוסף מכח הסכם 88.

(2) אם נכונה ההנחה שתשלום הגמול הנוסף מנוגד לחוק יסודות התקציב, הרי שאל לנו לחייב את הנתבעת לשלם סכום כזה לתובעים, אלא תיקון הפגיעה בעקרון השוויון אמור להיות בדרך של הפסקת התשלום האסור (מבלי שיש להבין פסק דין זה כמורה דבר מה בענין זה).

(3) אם לא נכונה ההנחה שתשלום הגמול הנוסף מנוגד לחוק יסודות התקציב, אלא ההנחה היא שמדובר בענין שמסור לשיקול דעתה של הנתבעת, הרי שמשהתברר כי לאחר הפגיעה בעקרון השוויון שנעשתה בעניינו של ש"א לא נמשכה פגיעה זו, התברר כי היה שינוי אמיתי במדיניות הנתבעת, כך שאין התובעים זכאים שינהגו עמם באופן שבו נהגו עם ש"א (זאת, אף שהנתבעת אינה מפסיקה את התשלום ל-ש"א, כיוון שיש נימוקים סבירים לאי-הפסקת התשלום האמור).

66. התוצאה היא שאנו דוחים את טענת התובעים על כך שיש לחייב את הנתבעת לשלם להם את הגמול הנוסף.

התייחסות קצרה לטענות התובעים בענין ועד העובדים

67. לתובעים יש טרוניות כלפי ועד העובדים. לא ערכנו דיון בענין זה, מאחר שוועד העובדים אינו צד לדיון, וגם לא אורגן אחר של הארגון היציג של העובדים.

אם התובעים עומדים על טענותיהם בענין זה, אנו ממליצים להם לשקול אם נכון לפעול בקשר לכך בהליכים המתאימים בהתאם לחוקתו של ארגון העובדים היציג.

התייחסות קצרה לטענות התובעים בענין חוסר תום לב מצד הנתבעת

68. ככל שטענות התובעים בענין חוסר תום הלב המיוחס לנתבעת, מתייחס לעצם העובדה שהנתבעת אינה משלמת להם את הגמול הנוסף - אנו דוחים את הטענות, משקבענו כי התובעים אינם זכאים לאותו גמול נוסף.

69. מצאנו ממש בטענות התובעים בענין חוסר תום לב מצד הנתבעת בכך שהם לא קיבלו תשובות ראויות על פניותיהם (ועל חלק מהפניות, כמו מכתביו של ב"כ התובעים - הם לא קיבלו תשובות כלל).

70. מעביד הנוהג בתום לב, אמור להשיב תשובות כנות ונכונות על פניות של עובדיו בטענות שהם זכאים לקבלת תקבול נוסף. מאחר שהנתבעת לא פעלה כך (לפחות - לא עד הגשת כתב ההגנה), מחזק הדבר בעינינו את החשד שהנתבעת העדיפה להסתיר מהתובעים את עצם קיומו של הגמול הנוסף ואת העובדה שהוא משולם עדיין לאחד מ"העובדים הוותיקים" וכן ל-ש"א. בענין זה, נראה לנו כי נכון לקבל את טענת התובעים על כך שהנתבעת נהגה עמם באופן שאינו מתיישב עם חובת תום הלב.

הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהפרת חובת תום הלב בענין זה, אינו נזק של אי-קבלת גמול כלשהו שמגיע להם, אלא נזק של טרחה, המתנה והוצאות. על כן, לא נפסוק להם פיצוי בשל הפרת חובת תום הלב, על ידי הנתבעת, אלא נתחשב בכך לצורך פסיקת הוצאות המשפט.

71. (במאמר מוסגר, ראוי לשבח כאן דווקא את ש"א, אשר הוא זה שהיה המקור לגילוי ה"סקופ" בענין הגמול הנוסף. זאת - אף שלמעשה הוא אינו חייב מאומה לתובעים, ואף שהוא זה שהיה עלול להינזק מכך).

לסיכום

72. בשל כל המוסבר לעיל - אנו דוחים את התביעה.

73. למרות דחיית התביעה, אין אנו מחייבים את התובעים לשלם לנתבעת הוצאות משפט. זאת, בשל דעתנו בדבר תום לבה של הנתבעת בענין אי-מתן מענה נאות לפניות התובעים באופן שמחשיד אותה כי היא אכן רצתה להסתיר מהתובעים את המצב לאשורו.

על כן - כל צד יישא בהוצאותיו.

74. כל אחד מהצדדים זכאי לערער על פסק דין זה, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מהיום שבו פסק הדין יומצא לו.

ניתן היום, ט' באדר א' תשע"ד, 9 בפברואר 2014, בהעדר הצדדים.