ע"י ב"כ עו"ד דביאת

4.קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים

ע"י ב"כ עו"ד סלע

צדדי ג' 1. מוחמד אחמד נימר ארשיד

2. גדי ברק

התביעה והמחלוקות בין הצדדים

1. התובע, יליד 7.9.92, מתגורר באיזור ג'נין, ועבד אצל מעסיק ישראלי מאז היותו כבן 14.

במוצאי שבת 25.4.09, הגיע התובע יחד עם אביו לשוק הסיטונאי בפתח תקוה, כדי ללון שם לפני תחילת שבוע עבודה חדש, כפי שעשו רבים מעובדי השטחים שהועסקו בישראל.

מאוחר יותר באותו ערב הגיעה לשוק משאית עמוסה בסחורה, נהוגה ע"י הנתבע 3 (להלן: הנהג).

לטענת התובע, הנהג החל לפרוק את המשאית באמצעות מלגזה שמספרה 785405 אשר שייכת לנתבע 2, גדי ברק, שהוא בעל החנות אליה היתה מיועדת הסחורה (להלן: ברק).

תוך כדי הפריקה נסע הנהג לפנים ולאחור, ובאחת הפעמים מבלי משים פגע בתובע והפילו ארצה, וגרם לו חבלות גופניות שונות (להלן: התאונה).

לאחר התאונה הובהל התובע לבית החולים, שם אובחן כי הוא סובל מפגיעות שונות, רגלו גובסה והוא אושפז עד ליום 27.4.09, ומשם הועבר להמשך טיפול בבית חולים בשכם, שם אושפז לתשעה ימים נוספים, ושוחרר לביתו כשהוא סובל מבעיות רפואיות שונות, אשר לטענתו לא חלפו ומהן הוא סובל עד היום.

לטענת התובע, התאונה הינה תאונת דרכים כמשמעותה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, והיות ובעל המלגזה (נתבע 2) או הנהג (נתבע 3) לא מסרו הודעה במשטרה על התאונה ועל הפגיעה שנגרמה לו, הוא נאלץ להגיש את התביעה כנגדם, וגם כנגד מבטחת המלגזה – נתבעת 1, וכנגד קרנית – נתבעת 4, על מנת לברר על מי מהם מוטלת החבות לפצותו בגין כל נזקי הגוף שנגרמו לו כתוצאה מהתאונה.

2. בכתב הגנתו הודה הנהג כי הוא פגע בתובע בעודו נוהג במלגזה של ברק, כשלטענתו הוא היה מורשה לנהוג בה ועשה זאת פעמים רבות בעבר, ולפיכך אין להטיל עליו את האחריות בהיות המלגזה מבוטחת.

לטענות בדבר קיומו של ביטוח תקף למלגזה והרשאת השימוש בה ע"י בעליה הצטרפה גם קרנית, ויחד עם כתב ההגנה הגישה הודעות צד ג' כנגד ברק כבעל המלגזה ומתיר השימוש, וכנגד הנהג כמי שנהג במלגזה וגרם לתאונה ולנזקי הגוף של התובע.

ברק הודה בבעלותו על המלגזה, אולם הכחיש את שאר הנסיבות הקשורות בתאונה ואת אחריותו לה, ומכל מקום טען כי בזמן התאונה הוא היה מבוטח כדין ע"י הנתבעת 1.

חברת הביטוח (נתבעת 1) הכחישה את קרות התאונה, את היותה תאונת דרכים ואת חבותה ע"פ פוליסת הביטוח הנטענת, אולם עם התקדמות ההליכים הודתה כי היא מבטחת את המלגזה כדין, ואף לקחה על עצמה את ייצוגו של ברק, כאשר יתר הטענות באשר לזהות המלגזה, ובאשר לאחריותו של הנהג ולחבות הביטוחית - נותרו על כנן.

כל הנתבעים הכחישו את הנזקים הרפואיים והכספיים להם טען התובע.

3. אציין, כי מלכתחילה הוגשה התביעה כנגד קרנית בלבד, אולם משנמסרו לב"כ התובע פרטים אודות בעל המלגזה ומבטחתו כמו גם פרטי הנהג הפוגע, תוקן כתב התביעה ונתבעים אלו הוספו על מנת לברר את השאלות שבמחלוקת.

לאחר שמיעת הראיות, חקירת העדים והגשת סיכומי הצדדים – נראה שהצדדים אינם חולקים עוד על כך שהתובע נפגע בתאונה בשוק ביום הנטען, כתוצאה מנסיעת מלגזה, כשמלבד הודיית הנהג בכך הדבר עולה גם מהחומר הרפואי שצורף, אשר נערך בסמוך ובאופן מיידי לאחר התאונה.

עם זאת, יש לברר האם המלגזה שפגעה בתובע שייכת לברק כנטען, האם ברק התיר לנהג את השימוש בה, האם בנסיבות השימוש במלגזה היא היתה מבוטחת, ועל מי מבין הנתבעים מוטלת האחריות לפצות את התובע בגין פגיעותיו.

ב"כ התובע הותיר לבית המשפט לקבוע למי שייכת המלגזה שפגעה בתובע, בעוד שבין ב"כ הצדדים האחרים נטושה מחלוקת ממשית על כך, כשברור שזהות בעל המלגזה ובחינת הדרך בה נעשה השימוש בה משליכים על החבות הביטוחית, כך שאם ימצא שהמלגזה שייכת לברק והוא התיר את השימוש בה – בין במפורש ובין מכללא – הרי שהחבות תחול עליו ועל המבטחת, ואם ימצא שאין זו המלגזה של ברק או שנעשה בה שימוש ללא רשותו, הרי שהחבות תחול על קרנית ויהיה צורך לבחון את ההודעות לצדדים השלישיים שהוגשו.

למי שייכת המלגזה?

4. התובע תיאר בתצהירו את נסיבות התאונה שהתרחשה בשוק במוצאי שבת, כשהגיע לשם כדי ללון. מעסיקו ביקש ממנו שיאסוף עבורו פירות וירקות, והתובע הגיע לאזור חנותו של ברק, שם הבחין במשאית עמוסה ובנהג שפרק את הסחורה באמצעות המלגזה של ברק שהיתה במקום, כשתוך כדי נסיעה לאחור לא הבחין בו הנהג, פגע בו והפילו ארצה: "...המלגזה הזו שייכת לגדי ברק בעל חנות מס' 6, ובכלל יש שם עוד מלגזות וגם עליהן מספרים כשכל מלגזה עובדת עם המספר שלה מול החנות בעלת אותו מספר...."(סעיפים 4-5 ת/1).

התובע תיאר בתצהירו כיצד במהלך הנסיעה פגע בו הנהג והפילו ארצה, וכשהוא, אביו ואנשים נוספים שהתקבצו סביבו החלו לצעוק עליו, נבהל הנהג וברח מהמקום.

עוד מסר התובע, כי למקום הוזמנה משטרה, והשוטר שוחח איתו על מה שקרה, הוא הצביע על המלגזה המעורבת ואביו מסר לשוטר את שם הנהג שברח (ת/1).

מלבד תצהיר העדות הראשית, הוגש תצהיר קודם שנחתם ע"י התובע ביום 2.10.11, ובו פורטו נסיבות התאונה, כאשר בתצהיר זה מסר התובע כי בזמן התאונה לא ידע את מספרה של המלגזה או את זהותם של הבעלים ושל הנהג שפגע בו, ורק לאחר בדיקה שנערכה ע"י אביו, דודו ואחרים הסתברו לו הפרטים החסרים, וכאמור בהתאם לכך תוקן כתב התביעה.

עוד נטען בתצהיר הנסיבות, כי סמוך לאחר התאונה יצר הנהג, או מי מטעמו, קשר עם אביו של התובע וביקש להגיע להסדר כספי וסילוק התביעה, אלא שאבי התובע סירב לכך (ת/2 – להלן: תצהיר הנסיבות).

5. בחקירתו נשאל התובע על פרטי המלגזה ועל היותה שייכת לברק, ומסר כי מדובר במלגזה בצבע צהוב, עליה היתה רשומה הסיפרה 6 שזהה למספר החנות של ברק, ובזמן התאונה נפרקה הסחורה לחנות זו (עמוד 44).

התובע נדרש להסביר מנין נובע ההבדל בין שני התצהירים שהגיש, וכיצד התגלו לו הפרטים הרלוונטיים, ובניגוד לתצהיר הנסיבות טען שעוד בזמן התאונה ידע לשייך את המלגזה לברק כיון שמספר החנות היה רשום עליה: "מהרגע הראשון ידעתי שהמלגזה שייכת לגדי כי היה כתוב על המלגזה מספר. כאשר קיבלתי א המכה השתבש לי ההכרה...", וכשנשאל מדוע אם כך לא מסר את הפרטים הללו לצורך הגשת התביעה, ומדוע נדרש בא כוחו לפנות למשטרה על מנת לברר את הנתונים, השיב כי הדבר נבע ממצבו הרפואי ושיבוש ההכרה שנגרם לו בתאונה, אולם כל הנוכחים שהיו במקום ידעו לקשר בין המלגזה לבין ברק: "כל אלה שהיו בשוק באו ואמרו לאבא שלי שזו המלגזה של גדי ברק וגם על המלגזה היה רשום מספר 6... ראיתי את המזלג וזכרתי שזה שייך לגדי ברק" (עמוד 38).

התובע הופנה לחקירה שנערכה לו במסגרת תביעה שהגיש למוסד לביטוח לאומי (ביום 25.10.09), שגם בה לא נמסרו הפרטים של הנהג או של ברק, והוא השיב כי פגיעתו בתאונה היתה קשה, כי הוא היה צעיר מאד והדבר השפיע על מצבו הנפשי, והוא לא מסר את הפרטים משום שלא ידע כיצד לבטא את מה שקרה לו, והחל לשחזר את האירועים רק בשלב מאוחר יותר.

תשובותיו של התובע לא נתנו מענה לשאלה מתי נודעו לו פרטי הנתבעים האחרים, ולא הוברר האם תמיד ידע מי אלו הקשורים לאירוע אך לא מסר את הדברים לבא כוחו או לגופים הבודקים, או שהפרטים נודעו לו רק לאחר בירורים ובאיחור, לאחר ששחזר אותם בזכרונו ולאחר שמצב ההכרה שלו השתפר (ראה והשווה עמוד 38 לפרוטוקול, ומכתביו של עו"ד שטמלר למשטרה ולקרנית על נהג בשם "גדי" ונהג בשם "מוחמד", שאין כל ידיעה ממשית על פרטיהם – נספחים י' ו- י"ב לתצהיר ת/1).

6. התובע נחקר לגבי הגעת השוטרים למקום התאונה ואישר כי אלו אכן הגיעו, אך כששמעו ממנו מה קרה הם לא רצו לטפל באירוע מכמה סיבות, ובין היתר הפנו אותו למשטרת התנועה: "המשטרה באה אבל לא רצו לכתוב לי שום תצהיר כי הם מכירים את בעל המלגזה וכאשר ראו שאני ערבי, אז לא התייחסו לזה. אני אמרתי לשוטר שהיה שם שהמזלג של גדי, הוא הסתלק משם", וכן: "היתה ניידת משטרה שהגיעה, אפילו לא ירדו מהניידת.... שוטר אחד ירד מהניידת שאל מה קרה, אמרתי שהמלגזה פגעה בי, אמר שזה שייך למשטרת התנועה עלה על הניידת והסתלק. לא רשם כלום" (עמוד 40).

אציין, כי בתצהיר הנסיבות אין כל אזכור להגעת המשטרה או לשיחה שהתקיימה בין התובע לשוטרים, וכשנשאל מדוע לא התלונן במשטרה מאוחר יותר, השיב כי לא ידע שעליו לעשות זאת – מה שאינו מתיישב עם היותו מיוצג ע"י עו"ד אשר כבר פנה למשטרה בשמו במטרה לברר את פרטי התאונה, והוסיף: "לא יודע מה אני יכול ללכת להגיד להם. מה להגיד להם? שמזלג פגע

בי? הכל ברור. גדי" (עמוד 44).

עוד עלה מדברי התובע, שהוא דיבר עם השוטרים שהגיעו למקום ואף הצביע בפניהם על המלגזה שפגעה בו, ועובדה זו אינה מתיישבת עם עדותו לגבי מצבו הרפואי אותו תיאר כעילפון ואיבוד הכרה, או טשטוש מתמשך לתקופה ארוכה.

7. ענין נוסף שעלה בחקירת התובע, היה אותו ניסיון לסלק את התביעה מחוץ לכתלי בית המשפט תקופה קצרה לאחר התאונה, כאשר בתצהיר הנסיבות מסר התובע כי היתה פנייה מטעם הנהג לאביו, ואילו בתצהיר העדות לא הזכיר כלל נושא זה ומה היתה מהות הפניה.

בניגוד לאמור מסר התובע בחקירה, כי מי שיצר את הקשר עם אביו היה דווקא ברק או מי מטעמו: "זה היה מישהו מטעמו של גדי ברק....מישהו מטעם בעלי המזלג. כדי לסיים את הסיפור עם אבא שלי. לא דיברו איתי..." (עמוד 39), ואף נושא זה לא הוברר ולטעמי נותר בגדר אמירה בעייתית, שכן לא רק שבעדויותיהם של ברק ושל הנהג הוכחשו שיחות כאלו (הנהג בעמודים 66-67, וברק בתצהירו נ/1 ובעמוד 58), אלא שלא מצאתי בהצהרה זו כל הגיון, שכן סמוך לאחר התאונה ואף למעלה משנה לאחריה, לא היו בידי ב"כ התובע את פרטיהם של הנהג ובעל המלגזה וכתב התביעה הוגש רק כנגד קרנית, ואם כך הדבר לא ברור איזו תביעה רצה אותו פונה - הנהג או ברק – לסלק???

8. הצהרה נוספת של התובע אשר הסתברה כלא נכונה היתה בנושא האשפוז בבית החולים בשכם, כאשר בתצהירו טען כי מבית החולים בישראל הועבר לשכם לתקופת אשפוז של 9 ימים (סיפא לסעיף 7 ת/1), בתצהיר הנסיבות לא מופיע כלל דבר האשפוז בשכם, ובחקירתו הסתבר שהוא שוחרר לביתו בהמלצה למנוחה ולא להמשך אשפוז, וכי בשל הרעה שלדבריו חלה במצבו הוא הלך לבית החולים מדי יום, וכשנדרש להשיב באופן מפורש לגבי תקופת אשפוז זו, הסכים כי אין מדובר באשפוז אלא לכל היותר בטיפול רפואי: "אני הייתי הולך לד"ר מופיד בשכם, וגם למרפאה שלו בבית.... יש לי אישורים ממנו" (עמוד 45).

התובע נשאל מדוע לא הביא לעדות את אביו ודודו שנכחו במקום בזמן התאונה כדי לתמוך בגירסתו באשר לנסיבות, ולדבריו הוא ודודו מצויים בריב והוא לא ידע שעליו לזמנם (עמודים 41 ו-43).

9. עדותו של התובע הותירה תהיות וסימני שאלה אשר לא באו על פתרונם בצורה חד משמעית ואמינה, וההתרשמות היתה שהתשובות לחלק מהשאלות כמו "דוקלמו" על ידו, ועל חלקן האחר ניתנו תשובות שעומדות בסתירה למצב הדברים עליו העידו עדים אחרים, ויש לבחון את עדותו ואת הזיהוי המדוייק

והחד משמעי עליו העיד בצורה קפדנית וזהירה.

10. אמנם אביו ודודו של התובע אשר היו נוכחים בזמן התאונה לא הובאו לעדות, אולם הוגש תצהירו של טיב האני לאפי סמארה (להלן: "סמארה"), תושב שטחים המכיר את התובע ומשפחתו, ובזמן התאונה עבד בשוק כפועל פריקה והעמסת סחורה.

מתצהירו של העד עולה שהוא ידע שהתובע עובד אצל מעסיק ישראלי, וידע שהוא נהג להגיע לשוק כדי ללון בו. כמו כן מכיר סמארה גם את הנהג, אותו ראה בשוק מספר פעמים לפני התאונה, וגם באותו ערב הבחין בו מגיע במשאית עמוסת סחורה, אותה היה אמור לפרוק בחנותו של ברק.

לדבריו, הנהג קרא לפועל של ברק כדי שיעזור לו לפרוק, ומשלא נענה ניגש למלגזה מספר 6 השייכת לברק, הפעיל אותה והחל לפרוק את הסחורה בעצמו בנסיעה הלוך ושוב, ובאחת הפעמים כשנסע לאחור פגע בתובע והפיל אותו ארצה.

עוד מסר העד בתצהיר, שלאחר התאונה הנהג נבהל מאד וברח מהמקום, ובשלב כלשהו כשהגיעה המשטרה כל הפועלים ששהו שם ללא היתר כדין - ברחו אף הם (ת/3).

11. בחקירתו הסביר סמארה שגם הוא כמו התובע נהג ללון בשוק, אך לא עבד שם עבור מעסיק ספציפי, אלא "אצל כולם" בהתאם לצורך, ואת שכרו היה מקבל מהנהגים שהגיעו למקום, אך הוא לא ידע לנקוב באף שם. בהמשך הוסיף: "אני לא עבדתי בשוק, פשוט הייתי כל יום מגיע לחצר איפה שהפועלים נפגשים... הייתי מגיע לשוק כדי לישון..." (עמוד 48, ובהשוואה לעמוד 47).

סמארה נחקר על הנסיבות שהעלה בתצהירו על כך שהנהג קרא לפועל של ברק לצורך הפריקה, וגם בהקשר זה הסביר כי באותו זמן החנות היתה סגורה, והנהג קרא ל'בעל המקום' כדי שיגיע 'מישהו' לפרוק את הסחורה. העד הסכים שבאותו זמן לא היה במקום פועל ספציפי שעבד עבור ברק, וכוונתו היתה שהנהג ביקש את עזרת הפועלים האחרים שהיו שם: "... היו קוראים לאנשים מהמקום, אבל לא מכירים את השמות שלהם.... קרא בשמות מוחמד שאדי. סתם שמות שמישהו יענה לו או דופק בדלת של המקום....", והוסיף: "היה סגור הוא קרא למישהו, קרא כמה פעמים, ודפק בדלת ואף אחד לא ענה, ואז עלה על המזלג והתחיל לפרוק" (עמודים 49 ו-54).

הסבר נוסף שנתן סמארה ל'קריאת' הנהג ל'פועל של גדי' היה, שבמקום היה מעין נוהג של מינוי ממונה אחראי מטעם בעלי החנויות, שהיו אוספים כסף עבורו מדי יום, והוא היה אחראי על קבלת הסחורה באותו זמן (עמודים 49-50).

מתוך כל ההסברים שמנה העד, עלה קושי להבין איך בדיוק התנהלה שיטת הפריקה בשעה שהחנויות היו סגורות, ומה בדיוק עשה הנהג כשהגיע למקום ואת מי חיפש.

בכל מקרה, העד לא ידע למסור שמות ספציפיים של מי מהנוכחים, או של בעלי החנויות, או של אותו האחראי לפריקת הסחורה.

12. סמארה נשאל על זיהוי המלגזה כשייכת לברק, והסביר כי כל המלגזות היו בצבע צהוב, ועל כל אחת מהן היה סימון ומספר המשייך אותה לחנות בעלת אותו מספר: "...עמדו בשורה ולכל מלגזה היה מספר לפי מספר החנות. על כל מלגזה יש מספר ועל כל חנות יש מספר. כל מלגזה חונה מול החנות שלה..." (עמוד 49), וכשנדרש להסביר איך הנהג הניע את המלגזה, אישר שהוא לא ראה את פעולת ההנעה: "אני לא ראיתי, אבל הנהג עצמו הגיע ועם המלגזה... ברגע שמפעילים מלגזה אז הפועלים היו אומרים המלגזה של ... הניעו את המלגזה עם המפתח" (זו התשובה כפי שניתנה במקור, והנקודות בציטוט מבטאות את השתהות העד במתן התשובה- ג.צ), וכשנדרש להסביר את הדבר השיב: "אני לא ראיתי אותו, אבל ברגע שהוא הניע את המלגזה כל הפועלים ידעו שזה של גדי... אני לא ראיתי אותו אבל הוא הפעיל אותה" (עמוד 50), והוסיף והסביר: "המפתחות תמיד בכל המלגזות. אף אחד לא מעז לגעת במלגזות כי אנחנו לנים שם אחרת יסלקו אותנו משם", עובדה אשר כלל לא נטענה בתצהיר (עמוד 54).

לדברי סמארה, בזמן התאונה לא עבדו במקום מלגזות נוספות, והיה זה מקובל שהמלגזה עמדה לשימושם של הנהגים לצורך פריקת הסחורה:

"ש. אתה מאשר שהיה רשות לשימוש במלגזה לכל הנהגים?

ת. העובדים שעבדו אצל גדי כולם משפחה אחת והיו מבקשים מהנהג ברגע

שמגיע ואין שם אף אחד שהוא יפרוק בעצמו את הסחורה.

ש. זו לא פעם ראשונה שנהג השתמש במלגזה של גדי?

ת. לא כמעט כולם משתמשים" (עמוד 53).

העד נשאל גם על נסיבות נוספות הקשורות באירוע, על המועד בו הגיעה המשטרה, על בריחת הפועלים מהמקום, על סיום פריקת הסחורה, על החזרת המלגזה למקומה, ועל פינויו של התובע לבית החולים, והוא השיב שבגלל החשש מהמשטרה והבריחה מהמקום הוא לא ראה מה קרה ואינו יכול להעיד על כך.

13. גם עדותו של סמארה לא היתה אחידה ואמינה די הצורך, כאשר מלבד העובדה שהצביע על הנהג כמי שפגע בתובע ועל המלגזה כשייכת לברק, כל יתר העובדות שהעלה בתצהירו התבררו כלא מדוייקות או לא נכונות, או ככאלו שהוא אינו יכול להעיד עליהן.

תמיהה נוספת שנותרה לא פתרון היתה העובדה שבחקירתו במל"ל נקב התובע ב–13 שמות של עובדים שהיו עדים לתאונה (לרבות אביו ודודו – שכאמור לא זומנו להעיד), אולם שמו של סמארה נפקד מהרשימה, ולא ידוע מתי נוצר עימו הקשר בנוגע לבירור נסיבות תאונה, האם כבר בסמוך לאחר הפגיעה הוא מסר למשפחת התובע את המידע שברשותו או רק בחלוף השנים (תצהירו נחתם ביום 7.10.14), והיה ראוי לפרט עובדות אלו כדי להבין את הסיטואציה במלואה ולהעריך את אמינות תשובותיו (עמודים 53-54).

מכל מקום, אני סבורה כי גם לעדות זו יש להתייחס בזהירות ובקפדנות, תוך מתן משקל הולם לבעייתיות שעלתה ממנה.

14. מוחמד ארשיד היה נהג המשאית שהביא את הסחורה לשוק ביום התאונה, ולדבריו במשך תקופה ארוכה הוא עבד בהובלת סחורה למקום, והכיר היטב את החנויות ונהלי העבודה שם.

בתצהירו מסר הנהג כי אינו זוכר את פרטי התאונה במדויק, אולם הודה כי הוא פגע בתובע בעת שנהג על המלגזה השייכת לברק, שאל חנותו הביא סחורה באותו יום.

הנהג תיאר את הנוהג שהיה בשוק, לפיו יכלו הנהגים המובילים סחורה לעשות שימוש במלגזות שהיו במקום, כאשר בעלי המלגזות נתנו את אישורם לכך מראש ומכללא: "בשוק היה קיים נוהג לפיו בעלי המלגזות היו משאירים את המלגזות ליד החנויות כאשר המפתחות הונחו בתוך המלגזה או בצמוד לה על מנת לאפשר לנהגי המשאיות אשר מגיעים.... לפרוק את הסחורה באמצעות אותן מלגזות" (נ/4).

הנהג מסר כי במהלך תקופת עבודתו הוא ראה נהגים רבים שעשו שימוש במלגזות, כאשר הן לא היו קשורות וההתנעה נעשתה באמצעות המפתחות שהיו מונחים במלגזה או בסמוך לה, וברק – כמו בעלי החנויות האחרים – ידע על כך, איפשר והסכים להתנהלות זו.

לטענת הנהג, הוא לא ברח מהמקום לאחר התאונה כפי שטענו התובע וסמארה, אלא רק התרחק מעט, וכשהגיעו השוטרים הוא הציג בפניהם את רשיון הנהיגה שלו, והם הסתפקו בכך ועזבו את המקום לאחר שרשיונו נבדק (נ/4, ראה גם נ/5).

15. בחקירתו העיד הנהג, כי כשהגיע לשוק בירר עם הפועלים במקום היכן חנותו של ברק (בניגוד לאמירה מאוחרת יותר בעדות בה טען שלא היה בכך צורך, שכן הוא הכיר את המקום ואת החנות – השווה עמוד 64 ו-66), הגיע לשם והחל לפרוק את הסחורה באמצעות המלגזה, לאחר שהניע אותה באמצעות המפתח שמצא בסוויץ'.

הנהג נשאל על מספור המלגזה, שכן תצהירו אינו מאזכר כלל פרט זיהוי חשוב זה, ותשובותיו בהקשר זה לא היו החלטיות או חד משמעיות:

"ש. נכון שעל המלגזה היה מספר?

ת. לא אגיד לך סתם, בטח שיש על כל מלגזה את המספר שלה אני חושב.

למשל אני לא יכול ללכת לחנות של בן אדם אחר לקחת מלגזה ולפרק

סחורה. הם לא יתנו לי שם.

ש. אתה זוכר אם היה על המלגזה מספר?

ת. כן, לא זוכר איזה" (עמוד 65, ההדגשה שלי – ג.צ).

ובהמשך:

"ש. על כל מלגזה יש שלט עם מספר עליה?

ת. חלק כן, חלק לא מאיפה אני יודע", והוסיף שיתכן והמספר רק נרשם בטוש ונמחק, אך עם זאת אמר בוודאות: "אני יודע שהמלגזה הזו של גדי ברק" (עמודים 68-69), וזאת משום שהחנויות ממוספרות וליד כל חנות ניצבת מלגזה השייכת לאותה חנות. כלומר, סביר יותר להניח שזיהוי המלגזה על ידי הנהג כשייכת לברק לא נבע ממספורה אלא מקירבתה לחנות (ראה גם ההסבר בעמוד 64).

עוד ציין הנהג בעדותו, כי הוא מכיר את נהלי הפריקה בשוק ומכיר גם את גדי ברק בעצמו, אך באופן תמוה אינו מכיר את בעלי החנויות האחרות או את הפועלים העובדים עבורם (עמוד 72, והשווה סעיף 5 בנ/4).

הנהג נשאל על נהלי הפריקה בדרך כלל, והסביר כי אם היה מגיע כשהפועלים היו במקום הם היו פורקים את הסחורה: "המלגזן שלו בלי רישיון שלו בלי כלום. שב"ח מהשטחים היה מפרק זה כאשר הייתי מגיע ב- 4 וחצי בבוקר" (עמוד 73), ורק אם היה מגיע בשעה שבמקום לא היה איש מהפועלים, היה הוא ונהגים אחרים כמותו פורקים את הסחורה בעצמם.

כלומר, ניתן להבין שבדרך כלל לא היה זה מתפקידו של הנהג לפרוק את הסחורה, אלא רק באותם מקרים בהם החנות אליה היה מגיע היתה סגורה, ולא היה איש שייעשה זאת מלבדו.

16. בניגוד לעדות התובע וסמארה, תיאר הנהג שבהגיעו לשוק – בסביבות השעה אחת וחצי או שתיים בלילה, לא היה במקום איש מלבדו, ולא היה סביר שהוא ימתין עד שהחנות תפתח, ולכן החל בפעולת הפריקה בעצמו.

אלא שברור שהתאונה אירעה סמוך לשעת חצות או אפילו קודם לכן, שכן כבר בשעה 00:14 היה התובע בבית החולים וקיבל טיפול (נספח ב' לת/1), והצגת השוק כריק ושקט ללא נפש חיה, אינה מסתדרת עם רשימת השמות הארוכה של העדים אותה מסר התובע בחקירת המל"ל, או עם דברי סמארה על כך שישב עם אחרים על הרמפה בזמן הפריקה וראה את התאונה.

נתון נוסף וחשוב לא פחות שעלה מעדות הנהג היה, שבאותו ערב הוא הביא סחורה לשתיים או שלוש חנויות בשוק ולא רק לברק, ולאחר התאונה הוא סיים לפרוק את המשטחים ורק אז המשיך לדרכו: "... היה שני משטחים, משטח אחד וזהו. אחרי האירוע הזה (הכוונה לתאונה – ג.צ) עברתי לחנות השניה ויצאתי מהשוק והמשכתי"(עמוד 69), וכשנדרש להסביר האם השתמש במלגזה אחת לפריקה של כל החנויות, השיב שהוא פורק כל משטח לחנות הספציפית אליה הוא מיועד ומשתמש במלגזה של אותה חנות (עמוד 68).

מיותר לומר שגם עובדות אלו של פריקת סחורה לשתי חנויות (אולי שלוש?), כמו גם שמו של בעל החנות האחרת ודבר והחלפת המלגזות בזמן הפריקה, לא נזכרו באף אחד מהתצהירים.

15. ענין נוסף שנותר מעורפל ולא ברור, הוא הגעת המשטרה למקום ומה עשו שם השוטרים.

כאמור, התובע וסמארה העידו שהנהג נבהל מאד ואפילו פחד שיפגעו בו וברח מהמקום, ואילו הוא טען שלא זו בלבד שלא חשש מהשוטרים, אלא הוא היה זה שהתקשר והזמין את המשטרה.

מעדותם של התובע וסאמארה אודות בריחת הנהג נובע גם שהם לא ראו אותו מוסר את רשיונו למשטרה, משוחח עם השוטרים או יוצר עימם אינטראקציה כלשהי. יתירה מכך, התובע טען שהשוטרים בקושי יצאו מהניידת, וכששמעו שהוא ערבי והבינו שהמלגזה של ברק לא רשמו דבר, הפנו אותו למשטרת התנועה ועזבו את המקום.

ואם מצב הדברים הוא כפי שתיאר התובע, הרי שרשיונו של הנהג שברח כלל לא נבדק ע"י השוטרים וכל הסיטואציה והבדיקה שתיאר לא התקיימה, ואם נכונים דברי הנהג - הרי שהשוטרים היו במקום כרבע שעה, בדקו את רשיונו ולא הסתלקו מיד, ואף לא הוזכרה שום שיחה בינם לבין התובע, ולא יתכן ששני התיאורים הללו ידורו בכפיפה אחת, אלא אם תאמר שהמשטרה הגיעה למקום פעמיים ע"פ קריאות שאינן מתועדות בשום מקום, והדבר בהחלט אינו מתקבל על הדעת.

ועוד אוסיף, כי מלכתחילה לא ידע הנהג לומר מי פינה את התובע מהמקום לאחר התאונה, ובהמשך מסר גירסה חדשה ובלעדית, לפיה התובע פונה דווקא ע"י השוטרים: "המשטרה באו לקחו את הפצוע זרקו אותו לאוטו כי הוא לא היה לו תעודות ואישור כניסה. המשטרה שבאה ובדקו לי את הרישיון לקחו את הפצוע, התחילו לטפל בי אמרו לי תהיה רגוע יהיה בסדר..." (עמוד 71), וברור שהדבר סותר לחלוטין את דברי התובע, ולא ניתן כל הסבר לפער שבין הגירסאות.

16. לטעמי, בנסיבות שהובררו גם עדותו של הנהג אינה מהימנה דייה, ולא ניתן להסתמך עליה כמבססת את בעלותו של ברק במלגזה בה נהג בזמן התאונה.

בעדות הנהג עלו סימני שאלה רבים אשר לא נמצאו להם תשובות מספקות ומניחות את הדעת, ועל רקע התרשמות זו יש לבחון בזהירות רבה את אמירותיו באשר להיכרות עם ברק, השימוש במלגזה בדרך כלל וביום האירוע, ויתר הפרטים עליהם העיד.

17. גדי ברק, בעל החנות והמלגזה, מסר כי איש לא הודיע לו על התאונה שהתרחשה ליד חנותו, והוא שמע על כך לראשונה כשנתיים לאחר מכן, עת הגיע אליו חוקר של קרנית כדי לברר עימו פרטים.

בתצהירו סיפר ברק כי בבעלותו המלגזה המתוארת, אולם איש אינו מורשה לנהוג עליה מלבדו ומלבד עובד נוסף ששמו ששון, אשר נפטר תקופה קצרה לפני שנחתם תצהירו (ביום 11.2.15).

ברק הסביר מהם סדרי העבודה הנהוגים בשוק, כאשר הנהג המוביל היה מגיע בשעות הלילה ופורק את הסחורה שהוזמנה ליד החנות, ומשאיר במקום את תעודת המשלוח. לדבריו, באותה תקופה היו בשוק כ-6-7 מלגזות של בעלי החנויות, בצבע צהוב ובדגם דומה לשלו, וכל בעלי העסקים היו משאירים את המלגזות חונות בסמוך לחנותם.

ברק לא ידע לומר דבר אודות פגיעתו של התובע, והאם נעשה שימוש במלגזה שלו בזמן התאונה, אך לטענתו בעת שהחנות היתה סגורה המלגזה היתה קשורה ומפתחותיה היו בתוך החנות.

עוד טען ברק, כי הוא לא הרשה לאיש להשתמש במלגזה, הוא אינו מכיר את נהג המשאית או את התובע, ואילו היה יודע שהמלגזה שלו מעורבת היה מודיע מיד לחברת הביטוח על המקרה (נ/1, הוגש גם תצהיר נסיבות- נ/2 ושאלון ותשובות עליו- נ/3).

בחקירתו חזר ברק על כך שאינו יודע מה היה באותו לילה, והאם המלגזה שלו היתה מעורבת, אישר כי מספר החנות שלו הוא 6, אך לדבריו על המלגזה אין שום סימון דומה כפי הנטען.

ברק שב ותיאר את ההתנהלות המקובלת בשוק, כך שבד"כ כשהנהגים היו מגיעים והחנות סגורה, הם אמורים להמתין לו עד שהוא מגיע ופורק את הסחורה, אם כי לעיתים היו נהגים שממהרים והיו לוקחים מלגזה של מישהו אחר, פורקים את הסחורה על הארץ, משאירים תעודת משלוח ונוסעים הלאה. לדברי ברק על המלגזה שלו רק הוא וששון היו מורשים לנהוג, וכשנשאל אם גם אחרים נהגו עליה, השיב: "אנשים לא נסעו על המלגזה שלי רק כשאני נוכח", ועם זאת אישר כי היו מקרים בהם השאיל אותה גם לשכניו (עמוד 62).

ברק נשאל לגבי מפתחות המלגזה, הסביר כי היו מספר מפתחות שהוחזקו במשרדו ליתר בטחון, אולם כשהוא לא היה במקום "אי אפשר לנסוע עם המלגזה כי היתה קשורה בשרשרת ומנעול" (עמוד 63).

ברק עומת עם דוח החקירה שנערך, בו נשאל על אמירתו כי המלגזה היתה נעולה רק "למיטב ידיעתו" ולא בוודאות, והשיב כי אינו זוכר אמירה כזו והוא בטוח שהיתה נעולה.

ברק נחקר גם האפשרות שהעובד ששון הגיע לפניו ונתן את המפתח לנהג, אולם הוא שלל זאת מכל וכל, באומרו כי לא היה מקרה שששון פתח את החנות בלעדיו.

ברק העיד כי אינו מכיר את התובע, ובניגוד לגירסת הנהג הכחיש כל היכרות מוקדמת גם עימו, וחזר על טענתו שאינו יודע דבר על מה שהתרחש בליל התאונה, ואילו היה נודע לו על כך לא היתה כל מניעה שימסור את הדברים לחברת הביטוח בה הוא מבוטח כדין.

גם חקירתו של ברק לא הצליחה להסיר את הערפל מעל שאלת הבעלות במלגזה, ואף בפיו לא היו תשובות מספקות לגבי נוהל העבודה בפריקת הסחורה כשהחנות היתה סגורה, איך יתכן שנלקחו מלגזות משכניו לפריקת סחורה שיועדה אליו, איך היתה התנהלות בדרך כלל מבחינת ההיתר לנהוג במלגזה ועוד, והוא גם לא הביא ראיות נוספות אשר אמורות להיות ברשותו כמו צילום המלגזה או תעודת המשלוח שהתקבלה בחנותו בליל התאונה (אם קיימת כזו), ולא ניתן לכך כל הסבר משכנע.

18. יניב שביט, חוקר מטעם הנתבעת 1 נשלח אל ברק ושוחח עימו ועם ששון על התאונה ונסיבותיה, ובתצהירו העיד כי נפגש עם ששון אשר ציין באוזניו כי רק הוא היה מורשה לנהוג במלגזה, ובסוף כל יום היה נהוג לקשור אותה בסמוך לחנות (נ/6).

בהסכמת ב"כ הצדדים הוגש כל תמליל החקירה שהוקלט, ממנו עולה כי ברק מסר לחוקר שממה ששמע הבין שהנהג שהביא סחורה טוען שהוא השתמש במלגזה שלו, אולם הוא לא ידע על כך ואינו יודע איך זה יתכן: "לפי מיטב זכרוני, המלגזה שלי נעולה, אני לא יודע איך הצליחו לפתוח אותה.... לחתום לך על זה, אני לא אחתום לך... כי אולי לא נעלו אותה באותו לילה, אבל אנחנו נועלים כל לילה את המל... . גם שאף אחד לא יתיישב עליה ויהיה בעל הבית עליה... וגם שלא יגנבו אותה... כי ככה, אפשר להניע אותה, לעלות על משאית ולברוח....", והוסיף כי נהוג לקשור את המלגזה ולתלות את המפתח בחנות, שאף היא נעולה, וכשנשאל אם קיימת אפשרות שלמרות כל זאת השאיר מפתח השיב: "אין. אין חיה כזו" (עמודים 5-6 ו-13 לתמלול).

ברק מסר לחוקר שאינו מכיר את הנהג או את הנפגע, ובכל הקשור לנהיגתו של הנהג במלגזה בליל התאונה, הרי שזו לא היתה ברשות, והיחידי המורשה לנהוג הינו העובד שאול ששון (עמודים 16-17 לתמלול).

גם ששון נחקר ע"י יניב שביט, ולדבריו כל הסיפור אודות התאונה והשימוש במלגזה ע"י הנהג בשקר יסודו, שכן לא יתכן שנעשה שימוש במלגזה בלי לחתוך את השרשרת שבה היתה קשורה.

אציין, כי לא ברור מתי נערכה החקירה של יניב שביט, אולם מהתמליל עולה כי עוד קודם לכן היה אצל ברק חוקר, שנשלח מטעמה של קרנית, וממנו הוא שמע לראשונה על התאונה ועל טענות התובע והנהג כלפיו (עמודים 8-9 לתמליל).

19. ענין נוסף שאני רואה להדרש אליו הוא נושא מפתחות המלגזה, שלטענת הנהג ברק היה משאיר אותם בתוכה או אצל השומרים השוהים הבלתי חוקיים, לשימוש כל נהג או פועל שנמצא בשטח, תוך מתן היתר כללי וגורף לנהוג בה בעת הצורך כשמגיעה סחורה: "אני באתי פרקתי אצל גדי ברק, המפתח של המלגזה היה בסויץ והיא לא היתה קשורה" (עמוד 67).

ברק כאמור הכחיש זאת בתצהירו ובעדותו, כפי שמסר גם לחוקר שביט, למרות שדבריו באותה חקירה סויגו באמירה שיתכן והמלגזה לא נקשרה באותו לילה. אלא שברק כלל לא ידע על התאונה ועל הטענות בנוגע למעורבות המלגזה שלו, ובוודאי שאין הוא יכול להעיד על הדברים בזמן אמת או בסמיכות זמנים שניתן לייחס לה משקל כלשהו, ואמירותיו הכוללניות שקולות ולא ראיתי סיבה ליתן עדיפות לאמירה כזו או אחרת (ראה גם את דבריו של מר ששון ז"ל לחוקר - כשאישר את היות המלגזה קשורה והמפתחות נעולים).

ב"כ קרנית הוסיפה וטענה, כי עדותו של ברק בהקשר זה הינה בגדר שינוי חזית אסור. אלא שהטענה בדבר אפשרות השימוש במפתחות המלגזה לכל דורש לא הועלתה בשום כתב טענות של הצדדים, וברק לא היה אמור להתגונן מול מה שלא נטען, וכשהטענה הועלתה לראשונה ע"י ב"כ הנהג במסגרת קדם המשפט, נרשמה התנגדות בא כוחו של ברק לכך, ונמסרה הגירסה לפיה המלגזה היתה קשורה ונעולה (עמודים 8-9).

מכאן, שמצד אחד ישנה גירסת הנהג באשר לשימוש החופשי במלגזות בשוק - שנתמכת בעובדה שהוא נהג במלגזה כלשהי וככל הנראה היו ברשותו מפתחות,

מנגד גירסתו של ברק (ושל ששון), לפיה כדבר שבשגרה המלגזה היתה קשורה ומפתחותיה נעולים בשעה שהחנות סגורה, שאף אותה לא ניתן לפסול כאשר התאונה אירעה בליל מוצאי שבת, והשוק הפסיק לפעול יום קודם לכן בצהרים, וההיתכנות שהמפתח הושאר במלגזה כל השבת כשבמקום לנים פועלים שונים, גם כאלו שאינם עובדים במקום אינה סבירה, אולם שאלות אלו נותרו ללא פתרון ולא בוררו עד תום.

20. צירוף כל העדויות מעלה כי בזמן התאונה פעלו בשוק מספר מלגזות, כולן בצבע צהוב, כשלא ברור האם הן היו מסומנות בדרך נוספת כלשהי, וברגיל הן חנו בסמוך לחנות אליה השתייכו.

עוד ניתן לקבוע, כי מאחר שהנהג הודה שנהג במלגזה ופגע בתובע, סביר להניח כי בדרך כזו או אחרת היה בידו מפתח להניע את אותה מלגזה בה השתמש.

מלבד עובדות אלו לא הוכח לטעמי ברמה הנדרשת כי המלגזה הפוגעת אכן שייכת לברק, ויש לזכור שעול ההוכחה לכך מוטל על כל אלו הטוענים כי זו היתה המלגזה – ובעיקר התובע או הנהג – אשר היו במקום האירוע והצביעו על המלגזה הספציפית;

אלא שבפועל בסיכומיו בחר התובע לא לנקוט עמדה בשאלה זו, כשלכאורה הוא נטול פניות שכן הפיצוי מובטח לו כך או כך, ועל פניו הוא מילא את חובתו לפעול בשקידה סבירה כדי לאתר את פרטי הרכב הפוגע והנהג, ולאחר שהפרטים נמסרו לבא כוחו תוקן כתב התביעה וצורפו הנתבעים הנדרשים. אלא שמלבד פעולה זו הוא לא עשה שום דבר נוסף, ועדותו לא נמצאה מהימנה דיה או ככזו שניתן לסמוך עליה ולבסס לפיה את הטענה העובדתית הנטענת, באשר לזיהוי המלגזה (ראה בענין זה ברע"א 3909/08 קרנית נ' שרה קורן, וכל הפסיקה המאוזכרת שם – פורסם בנבו).

לנהג לעומת זאת ישנו אינטרס מובהק להוכיח שמדובר במלגזה מסויימת מבוטחת, המכלילה גם אותו תחת הכיסוי הביטוחי, אולם מלבד עדותו – שאף היא לא הותירה רושם אמין – לא הובאו ראיות נוספות, ולא התרשמתי שהוא

עשה מאמץ אמיתי להוכיח למי שייכת המלגזה, לא הביא עדים מטעמו, לא הציג תמונות שהיו יכולות להצביע על מיקומה הקבוע, על כך שאינה קשורה, או על השארת המפתח במתנע, ואף לא ניסה לאתר את תעודות המשלוח של אותו ערב לא רק לברק אלא גם לחנות הנוספת, שגם לגביה לא נמסרו שום פרטים או אזכור, כגון מספר החנות ומספר המלגזה בה נעשה השימוש.

אמנם בפני שלוש עדויות המצביעות על ברק כבעל המלגזה, אך בהעדר ראיות נוספות כלשהן, ובשעה שמהימנות עדותם של השלושה כפי שהוסבר לעיל היתה מוגבלת מאד, הרי שלא די בכך להרמת הנטל ברמה הנדרשת.

כאמור, גם מפי ברק עצמו היה קשה לקבל פרטים טובים ומספקים, אם בכלל, חלק מתשובותיו היו סתמיות ומתחמקות, וניתן להניח שהוא חש כמי שנגרר להליך בעל כורחו, כשנודע לו על התאונה רק כשנתיים לאחר שהתרחשה עת הגיע אליו החוקר מטעמה של קרנית.

עם זאת, סביר להניח שגם ברק היה יכול להציג את תמונות המלגזה או את תעודת המשלוח, ובשעה שהוא לא עשה זאת הדבר אמנם פועל לחובתו, אך היה מצופה מאלו שהם בעלי האינטרס בהוכחת בעלותו – לרבות קרנית - לדרוש ממנו את הראיות הללו, וגם זאת לא נעשה (או לפחות לא נטען כך).

אוסיף, כי קרנית ויתרה על הבאת ראיות ועדים מטעמה, למרות שחוקר ששלחה היה בחנותו של ברק, שוחח עימו ויתכן שאף צילם את המלגזה, אלא שקרנית בחרה שלא להציג את ממצאי החקירה או את התמונות, ולא ניתן להטיל קיומם של מחדלים אלו לפתחו של ברק בלבד.

21. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת שלא הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת כי התובע נפגע ממלגזה השייכת לברק, ולפיכך התביעה כנגדו וכנגד מבטחתו נדחית, וכך גם ההודעה לצד שלישי שהוגשה כנגדו ע"י קרנית.

בנסיבות אלו נותרה תביעת התובע - כמי שנפגע כהולך רגל - כלפי קרנית וכלפי הנהג, והחובה לפצותו בגין נזקיו תוטל עליהם.

נכותו הרפואית של התובע

22. לבקשת התובע ולנוכח המסמכים הרפואיים שהוצגו, מונה פרופ' גנאל כמומחה מטעם בית המשפט בתחום האורטופדי. המומחה בחן את הפגיעה שנגרמה לתובע כתוצאה מהתאונה, את המסמכים הרפואיים ואת תלונותיו, ובבדיקתו מצא כי קיימת סטיה והטייה של הראש לצד ימין כמו גם הגבלת התנועה לכיוון זה, באופן שאינו תואם את הבדיקות והצילומים בהם עיין, ולכן קבע שיש צורך בבדיקות נוספות להשלמת הבירור הרפואי בכדי שיוכל לקבוע את המצב לצמיתות.

המומחה מצא כי במועד שערך את חוות דעתו – 11.12.11 – סבל התובע מנכות זמנית בשיעור 30%, לפי תקנה 37(5)ג' לתקנות המל"ל, אותה קבע לתקופה של שנה.

לבקשת פרופ' גנאל הופנה התובע לבדיקות הדמייה מעמיקות יותר, ולאחר שאלו התקבלו הושלמה חוות הדעת, והמומחה קבע כי אינו מוצא הסבר רפואי לחלק מהמגבלות עליהן התלונן התובע, אולם המליץ לבחון זאת גם מבחינה נוירולוגית (חוות דעת מיום 16.12.12).

בסופו של דבר קבע פרופ' גנאל, כי בתחום האורטופדי לא נותרה לתובע כל נכות כתוצאה מהתאונה.

22. לבקשת ב"כ התובע, ולנוכח ממצאי חוות הדעת מונה פרופ' אברמסקי כמומחה נוסף בתחום הנוירולוגי.

גם פרופ' אברמסקי בדק את התובע ואת החומר הרפואי, וקבע כי התובע סובל מטורטיקוליס צווארי הנוטה לצד ימין, ונכותו של התובע בשל כך הינה בשיעור 20% לפי תקנה 37(5)ב' לתקנות המל"ל, - הגבלת תנועות הצוואר בדרגה בינונית, כשהנכות כוללת גם את תקנה 15 במלואה כיון שאינו יכול לחזור לעבודתו.

במסגרת שאלות הבהרה שנשלחו ע"י ב"כ התובע, ענה המומחה כי המגבלה בתנועות הצוואר מפריעה לפעילות פיזית הדורשת שינוי בתנוחה, ומשליכה על יכולת התפקוד של הגפה הימנית העליונה, ובנסיבות אלו קבע כי יש להוסיף לנכות שקבע את תקנה 15 במלואה, באופן ששיעור הנכות יעמוד על 30% (ראה תשובות מיום 30.3.14).

בשאלת הבהרה נוספת שנשלחה אל המומחה, הוא השיב ותיקן (ביום 19.7.15) שהנכות הצמיתה הינה כפי שקבע בחוות דעתו הראשונה מיום 2.1.14.

הצדדים ויתרו על זימון המומחים לחקירה.

23. ב"כ התובע טען כי מדובר בפגיעה משמעותית המשליכה בצורה קשה על תפקודו וכושר השתכרותו של התובע, ויש להביא בחשבון נכות תפקודית גבוהה הרבה יותר מהנכות הרפואית, עד כדי 40% נכות תפקודית.

מנגד טענו ב"כ הנתבעים, כי לא היה מקום לתיקון הנכות וככל הנראה הדבר נעשה בשוגג, משום שלשון התקנה כוללת גם את המגבלה הקיימת מבחינה תפקודית, וכי בפועל לא עשה התובע דבר על מנת לטפל בעצמו או ליטול את התרופה שהיתה עשויה לשפר את מצבו, כפי שהמליצו הרופאים.

לטענת ב"כ הנתבעים, בנסיבות אלו יש להעמיד הנכות לכל היותר בשיעור של 10%.

לאחר עיון בחוות הדעת של המומחים, בתשובות לשאלות ההבהרה ובטיעוני הצדדים, ומאחר והצדדים ויתרו על חקירת המומחים, אין לי אלא את האמור במסמכים, ולטעמי חוות דעתו של פרופ' אברמסקי משקפת את מצבו הרפואי של התובע, והנכות שקבע כוללת גם את המגבלה התפקודית העולה מלשון התקנה לפיה נקבעה הנכות: "הגבלת התנועות בעמוד הצוארי בצורה בינונית".

לא ברור לי התיקון שבחר המומחה לעשות בתשובה לשאלות ההבהרה, וכפי הנראה לא היה ער לסיפא של חוות הדעת המקורית, אך מכל מקום כשקיימת תשובתו לענין הנכות המפנה לחוות הדעת הרפואית ולקביעותיה, הרי שהמסקנה היא ששיעור הנכות הינו 20% לרבות המגבלה התפקודית.

שכרו של התובע

24. בעת התאונה היה התובע קטין כבן 16 וחצי, תושב שטחים, אשר הגיע לעבוד בשטח ישראל אצל מעסיק ישראלי.

לתובע לא היה אישור עבודה או אישור שהייה בישראל כדין, וגם כיום אין הוא אוחז באישור כזה.

התובע כבן 24 שנים, ולטענתו מאז התאונה הוא אינו עובד ואינו מסוגל לעבוד.

התובע לא הציג תלושי שכר לגבי גובה השתכרותו עובר לתאונה, ואף לא הביא ראיות לתקופת העסקתו אצל המעביד הישראלי, הגם שידע למסור את כל פרטיו ואף הציג אישור הנראה כחתום על ידו.

התובע לא זימן לעדות את דודו, אשר לדבריו עבד יחד עימו אצל אותו מעסיק ישראלי, ומן הסתם גם הוא יודע את הנתונים באשר להעסקתו ולשכרו של התובע, כך שלענין זה נשמעה גירסתו של התובע בלבד.

התובע טען כי השתכר כ-400 ₪ ליום עבודה, ובא כוחו טען שלמרות העדרן של ראיות התומכות בגירסתו, הרי שיש לחשב את שכרו לפי השכר הממוצע אותו משתכרים תושבי שטחים העובדים בישראל, בשיעור 4,000-6,000 ₪ מדי חודש בהתאם לנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

מנגד טענו ב"כ הנתבעים כי לא הוכח דבר באשר להשתכרות, כי יש להתחשב בהיותו של התובע חסר השכלה ונעדר אישור שהיה בישראל, וחישוב השכר צריך להתבסס על השכר הממוצע המקובל בשטחים בשיעור 1,400 – 1,800 ₪.

(כל אחד מב"כ הצדדים הפנה לפסיקה התומכת בטענותיו, ולא הוצגו נתונים של ממש לגבי גובה ההשתכרות של עובדי השטחים בשטחים).

כאמור, התובע נפגע בהיותו קטין, שוהה בלתי חוקי בישראל, אשר לא סיים את לימודיו ועסק בעבודה פיזית.

לטעמי, לא ניתן לקבל את הנחת ב"כ התובע לפיה הוא היה ממשיך לעבוד בישראל במשך כל שנות תעסוקתו, או כי החישוב הנכון לגביו הוא ההשתכרות הממוצעת של תושבי שטחים בארץ, משום שלא ניתן להניח כמובן מאליו שהתובע היה מצליח לקבל אישור עבודה בישראל ואף לא הוכחו התנאים לכך, כפי שלא הוכח שהוא היה יכול להמשיך ולהכנס לישראל שלא כדין לתקופה ממושכת של שנים, ועובדה היא שאין בידו אישור שהיה גם היום.

המציאות התעסוקתית של תושבי השטחים בארץ אינה אחידה והיא משתנה בהתאם לנסיבות, וככל שקיימת מתיחות בטחונית כך גוברים האכיפה, הפיקוח וההגבלות המוטלות על תושבי השטחים, על כניסתם לישראל ועל תעסוקתם כאן, בעוד שבעיתות רגיעה המצב עשוי להיות פשוט ונוח יותר. אלא שאין כל דרך לדעת מה היה מצבו של התובע והאם היה נמנה על אלו שהיו מועסקים בישראל כחוק, האם היה ממשיך להכנס ללא אישור, מה היתה ההשפעה על שכרו, ושאלות נוספות שאין להן מענה.

בנסיבות אלו אין מקום לקבוע את שכרו כתושב שטחים העובד בישראל דרך קבע.

בע"א 8960/06 טמיזה נ' מנורה התייחס בית המשפט לשכר של תושבי שטחים העובדים במקום מגוריהם, תוך השוואה לפסיקה של בתי משפט שונים שעסקו בסוגיה, וקביעה כי בהעדר נתונים הכלל הוא שיש לפסוק ע"פ בסיס שכר ממוצע הנוהג בשטחים, ובדרך כלל העמידו בתי המשפט את ממוצע השכר על 2,000 – 2,200 ₪, ואני סבורה כי בסיס שכר זה יהיה נכון גם בעניינו של התובע.

(ראה גם ת"א 12049/08 (שלום ירושלים) ל' ואח' נ' ש' ואחר', ניתן ביום 26.3.14; ע"א 7113/10 מוחמד עלושי ואח' נ' מסרי ואח' ניתן ביום 24.03.11 – כל פסקי הדין פורסמו בנבו).

הפסד השתכרות לעבר ולעתיד

25. יש להניח כי התובע הגיע לישראל במטרה לעבוד, ומאישור המעסיק נראה שהוא עבד כאן במשך כשנתיים עובר לתאונה.

לא הובאו כל ראיות לגבי שכרו באותה עת, וסביר להניח כי הוא השתכר כשאר עובדי השטחים בישראל, כ- 4,000 ₪ בממוצע לחודש.

המומחה האורטופדי העריך שנכותו הזמנית של התובע עד לסוף שנת 2012 הינה בשיעור 30%, ויש להניח כי זה היה גם שיעור הנכות לפני בדיקתו, הגם שאין לכך כל אינדיקציה של ממש.

לאחר מכן נקבעה נכותו של התובע בשיעור 20% לצמיתות והוא כאמור אינו עובד.

בנסיבות אלו מדובר בנתונים מעורפלים מאד, ואין דרך לדעת האם המצב ששרר בארץ היה מאפשר את המשך העסקתו לתקופה ממושכת, ובנסיבות אלו נראה הולם לפסוק פיצוי לתקופת העבר על דרך האומדן, תוך התחשבות בשיעור הנכות הזמני והקבוע, הזמן שחלף מאז התאונה, השכר שלא הוכח בארץ והשכר המקובל בשטחים, ובשקלול כל הנתונים הללו, אני מעמידה את ההפסד לעבר על סך 70,000 ₪.

26. התובע נפגע בהיותו קטין כבן 16 וחצי, ולפניו שנות עבודה רבות, עד הגיעו לגיל 65.

כפי שציינתי אין דרך לקבוע את המשך עבודתו של התובע בישראל, והחישוב לעתיד ייעשה ע"פ שיעור הנכות כמוסבר, בהתאם להשתכרות הממוצעת לתושבי שטחים, ובהתחשב בגילו הצעיר ובשנות העבודה הרבות, כדלקמן:

2,200 ₪ x 20% = 440 ₪ מדי חודש x 282.9 מקדם ההיוון ל41 שנים =124,476₪.

לא הוכח כי מעסיקו הישראלי של התובע הפריש עבורו כספים, בנוסף על השכר הלא ידוע ששילם לו.

כמוסבר, לא הוכח שהתובע היה ממשיך לעבוד בישראל, ולא הוכח שהוא זכאי לתשלומי פנסיה וליתר ההטבות המקובלות לעובדים בארץ, ואין מקום לקבוע פיצוי נוסף (ראה פס"ד טמיזה לעיל סעיפים י"ז-י"ט).

עזרת הזולת לעבר ולעתיד

27. לטענת התובע תקופת ההחלמה שלו לאחר התאונה היתה ממושכת, ובהיותו קטין נזקק לעזרה רבה מבני משפחתו הקרובים, ועד היום הוא סמוך לשולחנם של הוריו ונכותו ומגבלותיו מחייבות עזרה ממשית.

הוריו של התובע לא הגיעו להעיד על העזרה שהם מגישים לו, אולם במהלך עדותו של התובע ניתן היה להתרשם מהנכות ממנה הוא סובל, שלטעמי מבטאת גם בעיות תפקודיות.

מכאן, לא הוכח כי נגרמו לתובע הוצאות בגין עזרת הזולת, ונראה שהעזרה שקיבל מבני משפחתו אינה חורגת מזו המצופה מקרובי המשפחה להעניק למי שנפגע. עם זאת, בעתיד יעמוד התובע ברשות עצמו ויזקק לעזרה, ובהתחשב במקום מגוריו אני קובעת את סכום הפיצוי על דרך האומדן בסך 15,000 ₪.

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד

28. לטענת התובע היות ובשטחים אין ביטוח בריאות, כל טיפול רפואי או תרופתי דורש הוצאה מיוחדת, ובעבר היו לו הוצאות ניכרות ע"פ הקבלות שצירף, ואין ספק שהוצאות כאלו יגרמו לו בעתיד נוכח מצבו והנכות ממנה הוא סובל (הקבלות הוגשו בשפה הערבית ללא תרגום המאפשר התייחסות לטיב ההוצאה).

לא מצאתי בחוות הדעת הרפואית המלצה לטיפול רפואי כלשהו, או מעקב נדרש בעתיד, ולמרות שאלות הבהרה שנשלחו לא נאמר דבר בהקשר זה.

לא הוכח גם כי התובע נטל את התרופה עליה המליצו הרופאים ככזו שהיתה יכולה לשפר את מצבו.

עם זאת ולנוכח הנכות, והאפשרות שהתובע יזקק לטיפולים כאלו ואחרים ויהיה עליו לשאת בהוצאות, יקבע סכום גלובאלי בהתחשב גם בהוצאות העבר, אותו אני מעמידה על סך 10,000 ₪.

כאב וסבל

29. סכום הפיצוי נקבע בהתאם לחוק, ע"פ שיעור הנכות בתוספת ימי אשפוז, ובמקרה זה היה התובע מאושפז יום אחד בלבד.

לפיכך יעמוד הפיצוי על סך 38,360 ₪ (במעוגל).

סוף דבר

30. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי לא הוכח שנעשה שימוש במלגזה של ברק ולפיכך התביעה כנגדו וכנגד מבטחתו נדחית.

אני מחייבת את הנהג ואת קרנית, יחד ולחוד, לשלם לתובע פיצויים כדלקמן:

א. הפסד השתכרות לעבר - 70,000 ₪

ב. הפסד השתכרות לעתיד - 124,476 ₪

ב. עזרת הזולת - 15,000 ₪

ג. הוצאות רפואיות - 10,000 ₪

ד. כאב וסבל - 38,360 ₪

סה"כ 257,836 ש"ח

לסכום הפיצויים יתווספו ההוצאות שנגרמו לתובע בניהול ההליך, ובנוסף שכ"ט עו"ד בשיעור 13% בצירוף מע"מ.

כמו כן מחייבת את הנהג ואת קרנית, יחד ולחוד, בהוצאות שנגרמו לנתבעים 1 ו-2, בהתחשב בהליך שנוהל ובמחלוקות האמיתית שהיה צורך לבררן, בסך 8,000 ₪ (כולל מע"מ).

31. קרנית הגישה הודעת צד ג' כנגד הנהג, אשר נהג על מלגזה בלתי ידועה ופגע בתובע שהיה הולך רגל, ומכח חוק הפיצויים ביקשה לחייבו בכל סכום אשר תחוייב בו (סעיף 9 להודעה).

כיון שהנהג הודה בנהיגה ובפגיעה בתובע, הרי שאני מקבלת את ההודעה ומחייבת את הנהג להשיב לקרנית כל סכום אשר ישולם על ידה לתובע.

ניתן היום, כ"ד אב תשע"ו, 28 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.