1. מבוא
2. התובע עותר לסילוק ידיו של הנתבע, מרכוש משותף במרכז מסחרי אשר לתובע זכויות בו.
3. כפי שיפורט להלן, לנתבע הותר לרכול בשטח המשותף וזאת במסגרת פרויקט שיקום נכים, המונהג על ידי עיריית נתניה.
4. השאלה בה יש להכריע הינה האם זכאי התובע לסעד המבוקש, בשים לב לכך כי יתר בעלי הזכויות במרכז לא הצטרפו לתובענה ויתרה מכך, ששה מהם אף אינם מתנגדים להמשך פעילותו של הנתבע.
5. העובדות וטענות הצדדים
6. התובע הינו החוכר הרשום של חנות, הנמצאת במרכז מסחרי ברחוב ש"י עגנון 4 בנתניה, והידועה כתת חלקה 10 חלקה 90 בגוש 7958 (להלן: "החנות" ו – המרכז/המרכז המסחרי", בהתאמה); התובע מנהל בחנות קונדיטוריה ומאפיה. בהתאם לצו בתים המשותפים ולתקנון המוסכם, לתובע 13/173 חלקים ברכוש המשותף.
7. נתבע 1 (להלן: "הנתבע"), מנהל עסק לממכר ירקות בדוכן אשר הוקם על חלק משטח החניה של המרכז המסחרי, המהווה רכוש משותף ושייך לכל בעלי היחידות במרכז, ובכללם התובע.
8. נתבעת 2 (להלן: "עיריית נתניה" או העירייה"), צורפה לבקשת התובע כנתבעת בשלב מאוחר יותר, והיא שהתירה לנתבע לרכול על גבי רכב, בשטח המשותף במרכז המסחרי.
9. לטענת התובע, הנתבע הינו מסיג גבול ועסקו מהווה מטרד. התובע טוען גם כי דוכנו של הנתבע הפך דוכן קבוע, אשר הלך וגדל במהלך השנים.
10. נטען כי הרשות לכאורה שניתנה לנתבע על ידי עיריית נתניה בטלה, שכן לעירייה אין כל בעלות או זיקה למרכז המסחרי. הנתבע ידע כי הרשות שניתנה לו על ידי העירייה חסרת נפקות, אולם בחר "לעצום את עיניו" ולהמשיך להפעיל את עסקו.
11. התובע טוען אף כי טענותיו של הנתבע להסכמה לכאורה של חלק מבעלי העסקים מהווה טענה שקרית, שכן לא הוצגה החלטת רב בעלי העסקים, המאשרת לנתבע חזקה או שימוש במקום פעילותו.
12. נוסף על כך, ייעוד המקרקעין בהם הציב הנתבע את דוכנו, הוגדר על ידי בעלי העסקים במרכז, למטרת חנייה ולכן אין לנתבע ולמי מטעמו כל זכות או אפשרות לשינוי ייעוד זה.
13. בנסיבות אלה, נוכח התעלמות הנתבע ורוכלים נוספים שפעלו במקום באישור העירייה מפניותיו, פנה התובע לעירייה ודרש את סילוקם המידי. פניות אלה לא הועילו ומכאן התביעה לסילוק ידיו של הנתבע; כן התבקש צו מניעה האוסר על הנתבע להחזיק ו/או לעשות שימוש ברכוש המשותף במרכז המסחרי.
14. הנתבע טוען מנגד כי הינו נכה צה"ל ואב ל-8 ילדים. בשל נסיבותיו ובין היתר בשל פציעה קשה במהלך שירותו הצבאי ועקב מצב גופני ונפשי, נזקק לסיוע הרשויות לצורך שיקום. בנסיבות אלה, במסגרת פרויקט רוכלות לשיקום נכים, הקצתה לו עיריית נתניה, עוד בשנת 1994, שטח בו יוכל להקים דוכן לממכר ירקות במרכז המסחרי.
15. הנתבע טוען כי במשך כ- 17 שנים הוא עובד לפרנסת בני משפחתו במרכז המסחרי וזאת תוך התחשבות בכל שאר סוחרי המתחם. עוד טען, כי משך השנים לא הועלתה כל טענה על ידי מי מבעלי העסקים במרכז בנוגע לעבודתו, וראיה לכך היא כי לא הצטרפו בעלי עסקים נוספים לתביעת התובע.
16. הנתבע טען, בין היתר, כי לא קיימת יריבות משפטית בינו לבין התובע מאחר והנתבע פועל במרכז מכח הרשאה שניתנה לו על ידי העירייה. הנתבע הוסיף כי לבקשתו, בתאריך 5.5.09 אישרה מנהלת החופים והפיקוח העירוני של העירייה, להאריך את מספר ימי הרוכלות המותרים לו, משלושה לחמישה.
17. חרף האמור וחלוף הזמן, עד הגשת התביעה דנן, לא פנה אליו התובע בדרישה כלשהי לסילוק ידיו מהמרכז ובין הצדדים שררו יחסי חברות. בנסיבות אלה טען הנתבע כי יש לדחות את התביעה מכח דיני מניעות ו/או ויתור ו/או השתק ו/או התיישנות ו/או שיהוי.
18. לגופם של דברים טוען הנתבע, כי גודלו של הדוכן לא השתנה משך השנים ושטחו עומד על כ-5 מ"ר. עוד טען, כי ככל שהדוכן נמצא בשטח משותף הרי שמדובר ב-5 מ"ר מתוך 6,940 מ"ר שהינם שטח משותף לכלל בעלי החנויות. מכאן יוצא, כי חלקו הרעיוני של התובע בשטח עומד על 0.4 מ"ר, וזאת לעומת יתר בעלי הזכויות המקרקעין, אשר 70% מהם מסכים כי הנתבע ימשיך לפעול במקום.
19. הנתבע טוען גם כי המרחק בין הדוכן לבין חנותו של התובע הינו רב וכי הדוכן אינו מפריע לפעילותה של חנות התובע או ללקוחותיו. יתר על כן, התובע נהנה משהותו של הנתבע במרכז המסחרי וזאת לנוכח התנועה הערה שנוספה למרכז המסחרי, בשל פעילותו. הנתבע טוען גם כי הוא מקפיד על שמירת הניקיון בדוכן ובסביבתו.
20. הנתבע טען אף כי כנגד עסקו של התובע תלוי ועומד צו סגירה, ובתביעתו מנסה התובע להסית את תשומת לבה של העירייה, מהתנהלותו הלקויה, חלף הכשרת עסקו.
21. לאור האמור, עתר הנתבע לדחות את התביעה ולחייב התובע בהוצאות.
22. העירייה עתרה לדחות את התביעה כנגדה בהיעדר עילה; לטענתה, הסעדים המבוקשים בתביעה אינם מכוונים כלפיה ולפיכך אין לה אלא להביא גרסתה באשר לפעילות הנתבע במרכז המסחרי.
23. בפתח טענותיה טענה העירייה כי התובע אינו נקי כפיים, שכן הוא מנהל עסק ללא רישיון, ובהתאם הוגש כנגדו כתב אישום. התובע נשפט והוצא לעסקו צו סגירה אשר ביצועו נדחה ב- 18 חודשים, ואשר נכנס לתוקף ביום 21.3.10. צו הסגירה כאמור, נכנס לתוקף לפני כשנתיים אולם התובע ממשיך בניהול העסק ללא רישיון, ותוך ביזוי צו שיפוטי.
24. עוד נטען, כי כנגד התובע הוגש כתב אישום נוסף, בגין עסק אחר שנוהל על ידיו באותו מרכז מסחרי. התובע הודה בניהולו של עסק זה ללא רישיון אולם במועד גזר הדין דאג להעביר את העסק לאחר; גם לעסק זה הוצא צו סגירה.
25. בנסיבות אלה טענה העירייה כי שאלה היא האם יש ליתן לתובע סעד מתחום דיני היושר, שעה שהוא עצמו עובר על החוק.
26. לגופם של דברים טענה העירייה כי מעולם לא נהגה במרכז המסחרי מנהג בעלים. העירייה מסכימה כי אכן מדובר במקרקעין בבעלות פרטית, אולם מדובר במקרקעין בעלי זיקה לציבור, בעלי מקומות חניה רבים, מדרכות ושטח מגונן, אותו גיננה העירייה משך שנים. עוד נטען כי, מדובר במרכז מסחרי הנגיש לציבור כולו ובו שירותים לכלל הציבור. בנסיבות אלה, אישרה לנתבע פעילות של רוכלות, אשר מטיבה וטבעה מתנהלת ברחוב.
27. צוין גם כי, הרקע למתן האישור היה מצבו הקשה של הנתבע ומצבה הקשה של משפחתו, אשר נתמכו בראיות מתאימות. בשל אלה, נעתרה העירייה ואישרה לנתבע רוכלות על גבי רכב בלבד, שלושה ימים בשבוע, בימים רביעי עד שישי בצהריים. צוין גם כי משנת 2006 ואילך רכל הנתבע באמצעות שולחן נייד.
28. בניגוד לטענות התובע, טענה העירייה כי דיירי המרכז המסחרי מעולם לא התלוננו על פעילות הנתבע. עוד נטען כי לו היתה העירייה יודעת על השגותיו של התובע, לא היתה מתירה לנתבע להמשיך ולרכול במקום.
29. העירייה טוענת כי הקפידה ואף התנתה את ההיתר לנתבע, בכך שישמור על ניקיון בסביבת פעילותו ואכן לאורך כל השנים לא היו כל תלונות אף בעניין זה.
30. העירייה טוענת כי שעה שבעליו של מקרקעין נמנע משך שנים רבות מעשיית פעולה כלשהי לסילוק מחזיק מן המקרקעין, מתפרשת התנהגותו כהסכמה להישארותו של המחזיק במקרקעין; עסקינן בהסכמה מכללא אשר הפכה את הנתבע לבר רשות במקרקעין.
31. העירייה טוענת כי התנגדותו של התובע נודעה לה רק עם בקשתו לצרפה לתיק דנן. משכך הודיעה העירייה לנתבע, בתאריך 25.9.2011, על פקיעת ההיתר (להלן: "מכתב ביטול ההיתר"). טעמי ביטול ההיתר כפי שפורטו במכתב הינם: (1) היעדר הסכמה של כל בעלי המקרקעין; (2) כי אישור הרוכלות הוגבל לרוכלות שאינה בעלת סממנים של מבנה קבוע ואילו הדוכן בו פועל הנתבע הינו בעל קיבוע לקרקע וקירוי, ולפיכך אינו עומד בתנאים לעיסוק ברוכלות. העירייה הודיעה לנתבע כי עליו להתפנות תוך 7 ימים, שאם לא כן תהא רשאית לפנותו מן המקום.
32. ראיות הצדדים
33. מטעם התובע הוגש תצהירו אשר תמך בעובדות כמפורט לעיל. כמו כן, הוגש תיק מוצגים אשר כלל כתבות בעיתונים מקומיים, בין היתר, באשר למטרד אשר מהווה פעילות הרוכלים במרכז המסחרי.
34. מטעם הנתבע הוגש תצהירו אשר תמך בעובדות דלעיל. בנוסף, הוגשו תצהיריהם של שישה בעלי עסקים במרכז המסחרי, הגברת זינגר רעיה, מר אליהו דוד, מר אברהם פרי, הגברת זנזורי רינה, מר ברנס יוסף ומר גוסי משה, אשר הצהירו כי אין להם כל התנגדות להפעלת הדוכן על ידי הנתבע.
35. מטעם העירייה הוגש תצהירו של מר אלי דגן, עובד עיריית נתניה אשר שימש כמנהל השווקים בעירייה משנת 1986 ועד ינואר 2010 ואשר תמך בעובדות אשר פורטו לעיל.
36. עוד הוגש תצהירו של מר ציון שדה, עובד עיריית נתניה משנת 1987, אשר שימש בשנים 2008-2010 כמ"מ מנהל אגף פיקוח העירוני. מר שדה טען, בין היתר, כי בחודש מאי 2009 זומן ללשכת ראש מנהל תפעול, לישיבה שעניינה אישור ימי רוכלות נוספים לנתבע. מר שדה ציין כי לא נתקל בתלונות כנגד הנתבע וכי הנתבע אף לא הפר את תנאי ההיתר, ולפיכך בתאריך 5.5.2009 התיר לנתבע לרכול חמישה ימים בשבוע.
37. הוגש אף תצהירו של מר אלון אהרון, מנהל אגף הפיקוח העירוני ורשות החניה, אשר חתם על מכתב ביטול ההיתר לנתבע. מר אלון הצהיר כי בכוונת העירייה לאפשר לנתבע להמשיך לעסוק ברוכלות במקום אחר, וזאת בשים לב לרושם החיובי שהותיר.
38. כן הוגשה תעודת עובד ציבור לפיה נכון ליום 8.2.12 אין רישיון עסק לעסקו של התובע.
39. ההסדר הדיוני
40. בפתח ישיבת ההוכחות הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על חקירות העדים ומסכימים כי פסק הדין יינתן על בסיס החומר שבתיק, כפוף להגשת סיכומים.
41. הצדדים הסכימו כי לצורך הכרעה בתיק, לא תידון טענת המטרד שנטענה על ידי התובע ולא תהווה בסיס להכרעה בתובענה.
42. דיון והכרעה

האם התובע יכול למנוע את המשך שהותו של הנתבע במרכז המסחרי

1. בבסיסה של ההכרעה קיימת הסכמת הצדדים, לפיה אין מחלוקת כי התובע הינו בעל זכות חכירה בחנות ואילו לנתבעים אין כל זכויות קנייניות במרכז המסחרי. אין אף מחלוקת, נוכח ההסדר, כי חלק מבעלי הזכויות במרכז המסחרי, אינם מתנגדים להמשך פעילותו של הנתבע.
2. בשים לב לכך כי טענת המטרד אינה חלק מהפלוגתאות, הרי שנותרה לדיון טענת התובע כי הנתבע הינו מסיג גבול במקרקעין לא לו, ולפיכך עליו לפנותם. השאלה היא האם יש בכוחו של התובע, כבעל זכויות יחיד המתנגד לפעילות הנתבע, כדי למנוע את המשך פעילותו של הנתבע במרכז המסחרי.
3. סבורני כי אם פעילותו של הנתבע אינה בגדר שימוש רגיל וסביר, אזי התשובה לכך חיובית.
4. ודוק. סעיף 30 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, שענינו "ניהול ושימוש" קובע כדלקמן:

"30. (א) בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.

(ב) שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין.

(ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים."

1. יוצא אם כן, כי להבדיל מניהולם הרגיל של המקרקעין, שאז נדרשת הסכמת בעלי הרוב, הרי מקום בו אין מדובר בשימוש רגיל, על כל השותפים להסכים לפעילות החריגה. כעולה מנוסח הסעיף, בכוחו של בעל זכויות אחד, יהא חלקו ברכוש המשותף אשר יהא, כדי למנוע המשך שימוש שכזה:

"המחוקק הישראלי הלך בעקבות הגישה המקובלת במדינות רבות, והסמיך את הרוב להחליט בשאלת הניהול של הנכס המשותף והשימוש בו. ואולם, סמכות הרוב מוגבלת רק לעניינים שהם בגדר ניהול ושימוש רגילים. בנושאים האחרים דרושה הסכמה של כל הבעלים המשותפים. הטעם לכך הוא המגמה שלא לפגוע בעצמאות הזכות שיש לכל בעל משותף, וכן ההתחשבות בעובדה שיחס השיתוף אינו נובע תמיד מהסכמת הבעלים המשותפים".

[ראה פרופסור יהושע ויסמן "דיני קניין – בעלות ושיתוף" (האוניברסיטה העברית, ירושלים, תשנ"ז – 1997, בעמוד 217-218; ראה גם עמוד 223].

1. למסקנה זו ניתן להגיע אף לאור הוראות סעיף 31 לחוק המקרקעין, לפיהן ובין היתר:

"(א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים –

(1)להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;..."

1. בעניינו אמנם מספר שותפים אינם מתנגדים להמשך פעילותו של הנתבע במקום, אך אין בכך כדי להכשיר פעילות שאינה רגילה, מקום שבעל זכויות אחד מתנגד:

"...כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס, או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף בשני דברים: ראשית, המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. שנית, על-ידי התרת שימוש לצד שלישי הוא מונע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן. אין ללמוד גזירה שווה לעניין זה מהעברת בעלות או מעשיית עיסקה אחרת במקרקעין בלי הסכמת יתר השותפים שהחוק מתיר אותה, שכן על-ידי העברה כזאת לא נפגמת זכותם של השותפים האחרים ומאומה לא נגרע ממנה. מה שאין כן, כאמור, במקרה של התרת שימוש בנכס, או בחלק ממנו, לאדם אחר, בלי הסכמת יתר השותפים" [ע"א ביאלר נגד ביאלר, פ"ד כז (1) 533,537].

1. לאור האמור, איני יכול לקבל את טענות ב"כ הנתבע כי הואיל ואף לא אחד מבעלי העסקים במקום, לא הצטרף לתביעתו של התובע, ואף קיימת הסכמה של חלק לא מבוטל של בעלי הזכויות במרכז, הרי שיש בכך כדי לאיין את זכותו של התובע. בנסיבות אלה, אין לטעמי אף כל משמעות לחלקו של התובע ברכוש המשותף (סעיפים 15 ו – 16 לסיכומי הנתבע).

רוכלות במגרש חניה פרטי - אינה בגדר "שימוש רגיל וסביר"

1. עם כל ההבנה למצבו של הנתבע הרי שהפעלת דוכן ירקות במגרש חניה, אינה מהווה שימוש רגיל וסביר. מגרש חניה מיועד לחניית באי המרכז המסחרי ובכל הכבוד, לא לדוכן ירקות (ראה תמונות שהציג הנתבע במסגרת תיק מוצגיו המלמדות על מקום עסקו); התנגדות התובע בענין זה מתיישבת עם הוראות החוק וההלכה הפסוקה:

" "שימוש סביר" הינו סוג של שימוש ברכוש המשותף שעונה על הצרכים הלגיטימיים של בעלי הדירות בבית המשותף והן של אפשרות הקיום בו בצורה נאותה ומתקבלת על הדעת. שימוש כזה צריך שיהיה סביר ורגיל לפי תנאי הזמן והמקום. "שימוש סביר" יהא שימוש שיתאם את יעודו של אותו חלק ברכוש המשותף. יעוד החלק של הרכוש המשותף משמע, השימוש בו לפי יעודו לפי תנאי הזמן, המקום וכוונת בעלי הדירות".

[ראה פנחס נרקיס עורך דין "הבית המשותף" (תל אביב, אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ) פרק ג', עמוד 152; ראה גם, עוז כהן, עו"ד, "בתים משותפים – בנייה, שימוש וניהול הרכוש המשותף" (הוצאת נבו, מהדורה שניה), פרק שני, עמוד 42 – שם נסקרה פסיקה ומבחנים לענין זה].

1. אינני מקבל גם את טענת בא כח הנתבע כי המקרקעין עליהן פועל הנתבע הינם לצרכי ציבור ואינם לשימוש פרטי כזה או אחר ולפיכך יש לאפשר לציבור ליהנות משירותיו של הנתבע.
2. אין מחלוקת כי עסקינן ברכוש משותף השייך לבעלי הזכויות במרכז המסחרי ולא לציבור וממילא אף לא לנתבע; אף העירייה מודה בכך.
3. קבלת טענה מסוג זה מנוגדת לאופן רישומן של הזכויות בפנקס הבתים המשותפים ועומדת בסתירה אף להוראות סעיף 125 לחוק המקרקעין.

מעמדו של הנתבע במקרקעין

1. הנתבע לא טען בהגנתו לטיב זכויותיו במקרקעין אלא טען טענות המאיינות לכאורה את זכותו של התובע לדרוש את סילוק ידיו. טענה בענין זה הועלתה לראשונה בסיכומיו של הנתבע ולמרות זאת, אדון במעמדו המשתמע מנסיבות הענין.
2. כעולה מהמוצגים שהציגה עיריית נתניה לנתבע אושר לרכול עוד בתאריך 26.5.1994, שלשה ימים בשבוע (ראה סיכום ישיבת משוקמים באגף הפיקוח העירוני, מנהלת השווקים בעיריית נתניה – מוצג א'). כאמור, בתאריך 5.5.2009 הורחב ההיתר שניתן לנתבע והותר לו לרכול בשני ימים נוספים.
3. חרף טענות התובע בתביעתו ובתצהירו הרי שלא מצאתי בדל ראיה לפיה התובע פנה לנתבע במהלך השנים. אמנם התובע פנה לתקשורת והתראיין בענין ואף פנה לעירייה, אך זאת רק משנת 2009 וללא התייחסות פרטנית לנתבע; כאמור התובע הגיש תביעתו בתאריך 12.7.2010 ולמעשה ממועד זה ואילך יודע הנתבע על השגותיו של התובע.
4. המסקנה המתבקשת היא כי צודק הנתבע כי התובע שתק ונמנע מפנייה אליו בדרישה כלשהי, משך כ – 17 שנים, עד להגשת התביעה. בנסיבות אלה, יש לראות את הנתבע כבר רשות במקרקעין. למרות זאת, אף מעמד זה אינו מונע סילוק ידיו של הנתבע וממילא רשות זו ניתנת לביטול.
5. ודוק. כעולה מחומר הראיות, עסקינן בנתבע אשר לא שילם תמורה בעד השימוש ומשכך הרשיון לשהותו במקום הינו רשיון חינם. בנסיבות אלה, ניתן לבטל את הרישיון בכל עת "..."אלא אם כן מטעמי יושר וצדק אין לבטלו כגון ביחסים בין בני זוג או כשהצדק מחייב שלא לבטל את רשיון החינם" (ראה מוטי בניאן, עו"ד (אדריכל) "דיני מקרקעין עקרונות והלכות" (תל אביב, מהדורה שניה 2004), בעמוד 405).
6. כאמור, עיריית נתניה הודיעה לנתבע על ביטול הרשיון. העירייה נימקה זאת הן בשל כך שהנתבע אינו מקיים את תנאי הרשיון (באשר אושרה לו רוכלות שאינה בעלת סממנים של מבנה קבוע ואילו הנתבע מפעיל דוכן המקובע לקרקע) והן בשל התנגדות "בעלי הנכס". אף הגשת התביעה דינה כדין ביטול ההסכמה.
7. בנסיבות אלה יושב הנתבע במקום ורוכל בניגוד לדין. לטעמי די בכך כדי להביא לסילוק ידיו של הנתבע שעה שהן הגורם שהתיר את הפעילות ביודעין והן זה שמכללא, ביטלו אותה.
8. סבורני אף כי כאשר פעילות הנתבע במקום מנוגדת לדין וללא רשיון, אין בנמצא טעמי צדק התומכים באי ביטולו של הרישיון [והשווה: ע"א 496/82, רוזן ואח' נגד סלונים ואח', פ"ד לט (2) 337 – שם דובר ברשיון בתמורה, לאחר שבוצעו השקעות על בסיס הרשיון; ראה גם ע"א 50/77 מזרחי נגד אפללו, פ"ד לא (3) 433].
9. לאמור לעיל יש להוסיף כי הנתבע לא טען להשקעה כלשהי במקרקעין ולפיכך רישיונו ניתן לביטול ללא כל תנאי. זאת להבדיל ממצב בו מקבל הרשות השקיע על בסיס הרשות, שאז לא ניתן לבטלו אלא בפיצוי [ראה מוטי בניאן הנ"ל, בעמוד 404]. אמנם בפסיקה קיימת מחלוקת באשר לזכות הבעלים לבטל רשיון ללא מתן פיצויים, אלא שבמקרה דנן הנתבע כלל לא טען לכך בהגנתו וממילא לא בוצעו על ידיו פעולות או השקעות כלשהן המצדיקות פיצוי (שם, בעמוד 405 - 406).

סעיף 14 לחוק המקרקעין ושיקולי הגינות

1. ב"כ הנתבע הפנתה לסעיף 14 לחוק המקרקעין על בסיסו עתרה לדחות את התביעה:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

1. ב"כ הנתבע הפנתה לפסיקה רבה מכוחו של סעיף זה ולשיקול דעתו של בית המשפט לפיהן (ראה פרשות רדומילסקי, רוקר ואחרות).
2. יחד עם זאת, במקרה דנן מדובר במקרה שונה.
3. הנתבע פועל במקרקעין לא לו, אשר אין לו בדל של זיקה אליהן ומפעיל עסק מכח הרשאה של העירייה אשר בינתיים בוטלה. בנסיבות אלה, ובשונה מפסקי הדין שנטענו על ידי ב"כ הנתבע כאמור, עסקינן במי שקיבל רשיון רוכלות על גבי רכב, מפעיל את עסקו בניגוד לתנאי הרשיון, וממועד ביטול הרישיון מפעיל הלכה למעשה עסק ללא רשיון. בנסיבות אלה אף עיריית נתניה הצטרפה בטיעוניה לדרישה לסילוק ידיו של הנתבע.
4. לאור אלה, אין לטעמי בהוראות סעיף 14 כדי לסייע לנתבע. יתרה מכך, קבלת טענות הנתבע תהווה מתן הכשר לפעילותו של הנתבע במקום, בניגוד להוראות הדין ותוך הכשרת ביצועה של עבירה לכאורה מתחום דיני רישוי עסקים.
5. תמיכה לזכאותו של התובע כאמור, הינן אף הוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין לפיו בעל מקרקעין זכאי לדרוש מסירת מקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. בנסיבות דנן, משבוטל רישיון הרוכלות לנתבע, הרי שיש לראותו כפועל במקום שלא כדין ומשכך להצדיק את עתירת התובע, אף לאור הוראות סעיף 16 הנ"ל.
6. לאור האמור, אין מנוס מסילוק ידיו של הנתבע מן המקרקעין.

התנהלות התובע והשפעתה על מועד הפינוי

1. התובע שתק משך 17 שנים ולא בא לנתבע בכל טרוניה. פעילות הנתבע לא הפריעה לתובע משך שנים רבות אלא עד הגשת התביעה ומכל מקום לתביעה לא קדמה התראה כלשהי.
2. התנהלות זו צריכה להילקח בחשבון במסגרת עיתוי הפינוי ולהצדיק דחיית הפינוי לתקופה אשר תאפשר לנתבע התארגנות ויותר מכן, תאפשר לעיריית נתניה למצוא לנתבע מקום חלופי.
3. יצוין כי הטענות לחוסר ניקיון כפיו של התובע לא הוכחו. אמנם מדובר במי שהורשע והוצא צו לסגירת עסקו אלא שמהלך הדיונים הציגה באת כוחו של הנתבע היתר זמני לפעילות הנתבע וממילא לא הוכח ולא נטען על ידי העירייה כי ננקטו כנגד התובע הליכים בגין הפרת צו שיפוטי או הליכים אחרים.
4. עוד יצוין כי טענות התובע (בסיכומי התשובה מטעמו) כאילו מצבו הכלכלי של הנתבע אינו כפי שנטען ובין היתר הוא בעל נכסים, נטענה לראשונה בסיכומי התשובה, לא הוכחו, ולפיכך אין להן כל משקל.

דחיית התביעה כנגד עיריית נתניה - על עיריית נתניה למצוא לנתבע מקום חלופי

1. דין התביעה כנגד עיריית נתניה להידחות.
2. בסיכומיה הסכימה העירייה כי יש להורות על סילוק ידיו של הנתבע מן המקרקעין. אמנם כמפורט לעיל, עיריית נתניה היתה זו שהתירה לנתבע לרכול במקרקעי התובע אלא שמיד לאחר שצורפה כנתבעת לתיק, הודיעה על ביטול ההרשאה. משכך הנני מסכים כי הסעדים המבוקשים אינם נוגעים לה ומשכך דין התביעה כנגדה להידחות.
3. תמיכה לכך הינה העובדה כי אף התובע מודה בסיכומי התשובה מטעמו, כי לעיריית נתניה אין כל נגיעה לתובענה, הוא מתנגד כי היא תבצע הליכי פינוי ולפיכך סבורני כי לא היה מקום לעמוד על המשך ההליכים כנגדה (ראה סעיף 21 לסיכומי התשובה).
4. למרות זאת מצאתי לציין את שלהלן.
5. פרויקט שיקום הנכים הינו פרויקט ראוי ואף מעבר לכך, אך בכל הכבוד אין בכך כדי להצדיק מתן רישיונות על ידי עיריית נתניה במקרקעין פרטיים. ככל שהעירייה מתכוונת ליתן היתרים כאמור במקרקעין לא לה, הרי שעליה, לכל הפחות, לבקש את הסכמת הבעלים. לו היתה העירייה פועלת כך היו נחסכים הליכים אלה והליכים נוספים שננקטו כנגד רוכלים אחרים. כך, ניתן גם היה לשקול תשלום דמי שימוש שיפיסו את הבעלים או הנחה בתשלומי ארנונה בגין שטחים אלה, דבר שימנע עוגמת נפש לכל הצדדים.

1. סבורני גם כי על העירייה לפעול למציאת פתרון לנתבע. אין בכך משום מתן סעד כלשהו לנתבע אלא שהדבר מתבקש נוכח הצהרות העירייה במסגרת ההליכים, הן בדיונים והן בתצהירים מטעמה, כי נעשה ניסיון למצוא מקום חלופי לנתבע.
2. סברתי כי בשל נסיבותיו האישיות של הנתבע, העובדה כי עיריית נתניה ראתה בנתבע ומשפחתו כמתאימים לפרויקט שיקום, כל אלה יתמרצו את העירייה למציאת מקום חלופי לעיסוקו של הנתבע. חרף כל אלה, ולמרות חלוף הזמן, לא נמצא לנתבע פתרון וחבל. ברור גם כי פתרון זה היה מייתר את ההליכים וחוסך לכל הצדדים בהוצאות.
3. לסיכום
4. לאור כל הנ"ל, הנני מקבל את התביעה כנגד הנתבע ומורה על סילוק ידיו מן המקרקעין. בהתאם, יפרק הנתבע את הדוכן בעצמו ועל חשבונו. בשים לב לנימוקים המפורטים לעיל אני מורה על עיכוב ביצועו של פסק הדין עד לתאריך 31.12.2013. עד למועד זה יסלק הנתבע את ידיו מן המקרקעין.
5. הנני תקוה כי העירייה תשכיל למצוא מקום מתאים לנתבע ויפה שעה אחת קודם.
6. בנסיבות הענין כשמחד התובע שתק משך שנים, מאידך הנתבע פעל על בסיס רישיון וכאשר העירייה ביטלה את הרישיון מיד כשנודע לה על התובענה, איני עושה צו להוצאות.
7. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום.
8. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז תוך 45 יום.

ניתן היום, כ"א שבט תשע"ג, 01 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.