בפני בית הדין תביעת התובע לקבלת קצבת נכות כללית בגין פגיעה שאירעה לו בברך שמאל ובירך ימין באירוע ירי מתאריך 11.9.09.

הנתבע דחה את תביעתו של התובע בשתי עילות. העילה הראשונה - בגין סעיף 195 לחוק הביטוח הלאומי בטענה לקיום הכנסה מעבודה העולה על 45% מהשכר הממוצע והעדר ירידה בהכנסות והשנייה – בגין סעיף 326 (א)לחוק הביטוח הלאומי, שלילת גמלה אגב ביצוע או ניסיון ביצוע פשע בידי הזכאי לגמלה או כתוצאה מביצוע או ניסיון כאמור בקשר עימם.

העובדות

1. התובע, תושב סילואן וואדי חלאווה בירושלים, נורה ונפגע ביום 11.9.09.

התובע הגיש תביעה לקצבת נכות כללית ביום 28.12.09.

2. לתובע נקבעה נכות רפואית של 50 אחוז לתקופה שמ- 11.9.09 עד 30.9.10. (וועדה רפואית מיום 7.2.10) וזאת לפי סעיף 35 (1) ה' לתקנות הביטוח הלאומי.

בתאריך 30.8.11 התקבלה החלטה בוועדה הרפואית לעררים מיום 26.4.11 ונקבע על ידי הוועדה כי לתובע 40% נכות רפואית לתקופה שמיום 1.10.10 עד 9.1.11, ו- 54% נכות רפואית לתקופה שמ-10.1.11.

3. הנתבע דחה את תביעת התובע מאחר והכנסותיו ל-15 חודשים שקדמו לתביעתו עלו על 45% מהשכר הממוצע במשק וכן לא חל צמצום בהכנסתו המזכה בגמלה.

4. התובע מדווח כעצמאי.

5. התובע שינה מעמדו ל"לא עובד " רטרואקטיבית.

6. בתאריך 8.11.10 הגיש התובע תביעה נוספת לנכות כללית, שהוגשה לאחר התביעה לבית הדין. תביעתו זו נדחתה ביום 16.11.10 על פי סעיף 326(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה -1995 (להלן: החוק).

המחלוקת

1. האם התובע פנה במשך כל שנת 2009 לעדכון מקדמות או האם מסר הודעה על ירידת הכנסות.

2. האם היו לתובע הכנסות השוללות את מתן הגמלה לתקופה שמיום 11.9.09 ועד 30.9.10.

3. האם נדחתה תביעתו של התובע מכוח סעיף 326 (א) לחוק כדין. (על פי החלטה מיום 21.12.10).

הכרעת הדין

דחייה על פי סעיף 195 לחוק

1. סעיף 195 לחוק קובע בין היתר: "ליקוי- ליקוי גופני, שכלי או נפשי הנובע ממחלה, מתאונה או ממום מלידה;

"מבוטח" – תושב ישראל שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הפרישה.

"נכה" – מבוטח, למעט עקרת בית, שכתוצאה מליקוי מתקיימים בו כל אלה.

(1) נמחקה,

(2) אין לו כושר להשתכר מעבודה או ממשלח יד, או שכושרו להשתכר כאמור צומצם עקב הליקוי, בין בבת אחת ובין בהדרגה, ב-50% או יותר (לאי כושר או להפחתת הכושר כאמור יקרא בחוק זה – אי כושר להשתכר);

לעניין פרק זה יראו כנכה גם מי שהיה עובד קטין בתכוף לפני שנגרם לו אי הכושר להשתכר; (3) אין לו הכנסה בפועל מעבודה או ממשלח יד או שהכנסתו כאמור אינה עולה על המפורט להלן לפי העניין:

(א) לגבי מי שזכאי במשך תקופה ממושכת או בעל ליקוי חמור – 60% מהשכר הממוצע;

(ב) לגבי מי שאינו זכאי במשך תקופה ממושכת ואינו בעל ליקוי חמור – 45% מהשכר הממוצע;" .

סעיף 207 לחוק קובע : "(א) לא ידון המוסד בתביעה לגמלה לפי פרק זה אלא בתום 90 ימים מהיום שלפי טענת התובע צומצמה הכנסתו מעבודה או ממשלח יד ב 50% או יותר או שנפסקה, ובאין הכנסה כאמור – מהיום שהיה לנכה...". (דגש שלי ש.ש.).

1. טוען התובע כי פרט לכך שנקבעה לו נכות רפואית בשיעור 50% לפי סעיף 35(1)(ה), הרי שהתובע נפגע בכל חלקי גופו בירך ימין ובירך שמאל, וסבל משברים מרוסקים, כאשר ביום 30.9.09 שוחרר עם הנחיות למנוחה למשך 45 ימים ואיסור דריכה על הרגל. עוד הוא טוען, כי בתאריך 28.12.09 עבר ניתוח חוזר ומאז האירוע הומלץ לו על מנוחה מוחלטת ועד ליום 7.12.10. נוכח מצבו הרפואי לטענתו לא היה מסוגל לעבוד ולא עבד. התובע טען כי אין לו השכלה מקצועית ואינו כשיר לעבודה כלשהי פרט לעבודה פיזית. לפני האירוע עבד כנהג משאית עצמאי וניהל תיק עוסק זעיר, לאחר פגיעתו סבר שיוכל לשוב לעבוד, אך משהבין לאחר מספר חודשים כי לא יוכל לחזור לעבוד כנהג משאית מכר במאי 2010 את המשאית שהייתה לו ובמקביל פעל לסגירת תיקו במע"מ. בנסיבות אלה, טען התובע לא ניתן לזקוף לו הכנסה כלשהי ולכן לא ניתן היה לדחות את תביעתו לפי סעיף 195 לחוק.
2. לתמיכה בטענתו ציין כי הדיווחים לרשויות המס והאישור בדבר סגירת העסק התייחסו למועד האירוע בספט' 2009, ומתוך המסמכים הללו ניתן ללמוד שלא עבד אחרי האירוע עוד.
3. התובע הפנה להצהרה והודעה על שינויים למחלקת הגבייה, שהייתה חלק מתביעתו הראשונה לנכות כללית (נספח ד' עמ' 14 לטופס התביעה, נספח י' לתצהירו) שם ציין מפורשות כי הפסיק לעבוד בגלל הפגיעה באירוע וכי עסקו אינו פעיל. במקביל הדיווחים למס הכנסה דווחו כאפס וכך גם למע"מ, ובחודש מאי - יוני 2010 נסגר תיקו במע"מ.
4. בכתב ההגנה טען הנתבע לדחייה לפי סעיף 195 לחוק, בטענה כי התובע דווח כעצמאי ולא פנה משך כל שנת 09' לעדכון מקדמות או כל הודעה אחרת כתוצאה מירידה בהכנסות העסק. בכתב ההגנה נטען כי התובע היה עצמאי ובמועד עריכת חישוב הכנסותיו לא עדכן את מעמדו בנתבע ולא חל צמצום המזכה בגמלה.
5. אולם בסיכומי הנתבע לא הוזכר עניין זה של עילת הדחייה בגין הכנסות כלל. משכך, יש לראות את הנתבע כאילו זנח טענתו זו. עוד יש לומר, כי עיון במסמכים הרפואיים שצורפו לתצהירו של התובע מצביע על שיקום ממושך לצורך חזרה לתפקוד. (רק ב 4.5.10 הוחל לדבר על גמילה מקביים (מסמך ד"ר וייל מיום 4.5.10). כך גם מופיע במסמך ד"ר וייל מיום 7.12.10 כי "יש לציין שלא עבד מס' רב של חודשים כתוצאה מפציעות אלו, יש להפנות לרופא תעסוקתי לגבי המשך יכולת עבודה".
6. למעלה מן הצורך יאמר עוד כי השוברים לתשלום מקדמות מס הכנסה על פי המחזור העסקי לחודשים ספט' אוק' נוב' דצמ' 2009, ינואר פברואר מרץ אפריל 2010, נרשמו ללא הכנסות (נספח ז').
7. מסמך רשות הרישוי (נספח ח') מצביע על העברת בעלות במשאית ב-3.5.10.
8. נספח ט' אישור על בקשה לסגירת תיק מע"מ, קובע "הריני מאשר בזה כי תיקך מס' ... סווג כתיק לא פעיל החל מיום 13.9.09. ".
9. במכתב בא כח התובע למוסד מיום 6.12.09 אליו צורפה תביעת הנכות הכללית אכן נכתב בעמ' 12 כי הוא "עובד עצמאי מצ"ב אישור של יועץ המס " ובנספח ג' עמ' 13, נרשם "עובד עצמאי מקבל 4,300 ₪ לחודש. " ובעמ' 14 ב"הצהרה והודעה על שינויים למחלקת הביטוח והגבייה בפרטי העסק נרשם נהג משאית :"הפסקתי לעבוד מתאריך הפגיעה". באשר לעסק: "לא פעיל".
10. יודגש כי לתצהיר התובע לא צורפו מסמכי יועץ המס המפורטים בתביעה, אולם לצורך העניין משבמילא זנח הנתבע את טענתו זו, לא נזקק להם.
11. נוכח כל האמור לעיל המסמכים הרפואיים ומסמכי רשויות המס שצורפו לתצהיר התובע מתברר כי אכן לתובע לא היו הכנסות בתקופה שלאחר הפגיעה מחמת הפציעה, ולאחר זמן גם נמכר רכבו שהוא היה מקור הפרנסה בהיותו נהג משאית, לפיכך גם לגופו של עניין יש לקבל את טענתו כי לא היו לו הכנסות בתקופה זו.
12. יתר על כן, על פי נספח י' עמ' 14, כבר בתאריך 6.12.09 בתביעתו מעדכן התובע את המוסד כי עסקו אינו פעיל. משכך, שלושה חודשים לאחר הפגיעה כבר עדכן התובע את הנתבע בדבר העדר הכנסות והפסקת העבודה, ודי בכך.
13. עוד טען התובע כי לא נחקר על סוגיה זו של הכנסותיו בחקירתו הנגדית. משנמנע צד לחקור את הצד השני על נושא כזה או אחר, לא נסתרת גרסת הצד הטוען לעובדות מסוימות. אכן יש משמעות ראייתית לכך שהנתבע לא הציג שאלות לתובע ונמנע מלחקור אותו נגדית בסוגית ההכנסות. "... דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לטובת הנמנע " (י. קדמי על הראיות, עמ' 1391).
14. לאור האמור מתקבלת תביעתו של התובע לעניין סעיף 195 לחוק. דחיית תביעת התובע בעילה זו אינה מבוססת, הנתבע לא צירף לכתב הגנתו מסמכים המעידים על הכנסות, נספח ב' לכתב ההגנה מתייחס לשומה אוטומטית ולא לדיווח פרטני ומכל מקום מסמכי הנתבע לא הוגשו באמצעות תעודת עובד ציבור, וללא הסבר מפורט דיו. (ראה פס"ד 41149-05-12 המוסד לביטוח לאומי נ. נעמי ארז (פורסם בנבו).
15. על פי מסמכי התובע שבפנינו, שלא נסתרו על ידי הנתבע, ואף לא טען לגביהם בסיכומיו, יש לקבל את טענת התובע בסוגיה זו בדבר צמצום והעדר הכנסה . יש בסיס לתביעתו בעילה זו. התביעה בעילה זו מתקבלת.

דחיית התביעה לפי סעיף 326 (א) לחוק

1. בקליפת אגוז, ובכלליות התובע נורה בעת אירוע , על ידי חייל בחופשה. החייל (להלן :טבנס ) וחברו (להלן :קיי) עלו ממעיין השלוח לאחר שטבלו בערב שבת. נוצר חיכוך עם תושבי סילוואן שהתפתח ובסופו נורה התובע. כל אחד מהמשתתפים ראה את השתלשלות האירועים באופן שונה.

הבסיס הנורמטיבי

1. סעיף 326 א' לחוק הביטוח הלאומי קובע "(א) חל המקרה המזכה לגמלה, אגב ביצוע או אגב ניסיון לבצע פשע בידי הזכאי לאותה גמלה, או כתוצאה מביצוע או ניסיון כאמור או בקשר עמם, לא תינתן הגמלה – ואם בוצע הפשע מתוך מניע לאומני או בזיקה לפעילות טרור בידי מי שמכוחו ניתנת גמלה לפי סעיף 62, לפי סימנים ד' או ח', בפרק י"א, לפי סעיף 310 או בידי מי שבעד ילדו ניתנת גמלה לפי סעיף 74 (ב)(1)(א) או (ב), לא תינתן הגמלה לפי אותם הסעיפים". כותרתו של סעיף זה היא "שלילת גמלה בגלל פשע".

ראו גם דברי ההסבר לחוק (ראה גם הצ"ח 3113, מיום 14/5/2002 ע' 530 והצ"ח 56 מיום 15/11/2004 ע' 23).

1. חוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ,קובע בסעיף 24 את העבירות לפי חומרתן. "(1) "פשע" – עבירה שנקבע לה עונש חמור ממאסר לתקופה של שלוש שנים".
2. סעיף 34י' לחוק העונשין מתייחס להגנה עצמית וקובע "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל מתוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". סעיף 34 יא המתייחס ל"צורך" "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה ולא הייתה לו דרך אחרת אלא לעשותו".
3. בסעיף 34 י"ד לחוק העונשין נקבע "כניסה למצב והתנהגות פסולה", נקבע: "(א) הוראות סעיפים 34 ז' , 34 י"א ו-34 י”ב לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה , בנסיבות העניין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב ; ובלבד שעניינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים בסעיף 34 י"א או בסעיף 34 י"ב לא היה הצלת אינטרס הזולת".
4. סעיף 378 לחוק העונשין קובע מהי תקיפה "המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת, במישרין או בעקיפין בלא הסכמתו, או בהסכמתו שהושגה בתרמית- הרי זו תקיפה; ולעניין זה, הפעלת כוח – לרבות הפעלת חום או חשמל , גז או ריח, או כל דבר, או חומר אחר, אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי נוחות. (דגש שלי ש.ש.)

סעיף 379 קובע: "התוקף שלא כדין את חברו , דינו מאסר שנתיים, והוא אם לא נקבע בחוק זה עונש אחר לעבירה זו מחמת נסיבותיה".

סעיף 380 קובע : התוקף חברו וגורם לו בכך חבלה של ממש, דינו מאסר שלוש שנים,

סעיף 381 קובע כי : "(א) העושה אחת מאלה , דינו מאסר שלוש שנים:

(1) תוקף חברו כדי לבצע פשע

(2) תוקף חברו כדי לגנוב דבר

...

(ג) העובר עבירה לפי סעיף קטן א' כאשר התקיפה הייתה בצוותא של יותר משני אנשים דינו – מאסר חמש שנים.

סעיף 382: "רואה בנוכחותם של שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם, תקיפה בנסיבות מחמירות המצדיקה כפל העונש".

1. מהאמור עולה כי לפי חוק העונשין תקיפה שעונשה שנתיים יכולה לעלות כדי עונש של שלוש שנים ויותר ולהגיע כדי הגדרת פשע כאמור בחוק העונשין ובסעיף 326 (א)לחוק הביטוח הלאומי. נברר על פי הראיות שהוצגו בפנינו האם בנסיבות שבהליך זה הגיעו הדברים כדי כך, זאת מבלי להתיימר לפסוק בפלילים אלא לצורך חוק הביטוח הלאומי בלבד , ותכלית סעיף 326(א) בו, ברמת החומרה הראייתית המוגברת הנדרשת וכן במסגרת הבקורת שיפוטית על החלטת פקיד התביעות.
2. סמכותו של פקיד התביעות הוגדרה בפסק הדין בעניין מז/ 0-15 המוסד לביטוח לאומי נ' יעקב אטיאס (להלן: פסק דין אטיאס), פדע יח תשמ"ז עמ' 477 נקבע "המחליט והמוציא לפועל הוא פקיד התביעות וסמכותו איננה מוגבלת או מותנית בכך שקיום המעשה הפלילי יקבע על ידי בית משפט. אין אזכור להאשמה, בכתב אישום, בפסק דין של זיכוי או של הרשעה, ובעניין זה אינה נופלת סמכותו הבלעדית שלפקיד התביעות (סעיף 130(א) לחוק) לקבל או לדחות תביעות מסמכותו לדון בתביעות בהן מתעוררות שאלות מכל התחומים , כגון: רפואה, סיבתיות משפטית, דינים פיזיקאליים, רשלנות, (סעיף 38), וכו'". (שם עמ' 482). דהיינו לא נדרשת כלל הרשעה או אפילו הגשת כתב אישום בפלילים לערכאות כדי לשלול גמלה. משכך יש לדחות את טענת התובע כי עומדת לו חזקת החפות בפלילים, עת ידון באזרחי. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם פס"ד אטיאס הנ"ל ואף לא עם פס"ד בעניין סויסה שיובא להלן.
3. עוד נקבע כי "רמת ההוכחה הנדרשת הימנו להוכחת עובדה זו הינה זו העומדת בבחינת רשות מנהלית סבירה. נציין, כי לא נעלמה מעמנו ההלכה הפסוקה לפיה כשבעל דין מייחס ליריבו מעשה פלילי, דרושה מידת הוכחה גדולה יותר מאשר בתביעה אזרחית רגילה", (ע"א 293/70 משה מורדוך נ' יחזקאל דעבול פד כד (2) עמ' 811), יחד עם זאת ומאחר וברשות מנהלית עסקינן, הרי שבסמכותה של זו לצורך קביעה מנהלית לקבוע את קיומו של המעשה הפלילי בדרך המותווית לה כל עוד היא עומדת במבחן הסבירות המקובל במשפט המנהלי". (בל (נצרת) 1615/04 אמנה מסאלחה נ' המוסד לביטוח לאומי. (דגש שלי ש.ש.)
4. כב' השופט צור בפסק דין עב"ל 1237/04 המוסד לביטוח לאומי נ. שמעון סויסה (פורסם בנבו) (להלן: פס"ד סויסה) מתייחס לתכלית הסעיף בחוק וכלשונו: "7. ערעור זה בדין יסודו. סעיף 326 לחוק עוסק בשלילת גמלה בגלל פשע. הוראת סעיף זה מניחה קיומה של זכאות לגמלה, אך מאפשרת לשלול אותה מקום שהמקרה המזכה הוא תולדה של מעשה פשע או נסיון לבצע פשע. אין כל יסוד בלשון החוק או בתכליתו להבחנה, לעניין זה, בין סוגי גמלאות או קבוצות של גמלאות. הוראות סעיף 326 מצויה בפרך י"ד לחוק אשר בו הוראות כלליות הנוגעות לכל העניינים המוסדרים בחוק. מטבען של הוראות כלליות המתייחסות ל"גמלה", שהן חלות על כל סוגי הגמלאות, כשהמונח "גמלה" עצמו הוא רחב ביותר וכולל את כל סוגי ההטבות שבחוק (הגדרת "גמלה" בסעיף 1 לחוק).

8. לא זו בלבד שבענייננו לשון החוק ברורה, אלא שתכליתו של החוק ברורה לא פחות. החוק מורה על שלילת זכות על פי החוק מקום שהזכות הינה תולדה של מעשה פשע או נסיון לבצע פשע. מדובר בחוק סוציאלי המבטח את תושבי ישראל מפני נכויות ופגעים כאלה ואחרים, אשר נגרמו מתאונות או מחלות שהן שגרת חיים ועבודה של אנשים שומרי חוק. הוראות החוק לא נועדו לחול על "תאונות עבודה" שנגרמו על ידי מבצעי פשע הפועלים נגד זולתם, נגד הציבור ונגד החברה בכללותה.

יש לשים לב לכך שהוראת סעיף 326 מתייחסת לקבוצת העבירות מסוג פשע, שהן בעבירות שדרגת חומרתן היא הגבוהה ביותר." (דגש שלי ש.ש.)

בפסק דין זה נשללה גמלתו של פורץ שנפגע מירי של בעל הבית שלדירתו פרץ. פסיקתו זו של כב' השופט צור וכל השופטים בהרכב, ופסקי הדין לעיל יהיו נר לרגלנו בהליך זה, הן לעניין תכלית הסעיף בחוק הביטוח הלאומי והן לעניין חומרת העבירה והנטל הראייתי המוגבר.

1. השתלשלות האירועים ביום 11.9.09 מתוארת באופן שונה על ידי התובע ועדיו ובאופן אחר לחלוטין על ידי טבנס וקליי וכן עדים אחרים ומשתתפים נוספים באותם אירועים. התיק המשטרתי הוצג בפנינו ובו מסמכים והודעות אשר נגבו בזמן אמת ובסמוך לאירועים גם של התובע וגם של אחרים ומתוך כלל הראיות שם ניתן לשקול את סבירות ההחלטה של המוסד ביחס לסעיף 326 לחוק הביטוח הלאומי ותכליתו. זאת כמובן בנוסף לראיות ולפרו' בהליך.

גרסת התובע בתצהירו

1. בתצהירו מציין התובע: "נסיבות האירוע :ביום האירוע בסביבות השעה 18:00 או בסמוך לכך יצאתי מביתי על מנת לברר מקור הצעקות ששמעתי בחוץ, ראיתי שני בחורים יהודים, שהסתבר לאחר מכן כי אחד מהם הנו חייל בחופשה. אחד מהם החזיק נשק וצעק על הילדים שלי (עלי וודיע). ניגשתי לבחור וניסיתי לברר מה הבעיה , בתגובה הלה ירה בי בברך הימנית. לאחר מכן המשיך בירי ופגע בילד שהיה במקום וחזר וירה שוב בי בעת ששכבתי על הרצפה. בירי השני נפגעתי בבר השמאלית" (ס' 4 לתצהיר התובע).
2. בסעיף 5 ג' לתצהירו התובע מציין: "ברצוני להדגיש כי לא היתה כל התנהגות שלילית מצידי לא הייתה אלימות מילולית או פיזית מכל סוג שהוא מצדי, לא איימתי על היורה, לא הקנטתי אותו, לא ניסיתי לחטוף את נשקו, לא תקפתי אותו ולא זרקתי עליו דבר, פשוט רציתי לברר מדוע הוא תוקף את הבנים שלי".
3. ובסעיף 5ה' "לא איימתי על היורה ולא סכנתי אותו בכל צורה שהיא ולא הייתה לו כל סיבה לירות לעברי".
4. לכאורה מדבריו בתצהיר עדות ראשית בהליך זה היה התובע ניטרלי לגמרי אל מול שני הבחורים שאחד מהם החייל בחופשה, ירה ברגלו.
5. הפסיקה קובעת כי במצב דברים בו נטענות טענות צדדים להליך, מתוך ידיעה של המשמעות המשפטית של כל טענה, נכון להיזקק למסמכים הראשוניים הסמוכים למועד האירוע, מתוך הנחה שהם אותנטיים יותר, ושהצדדים באותה עת לא היו ערים לכל ההיבטים המשפטיים הכרוכים באמירותיהם ודברו מתוך הוויית האירועים בעיצומה.

האירועים כעולה מהתיק המשטרתי

1. התובע הגיש את תיק החקירה המשטרתית שהתנהלה בעקבות האירוע נשוא התביעה. בעניין זה נמסר מזכר של רפ"ק לזמי ממנו עולה כי "בדיסק שנשלח ממשרד עוה"ד לאה צמל כאשר על הדיסק רשום שהוא מכיל מסמכים מתיק החקירה, פלא : 360029/20009 לאחר בדיקה אכן אלו מסמכים שהם מתוך תיק החקירה המצוין לעיל."
2. בהחלטה מיום 26.7.12 נקבע כי מאחר ואין מדובר בתעודת עובד ציבור יינתן משקל מופחת למזכר זה. אולם, המסמכים שצורפו הם אותנטיים. לעניין זה אין זה חשוב אם טבנס או קליי הסתייגו מהאמור במסמכי המשטרה. מדובר ברישומים שנעשו במשטרה ע"י בעלי תפקיד במסגרת סמכותם, וכל עוד לא הוכח אחרת, יש ליתן להם את המשקל הראוי. כן יש לייחס למסמכים את חזקת התקינות. משכך, כאמור, נסתמך על תוכנם ובין היתר גם משנוצרו סמוך ובתכוף לאחר מועד האירועים.
3. מאחר והמסמכים המצורפים בתיק החקירה לא סומנו במספור שוטף ככל שניתן לזהות בנט, כל מסמך שממנו יצוטט תוזכר כותרתו בתחילת הציטוט על מנת לאפשר זיהוי המסמך מתוכו שאב בית הדין את המידע.
4. יודגש כי אכן התיק נגד התובע נסגר אולם התובע הגיש ערר לשינוי עילת סגירת התיק נגדו בתיק פל"א 360029/09 ונענה לבקשתו בזו הלשון:"

1. התובע הגיש ערר על סגירת התיק נגד מר טבנס (החייל שירה), ונקבע שם כי עומדת למר טבנס ההגנה של "הגנה עצמית". עררו של התובע על סגירת התיק נגד טבנס נדחה. עוד עולה מתשובת המשנה לפרקליט המדינה כי תיק התובע לא נסגר מחוסר אשמה אלא מחוסר ראיות ועררו אף בעניין זה נדחה. החלטה זו היא החלטה מנהלית של המוסמכים בהיבט הפלילי (המשנה לפרקליט המדינה לעניינים פליליים), והיא מנומקת. לכאורה, נוכח ההנמקות במסמך לעיל, ניתן לקבוע כי החלטת פקיד התביעות במוסד לביטוח לאומי לדחות את התביעה לפי סע' 326(א)עומדת במבחן הסבירות הנדרש אולם עלינו לבדוק האם עומדת במידת ההוכחה המוגברת בדבר ייחוס ביצוע פשע או נסיון לבצע פשע.
2. התובע טוען שעצם סגירת התיק נגדו, גם אם בעילה של העדר ראיות, יש בה כדי להביא לדחיית טענת המוסד שנפגע במהלך ביצוע פשע או נסיון לביצוע פשע. אין לקבל טענה זו. העובדה שלא נפתח הליך פלילי לא נבעה מחוסר אשמה, כפי שנענה ע"י המשנה, וכמובא לעיל. משכך נותר החשד. זאת עלינו לבדוק כאמור מפורשות בפסיקה דלעיל, על פי נטלים אזרחיים ולא פליליים, נטלים שעל פי פס"ד סויסה מוגברים גם באזרחי, ובמסגרת הביקורת על החלטת פקיד התביעות. האם הגיעה העבירה לכדי תקיפה או ניסיון לבצע תקיפה אם לאו. זאת יבחן על פי הגדרות תקיפה אותן פירטנו לעיל בסעיפי החוק הפלילי, הענישה מעבר ל-3 שנים, והעובדות והראיות שהובאו בפנינו אך במשקלות על פי הדין האזרחי. אין בכך להשליך כלל על חבות פלילית.
3. אין מחלוקת כי התיק כלפי טבנס נסגר מחוסר אשמה ועררו של התובע על כך נדחה אף הוא. כאמור זאת נעשה ע"י הגורמים המוסמכים.
4. מול תצהירו של התובע אשר לכאורה מצביע על התנהגות ניטרלית ללא כל התגרות, מצאנו את המסמכים והאמירות המופיעות בתיק המשטרתי, הסותרות כליל את גרסתו בתצהיר, לרבות הודעה שנגבתה ממנו עצמו, אשר מפאת חשיבותם, יובאו כלשונם.

התיק המשטרתי

1. בדו"ח קצין ממונה על חקירות בתחנה מיום 11.9.09 בשעה 17:55 בעניין טבנס אפרים כותב הקצין פק"ד אילן גרנות "החשוד אמר 'אני יריתי היום בעלייה מעיר דוד לשער האשפות באדם כי רציתי למנוע מאותו אדם שהחל לחטוף את נשקי לחטוף אותו ממני ולעשות בו שימוש נגדי'". זוהי גרסתו הראשונית של מר טבנס בסמוך לאירוע ממש (שעה 17:55). הקצין הממונה שוכנע שקיים יסוד כי החשוד – טבנס ביצע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה והחליט לעצור אותו על מנת להביאו לבית משפט כדי שישוחרר בערובה, כך כעולה מן המסמך. באותו מסמך עצמו בסעיף 9 נכתב "מסרב לחתום, בשל קדושת השבת".
2. ברי אפוא כי לוח הזמנים וסמיכותו לשבת קודש הייתה מהותית למר טבנס ויש לכך משמעות מסוימת לתיאור האירועים שתידון בהמשך. בסופו של דבר, שוחרר החשוד בערבות עצמית בצד ג' על סך 10,000 ₪ ולמעצר בית במשך עשרה ימים.
3. בדוח אירועים מלא (משטרת ישראל – מבצעים ירושלים), מתאריך 12.9.09, נכתב על פניה של שני מודיעים- אנשים מן השורה שפנו למשטרה. לא מעורבים באירוע. כך "תיאור: המודיע רומן בעיר דוד, מבחין בריצות של כשלושים – ארבעים ב.מ מקומיים שרצים למקום מתפתח. לדבריו לא מבחין בפרטים נוספים כרגע. זמן קבלת דיווח זה הוא 17:56. ביום 11.9.09. ומי שקיבל את הדיווח הוא קדמי אושרת, הכתובת רח' סילואן, ובהמשך "תיאור : קריאה" המודיע מוסר כי נמצא שער האשפות אדם הגיע ניסה לחטוף לו את הנשק, ירה בו, כרגע מבקשת ניידת למקום". הזמן 17:59. המקבל : אליהו גלית. ובהמשך "תיאור: המודיע ממוקד עיר דוד מדווח על פצועים, זמן קבלה 17:58.". בהמשך "תיאור : נמסר למוקד דוד כי מוקד 100 קיבל יריות באזור גבעתי. ב 18:10. סוג האירוע קטטה". "תיאור: מודיעה מוסרת כי הם נמצאים בחניון גבעתי וב.מ. מנסים להתפרע על יהודים". זמן קבלה 18:22". תיאור : המודיע הינו מייקל מהמיון של בית חולים מוסר כי כרגע הגיעו אליהם שני פצועים ירי, זמן קבלה: 17:55". (דגשים שלי ש.ש.).
4. מסמך זה מתאר דיווחים שונים שהגיעו למשטרה "מבצעים ירושלים" מיידית ובמהלך הדברים, על ידי אנשים שונים. מהתיאורים עולה כי הייתה התפרעות של בני המקום בסילואן, כשלושים ארבעים מקומיים, שרצים למקום שהתפתח בו האירוע, במהלך האירוע וגם לאחריו היו מקומיים שניסו להתפרע. עוד מצוין ע"י אותם מודיעים כי במקום יש קטטה וניסיון לחטיפת נשק. תיאורים אלה הם מאנשים פרטיים, בלתי תלויים, בזמן אמת. מהם עולה שמדובר בקבוצה של אנשים ולא רק בתובע לבד. מדובר בכך שקבוצת המקומיים ניסו לפגוע בטבנס וקיי. ומדווח למשטרה על ניסיון לחטוף נשק. מדובר כאמור בתיאורים בלתי תלויים של אנשים שהתקשרו למוקד בלוח הזמנים המקביל לנטען על ידי התובע. גם בכך יש כדי לסתור את תיאור התובע בתצהירו, המתאר התנהלות ניטרלית ללא כל התגרות.
5. תיאור זה של המודיעים הבלתי תלויים, בו התייחסו ל"קטטה" ו"נסיון לחטוף נשק", מתיישב עם סעיף 382 לחוק העונשין דלעיל המייחס נסיבות מחמירות לפעולה של דחיפה שהיא חלק מהגדרת תקיפה ,בהתקהלות של שני אנשים או יותר. שעונשה מעל שלוש שנים (חמש שנים) ונכנסת להגדרת "פשע".
6. בתמונה ת/1 נראה בבירור כי התובע מתקדם בעליה לעבר השניים (טבנס וקיי) והם הולכים לאחור. על כך לא היתה מחלוקת- ראה עדותו של התובע עצמו בפרו'(ע' 8 ש' 30-32). משכך עבר השלב של התגוננות לפי סעיף 34 יא לחוק העונשין " להצלת חייו או חיי זולתו", לכאורה, בתחילת האירוע בכפר,לשלב של תקיפה לפי סעיף 34 י' לחוק העונשין "תקיפה תוך שהוא צופה מראש את התפתחות הדברים..".
7. במוצג ת/2 נראה המקום בו כנראה כשל טבנס -היורה בלכתו לאחור. התובע מעיד: "...הוא שם את הנשק, הוא הגיע למדרכת הרחוב, נפל, לא יודע איך נפל פתאום שמעתי בום והרגשתי את טעם העופרת בדמי. נפלתי התחילו אנשים לצעוק.... הוא הלך אחורה זה שירה בי ליד המדרכה, והשני באמצע המדרכה הולך. הילדים שלי נשארו אחורה, אני הולך והאנשים אחורה, שאלתי אותו אם יש לך בעיה תתקשר למשטרה, אסור לך לגעת בילד ..." (ע' 8 ש' 24 -32) (דגש שלי ש.ש.). מעדות התובע ומהתמונות עולה כי התובע התקדם קדימה במעלה העלייה אל מול שני הבחורים שהלכו אחורה, ראה שיש נשק בידי אחד מהם והוא אף דיבר אליהם, כאמור בפרו' לעיל. משמע הדברים שלא מדובר בכך שהתובע התגונן אלא שהוא הלך חזיתית תוך שהם נסוגים, בהליכה לאחור. מעדותו בפנינו עולה, בניגוד לתצהירו, כי התובע עשה שימוש באלימות מילולית והקנטה(לכך תימוכין גם במסמכים אחרים שיפורטו מטה). עוד אישר כי היו אנשים אחורה דהיינו לא היה לבד. מתיאורו של התובע עצמו עולה כי חל בו האמור בסעיף חוק העונשין : "ואולם אין אדם פועל מתוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהלותו הפעילה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".
8. מהודעת התובע המוגדרת "הודעת חשוד אחמד קרעין במשטרת ישראל" ביום 13.9.09 בשעה 16:07, עולה כי "המתנחל הולך אחורה ואני הולך לכיוון של המתנחל שהנשק של המתנחל היה מכוון אליו, המתנחל הולך אחורה כלומר הפנים שלו כלפיי בערך שש מטר. אחרי כמה פסיעות, המתנחל נופל כי הוא נתקל במדרכה מאחריו ותוך כדי שהמתנחל הולך אחורה, אני אומר לו למה עשית את זה ומבקש ממנו שיעצור כדי שאני אוכל לדבר אתו. כאשר המתנחל נפל, הוא מיד קם ואז ירה בי כדור אחד, הוא היה בפחד כנראה הוא נפל. אחרי שהוא ירה עלי כדור אחד אני נפלתי על הרצפה, ואז המתנחל דילג מעליי ירה עוד כדור אחד או שניים אני לא יודע לאן הוא ירה. אחר כך חזר לכיוון שלי וירה עלי כדור נוסף...". מהודעתו זו במשטרה ,סמוך לאירוע ,עולה בבירור כי ה"מתנחל" כדבריו היה בנסיגה לאחור במצב של התגוננות ואילו התובע עצמו הוא זה שהלך כנגדו מתקדם למולו במעלה הרחוב.
9. בפועל נושא הנשק נפל. בנסיבות אלה מאשר התובע מפורשות "הוא היה בפחד, כנראה הוא נפל". חקירה זו נעשתה בתכוף מיד לאחר האירוע, ומדברי התובע עצמו שם עולה שמי שהיה מאוים ובפחד היה ה"מתנחל" ולא התובע.
10. באישור הודאה על גרימת נזק כתוצאה מפעילות מלחמה / איבה נגד ישראל (נספח ג' לתצהיר התובע), שנרשם על ידי מפלג תשאול משטרת ישראל ביום 28.4.10 נאמר "למקום הגיעו כוחות משטרה, ובמסגרת חקירה שבוצעה הוברר כי חייל צה"ל בחופשה ואזרח נוסף הותקפו בידי מס' תושבים מקומיים ובמהלך האירוע פתח החייל באש". ברי אפוא כי ב- 2010 המשטרה ראתה את חייל צה"ל והאזרח הנוסף כמי ש"הותקפו בידי מס' תושבים מקומיים". המשטרה היא זו שבצעה את החקירות של האירוע. משכך, לא רק מגע מילולי היה בין התובע לבין החייל והאזרח הנוסף על פי המשטרה, אלא שניהם הותקפו על ידי קבוצה. בהערות באותו מסמך נאמר "תיק החקירה הועבר לפרקליטות מחוז ירושלים שסגרה את תיק החקירה כנגד החייל מחוסר ראיות". על כן גם לו נסגר ההליך נגד טבנס מחוסר ראיות ולא מעילה אחרת ,(כפי שבפועל נסגר- בהעדר אשמה) לא היה בכך לשנות את העובדה שהמשטרה ראתה את השניים כמי שהותקפו ע"י קבוצה.
11. על סגירה זו של התיק הוגש ערר (נספח ד1 לתצהיר), ובו פורטו שתי הגרסאות המנוגדות של הצדדים לאירוע הירי תוך השוואה מפורטת ביניהם. גם בערר מציין התובע עצמו, העורר שם, כי דוב ויזל מאבטח בעיר דוד סיפר כי ראה מס' ערבים דוחפים את קליי (הבחור עם הבגדים הלבנים)... בין הצדדים היו חילופי קללות". התובע סומך על כך שהעד (המאבטח) הסביר ש"לא חש כי קיימת סכנת חיים לאיש מהצדדים" ונכנס חזרה למתחם עיר דוד. אולם ויזל התייחס לשאלת הסכנה במועד בו הגיעו אליו לעיר דוד עת הורה לשניים להתרחק מהכפר. האירוע שמתואר בפנינו בו נורה התובע התרחש מאוחר יותר ובמיקום אחר,כאשר התרחקו כבר מהכפר ומעיר דוד ועלו בעליה בהליכה לאחור והתובע ועמו נוספים, במקום לנתק מגע, הלך אחריהם .
12. עוד, שגב הרטוב מאבטח אף הוא ציין שהשנים עלו במעלה הרחוב ובעקבותיהם עלו כעשרה מתושבי הכפר.
13. חרף כל העובדות שעלו בערר התובע לרבות טבלת סיכום הבדלי הגרסאות בין החשוד וקליי לבין שאר העדים, הממצאים מזירת האירוע והצילומים (17 עמודי ערר ועוד נספחים), לא נתקבל ערר זה על ידי הפרקליטות וגם נדחה עררו של התובע לשינוי עילת סגירת התיק שלו מעילת "חוסר ראיות" לעילת "חוסר אשמה". (נספח ד' 2). עילת חוסר אשמה של טבנס נותרה על כנה. מהאמור עד כה, בדבר ממצאי המשטרה והפרקליטות, עומדת החלטת פקיד התביעות, כי התובע נורה במהלך ביצוע פשע או ניסיון לבצע פשע, במבחן הסבירות. אולם בכך לא די.
14. בהודעתו במשטרה של אלון קליימן קליי (האזרח מבין השניים), מיום 11.9.09 בשעה 21:49 הוא אומר "...ואבא של הילדים החל לצעוק עלינו בעברית למה אפרים פגע בילד, אחרי שאפרים ענה לו שלא נגע בילד הערבי החל לקלל אותנו ולהתקדם לעברנו אבל יותר לכיוון אפרים כי הוא כעס עליו. אני חצצתי בינם. הערבי החל לאיים ולקלל ואז הצטרפו אליו עוד ששה שבעה ערבים, שחוץ מקללות החלו לשלוח ידיים ולדחוף ולבעוט בנו, קצת נסוגונו אחור... ואז הם החלו לרדוף ולהסתער עלינו וכשהיה איום ממשי אז אפרים ירה באויר כדי להרתיע והם תפסו מרחק של מטר אחורה והמשיכו לרדוף ואנחנו התחלנו לסגת כי הבנו שאין הרבה סיכוי נגדם. אני חיפיתי על הגב שלו, ופיניתי לו את דרך הנסיגה והוא כמעט נפל באיזה שלב ערבי הקיף אותו ונתן לו מכה בגב. אפרים התכופף ואז באותו רגע שהתכופף קפצו עליו ארבעה – חמישה ערבים שלהערכתי רצו לחטוף את הנשק ולהרוג אותנו, אותו בטוח, כי קפצו עליו חמישה ביחד. וכאשר היה מתחתם הוא ירה באינסטינקט ובזה הציל אותנו והם נסוגו, אנחנו נסוגונו ורצינו להגיע לשער האשפות כי ידענו שיש שם מגבניקים, הגענו לשער האשפות כאשר הם רודפים אחרינו ושם מגבניקים טפלו במצב".
15. לשאלה מה גרם לכם לחשוב שעומדים לתקוף אתכם ולא סתם עושים בלאגן, הוא ענה "הם החלו לקפוץ עלינו ועשרה אנשים רצים לעברי ולעברו והם באים בקריאות שאני לא זוכר מה אמרו ובאו לעשות לינץ כשהמון צמא דם מסתער עליך אין לך ספק בכוונות שלהם. זה היה תוך כדי מכות...". כמו כן מתאר שקבלו מכות. ומאשר כי הלכו "עם הגב כלפי הצומת והפנים כלפי התוקפים כאשר המרחק הוא מטר ולא יותר". עוד הוא מתאר כי "אז ערבי קפץ מכיוון המדרכה תקף את אפרים ואז אפרים התכופף וקפצו עליו כי ראו שהוא בחולשה, הם קפצו לו על הגב ואז שמעתי ירייה ואחד נפל ואז רצנו אחורה לכיוון שער האשפות והם אחרינו...". (דגש שלי ש.ש.). גם לו נתקבלה טענת התובע בדבר התבטאויות לא ראויות של קליי או מניעים פסולים, אין בכך לשנות את העובדה כי התובע השתתף במרדף יזום אחרי השניים ובתקיפת טבנס .
16. מכל מקום תיאור זה ,בתכוף לאירוע, מתיישב עם תיאורו של התובע עצמו כי החייל והאזרח הלכו לאחור והתובע וחבריו התקדמו מולם וכי היו לכל הפחות חילופי דברים וקללות בין הצדדים, ומתיישב גם עם אירוע הנפילה של טבנס. קליי שהלך במקביל לטבנס יכול היה לראות מה התרחש מאחורי טבנס. לא בטוח שהתובע יכול היה לראות זאת כי היה לפני טבנס. על כן השוני בגרסאות לפיו משהו הפיל את טבנס יכול להיות פועל יוצא של המיקום של כל אחד מהם. אין בכך לשלול את מהימנות גרסתו של קיי או גרסתו של התובע בהודעתו במשטרה לעניין הנפילה.
17. התובע טען בתצהירו כי החייל והאזרח באו ליצור או יצרו חיכוך ואיימו על ילדים ומבוגרים. מר קיי נשאל "של מי היה הרעיון לרדת לנקבת השילוח" וענה "שלי. כי אני הולך בכל יום שישי זה לא רעיון חדש". ובהמשך הסביר כי "יורדים לטבילה לפני שבת". כך גם הסביר את לבושו הלבן ואת העובדה שמיהרו לפני השבת ולא התכוונו להתעכב. גרסה זו חזרה גם בפרו' הדיון (ע'15 ש' 4-6) עוד ציין כי מגיעים עם אקדחים למעיין השלוח הרבה פעמים (חקירה שו' 90-99). מדובר בזמן סמוך ומקביל לכניסת השבת ולשניים, כך מעדותם, לא היה עניין כלשהו להתעכב. קליי עמד על כך שלא תקפו איש. (ע' 11 ש' 22, ע' 12 ש' 10).חיזוק לכך שמיהרו בשל השבת יש בסירוב טבנס לחתום על הודעתו במשטרה מפאת קדושת השבת אף שלא הכחיש תוכנה, כפי שציין בה השוטר.
18. אפרים טבנס (החייל), נחקר ב11.9.09 בשעה 23:33 בהודעת חשוד מציין כי הוא משתדל לטבול בערבי שבתות (שו' 3). עוד ציין כי מאחר והוא לוחם החתום על נשק צהלי וכחייל בחופשה מחויב לשמור על הנשק שלו ולכן לקח אותו (שו' 12-13). הוא מאשר כי טבלו, פנו לחזור הביתה ואז ירדו לקראתם מס' תושבים ערבים נוצר חיכוך של יד ימין של טבנס עם אחד הערבים, והתחילו לקלל ולצעוק על טבנס וקיי. טבנס מאשר כי הפנה את הקנה כדי להרתיע מאחר ודחפו את קיי בחוזקה (שו' 30-34) וזאת כדי ליצור הרתעה. (מעדויות אחרים עולה כי גם התריע בקול שמי שיתקרב הוא ירה בו – כפי שנראה בהמשך). עוד ציין כי נכנסו לעמדת השומר בעיר דוד כדי לנתק מגע מהאירוע ובקשו מהמאבטחים להתערב להרגעת האירוע. (ש'36-38בהודעה). בעניין זה יש לומר כי עצם הניסיון להיכנס לעמדת האבטחה על מנת לקבל סיוע ולהרגיע את האירוע, מצביע כי כבר בשלב זה היו טבנס וקיי בעמדת התגוננות ומתוך רצון שהחיכוך יגמר. יתר על כן,לדברי טבנס בהודעה עצמה "ע"מ לאמת את האירוע עד כה אני מבקש לגבות עדות משני השומרים והמצלמות". כלומר כבר בעת גביית העדות הראשונה, טבנס מבקש מהשוטרים לאשש את גרסתו בצילומים ובאנשים שהיו בשטח ובמאבטחי עיר דוד.
19. הלכה היא בפסיקה כי העדות הראשונה היא זו שיש לתת לה משקל. ומעדותו עולה כי אמר את דבריו משסבר שהצילומים והמאבטחים יאששו את גרסתו. עוד הוא ממשיך כי מתוך זה שניתק מגע "התחלתי לעלות לכיוון העיר העתיקה רגיל עם הפנים קדימה, ואז שמעתי צעקות והסתובבתי כאשר אני הולך עם הפנים לכיוון ממנו באתי ואני רואה קבוצת ערבים גדולה מתחילה להקיף אותי ואת אלון, והם התחילו לאגף אותנו מכל הכיוונים מתקרבים אלינו במהירות תוך צעקות והנפות ידיים, מפגינים רצון ברור לתקוף אותנו. בשלב זה הרגשתי איום ישיר ומיידי על שנינו" (שו' 40-44). בשלב זה לדבריו נורתה יריית אזהרה (שו' 45).
20. בהמשך מתאר "המשכתי להתקדם בכיוון הצומת בהליכה אחורנית מהירה במטרה לנתק מגע לכיוון שער האשפות ...ומפנה באזהרה את הנשק לכיוון כללי מטה אך תוך כדי הליכה ובגלל הלחץ יתכן והקנה עלה.... בשלב זה אני מקבל מכה חזקה מאד מאחור ואני קורס קדימה, תוך כדי שמירה על הנשק נצור וכלפי רוב התוקפים. בצורה מידית זנקו עלי ארבעה עד שבעה ערבים והתחילו להוריד את הרצועה ממני מאחור... מושכים לי את הנשק במטרה ברורה לחטוף לי את הנשק ולעשות בו שימוש כלפיי... הסכנה המיידית והמוחשית ביותר הייתה מכיוון הערב... בשלב זה העברתי נצרה לבודדת ויריתי שלושה או ארבעה כדורים, כאשר יתכן ומייד לאחר פתיחת הנצרה הנשק נמשך ואז יצא שמי שמשך את הנשק גרם לכך שהאצבע שלי סחטה את ההדק. זה הכדור הראשון שאני לא בטוח אם נורה או לא. אני יריתי בוודאות שלשוה כדורים, אני כוונתי לפלג גוף תחתון של התוקף הקדמי זה שאחז במתפסים. הוא נפגע ונפל כל הערבים החלו להתפזר נצרתי את הנשק צעקתי לאלון שיתחיל לרוץ לשער האשפות. תוך כדי שרצנו התקשרתי מאה מהפלאפון ודיווחתי על ניסיון חטיפת נשק, אני לא זוכר בדיוק מה אמרתי ודיווחתי על פצוע אחד. רצתי לשער האשפות במטרה למצוא את השוטרים שנמצאים שם קבוע ולהזעיק עזרה לפצוע. מצאתי שם שני שוטרים דיווחתי להם בקצרה על האירוע.. בשלב זה עצרו אותי". בתיאורו הוא מודה בירי, מתאר את הנסיבות בהן הותקף ועולה כי מי שנפגע מהירי היה מבין תוקפיו. גם מתיאורו וגם ממכלול המסמכים מדובר על פי תיאור זה - בתובע. (כפי שנראה בהמשך ה- DNA של התובע לא היה על הנשק אך אין זאת אומרת שלא תקף את התובע.טבנס נשאל והעיד שביקש מהשוטרים לא לגעת בנשק, וחרף זאת נגעו,בכך נימק את העדר ה (DNA. יתר על כן מתיאור מרחק הירי(תמונה ת/2) אכן היתה קרבה פיזית.
21. עוד, טבנס נשאל "האם ראית קודם לכן את זה שירית בו" (שו' 72), והוא עונה "אני לא זוכר את הפרצוף שלו מהרגע הראשון של האירוע, אבל בטוח שמאז שעזבנו את הש.ג. של עיר דוד הוא כל הזמן היה מולי והוא זה שהיה במגע ישיר אתי מלפנים הוא היה הכי קרוב ככל הזכור לי וזה שמשך בנשק ובמתפסים מלפנים. שאלה: ומה תגיד אם מחר יטען שהוא רצה להרגיע אותך שלא תפגע באחרים. תשובה: הוא משך במתפסים ובנשק תוך כדי צעקות ושיתוף פעולה עם שאר אלה שניסו להוריד את הרצועה מעלי ולחטוף לי את הנשק. שאלה: בהנחה שלא היו נוגעים לך בנשק מה היית עושה. תשובה: ממשיך לנתק מגע במהירות לכיוון שער האשפות". (שו' 70-80) (דגש שלי ש.ש.). כאמור מדובר בחקירה בסמוך מאד לאירוע.
22. בדוח קצין ממונה במעצר מיום 11.9.09 בשעה 17:55 נאמר "החשוד אמר אני יריתי היום בעליה מעיר דוד לשער האשפות באדם כי רציתי למנוע מאותו אדם שהחל לחטוף את נשקי לחטוף אותו ממני ולעשות בו שימוש נגדי".
23. מר טבנס סרב לחתום בשל קדושת השבת אולם לא התכחש לאמור בעדותו. עדותו, הסמוכה לאירוע, מפורטת וכל השוטרים שחקרו אותו כתבו דברים דומים מפיו.
24. בנוסף, הוגשו גם דוחות אירועים של "משטרת ישראל –מבצעים"- דו"חות חיצוניים שאינם מפי טבנס מפי קליי או מפי התובע. בדו"ח מיום 11/9/03 (מס' אירוע 155 דף 3 מ-6) מתואר: "המודיע רומן בעיר דוד מבחין בריצות של כ- 30-40 ב.מ מקומיים שרצים למקום מתפתח...לדבריו לא מבחין בפרטים נוספים כרגע" השעה 17:56. ב- 17:59 כבר יש דיווח על יריות ופצועים(דף 4 מ-6). מודיעה אחרת (דף 5 מ-6) "מודיעה מוסרת כי הם נמצאים בחניון גבעתי ומנסים להתפרע על יהודים" דהיינו שני מודיעים בלתי תלויים, שלא היו קשורים לאירוע דיווחו על התפרעות של קבוצה כנגד יהודים. יש בתיאורים בלתי תלויים אלו כדי למלא את הנדרש בסעיף חוק העונשין הקובע "ואולם, אין אדם פועל מתוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".
25. התיאור של המודיעים הבלתי תלויים בדבר התפרעות נגד יהודים , מחזק את התיאור של טבנס וקליי לגבי ההתרחשות נגדם. התיאור מקיים את הנדרש בסעיף 378 לחוק העונשין הקובע מהי תקיפה "המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת, במישרין או בעקיפין בלא הסכמתו, או בהסכמתו שהושגה בתרמית- הרי זו תקיפה; ולעניין זה, הפעלת כוח – לרבות הפעלת חום או חשמל, גז או ריח, או כל דבר, או חומר אחר, אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי נוחות. "(דגש שלי ש.ש.) מתקיים בתיאור גם האמור בסעיף 381(ג) לחוק העונשין.
26. דהיינו, התרחשות האירועים כמתואר בהודעת התובע במשטרה, בהודעת טבנס ובהודעת קליי במשטרה, בצירוף לתיאור של מודיעים בלתי תלויים מקימים תמונה עובדתית בה התובע, ונוספים, תקפו מילולית ופיזית את טבנס, בטרם התובע נורה. כל זאת לאחר שבעיר דוד נעשה נסיון לנתק מגע ביניהם והתובע המשיך למרות זאת לרדוף אחריהם.
27. בדיקתנו העובדתית לעיל היא בשאלה האם פעל הנתבע בסבירות עת שלל את גמלת התובע על פי סעיף326(א) לחוק הביטוח הלאומי הקובע : "חל המקרה המזכה לגמלה, אגב ביצוע או אגב ניסיון לבצע פשע בידי הזכאי לאותה גמלה, או כתוצאה מביצוע או ניסיון כאמור או בקשר עמם, לא תינתן הגמלה – ואם בוצע הפשע מתוך מניע לאומני או בזיקה לפעילות טרור".
28. לעניין סעיף זה די בפשע "סתם". אין צורך במניע לאומני . (ראה פס"ד סויסה).
29. אולם המודיעים הבלתי תלויים בפירוש התייחסו בתלונתם לפעילות "ערבים מול יהודים". דהיינו פעילות לאומנית. אף כי כאמור די בפשע ללא מניע כלשהו לצורך שלילת גמלה. התובע טען כי שטבנס וקיי פעלו ממניעים כאלו. גם לו הוכח הדבר, מה שאין כן, אין לכך חשיבות משהשאלה בפסיקה היא האם המתגונן פעל באופן סביר כנגד תקיפתו.(ויוזכר- התובע לא הותקף ולא נכח בתקיפת בנו ככל שהיתה).
30. נקבע בערעור פלילי 97 / 1520 מוריס חדד נ. מדינת ישראל פדי נ"ה(2) 338 כי מי שנתון תחת סכנה ותגובתו הייתה בלתי סבירה ומעל לדרוש כדי להדוף את התקיפה, עלול למצוא את עצמו חב בפלילים. "במקרה דנן תגובתו של המערער לסכנה שעל-פי טענתו נשקפה לו מהמנוח חרגה ממבחן הסבירות הקבוע בסעיף 34טז לחוק העונשין, תשל"ז-1977. מתיאור המערער את האירועים ניתן ללמוד כי עובר להנחתתה של המכה הראשונה כבר הצליח המערער להתגבר על המנוח ולהוציא את הפטיש מידו, ולכאורה הסכנה חלפה. אם עדיין ניקר בלבו חשש, לא היה צריך להנחית את הפטיש דווקא על ראשו של המנוח, שהרי די היה גם במכה שהיה מכוון לאבר רגיש פחות. העובדה שתגובתו של המערער לאיום שנשקף לו חרגה מן הסביר מונעת ממנו מלחסות בצלה של ההגנה הקבועה בסעיף 34י לחוק העונשין. מקל וחומר שהגנה זו אינה יכולה לסייע לו לנוכח העובדה שהוא לא הסתפק במהלומת הפטיש הראשונה אלא הוסיף בעקבותיה חמש מהלומות נוספות שגם הן כוונו לראשו של המנוח "(353א, 354ג – ו)(דגש שלי ש.ש.). גם תגובתו של התובע בהליך שבפנינו חרגה ממתחם הסבירות תוך שהוא הופך לתוקף. בין אם מתוך כעס בלבד ובין על רקע לאומני. פציעתו , נשוא הנכות בגינה מבקש תשלום, היא תוצאה של חריגה זו של התנהגותו שלו ממתחם הסבירות ובצוע פשע ובשל כך לא תקום לו זכות לגמלה.
31. בפסק דין ע"פ 6157/03 אסף הוך נ. מדינת ישראל (פורסם בנבו) נקבע: "גם אם היתה מתקבלת טענתו של אסף לפיה קובי הקדים ותקף אותו כשהוא אוחז בסכין, ספק בעיני אם היה בה כדי לאפשר לו לחסות בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 34י' לחוק העונשין. אותה הגנה כוללת בין יסודותיה גם אלמנט של סבירות, שעניינו כמות הכוח שהופעלה על ידי מי שטוען כי הותקף. במקום אחר, בהתייחסי למשמעותה של דרישת הסבירות, אמרתי כי במסגרתה "יש לשקול את חומרת הסכנה שיוצר התוקף, מול מידת הכוח שהפעיל המותקף. רק משהוכח כי התקיים מתאם סביר בדרכי הפעולה של השניים, יזכה המותקף להגנת החוק. מדרישה זו נגזרת חובתו של המותקף להפסיק את השימוש בכח לאחר שנטרל את יריבו והסכנה חלפה. זהו גם קו הגבול שבין שימוש בכוח כהגנה, לבין שימוש בכוח ממניעי נקמה" (כי ע"פ 20/04 אבי קליינר נ' מדינת ישראל, טרם פורסם)."ובהמשך פסק הדין: "ועוד נאמר בעניינה של הסבירות, כי "בגדר הסבירות נכללת גם נחיצות המעשה, כלומר, מעשה החורג מן המידה הדרושה להגנה על החיים איננו עומד בדרישת הסבירות, שכן, הוא מאבד את אופיו ההגנתי המקנה לו פטור מאחריות פלילית, והופך אותו לתקיפה שמטרתה להעניש את התוקף" (ע"פ 485/90 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 221, 228)." (דגש שלי ש.ש.).
32. אמנם עת בחוק סוציאלי מדובר, יש לשאוף לפירוש ליברלי הפועל ככלל לטובת המבוטח ולצמצם את החריג. סעיף 326 (א) הוא החריג. יחד עם זאת יש לבחון את החוק בהקשרו הכללי. סעיף זה ואחרים אינם מאפשרים תשלום גמלה שעה שאדם פועל בזירת פשע אגב ביצוע או ניסיון לבצע פשע. וזאת הוכח בפנינו. משלשון הסעיף מתקיימת עובדתית יש לפעול כלשונו. יש לאבחן בעניין זה גם את פסק הדין בעניין לענ 125/05 ואיל אסעד נ. משרד הביטחון. שם מדובר במי שפגע בעצמו. לפנינו מדובר במי שניסה לפגוע באחר, וכתוצאה נורה ונפגע.
33. כבר בעת שפנו טבנס וקיי לעזרת מאבטחי עיר דוד, בקשו לדבריהם לנתק מגע ולא צלח הדבר בידם. התובע וחבריו המשיכו לרדפם במעלה העליה כשהשניים צועדים לאחור בהתגוננות. (כפי שגם התובע העיד מפורשות) ותוך התגרות מילולית ובסופה גם פיזית.
34. אישוש נוסף לתמונה עובדתית זו יש למצוא בדו"ח מעצר שם בתגובת העצור טבנס אומר: "ניסו לגנוב לי את הנשק".
35. במזכר המשטרה מיום 14/9/2009 המתייחס לאזור ולצילום האירוע, בחתימת רס"ר גדי לובין, נכתב כך:

"סימוכין

היום הסתכלתי בדיסק אשר צולם באזור אירוע הירי בתאריך 11/09/09 בסילוואן .להלן עיקרי הדברים שנראו בצילום:

בדקה 4:20 נראים אפרים טבנס ושל אלון קליימן. אלון נראה מקבל מכות ממקומיים שהיו לידו, אפרים נראה מכוון את הנשק כלפי מקומיים והולך אחורה כשגבו לכיוון ההליכה שלו והפנים כלפי המקומיים. אלון שוב מקבל מכות מהמקומיים תוך כדי שאפרים מכוון את הנשק כלפיהם.

אלון ואפרים הולכים לכוון מעלה לכיוון החומות- אינם נראים שכן המצלמה לא חולשת על המקום.

נראית התגודדות של מקומיים ולאחר מכן ריצה לכיוון המקום אליו הלכו אלון ואפרים.

נראים שלושה שנראים יהודים לובשים חולצות לבנות הולכים באיטיות לכיוון שהלכו אלון ואפרים.

דקה 6:33 נראים לא בבירור השניים אלון ואפרים סמוך לחומות הולכים אחורה כאשר פניהם לכיוון המקומיים.

דקה 6:50 נראה ילד ערבי צולע

דקה 10:15 נראים רכבים משטרתיים.

בכל מהלך האירוע נראים מספר רב של רכבים אך לא ניתן לראות את לוחיות הזיהוי שלהם"

1. תיאור זה של איש כוחות הבטחון, המדווח בתפקיד, למראה עיניו בצילומי האירוע ומצביע על לפחות פעמיים בהם אלון קיי נראה מקבל מכות. כך גם נראית התגודדות של מקומיים וריצה לכוון אלון קיי ואפרים טבנס. מראות אלו בצילום מתיישבות עם גרסתם של טבנס וקיי שהותקפו. בין התוקפים ובראשם גם התובע שהעיד כי עלה מולם ודיבר איתם תוך שהם הולכים לאחור – כפי שמתאר גם רס"ר לובין דלעיל וכעולה בתמונה ת/1.
2. בטופס לוואי למוצגים – כללי (של רס"ר לובין) מיום 13/9/09 נכתב במפורש: "היום בשעה 18:00 לערך הותקפו שני יהודים שעלו מניבת השילוח ע"י בני מיעוטים. אחד מהם שהיה חמוש פתח באש ופצע שניים." (דגש שלי ש.ש.)
3. בדו"ח תפיסה וסימון של רס"מ יחזקאל אגם נכתב: "..בתאריך 11/09/09 הגעתי לאירוע ירי ליד חניון גבעתי בכניסה לכפר סילואן מול כניסה לאתר עיר דוד.

אזור הזירה היה מתוחם עם סס"ל, הזירה ממוקמת על המדרכה מול הכניסה למתחם עיר דוד.

זירה של כ-7 מטר, במקום נמצאו 3 תרמילים בין תרמיל1 לתרמיל2 המרחק 7 מטר ובין תרמיל 2 לתרמיל 3 המרחק הוא חצי מטר, במרחק של כחצי מטר מתרמיל מספר 3 על אבן גדר היה מונח משקפי ראיה.." צילום ת/2 הוא אותה זירה.

המרחקים בתיאור ובזירה לרבות כתם הדם מצביעים על הקרבה הפיזית של התובע לטבנס.

1. עיון במסמכים המשפטיים מתוך דיוני הערכאות לאותה עת, מלמדים אף הם על הדרך בה ראתה המשטרה את ההתרחשויות בזמן אמת ואת המיוחס לטבנס.
2. פרוטוקול הדיון מיום 15/09/2009 בתיק מ-11486/09 בו אישר כב' סגן הנשיא כרמי מוסק את הסכמת הצדדים בעניין טבנס מראה כי המדינה וטבנס הסכימו : "הצדדים:אנו מסכימים לכך שהתנאים שקבע השופט ברקלי בתאריך 12.09.09 יישארו בעינם למעט לכך שהחשוד יחזור לצבא וישהה בצבא ולא יוכל לצאת משם אלא לחופשות מאושרות בידי הצבא. בחופשות הנ"ל ישהה בדירת מגוריו עד לתאריך 21.9.09. החשוד יוכל לצאת בחופשות הנ"ל לתפילה בבית כנסת באיזור מגוריו ואף להתפלל בכותל. יודגש שלא יתקרב לאיזור סילואן. כל התנאים הללו יפוגו אחרי 21.9.09". דהיינו טבנס המשיך בשגרת חייו כחייל פחות או יותר, למרות מעצר הבית לכאורה, פרט להרחקה מסילואן. כך ראו זאת גם רשויות הביטחון שהסכימו להמשך שירותו בצבא, וליציאה לתפילה לרבות בכותל. כך אישר גם בית המשפט. פירושו שלא ראו בו סכנה כפי שמציג זאת התובע בפנינו. מסמכים אלו הוגשו ע"י התובע והם מזמן אמת.
3. בבקשה להוצאת צו שחרור בערובה של טבנס מפורט בפרטי העבירה "פציעה וחבלה זדונית שלא כדין" כעילת המעצר, אך בערבות העצמית כלולה ההחלטה לעיל שנוסחה מדבר בעד עצמו.
4. החלטתו של כב' השופט ברקלי מיום 12.0.09 חייבה בערבות עצמית של 10,000 ₪, ערבות ערב בסך 10,000 ₪, מעצר בית עד 21/9/09 והתייצבות במשטרה או בבית המשפט בכל פעם שיידרש. כך שלכתחילה, הערבות ומעצר הבית היו כאמור בהחלטת כב' השופט ברקלי ואלו סוייגו בהסכמת המשטרה וניתן לו חופש תנועה על פי החלטת כב' השו' כרמי מוסק. בנוסף כבר בתאריך 14.9.09 הוחזרו לטבנס המחסניות והכדורים שבתוכן. (מזכר רפ"ק אריה מלכה מיום 14.9.09.).
5. רפ"ק יובל זיזי תחקר את טבנס ובמזכרו מיום 11/9/09 הוא מציין "החשוד נראה מבולבל ובהלם וטען כי הותקף ע"י קבוצת ערבים ליד עיר דוד לאחר שעלה ממעיין השילוח לטענתו ניסו לחלץ ממנו את הנשק והוא בתגובה ירה בערבים.." אותה גרסה של טבנס חוזרת ונשנית למרות הבלבול והלם. לעניין זה יודגש כי גם בעל המכולת בסילוואן שהודעתו תסקר מטה בהרחבה, ציין שטבנס היה "בהלם". כלומר במצב זה של הלם נאמרו הדברים בהודעת טבנס אז במשטרה כהוויתם.
6. באשר לעדות המאבטח. במזכר של רס"ר גדי לובין מיום 30/9/09 נאמר: "היום דיברתי עם שגב הרטוב מאבטח בעיר דוד, לשאלתי האם האירוע המדובר האם ראה שיהודים הרביצו לערבים. שגב אמר שלא ראה דבר כזה. דיברתי גם עם דב ויזל שאמר לי שהיו חילופי דחיפות הדדיים בין היהודים לערבים. שאלתי האם ראה שהיהודים מרביצים לילד ערבי, שגב ענה לי שראה ילד ערבי מרביץ ליהודי, והיהודי מנסה"לנער אותו ממנו"". ראוי להזכיר כי דחיפה כלולה בהגדרת "תקיפה" בחוק העונשין.

בחקירה זו אין תימוכין לגרסת התובע בתצהירו לאירועים.

1. גם בהודעת שגב הרטוב מיום 11.09.09 בשעה 19:15 בקישלה, בין היתר מציין (עמוד 1 לחקירה ש' 11-16) "..נפתח פער ביניהם וחשבתי שזה הסתיים. אני רוצה לציין שכשהיהודים התרחקו אני עליתי חזרה לעמדה והערבים הגיעו והחלו לצעוק ואז נפתח הפער . תוך כדי זה שצעקו עלי החלו לרוץ למעלה והבנתי שקרה משהו ואז הסתובבתי לראות מה קרה אבל לא ראיתי כלום בגלל כל ההמון ואז שמעתי יריה..." (דגש שלי ש.ש.) גם מעדותו עולה כי כבר היה פער בין השניים, להמון, כפי שטבנס ציין שניסו לנתק מגע, ואז ההמון רץ לכוון טבנס. עניין זה נתמך גם בשרטוט שערך השוטר אבירם בעת חקירת שגב בשטח ומתוכו עולה גם תיאור המקום וגם הכתוב "פיצול של יהודים וערבים. צעקות של הערבים על המאבטח- שגב. ויהודים ממשיכים לעלות." וכן הדבר תואם את המפורט ב "נספח ב': ניתוח ההתרחשות בסרט האבטחה של חברת מודיעין אזרחי." מכל העדויות ,המסמכים והצילומים לעיל עולה כי התובע וחבריו תקפו את השניים למרות ואחרי שהשניים נתקו מגע. בעדות טבנס בפנינו מדגיש יותר מפעם כי ראה בהפסקה בעיר דוד ניתוק מגע (ע' 22 ש' 1-2, 5 ע' 23 ש' 3). עדותו זו עקבית ומתיישבת עם עדויות המאבטחים.גם בעדות שגב יש תימוכין לכך שהזירה נרגעה ואח"כ התובע ונוספים המשיכו במרדף אחרי טבנס וקיי.
2. משכך ניתן לקבוע כי מתקיים האמור בסע' 34 י' לחוק העונשין כי יש יוזמה מטעם התובע וחבריו לתקוף. כבר לא מדובר בהתגוננות. מהמשך הודעתו במשטרה של המאבטח עולה שלאחר מכן תקף ההמון גם את העמדה בעיר דוד. (שם ש' 22-24).ובהמשך לגבי השניים "נראה שהיו בפחד מכמות הערבים שהגיעה אליהם"(ע' 2 ש' 5-6). גם בהודעתו של ויזל באותו יום בקישלה מצטיירת תמונה דומה בה היו טבנס וחברו מאויימים ונדחפו פיזית ע"י התובע וחבריו. (ע' 1 לחקירת ויזל ש' 21-27) ובשלב מאוחר יותר "היה מוקף ע"י ערבים"(ש' 6). בפנינו טבנס נשאל ומעיד :"לא יודע למה חזרו ותקפו, אני ניתקתי מגע מאירוע" (פרו' ע' 23 ש' 3).
3. דהיינו עדות המאבטחים, הנמצאים שם מכח תפקידם בעיר דוד, ונמנעו מלהתערב באירוע עצמו, מצביעה על תקיפה של התובע וחבריו את טבנס וקיי.
4. לא נעלם מעינינו מזכר רלס"ם חקירות מאת שאבט בדרי מיום 11.9.09 המציין כי טבנס נשאל למה ירה "ואז ענה לי "עשיתי מצווה" את המשפט נשמע בבירור." גם לא נעלמו מעינינו התבטאויות קיי לפרוטוקול הדיון (ע' 12 ש' 23-24 , ע' 13 ש' 4-6,8 ש') .בפרו' טבנס מכחיש אמירת הדברים. אולם גם לו נאמרו אין בהם לשנות את התמונה הראייתית העובדתית.
5. באותו מועד פאיז אבו מנסור כותב זכ"ד על תפיסת הנשק מהחשוד במצב "הנצרה היתה על בודדת..היה כדור בבית הבליעה..". טבנס לא הכחיש שירה אולם הסביר כי ירה מאחר ותקפו אותו וניסו לחטוף את נשקו. כזכור, אירוע הירייה אינו נראה בסרט. (מזכר 11/9/09 מאת סולימן סעד). בחקירתו הנגדית מסביר טבנס באריכות את מצב הנשק ואת התגוננותו (ע' 17 ש' 2-7,ש' 19-23).
6. יש להדגיש כי בחוות הדעת הבליסטית נאמר כי בחומר שנדגם מהרובה התקבל פרופיל DNA שהחשוד- התובע מר קרעין אינו אחד מהתורמים לתערובות פרופילים אלו. מכך לא ניתן ללמוד כי התובע לא דחף או תקף את טבנס אלא כי על הנשק לא נשאר ד.נ.א. שלו. על פי חוו"ד זו "לא ניתן לשלול תרומתו של אפרים טבנס" אולם הוא בעל הנשק ולכן אין באמירה זו לשלול פעולה כלשהי של התובע נגד טבנס. יתר על כן, טבנס עומת עם מידע זה בחקירתו הנגדית ומסביר שהיה יותר מתוקף אחד (ע' 18 ש' 16-19) וכן העיד שהוא ביקש מהשוטרים לא לגעת בנשק וחרף בקשתו נגעו בנשק. (ע'19 ש' 26-29) ועל כן בדיקת הDNA אינה חזות הכל. מכל מקום עמד על כך שהתגונן מפני חטיפת נשקו. (ע'17 ש' 19-23).
7. בהודעתו של מחמוד בנה מיום 16/0/09 שעה 07:26 שהשתתף אף הוא האירוע נאמר על ידו בהתייחס לאשמה נגדו ב-"השתתפות בידוי אבנים ותקיפה של יהודי באזור סילואן ביום שישי שעבר וכל זה בניגוד לחוק.." כך: " הבנתי את האשמה וזה נכון אבל אני רוצה לומר שאני לא הרבצתי ליהודי, זה יהודי ווזווז ואני רק זרקתי עליו אבן ולא נגעה בו, זה אבן קטנה." (ע' 1 ש' 1-2) (דגש שלי ש.ש.) ובהמשך: "עזבנו כל הבעיה והלכו קצת למעלה והיה עוד ילד קטן... והרביצו גם לילד השני, שניהם הרביצו ובא אבא של הילד השני ושאל למה ואז הבחור עם הנשק ירה.. הווזווז הזה הגיע מלמטה והיו אנשים אחריו...והוא רץ לבפנים וכולם אחריו ואני הייתי ליד השער וזרקתי אבן קטן לכיוון שלו...(ע' 2 ש' 20-24). כלומר התובע – אבא של הילד היה לפנים, אל מול השניים וכולם אחריו. מעדות זו של מי שהודה שזרק אבנים עולה כי היה גם מי שהרביץ לשניים (לטענתו מהסיבה שהשניים הרביצו לילדים בסילוואן). עדותו תומכת בגרסת טבנס וקליי כי הוכו ואינה תומכת בגרסת התובע בתצהירו.
8. עוד, על פי כל העדויות, הסרט והתמונות, הירי היה למעלה במעלה העלייה ולא למטה ולכן אין לסמוך על עדותו. יחד עם זאת הוא מאשר שהרביצו לטבנס וקליי אף כי לא הוא עצמו. (ש' 37) "לא, ולא ראיתי מי הרביץ לו". בניגוד לכך בהודעה שנגבתה ממנו מאוחר יותר ביום 24/1/10 (ע' 1 ש' 16-19) הוא טוען ש"היו סביב היהודי ארבעה או חמישה והיו רחוקים ממנו" ו-"לא קרעין לא התקרב אליו". הודעותיו אלו סותרות זו את זו. בראשונה הקרובה לאירוע מאשר שהרביצו ליהודי ובשניה אומר שלא נגעו בו. בראשונה מאשר נוכחות התובע ובשניה לא. ייתכן ביניהם נועץ. מכל מקום הגרסאות אינן מתיישבות זו עם זו וגם לא עם גרסת התובע. הגרסה בהודעה הראשונה של עד זה מתיישבת עם הודעות המאבטחים וטבנס כי טבנס הוקף בערבים שהיכוהו וניסו לחטוף את נשקו. עצם זה שמחמוד בנה מודה שזרק אבנים מאשש את טענת המאבטחים שטבנס שהיה בפחד והיה מאויים בפעולה יזומה של ערבים שעה שהוא נסוג לאחור.
9. ודיע קרעין בהודעתו מיום 29/9/09 מאשר שאביו היה רחוק ליד ה"מתנחל" והם היו למטה ליד עיר דוד (ע' 1 ש' 17-18) כלומר שאביו התקדם למעלה עם המתנחל. לגרסתו "לא היו עוד אנשים מסביב לאבא שלי" אולם גרסה זו לא מתיישבת עם כלל ההודעות והסרט. גם ודיע קרעין בהודעתו מאשר כי "זה עם הרובה הלך לאחור והמתנחל נתקע במדרכה ונפל לאחור על המדרכה". כלומר בעמדת נחיתות. בהמשך, בניגוד למרחק הניכר בינו לבין אביו לו טען בראשית הודעתו הוא מציין: "כאשר המתנחל עם הנשק נפל אני כבר לא הייתי ליד אבא שלי אבל ראיתי בעיניים שלי את המתנחל עם הנשק נופל. לא היה שום דבר ביני לבין אבא שלי והמתנחל שיפריע לי לראות". באותה ההודעה האמור (בע' 3 ש' 61-62) בדבר אנשים נוספים באירוע, אף היא אינה מתיישבת. על כן משקלה של הודעה זו אפסי.
10. בהודעתו של אחמד שוויקי מיום 24/1/10, בעל המכולת בסילוואן, הוא מציין "ואז ראיתי הרבה ילדים ביחד שדוחפים שני יהודים...היהודים הלכו אחורה.." ובהמשך "..שני הצדדים לא נתנו מכות היו רק דחיפות...". עדות זו מצביעה על מגע פיזי בין התושבים לשניים שהתובע התכחש לו.גם בכך נסתרה גרסת התובע -בעדות תושב סילוואן שלא השתתף אלא היה כצופה מהצד. אחמד שוויקי מחזק את עדות טבנס וקיי שניסו לנתק מגע ואומר: "אני פניתי למאבטחים של עיר דוד בקשתי מהם שיקחו את שני היהודים אליהם למתחם ואני ארגיע את הילדים...אבל המאבטחים אמרו לי שזה לא עבודה שלהם...". עדותו מתיישבת גם עם הודעות המאבטחים. ובהמשך: "ולאחר מכן אני רואה את שני היהודים ממשיכים לעלות למעלה ברחוב, הם ממשיכים לעלות הפוך כשהגב שלהם כלפי כוון ההליכה והפנים שלהם כלפי הילדים, תוך כדי ההליכה אחד היהודים שהיה עם הנשק נפל הוא נפל כי נתקל במדרגה של המדרכה. אני חושב שתוך כדי הנפילה האצבע שלו היתה על ההדק ולכן נפלטו כדורים מהנשק..." מהמשך הודעתו אנו למדים גם שטבנס וקיי הלכו הפוך – מה שכבר הוכח- וגם שמולם היו ה"ילדים" כלומר התובע לא היה לבד מול שניהם. לגבי נסיבות הירי אומר "אני חושב" – אינו בטוח. נסיבות הירי שונות כפי שתיאר אותם והודה בהם טבנס.
11. אולם בהמשך הודעתו יש חיזוק באשר לסיכון שנטל על עצמו התובע, על פי סעיף 34י"ד לחוק העונשין הקובע: "(א) הוראות סעיפים 34 ז' , 34 י"א ו-34 י”ב לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב."(דגש שלי ש.ש.)

שכן בעל המכולת מציין (ע'2 ש' 3להודעתו): "אני שמעתי את היהודי שיש לו נשק צועק: "אם מישהו מתקרב אני יורה בו לא מפחד" זה לא היה צעקה חזקה אבל זה היה דיבור." וכן: "ש. מה חלקו של הבן אדם שנפגע שטיפלת בו בכל האירוע? ת. אני מכיר אותו, הוא היה שכן שלי קוראים לו אחמד....אחמד הוא אביו של אחד הילדים שהלך אחרי היהודים באותו אירוע. אני שמעתי את אחמד צועק ליהודי שהיה עם הנשק ואומר לו מה אתה מרביץ לילד תרביץ לי. ואני שמעתי את שהיהודי עם הנשק אומר לאחמד "אם אתה מתקרב אני אירה בך" למרות שהיהודי אמר את זה , אחמד המשיך ללכת אחרי היהודים. אני חושב שהילד של אחמד אמר לאחמד שהיהודי הרביץ לו ובגלל זה אחמד היה עצבני". הדברים מדברים בעד עצמם, ומפי עד לאירוע. דהיינו אם היתה התראה של טבנס בקול ובכל זאת התובע המשיך לעלות מולו, להתגרות בו מילולית ואף לדחוף אותו הכל על פי העדויות- הכניס עצמו התובע למצב בו אין עומדת לו ההגנה של "הגנה עצמית". כל אדם מן היישוב היה מנתק מגע אחרי ההתראה עליה העיד בעל המכולת. אלא אם כן חפץ התובע לאיים ולגרום נזק פיזי לטבנס ולו מהטעם ש"היה עצבני" בגלל דברי בנו או שחפץ לקחת את נשקו כפי שעלה עובדתית ממרבית ההודעות .יהא המניע אשר יהא מדובר בביצוע פשע או בנסיון לביצוע פשע גם על פי חוק העונשין וגם על פי סעיף 326(א) לחוק הביטוח התלאומי.

1. בעניין ההתראה של טבנס מעיד גם עלי קרעין בהודעתו במשטרה מיום 24/9/09 (ע' 3 ש' 57-62)"הם נסו להפריד אבל המתנחל שהיה עם הרובה אמר שמי שהקרב אלי הוא ירה בו..הם ראו אבל המתנחל אמר שמי שיתקרב הוא ירה עליו...".(דגש שלי ש.ש.) לא למותר לציין שהודעה זו עצמה מלאה סתירות ואינה מתיישבת כלל אל מול הודעות התובע ואחרים ואל מולהאמור בה. אולם יש בה לתמוך בגרסת בעל המכולת.
2. בעל המכולת מוסיף לגבי מצבו של היורה דווקא "ת. אני הייתי שם . אני בטוח שיד של היהודי היתה על ההדק. ואני בטוח שראיתי את היהודי נופל מהמדרכה. אני חושב שהירי היה בעקבות הנפילה אבל אני בזה אני לא בטוח. אני לא יודע אם הירי היה בעקבות הנפילה או אולי היהודי רצה לירות.אבל מה שאני חושב זה שאם היהודי היה רוצה לירות ולהרוג הוא היה ממשיך לירות את המחסנית שלו. לפי מה שאני ראיתי את הפנים שלו היה נראה לי שזה היהודי היה בהלם שהוא בכלל ירה זה היה נראה שהוא לא התכוון לירות בכלל. אני גם חושב שגם כאשר היהודי נפל מהמדרכה הוא חשב שהוא נפל בגלל שמישהו הרביץ לו. כך אני חושב אחרי הירי היהודי ברח למעלה. אני חושב לא היתה ליהודי ברירה הוא רצה להגן על החיים שלו. כל אחד במקומו היה עושה ככה. ש. האם שני היהודים ניסו לנתק מגע מהילדים או שהוא רצו להתעמת איתם. ת. היהודים רצו לעלות למעלה לכיוון הכותל. הם לא ניסו להרביץ לילדים" (דגש שלי ש. ש.) . בכך מתיישבת עדותו גם עם מזכר החוקר במשטרה המתאר את טבנס שהגיע אליו במצב של בלבול והלם. ממש באותה לשון בה משתמש בעל המכולת. מתוך המצוטט לעיל עולה בבירור כי טבנס וקליי היו מאויימים, בפרט טבנס – היורה, וניסו להגן על חיי עצמם. בנסיבות תיאור זה וכפי שמציין התובע בחקירתו מיום 13/9/0 (ע'2ש'47,48) "כל החברה של הכפר היו שם ילדים ונשים וכאלה שחזרו מהתפילה" התובע בגיבוי אנשים נוספים, הוא המאיים, היוזם, הרודף הדוחף והיוצר את מצב הסיכון אליו מכניס עצמו חרף התראת טבנס. לא למותר לציין כי טבנס נשאל על התקיפה ואמר שיש לו אישורים רפואיים על התקיפה(ע' 23 ש' 9). לא נתבקשה הצגתם.
3. בכך מתקיים גם תוכן סעיף 381 קובע כי : "(א) העושה אחת מאלה , דינו מאסר שלוש שנים:

(1) תוקף חברו כדי לבצע פשע

(2) תוקף חברו כדי לגנוב דבר

...

(ג) העובר עבירה לפי סעיף קטן א' כאשר התקיפה הייתה בצוותא של יותר משני אנשים דינו – מאסר חמש שנים.

סעיף 382: "רואה בנוכחותם של שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם, תקיפה בנסיבות מחמירות המצדיקה כפל העונש". (דגש שלי ש.ש.)

1. בהתקיים עובדתית הנדרש בסעיף 34 י"ד ו- 381 הנ"ל, והכל רק בהיבט של נוסח סעיף 326 (א)לחוק הביטוח הלאומי, החלטת פקיד התביעות שלא לשלם את הגמלה על פי סעיף זה לחוק עומדת בהחלט גם במבחן הסבירות וגם בתכלית סעיף זה בחוק. מעבר לכך גם הורם הנטל לכל הפחות בהיבט של פשע תקיפה כלשונו בסעיף זה אם לא בהיבט הלאומני. בפועל, גם בהתעלם מרקע הצדדים ומהמקום בו התרחש האירוע, בוצעה תקיפה והיה נסיון לתקיפה של טבנס על ידי התובע עם אנשים אחרים. הורם גם נטל ההוכחה במידה המוגברת הנדרשת.
2. על מסמכי המשטרה, חלה חזקת התקינות. הראיות הוגשו על ידי התובע עצמו . הנתבע לא חלק על תוכנם. עדויות ומודיעים היו בחלקן בלתי תלויות וללא אינטרס פרט לשלום הציבור, על כן כאמור הוכח במידה המוגברת הנדרשת.
3. הוכח, כי התובע נורה עת תקף מילולית ופיזית את החייל נושא הנשק תוך שהוא רודף אחריו במעלה העליה שעה שהחייל בעמדת מתגונן הולך לאחור.
4. כפי שציינו לעיל בעניין פסק דין מוריס מי שנתון תחת סכנה ותגובתו הייתה בלתי סבירה ומעל לדרוש כדי להדוף את התקיפה, עלול למצוא את עצמו חב בפלילים. "במקרה דנן תגובתו של המערער לסכנה שעל-פי טענתו נשקפה לו מהמנוח חרגה ממבחן הסבירות הקבוע בסעיף 34טז לחוק העונשין, תשל"ז-1977." כאמור תגובתו של התובע חרגה ממתחם הסבירות תוך שהוא הופך לתוקף. בין אם מתוך כעס ובין על רקע לאומני. פציעתו , נשוא הנכות בגינה מבקש תשלום, היא תוצאה של חריגה זו של התנהגותו שלו ממתחם הסבירות ובשל כך לא תקום לו טענת הגנה עצמית וגם לא תקום לו זכות לגמלה.
5. בפסק דין הוך לעיל נקבע "בגדר הסבירות נכללת גם נחיצות המעשה, כלומר, מעשה החורג מן המידה הדרושה להגנה על החיים איננו עומד בדרישת הסבירות, שכן, הוא מאבד את אופיו ההגנתי המקנה לו פטור מאחריות פלילית, והופך אותו לתקיפה שמטרתה להעניש את התוקף" (ע"פ 485/90 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 221, 228)."(דגש שלי ש.ש.). התובע כנראה ניסה להעניש את טבנס אף שהלכה למעשה כלל לא ראה את טבנס פוגע במישהו שכן גם לגרסתו יצא אחרי שהארוע בכפר הסתיים.
6. טוען התובע כי עדויות טבנס וקיי היו מגמתיות, סותרות וכי המניעים של הירי היו לאומניים, וכן כי עדותו של טבנס בפנינו שללה את כל מסמכי ההליך המשטרתי. ראשית לא כך פני הדברים. אמירותיו של קליי, אליהם התייחסנו לעיל, אינם נוגעות לעובדות אלא להשקפת עולמו שאליה אין צורך להתייחס. טבנס הסתייג ממסמכי המשטרה אך בית הדין בודק אותן לגופן. לשם כך נקטנו זהירות עת נבדקו בראש ובראשונה כל מסמכי התיק המשטרתי . המשקל ניתן לראיות שנגבו בסמוך לקרות הדברים, בעת בלבול ובהלה שאז לא היה זמן לעבדם ולתכננם. על כן העדויות בפני בית הדין, שנים לאחר האירועים, בעלות משקל פחות מאלו שגבתה המשטרה. בפרוטוקול בפנינו היתה גרסת טבנס וקליי דומה לזו במשטרה. מעבר לכך נבדקו עדויות, ופניות של מודיעים ואנשים בלתי תלויים לאירועים-כך שהיה בפנינו גם מבט חיצוני לאירועים.
7. בנוסף, מבחינה מהותית היתה הפסקה – ניתוק מגע – בין פעולה אם וככל שהיתה של טבנס וקליי בתוך הכפר, לבין המרדף שערך התובע אחריהם לתקוף את טבנס ההולך לאחור במעלה הרחוב ואחרי שיצאו מעיר דוד.
8. התובע חרג ממתחם הסבירות גם לפי פס"ד הוך לעיל וגם על פי דברי המלומד פרו' ש.ז. פלר :" "עשיית יתר, שחורגת מממדי הגנה, עשויה לשלול מן המעשה במלואו את אופיו ההגנתי; מעשה כזה עשוי להיות ביטוי ללחימה בתירוץ הגנה פרטית, ולא ביטוי להגנה פרטית בדלית ברירה" (ש' ז' פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשמ"ז) 433)(דגש שלי ש.ש.).
9. הלכה למעשה כלל לא הוכח כי טבנס וקיי תקפו מישהו בסילואן טענה זו כי השניים הרביצו לא נתבררה די הצורך כנגד טענתם כי היה מדובר בחיכוך מקרי שהאנשים בכפר הפכוהו לאותו אירוע. משכך מדובר בתקיפה של התובע שמטרתה להעניש את השניים או ספציפית את טבנס. יודגש כי גם לו הוכיח התובע שטבנס תקף את בנו בכפר סילוואן, לא היה בכך לשנות שכן מאז התקיפה נטענת לכאורה של בנו, שבה כלל לא נכח התובע, ועד שתקף התובע את טבנס ליד החניון במעלה הרחוב, אירעו אירועים שחרגו מההגנה העצמית והפכו את התובע לתוקף. רוב העדויות היו שהשניים הם שהותקפו גם בכפר, ושקיי קיבל מכות פעמיים(תיאור הסרט הנצפה במשטרה והודעת בעל המכולת). מכל מקום כפי שצויין בתצהירו ובעדותו, התובע כלל לא ראה זאת , הוא ,גם לגרסתו, יצא מביתו אחרי קרות הנטען. בכל זאת , ולמרות התראת טבנס כי ירה במי שיתקרב, יצר איום של ממש ותקף ודחף את טבנס ,יחד עם אנשים נוספים.בכך חרגה התנהגותו מכל מתחם של הגנה עצמית, קל וחומר אחרי שחצו את עיר דוד וניסו לנתק מגע.
10. בכך גם מתקיים הנדרש בפסק דין יעקב אטיאס דלעיל ולפיו במקרה שמבוטח כופר בביצוע פשע יכריע בית הדין בראיות שיובאו בפניו, על פי אמת המידה המחמירה בהליך אזרחי- לצורך אותו עניין בלבד. בפני עמדו ראיות שהוצגו והוגשו ע"י התובע עצמו. התיק המשטרתי היה ברובו מזמן הסמוך לאירועים ומתעד מהיבטים שונים את האירועים. מתוך ראיות אלה הוכח ברמת ההוכחה המוגברת, גם אם לא ניתן פסק דין פלילי ונסגר ההליך הפלילי מהעדר הוכחות, כי התובע נפגע מהירי לכל הפחות במהלך נסיון לבצע פשע וכתוצאה מנסיון זה ובקשר אליו, כנדרש בסעיף 326 (א), לטעמנו, הוכח מהמסמכים , ההודעות והפרו' שבוצעה תקיפה בפועל . על כן הורם הנטל המוגבר מתוך הראיות שהוגשו ונבחנו.
11. כפי שציינו ברישא הכרעת הדין, לפקיד התביעות הסמכות לשקול כל מקרה לגופו. יישום סעיף 326 (א)הגם שיש לעשותו בזהירות ולבוחנו במידתיות וסבירות, נעשה במקרה זה בתוך המסגרת והסמכות המנהלית הראויה .על כן במענה לשאלה שבמחלוקת האם נדחתה תביעתו של התובע מכוח סעיף 326 (א) לחוק כדין (על פי החלטה מיום 21.12.10). התשובה חיובית. תביעת התובע נדחתה כדין בעילה זו ועל פי סעיף זה לחוק הביטוח הלאומי.
12. נוכח כל האמור לעיל התובע אינו זכאי לגמלה לפי סעיף 326(א) לחוק.
13. על כן אף אם קבענו לעיל שלא היתה לו הכנסה לפי סעיף 195 לחוק וכי לא היה מקום לדחותו בגין סעיף 195 לחוק, מכל מקום אינו זכאי לגמלה שכן הדחיה מכח סעיף 326(א) נעשתה כדין.
14. התביעה לגמלת נכות נדחית.
15. לאחר ששקלתי ,כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ח' תשרי תשע"ה, (02 אוקטובר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.