התביעה שבפניי עיקרה פינוי וסילוק יד מנכס ברח' דיזינגוף 95 בתל אביב, אשר לטענת הנתבעים הינם דיירים מוגנים.

1. רקע כללי:

התובע הינו מי שמונה כמנהל עיזבונה ונאמן להקדש המנוחה אננה ארזי ז"ל (להלן: "המנוחה").

המנוחה הייתה מהבעלים של הבניין ברח' דיזינגוף 95 בתל אביב, הידוע גם כגוש 7091 חלקה 18 (להלן: "הבניין"), אשר רישומו בטאבו טרם הוסדר (נסח מקרקעין צורף כנספח ב' לתצהיר עדות ראשית מטעם התובע).

הנתבעים דוד נשיא (להלן: "דוד"), שבתאי נשיא (להלן: "שבתאי") ורוברט נשיא (להלן: "רוברט") הינם אחים, שניהלו עסקים במשותף במשך שנים רבות.

2. עניינה של התביעה ת"א 13748-07-10 בחנות בבניין שהושכרה לחב' חללית ד.ש.ר בע"מ (להלן: "חב' חללית"), דוד, שבתאי ורוברט. מדובר בחנות חזיתית בשטח של כ- 200 מ"ר בקומת הקרקע של הבניין, המורכבת מ- 3 חנויות בחזית, שאוחדו ביחד עם חנות עורפית, לחנות אחת (להלן: "החנות"). החנות הושכרה למטרת עסק למשחקי וידאו בלבד ע"פ הסכם שכירות מוגנת בהתאם לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב- 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר" או "החוק") שנחתם ביום 08.02.1990 (להלן: "הסכם השכירות הראשון").

3. עניינה של התביעה ת"א 13706-07-10 בשתי דירות אשר שכרו אותן דוד, שבתאי ורוברט. מדובר בדירות בנות 4 חדרים כל אחת, שחוברו להן יחד בקומה הראשונה (להלן: "הדירות") ואשר ממוקמות מעל קומת החנויות (להלן ביחד: "המושכרים"), ע"פ הסכמי שכירות מוגנים בהתאם לחוק הגנת הדייר, מיום 11.11.1991 ומיום 21.11.1991 (להלן: "הסכמי השכירות של הדירות").

4. בהתאם להחלטת סגן הנשיאה, כב' השופט הראל, מיום 06.02.13 נקבע, כי יש לאחד את הדיון בשני התיקים המוזכרים לעיל.

כאן המקום לציין, כי מנהל העיזבון והנאמן על ההקדש אשר הגיש את התביעות בשני התיקים הקשורים הינו עו"ד גד שילר (להלן: "עו"ד שילר"), שקיבל צו מינוי מבהמ"ש המחוזי בת"א (כב' השופטת נחליאלי- חיאט) ואשר נכנס לתוקף ביום 16.12.2009 (נספח א' לכתב התביעה).

עו"ד שילר החליף את עו"ד אהוד גנות (להלן: "גנות"). עו"ד גנות שימש כמנהל העיזבון והנאמן על ההקדש במשך כ- 20 שנים וההסכמים נשוא התביעות דנן נחתמו בתקופת כהונתו כמנהל העיזבון והנאמן על ההקדש.

5. מאז הוגשו התביעות הנ"ל חלו שינויים בזהות מנהלי העיזבון ונאמני ההקדש. ביום 11.07.11 ניתן צו מינוי של כב' השופטת נחליאלי-חיאט לפיו מי שהחליפה את מקומו של עו"ד שילר כמנהלת העיזבון ונאמנה על ההקדש היא הגב' רחל אלישיב (להלן: "הגב' אלישיב"). לאחר זמן מה, ביום 18.07.12 נתמנה במקומה ע"י בהמ"ש המחוזי בת"א (כב' השופטת דליה גנות) כמנהל העיזבון ונאמן על ההקדש, מר עמירה אודי (חותנו של הנהנה) אשר הוא מנהל העיזבון הנוכחי (להלן: "התובע" או "מנהל העיזבון הנוכחי").

תמצית טענות הצדדים:

תמצית טענות התובע:

6. ת.א. 13748-07-10 (התביעה בגין החנות)

לטענת התובע, מזה כ- 7-8 שנים הנתבעים נטשו את המושכר האמור להיות בחזקתם, אין בו כל פעילות וכן נטען, כי הם הזניחו אותו עד כדי גרימת נזק למושכר. כמו כן, אין חשבון חשמל פעיל; קיים חוב גדול בגין אי תשלום מיסי עירייה מזה שנים אשר בעטיו הוטל צו עיקול על דמי פינוי, ולפיכך ועקב הפרות של חוזה השכירות מבוקש לצוות על פינוי וסילוק יד הנתבעים מן המושכר וליתן סעד הצהרתי, כי אין לנתבעים זכויות דיירות מוגנת במושכר. לא זו אף זו, אין רישיון עסק למושכר (מוצג ת/10).

כמו כן, מבקש התובע מבית המשפט לקבוע את דמי השכירות הראויים שעל הנתבעים לשלם לתובע וליתן צו לפיצול סעדים.

הוסיף התובע, כי הסכם השכירות עם חב' הליג פיננסים בע"מ (להלן: "חב' הליג פיננסים") מעולם לא נחתם ע"י מנהל העיזבון הקודם, עו"ד גנות, והחתימות המתנוססות עליו בכל עמוד אינן חתימותיו.

הסכם השכירות בין העיזבון, אשר מנהלו באותה תקופה היה עו"ד גנות, לבין חב' הליג פיננסים, עליו מסתמכים הנתבעים, הינו טיוטה של הסכם שכירות עתידי, אשר תנאיו לא קוימו, ולפיכך הוא לא נחתם.

7. ת.א. 13706-07-10 (התביעה בגין הדירות)

לטענת התובע, הנתבעים: דוד, שבתאי ורוברט היו שוכרים של הדירות. כמו כן, ע"פ הסכמי השכירות הם התחייבו לשלם את דמי השכירות במועד ומראש עבור כל תקופה של 3 חודשים (סע' 4 לחוזי השכירות) והוסכם, כי אי תשלום דמי השכירות ע"פ ההסכמים, מהווה הפרה יסודית של ההסכמים. הנתבעים לא שילמו דמי שכירות מזה זמן רב. עוד טוען התובע, כי רק שבתאי משתמש בדירות למגורים ממועד לא ידוע, ואילו דוד ורוברט נטשו את הדירות ולכן יש ליתן סעד הצהרתי כי אין להם זכויות במושכר וכן להורות על פינוי וסילוק ידם מהדירות.

בנוסף, גם עבור הדירות לא שולמו מיסי עירייה. עקב כך הצטבר חוב גדול בגינו הוטל עיקול אצל התובע (במועד הגשת התביעה התובע היה עו"ד שילר). אף בתביעה זו מבוקש להורות לנתבעים לשלם את חובם בגין מיסי העירייה וליתן צו לפיצול סעדים.

לעניין הדירות מוסיף התובע, כי הנתבעים או מי מטעמם פרצו פתח ,במועד לא ידוע, ואיחדו את שיטחן, ללא שקיבלו הסכמה מבעל הבית וללא היתר כדין מהרשויות, ולפיכך יש לפנותם מהמושכרים וליתן צו עשה להשבת המצב לקדמותו, דהיינו להחזיר את המצב הקודם בו היו שתי דירות נפרדות.

בנוסף נטען, כי הנתבעים או מי מטעמם, מטרידים ומרגיזים את בעל הבית והשכנים, בכך שהם מפריעים לשימוש בחניה אשר בחצר הבניין, כמו גם בשימוש הסביר של גג הבניין וגם בשל כך קמה לתובע עילה לפינויים.

תמצית טענות הנתבעים:

8. תמצית טענותיו של דוד:

לטענתו, הוא דייר המוגן הן בחנות והן בדירות הממוקמות בקומה הראשונה שבבניין נשוא התביעה דנא. הוא מוסיף, כי שבתאי ורוברט שכרו אף הם את הנכסים בבניין כדיירים מוגנים (סע' 4 לתצהיר עדות ראשית).

כמו כן, בניגוד להסכם השכירות המתייחס לחנות, על הסכם הדיירות המוגנת בגין הדירות חתם שבתאי בלבד, אולם הדבר נעשה בהסכמת שלושת האחים בהיותם שותפים משך שנים ארוכות, ובהסכמתו המפורשת וידיעתו המלאה של מנהל העיזבון לשעבר, עו"ד גנות.

יתרה מכך, על הסכם השכירות בגין דירה אחת מיום 21.11.91 מולא שמם של דוד ורוברט כשוכרים.

דוד מבהיר, כי החל משנות התשעים הפעילו שלושת האחים (להלן: "האחים") עסק למשחקי וידאו בחנות והמעבדה הופעלה בדירות (להלן: "העסק"). האחים הפעילו את העסק במשותף משך כ- 8 שנים, כאשר דוד היה השותף הפעיל ביותר בעסק.

עו"ד גנות הוא שחתם על כל הסכמי השכירות מול האחים. באשר להסכם שצורף ע"י שבתאי מיום 23.11.06 שנחתם כביכול בין עו"ד גנות לבין חב' הליג פיננסים וכן הסכם העקרונות שקדם לו, טוען דוד, כי מוזר הכיצד נחתם הסכם שכזה תוך התעלמות ממעמדו כדייר מוגן. הסכם זה, לטענתו, מנוגד לאותן הבטחות שקיבל מעו"ד גנות, ואשר מגובות במסמכים אובייקטיביים אשר מלמדים, כי דוד שילם לעו"ד גנות סכומים נכבדים בגין אותם נכסים (בעסקת מכר, ולכל הפחות כפי שהובטח ע"י עו"ד גנות כדייר מוגן "מובטח").

דוד מוסיף, כי משך למעלה מ- 15 שנים האחים ראו את עו"ד גנות בבניין באופן רציף וסדיר, אף מאחר ומשרדו היה ממוקם באותו הבניין בו מצוי העסק. האחים היו מתייעצים עם עו"ד גנות, וממלאים אחר הוראותיו בעניין הנכסים. כל ההתקשרויות נעשו מולו וכל התשלומים נעשו לידיו, ולטענת דוד, האחרון הביע בו אמון מלא ומוחלט. כל פעולה שנעשתה בעניין הנכסים הייתה בתיאום מוחלט עם עו"ד גנות.

בשנים 1997-1998 פרץ סכסוך בין האחים והם נפרדו. שבתאי ורוברט המשיכו להשתמש במושכרים לעסקיהם ומנעו מדוד בכוח, לטענתו, את השימוש במושכר.

לטענת דוד, שני אחיו ככל הנראה פיגרו בתשלומים השוטפים, אך עו"ד גנות מעולם לא הגיש תביעה, כי היה מעוניין שהאחים, ובפרט דוד, ימשיכו להיות השוכרים בנכס, הואיל והם שילמו הרבה מעבר למה שהיה מקבל מכל שוכר אחר.

לטענתו, מאחר וחשש מאובדן זכויות השכירות המוגנת, עבורן שילמו האחים דמי מפתח גבוהים בסך של 99,000$ לכל אחת מהדירות וסך של 200,000$ עבור החנות, מצהיר דוד כי על אף שנמנע ממנו השימוש במושכרים החליט לשלם תשלומים של עשרות אלפי שקלים לעו"ד גנות בגין זכויותיו כדייר מוגן (סע' 14 לתצהיר עדות ראשית).

9. במאי 2008 הוסכם בין דוד לבין עו"ד גנות, כי עו"ד גנות ידאג להוציא מהנכסים המושכרים (הן הדירות והן החנות) את שני האחים האחרים, ואילו דוד, תמורת תשלום נכבד, יקבל בעלות בנכסים המושכרים ובכל מקרה ימשיך להיות הדייר המוגן בהם, וכך הוא טוען, יקבל בעלות על מחצית מגג הבניין כולל 50% מזכויות הבנייה על הגג (שתי קומות נוספות) (סע' 15 לתצהיר עדות ראשית).

בהתאם להסכם זה, פנה עו"ד גנות לדוד ביום 26.11.08 ומסר כי ניתן לבצע את העסקה האמורה, ולאחר מכן העביר לדוד דואר אלקטרוני ובו הורה לו להעביר על חשבון התמורה סכום של 70,000$ לחשבונו שבבנק הפועלים. בו ביום העביר לו דוד את הכספים המבוקשים (נספחים א' ו- ב' לתצהיר עדות ראשית).

לצורך ביצוע העסקה פתח עו"ד גנות ביום 20.01.2009 חשבון בנק בבנק הבינלאומי הראשון בשם: "עו"ד אהוד גנות בנאמנות עבור דוד נשיא" (נספח ג' לתצהיר עדות ראשית).

במהלך החודשים ינואר, פברואר ומרץ 2009 הוחלפו תכתובות אלקטרוניות בין עו"ד גנות לבין דוד, ובעקבותיהם הועברו כספים נוספים ובסך הכול הועבר לעו"ד גנות מאת דוד סך של 926,500$ (נספחים ד'-ט' לתצהיר עדות ראשית).

לטענת דוד, התשלומים שצוינו לעיל וההסכמים ביחס אליהם מחייבים את העיזבון ואת ההקדש. אם עו"ד גנות לא העביר לעיזבון ולהקדש את הסכום האמור, כי אז על התובע לפעול בעניין זה מול עו"ד גנות. עוד הוא מוסיף, כי הוא עומד על זכותו לקבל את הבעלות בנכסים המושכרים במחצית מגג הבניין.

לטענתו, הוא נותר דייר מוגן במושכר על אף שהחל משנת 1998 לא היה בו בפועל (סע' 22 לתצהיר עדות ראשית).

דוד מוסיף, כי כנגד כל חוב בגין דמי שכירות, ארנונה, או כל חוב אחר אותו הזכיר התובע, יש לקזז את התשלומים העודפים ששילם הוא ושני אחיו, בהתאם לדרישותיו של עו"ד גנות.

באוקטובר 2009 גילה דוד דרך האינטרנט כי עו"ד גנות נעצר וכי הוגש נגדו כתב אישום חמור. לטענתו, הוא זומן למשטרה ומסר עדות ואף עומת מול עו"ד גנות. במסגרת עימות זה הודה עו"ד גנות, כי הוליך אותו שולל וגנב ממנו את הכספים האמורים.

10. תמצית טענותיהם של שבתאי וחב' הליג פיננסים:

טוען שבתאי, כי הינו שוכר בהסכם לדיירות מוגנת את ארבע החנויות אשר אוחדו לחנות אחת בקומת הקרקע בבניין, וכן את שתי הדירות המצויות בקומה הראשונה בבניין מעל קומת החנות.

לטענתו, הוא מחזיק בדירות ובחנות ברציפות מאז השכרתן (סע' 3 ו-4 לתצהיר עדות ראשית).

חב' הליג פיננסים (ח.פ. 51-378471-0) הינה חברה בע"מ הרשומה ע"פ דין בישראל. כל מניותיה מוחזקות בידי בתו של שבתאי, עו"ד גילה נשיא (להלן: "עו"ד גילה נשיא"). לטענת שבתאי, מניות חב' הליג פיננסים מוחזקות בידי בתו בנאמנות עבורו, כך שהוא למעשה הבעלים של כל מניות החברה. המטרה בהקמת חב' הליג פיננסים הייתה שחב' הליג פיננסים תנהל את העסק בחנות וכן תהיה בעלת הזכות למגורים עבור נציגי החברה (סע' 5 לתצהיר עדות ראשית).

לטענת שבתאי, הדברים התנהלו על מי מנוחות במהלך תקופת השכירות של המושכרים, וזאת עד למעצרו של עו"ד גנות בחודש אוקטובר 2009.

11. עוד הוא טוען, כי התובע (מי שהיה בזמנו מנהל העיזבון וההקדש, עו"ד שילר) מפר את חוזי השכירות מאחר שהוא משכיר בחוזה שכירות כפול את החניות שהושכרו בזמנו לשבתאי, וכן הוא סירב לקבל כספים משבתאי עבור דמי השכירות.

הוא מוסיף, כי מעולם לא נטש את הדירות ואף לא את החנות; אין לו כל חוב בגין דמי שכירות והאחריות לתשלומים השוטפים החלים על הדירות והחנות היא על השוכר (סע' 13-14 לתצהיר עדות ראשית). בנוסף, לא בוצעו, לטענתו, כל שינויים אסורים בדירות ופתיחת הפתח בין הדירות נעשתה בהסכמת עו"ד גנות. מכל מקום, לטענתו, בשלב מסוים נסגר הפתח והותקנה דלת מפרידה ומקשרת בין הדירות (סע' 15 לתצהיר עדות ראשית).

12. לעניין הסכמי השכירות, הוא מסביר כי ביום 08.02.1990 נחתם חוזה שכירות בדיירות מוגנת של החנות בין בעלי הבניין, באמצעות עו"ד גנות, לבין חברת חללית, דוד, רוברט ושבתאי- כשוכרים כמפורט בו.

לאחר מס' חודשים ביקש עו"ד גנות לחתום על חוזה חדש ועדכני ואכן נחתם חוזה השכירות הראשון מחדש (להלן: "חוזה השכירות החדש"), וזאת לאחר שהתקיים התנאי המתלה שנקבע בסע' 1 לחוזה השכירות הראשון (חוזה השכירות החדש צורף לתצהיר כנספח ב').

לטענתו, חוזה השכירות החדש הוא החוזה אשר חייב את הצדדים.

13. ביום 11.11.1991 נחתם חוזה שכירות בדיירות מוגנת בין בעלי הבניין, באמצעות עו"ד גנות, לבין שבתאי, לפיו שכר דירה הנמצאת בקומה אשר מעל החנויות בבניין והכוללת 4 חדרים למטרת מגורים ועסק (להלן: "חוזה הדירה הראשונה").

ביום 21.11.1991 נחתם חוזה שכירות בדיירות מוגנת בין בעלי הבניין, באמצעות עו"ד גנות, לפיו שבתאי שכר דירה נוספת הנמצאת באותה קומה בצמוד לדירה הראשונה (להלן: "חוזה הדירה השנייה") (נספחים ג' ו- ד' לתצהיר עדות ראשית).

חוזה הדירה השנייה נערך עם שבתאי בלבד, ושמם של דוד ורוברט הוסף בכתב יד על חוזה זה.

14. ביום 23.11.2006 נחתם חוזה שכירות בדיירות מוגנת עדכני המתייחס לחנות ולדירות יחדיו (להלן: "חוזה השכירות המאוחר"), שנחתם בין בעלי הבניין, באמצעות עו"ד גנות, לבין חב' הליג פיננסים (נספח ה' לתצהיר עדות ראשית).

חוזה זה, לטענת שבתאי, היה פרי יוזמתו של עו"ד גנות על רקע הסכסוך בין האחים, ואף בא לקדם אינטרס שלו לבנייה על גג הבניין והתקנת מעלית (ראו סע' 17.2 לחוזה זה), וכן להקנות למשכיר או מי מטעמו את הזכות להחנות בשטח שהוקצה לחניות ע"פ חוזה השכירות החדש (סע' 23 לתצהיר עדות ראשית).

התובע התעלם מחוזה השכירות המאוחר וטען בתצהירו כאילו חוזה זה מעולם לא נחתם ע"י עו"ד גנות.

באותה הפגישה עם עו"ד גנות בה נחתם חוזה השכירות המאוחר נחתמו עוד שני מסמכים:

האחד- הסכם עקרונות (מיום 23.11.06) שנועד לסיים את יחסי השכירות הקודמים באופן בו חוזה השכירות המאוחר יחליף את חוזי השכירות הקודמים (צורף כנספח ז' לתצהיר ע'. ראשית). השני- מסמך על עמוד אחד (אשר אין העתק ממנו) שבו, לטענתו, שבתאי נתן הסכמתו לנושא צו הפינוי הפורמאלי עליו דובר בהסכם העקרונות.

הוא מוסיף, כי שילם דמי מפתח בגין הזכויות לדיירות מוגנת אותן רכש בדירות ובחנות.

15. לעניין תשלום דמי השכירות טוען שבתאי, כי דמי השכירות שולמו למנהל העיזבון של המנוחה בשעתו, עוה"ד גנות. לטענתו, הוא שילם את דמי השכירות תמיד במזומן, לפי דרישה של עו"ד גנות, וזאת מדי רבעון (סע' 29-30 לתצהיר ע'. ראשית).

הוא מוסיף וטוען, כי שמע מעו"ד גנות (בשנת 2008 לערך) שהוא מגיע לסיכום עם דוד בדבר מכירה של הזכויות בדירות ובחנות, בכפוף לזכויות של שבתאי ושל חב' הליג פיננסים כדיירים מוגנים. ההסכם עם דוד, ככל שהושג, ניתן ללא הסכמתו או ידיעתו של שבתאי. מכל מקום, עד למועד זה שולמו דמי השכירות במלואם. לאחר שנוצר מצב זה טוען שבתאי, כי לא שילם דמי שכירות מאז לאיש. עו"ד גנות הפסיק לדרוש דמי שכירות ודוד לא פנה אליו בנושא זה. באותה תקופה שבתאי היה עסוק בבעיות רפואיות חמורות בעין, כך שממילא לא היה כשר מבחינה רפואית לפתוח עסק בחנות (סעיפים 31-32 לתצהיר ע'. ראשית).

16. ביום 27.04.10 נפגש שבתאי עם עו"ד שילר, אשר שימש כמנהל העיזבון לאחר פיטוריו של עו"ד גנות. שבתאי טוען כי הציע לשלם דמי שכירות, אולם עו"ד שילר סירב בכל תוקף לקבלם.

17. שבתאי מצהיר, כי הוא עשה ועדיין עושה היום שימוש רציף בדירות המצויות מעל החנות לצרכי מגורים ומשרד במשך שנים רבות ומעולם לא נטש אותן אפילו ליום אחד. דוד ורוברט אינם עושים שימוש כיום בדירות. אף את החנות, לטענתו, מעולם לא נטש.

העסק שהיה פתוח בעבר בחנות למשחקי וידאו נסגר בשנת 2007, אולם כל מטלטלי וציוד העסק נשארו בחנות.

ביום 14.08.2007 נפגע קשות בעיניו בעת פירוק התקרה האקוסטית בחנות לצורך החלפתה במסגרת שיפורים שנעשו בחנות. שבתאי מוסיף, כי עבר מספר רב של ניתוחים קשים, אשר בעטיים נדרש לתקופת התאוששות ממושכת, במהלכה נבצר ממנו לפתוח את החנות לציבור (מסמכים רפואיים צורפו כנספחים י'1 עד י'4 לתצהיר ע'. ראשית).

18. לעניין הטענה, כי בוצעו שינויים או תוספות בדירות ציין, כי הפתח בין שתי הדירות נפתח לפני שנים רבות בהסכמתו המלאה של עו"ד גנות, כאשר בשלב מסוים שבתאי סגר את הפתח והתקין דלת מפרידה ומקשרת בין הדירות (סע' 51 לתצהיר ע'. ראשית).

19. לעניין הטענה, כי החזקה הועברה לחברה בע"מ בניגוד לתנאי החוזה ציין, כי הינו בעל המניות היחיד בחב' הליג פיננסים והמניות מוחזקות ע"י בתו, עו"ד גילה נשיא, בנאמנות עבורו, כך שניהול העסק באמצעות תאגיד אינה משנה מאופן השימוש בדירות ובחנות. ועוד, חוזה השכירות המאוחר (משנת 2006) נערך ישירות עם חב' הליג פיננסים, אולם בפועל שבתאי הוא המחזיק בחנות. מאחר ואין עסק פעיל בחנות, הפעלתו ע"י חב' הליג פיננסים הינה תיאורטית.

20. לעניין הטענה, כי שבתאי מטריד את בעלי הבית והשכנים, השיב בתצהירו, כי התובע (הכוונה לעו"ד שילר) השכיר את החניה, שהובטחה לשבתאי בחוזה השכירות החדש, לטענתו, לשוכרים אחרים ששכרו את הדירה מעל לדירתו בתחילת שנת 2010. למעשה, אותו הנכס הושכר פעמיים.

הוא הוסיף, כי לעניין דלת היציאה לגג הבניין, עו"ד שילר החליט באופן חד צדדי לנעול את דלת היציאה לגג וכך מונע כל גישה למנועי המזגנים ותיקונם.

21. עד כאן עיקרי טענות הצדדים. העדים שהובאו לעדות בתיקים דנן הינם:

מטעם התביעה- אהוד גנות (מנהל העיזבון וההקדש לשעבר), עו"ד גד שילר (מנהל העזבון וההקדש אשר הגיש את התביעות דנן), מר עלי ארד (חוקר מטעם התביעה).

מטעם ההגנה- העיד דוד נשיא. ב"כ התובע ויתרה על חקירתו הנגדית של שבתאי נשיא ועל חקירתה של עו"ד גילה נשיא, בתו (ראו פרט' מיום 27.06.12).

22. כאן המקום לציין, כי ביום 2.8.12 ניתן פסק דין (בהיעדר הגשת כתב הגנה) כנגד רוברט וחב' חללית (אשר נמחקה), המורה על פינויים וסילוק ידם מהמושכר וצו הצהרתי כי אין להם זכויות דיירות מוגנת במושכר.

אשר על כן, הדיון יתייחס לנתבעים: דוד, שבתאי וחב' הליג פיננסים בלבד (להלן: "הנתבעים").

23. טרם נכנס לשאלות שבמחלוקת ולדיון לגופו, ברצוני לעשות סקירה קצרה של השתלשלות הדברים שאירעו במהלך ניהול התיק:

בדיון מיום 22.03.11 המלצתי לצדדים להשכיר את החנויות ע"י מי שהיה הנאמן על העיזבון וההקדש בזמנו, עו"ד שילר, עד מתן פסק הדין, כך שכספי השכירות ינוהלו בנאמנות, ובמסגרת פסק הדין אקבע מי זכאי לאותם כספים לאחר שישולמו מתוכם ההוצאות הנדרשות לצורך הפעלת החנות. הנתבעים התנגדו להשכרת החנות ע"י התובע בהודעות מיום 30.03.11 ומיום 31.03.11.

ביום 19.05.11 הוגשה בקשה לצו מניעה זמני, ובמסגרתה התבקש בית המשפט לאסור על הנתבעים להמשיך ולבצע כל עבודת בינוי או שיפוץ או שינוי של המצב הקיים בחנות.

באותו יום ניתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד ונקבע דיון במעמד הצדדים. בהתאם לתצהיר משלים של עו"ד שילרנטען , כי צו המניעה הופר ע"י שבתאי, אשר החל בעבודות תחזוק ושיפוץ החנות, זאת למרות צו בית המשפט שיש להימנע מעשיית שינויים במושכר.

ביום 30.10.11 ניתנה החלטה על ידי בעניין מסירת החזקה (השכרת החנות ע"י הנאמן) והבקשה לצו מניעה זמני. בהחלטתי זו ציינתי, כי הנכס כיום לא מתפקד כחנות או כעסק אחר וכי עולה כי הנכס אכן זקוק לשיפוץ וכי החנות לא הופעלה במשך תקופה ארוכה לפני הגשת התביעה. בהחלטה זו קבעתי, כי מחד אני דוחה את הבקשה למסירת החזקה, אך הותרתי על כנו את צו המניעה וזאת עד מתן החלטה אחרת.

ביום 08.12.11 ביקרתי בנכס נשוא כתב התביעה ת.א. 13748-07-10 (התביעה של החנות). במהלך הביקור במקום נראה הנכס (החנות) בשלב של שיפוצים.

בדיון מיום 15.12.11 הועלתה הצעה למינוי שמאי מטעם בית המשפט. ביום 15.02.12 הודיע בא-כוחו של דוד, כי כלל לא ניתן למכור את הנכס נשוא התובענה, כפי הוראות צו קיום צוואתה של המנוחה, אשר על כן הודיע דוד באמצעות בא-כוחו, כי אינו נותן הסכמתו למינוי שמאי.

24. במהלך ניהול התיקים דנא התקבלה ההודעה לבית המשפט, כי עו"ד גנות, מי שהיה מנהל העיזבון והנאמן על ההקדש של המנוחה, ומי שעמד מאחורי כל העסקאות שנעשו בבניין וביניהן השכירות המוגנת בחנות ובדירות, נעצר והורשע בדין.

ב- ת.פ. 4217/09 מ.י. פרקליטות מחוז ת"א – פלילי נגד אהוד גנות (להלן: "התיק הפלילי") הצדדים בתיק הגיעו להסדר טיעון, לפיו עו"ד גנות הודה בכתב האישום המתוקן והורשע ע"פ הודאתו ביום 14.09.11 (ע"י כב' השופט דוד רוזן) (ראו מוצג ת/5). בהתאם לכתב האישום המתוקן, נקבע כי עו"ד גנות ניהל במרמה כספי נאמנות בסכומים ניכרים. בהתאם לאישום השלישי (פ"א 32372/09 הונאה ת"א) הוא הואשם בהתאם להוראות החיקוק הבאות: קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (סע' 415 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין"); זיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר (סע' 418 לחוק העונשין) ושימוש במסמך מזויף (סע' 420 לחוק העונשין).

בהתאם להסדר הטיעון נקבע, כי עו"ד גנות ירצה מאסר בפועל בן 4 שנים. כמו כן, התחייב עו"ד גנות לפצות את אורי ארזי (הוא הנהנה של המושכרים נשוא התביעות דנן, ובנה היחיד של המנוחה אננה ארזי ז"ל) בסך של 100,000 ₪.

25. כמו כן, הוגשה תביעה כספית ע"י דוד נשיא כנגד עו"ד גנות שמספרה תא"ק (מחוזי- ת"א) 2138/09 נשיא נגד גנות (להלן: "תביעת השבה") (צורף כמוצג ת/3). תביעת השבה זו הוגשה בסכום של 3,801,456 ₪ ולפיה נטען כי עו"ד גנות הוציא מידי דוד כספים בסכום התביעה באמצעות מניפולציות והצגת מצגי שווא ומרמה, תוך שניצל את האמון הרב שרכש לו דוד, לאור מעמדו הנחזה של עו"ד גנות כעו"ד ותיק ומנוסה , המנהל נכסים בשם לקוחותיו (סע' 1 לתביעת ההשבה).

כב' השופטת נחליאלי - חיאט קיבלה את תביעת ההשבה ודחתה את הבקשה למתן רשות להתגונן ביום 16.10.11.

תביעת ההשבה המוזכרת רלבנטית לענייננו, כפי שיובהר בהמשך (ראו ראש פרק "הסכם הרכישה של דוד עם עו"ד גנות").

26. בחזרה לתביעות דנן, יש לציין, כי התובע ודוד הסכימו שכלל הראיות, הטענות והחקירות הנגדיות אשר יוחסו לחנות (ת.א. 13748-07-10) יהיו תקפות במלואן אף באשר לתביעה של הדירות (ת.א. 13706-07-10), כמו גם לעניין הסיכומים (ראו גם החלטתי מיום 07.08.13). מאחר ולא הייתה כל התנגדות מצד שבתאי וחב' הליג פיננסים, יש לקבוע כי הדבר תקף גם באשר אליהם. אשר על כן, וכפועל יוצא מכך גם פסק הדין שיינתן בענייננו מתייחס, בכפוף להסכמה זו, לשתי התביעות כאחד.

לאחר שכל אלה מונחים בפנינו, נוכל לגשת לשאלות שבמחלוקת ולדון בהם לאור כל החומר שהובא בפני בית המשפט.

27. השאלות העיקריות שבמחלוקת:

השאלות המהותיות עליהן יש להשיב במקרה דנן הינן:

1. האם לנתבעים מעמד של דייר מוגן (בהתאם לחוק הגנת הדייר) במושכרים, או בחלק מהם, או שמא לא היו להם, או למי מהם, כל זכויות בדיירות מוגנת.
2. בהנחה שהנתבעים היו (בעבר) או שהינם (בהווה) דיירים מוגנים, יש לבדוק האם התקיימה אחת מעילות הפינוי בהתאם לחוק הגנת הדייר.
3. בהנחה שהתקיימה אחת מעילות הפינוי, האם יש ליתן סעד מן הצדק ולא להורות על פינוי הנתבעים (או מי מהם) מהמושכרים (או חלק מהמושכרים).

28. דיון והכרעה:

השאלה הראשונה הינה האם הנתבעים הינם דיירים מוגנים במושכרים בהתאם לחוק הגנת הדייר? שאלה זו יש לבחון לאור ההסכמים שנחתמו בין הצדדים ולאור ההלכה הפסוקה.

29. שכירות של החנות:

בהסכם מיום 08.02.1990 אשר כותרתו: "הסכם שכירות מוגנת עפ"י חוק הגנת הדייר" ואשר עניינו שכירות של החנות בקומת הקרקע בבניין ברח' דיזינגוף 95 בתל אביב (להלן: "הסכם השכירות הראשון"), אשר נחתם ע"י עו"ד גנות כמנהל עיזבון המנוחה אננה ארזי ז"ל מצד המשכירה וע"י חברת חללית, דוד, שבתאי ורוברט מצד השוכרים (נספח ג' לכתב התביעה בת.א. 13748-07-10), ניתן להבין כי אכן מדובר בשכירות עפ"י חוק הגנת הדייר, המקנה מעמד של דיירות מוגנת.

כך ניתן לראות, כי הכותרת מגלה כי מדובר בשכירות עפ"י חוק הגנת הדייר; וכן בהקדמה להסכם נכתב:

"והואיל ועל המושכר ועל שכירות זו חלים הוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכל חוקי הגנת הדייר שהם,

והואיל והשוכר משלם דמי מפתח בגין הסכם זה,

והואיל וברצון המשכירה להשכיר לשוכר וברצון השוכר לשכור מאת המשכירה את המושכר בשכירות מוגנת ...".

אין ספק, כי כוונת הצדדים במעמד החתימה על הסכם השכירות הראשון הייתה להשכיר את המושכר בשכירות מוגנת, ולפיכך עולה מהסכם זה, כי דוד, שבתאי ורוברט היו דיירים מוגנים בחנות.

30. שכירות של הדירות:

בהסכם מיום 11.11.1991 שכותרתו "הסכם שכירות" ואשר עניינו שכירות מוגנת של דירה הנמצאת בקומה ב' (בת 4 חדרים) בבניין, אשר נחתם ע"י עו"ד גנות כמנהל העיזבון מצד המשכירה וע"י שבתאי מצד השוכר (נספח ג'1 לכתב התביעה בת.א. 13706-07-10), בדומה להסכם השכירות הראשון, ניתן גם כן ללמוד כי מדובר בשכירות מוגנת.

ההסכם מיום 21.11.1991 שכותרתו "הסכם שכירות" ואשר עניינו שכירות מוגנת של דירה נוספת הנמצאת בקומה ב' (בת 4 חדרים) בבניין, נחתם ע"י עו"ד גנות כמנהל העיזבון מצד המשכירה וע"י שבתאי, דוד ורוברט מצד השוכרים (נספח ג'2 לכתב התביעה בת.א. 13706-07-10). יש לציין, כי שמותיהם של דוד ורוברט התווספו בכתב יד בכותרת המסמך כשוכרים. ניתן ללמוד, כאמור לעיל, כוונת הצדדים הייתה לשכירות אשר חלים עליה הוראות חוק הגנת הדייר. כלומר, שלושת האחים היו דיירים מוגנים בהתאם לחוק הגנת הדייר גם בדירות.

לאחר שלמדנו, כי החוזים שנחתמו בין הצדדים עניינן בשכירויות שהוראות חוק הגנת הדייר חלות עליהן, עלינו לעבור לשאלה הבאה- האם התקיימה אחת (או יותר) מעילות הפינוי בהתאם לחוק הגנת הדייר, או בהתאם להלכה הפסוקה ?

31. המסגרת הנורמטיבית (עילות הפינוי):

סע' 131 לחוק הגנת הדייר מונה רשימה של מצבים, בהם קמה לבעל הבית עילה לפנות את הדייר המוגן. כך הוא קובע:

"על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות

הפינוי:

(1) הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו;

(2) הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי;

(3) המושכר ניזוק נזק ניכר במעשה זדון מצד הדייר, בין שעשה את המעשה בעצמו או על ידי אחרים;

(4) הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להשתמש במושכר למטרה בלתי חוקית; אולם שימוש במושכר ללא רשיון הדרוש לכך על פי דין אין בו, כשלעצמו, משום שימוש למטרה בלתי חוקית;

(5) הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להטריד או להרגיז את שכניו, לרבות בעל הבית שהוא שכנו;

(6) הדייר השכיר את המושכר או חלק ממנו – להוציא השכרה למטרת ניהול של עסקי אירוח – והפיק מהשכרת המשנה ריווח בלתי הוגן בשים לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות הענין;

(7) המושכר דרוש לבעל הבית לצורך עצמו, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם אם היה המושכר בית עסק –

(א) לא תהיה עילת פינוי אלא אם דרוש המושכר לבעל הבית לקיומו;

(ב) רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם הוגשה התביעה במטרה להפיק על ידי הפינוי תועלת מן המוניטין שהדייר רכש לעצמו באותו מושכר, וההפסד במוניטין אלה לא ניתן לפיצוי;

.............".

32. יחד עם זאת, עילת הנטישה אמנם אינה נמנית עם עילות הפינוי בסעיף 131 בחוק, אולם ההלכה הפסוקה קבעה, כי דייר אשר נטש את המושכר, איבד את הגנת החוק, ומן הדין לפנותו. על מנת שתקום לבעל הבית עילת פינוי כאמור, עליו להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים:

אחד, יסוד עובדתי פיזי – כי הדייר עזב את הדירה, והשני, יסוד נפשי – העדר כוונה גלויה מצד הדייר לשוב למושכר, במקרה בו הוכחה העזיבה הפיזית [ראו ע"א 977/91, 3505 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מ"ו(5) 758, 769] (להלן: "הלכת נוסייבה").

33. נטל השכנוע להתגבשותה של עילת הנטישה (היסוד העובדתי והנפשי) מוטל על בעל הבית. מתחילת הדיון ועד סופו, עליו להוכיח ולשכנע את בית המשפט, כי הדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת שלא לשוב אליו עוד. משהוכיח בעל הבית, בראיות לכאורה, כי הדייר אכן עזב את המושכר בנסיבות המצביעות על העדר כוונה לשוב למושכר, אזי עובר הנטל המשני אל הדייר, להוכיח כוונה ממשית לשוב אליו.

יודגש, לא די בהוכחת כוונה לשוב ולהתגורר במושכר אלא על הדייר להוכיח על כוונתו הגלויה והממשית לשוב ולהתגורר באותו מושכר דווקא, ואין די ברצון לחזור ביום מן הימים למושכר אלא יש צורך בהוכחת סיכוי ממשי לחזור אליו [ראו ד' בר-אופיר, "סוגיות בדיני הגנת הדייר" מהד' שנייה עדכון מס' ,3 מרץ 2010, הוצ' פרלשטיין-גינוסר עמ' 131].

לעניין נטל ההוכחה במקרה שחוק הגנת הדייר חל, נקבע כך: "הקווים החייבים להנחותנו כאשר מדובר בתביעת פינוי, הבאה בעקבות פטירתו של דייר מוגן, אינם שונים מאלה החלים על הבאת הראיות כאשר בעל הבית טוען כי הדייר הפר את חוזה השכירות. אם עולה טענה כי תנאים הקבועים בחוק חדלו להתקיים, על הצד הטוען זאת לפרש את גרסתו האמורה בכתב הטענות; ונטל השכנוע ואף נטל הבאת הראיות בשלב הראשון מוטל עליו" (דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר (עמ' 231)).

כעת יש לבחון האם עמד התובע בנטל ההוכחה לעניין התקיימות עילות הפינוי כנגד הנתבעים, בהתאם לחוק ולפסיקה.

34. מן הכלל אל הפרט:

נבחן להלן את עילות הפינוי הרלבנטיות לענייננו אחת לאחת:

עילת פינוי בגין אי תשלום דמי שכירות (סע' 131(1) לחוק):

לטענת התובע, הנתבעים הפסיקו לשלם דמי שכירות מזה שנים. לטענתו, קמה לו עילת פינוי לפי סע' 131(1) ואף 131(2) לחוק.

התובע לא ידע לציין את התאריך המדויק בו הופסק תשלום דמי השכירות, כטענתו. מתוך נסיבותיו הייחודיות של תיק מאוחד זה ניתן להבין, כי כנראה הדבר נבע מהעברת תיק הנאמנות מעו"ד גנות, על דרכיו העקלקלות בניהול תיק הנאמנות דנא, לידיו של מנהל העיזבון והנאמן על ההקדש הבא אחריו.

סע' 4 להסכם השכירות הראשון (החנות) מיום 08.02.1990 קובע כך:

"... ב. דמי השכירות ישולמו מראש עבור כל תקופה של 3 חודשים, דהיינו בתאריכים....

...

1. הפרת הוראה מהוראות סעיף זה לגבי תשלום דמי השכירות תהווה הפרה יסודית של הוראות חוזה זה. "

הוראות הסכם השכירות של החנות קובעות, כי אי תשלום של דמי השכירות ככתוב בהסכם (תשלום מראש עבור כל תקופה של 3 חודשים, כשהתשלום מעודכן לעליית מדד המחירים לצרכן) יהווה הפרה יסודית של ההסכם. כמו כן, בהתאם לסע' 10 להסכם השכירות נקבע, כי יש לשלם את דמי השכירות בעבור כל תקופת השכירות, גם אם מסיבה כלשהי לא השתמשו במושכר.

הוראות זהות נקבעו גם בהסכמי השכירות של הדירות- ההסכם מיום 11.11.91 וההסכם מיום 21.11.91 (סע' 4 ד' קובע כי הפרת הוראה לגבי תשלום דמי השכירות מהווה הפרה יסודית. כמו כן, סע' 10 זהה לזה הקבוע בהסכם השכירות של החנות).

לאחר עיון מעמיק בחומר המונח לפניי אני קובעת, כי התובע הוכיח את עילת הפינוי בגין אי תשלום דמי שכירות בעבור השימוש במושכרים (הן החנות והן הדירות). להלן אפרט טעמיי:

35. מלבד אמירה בעלמא, כי שולמו דמי השכירות המוגנת בעבור השימוש במושכרים, לא הציגו הנתבעים ולו קבלה אחת ע"מ להראות כי אכן שולמו התשלומים הנטענים. לדברי הנתבעים, דמי השכירות שולמו במזומן ולא התקבלו כל קבלות או חשבוניות בגין התשלומים מפאת האמון הרב שרכשו לעו"ד גנות, אשר הכירו משך שנים לא מעטות.

כפי שהעיד דוד בחקירה נגדית:

"ב.מ.

ש. קבלות קיבלת ממנו?

ת. הוא היה מבטיח, וסמכתי עליו, בפועל לא קיבלתי קבלות.

ש. איך שילמת לו?

ת. במזומן, הוא היה מבקש וסמכתי עליו יותר מאשתי ומאמא שלי...".

(פרט' עמ' 40 ש' 25-29).

כאשר נשאל עו"ד גנות בהקשר זה השיב כך:

"ש. כמה שנים לא שולמו דמי השכירות?

ת. מדובר על לפחות שש שנים, יכול להיות גם 7,8 שבהם לא שולם דמי שכירות. העסק גם נסגר על ידי השוכרים, שהשתמשו רק בדירה שלמעלה, רק שבתאי השתמש בדירה בקומה שניה כמקום מגוריו לאחר שנאלץ למכור את ביתו בסביון...

חוב דמי השכירות בכל מקרה הצטבר משך שנים ארוכות והם קיבלו כל שלושה חודשים חשבון עם חוב מצטבר, הם נהגו לשלם כל שלושה חודשים למפרע, כאשר התשלום היה 12,000 ₪ לחודש על החלק שהם החזיקו בבניין עבור קומת המסחר שהיא קומת הקרקע ושתי הדירות שמעל. שבדירה אחת ניהלו מעבדה בה תיקנו מוצרים ובקומה שנייה היה משרד שבשלב מסוים מר שבתאי נשיא עבר להתגורר בו...

על כל סכום שהם שילמו מאז ששכרו החנות ועד שהפסיקו לשלם הם קיבלו קבלה חשבונית מס לעיזבון ארזי, ומה שלא שילמו, לא קיבלו...".

(פרוטוקול עמ' 18 ש' 6-20).

וכן:

"ת. אני פעם ראשונה שומע שקר בוטא (צ.ל. "בוטה"- ח.ק.) ששבתאי אומר ששילם ב- 3 שנים אחרונות איזה סכום. שבתאי נשיא ב- 3,4 שנים אחרונות לא שילם ולו שקל אחד עבור משהו שקשור לעיזבון...".

(פרט' עמ' 29 ש' 7-8).

36. לעניין מהימנות עדותו של עו"ד גנות ייאמר כבר בשלב זה, כי אמנם מדובר באדם שניהל כספי נאמנות שלא ביושר ובמרמה ותוך העברת כספים מחשבון הנאמנות לחשבונו האישי (הפרטי או העסקי). אמנם עו"ד גנות הורשע בדין נוכח הודאתו, כי עשה בכספי הנאמנות כבשלו, תוך שהוא מותיר אחריו לקוחות עם נזקים כבדים. יחד עם זאת, יש לתת לכך ביטוי במשקל העדות, כאשר דבריו נלקחים בחשבון יחד עם מכלול הראיות והעדויות שהובאו בפניי.

אף אם נניח ששולמו דמי שכירות, הרי טוען עו"ד שילר כי מאז מינויו כנאמן על העיזבון וההקדש (דצמבר 2009) לא שולמה ולו אגורה אחת. וכך כשנשאל בחקירתו:

"ש. תביעת הפינוי הוגשה בין היתר לפי סעיף 131.1 דהיינו בגין אי תשלום דמי השכירות, ידוע לך מה גובה החוב בגין דמי השכירות?

ת. אני לא זוכר הפרט הזה, את הסכום, אבל הם לא שילמו מאומה בטח לא בתקופתי, לא רצו לשלם".

(פרוטוקול עמ' 29 ש' 32-33 ועמ' 30 ש' 1-2).

ובהמשך:

ש. ידוע לך ממתי לא שילמו דמי השכירות?

ת. למיטב זכרוני שנים, אני גם לא זוכר שהייתה טענה שילמנו.

...

גם אהוד גנות ששאלתי אותו אם שולמו דמי שכירות אמר לי לא שילמו. הבעיה שאהוד גנות אי אפשר לקבל ממנו תיק מסמכים מסודר, אבל אהוד גנות מסר לי תיק קבלות לא מצאתי תיק קבלות, לא מצאתי קבלות על שם מי מהאדונים נשיא"

וכן:

"ש. חלק מהקבלות, ראית קבלות כלשהן?

ת. כן בעיקר של חנויות למטה. ממר נשיא לא ראיתי.

ב.מ.

ש. מי היה בחנויות אחרות למטה?

ת. חנויות והם שילמו דמי שכירות באופן מסודר, מסילתי, שתי חנויות החנות הצפונית והדרומית, היו קבלות מסודרות.

...

ת. אני נפגשתי עם נשיא ואיש לא מציג לי קבלה לא שבתאי ולא דוד שניהם היו במשרד, אני זוכר שדוד היה וגם שבתאי היה במשרד".

(פרוטוקול עמ' 30 ש' 6-29).

אין חולק, כי לא הוצגו קבלות או כל אסמכתא אחרת, המעידות על תשלום דמי השכירות במושכרים (הן החנות והן הדירות) ע"י הנתבעים. לא הוצגו העברות כספיות, ולו אחת, לחשבון הנאמנות. כל שצורפו הם ההסכמים המנויים לעיל.

37. עדותו של עו"ד שילר מהימנה בעיניי. תיק הכספים של העיזבון שהועבר מידי עו"ד גנות לידי עו"ד שילר כלל קבלות מסודרות המעידות על תשלום דמי שכירות של החנויות בקומת הקרקע (קומת המסחר) ע"י בני הזוג מסילתי, אשר שכרו גם הם שתי חנויות בקומת המסחר (החנות הצפונית והחנות הדרומית). עובדה זו כשלעצמה מחזקת את המסקנה שלא שולמו דמי שכירות (או לפחות בדרך מקובלת) ע"י הנתבעים.

אף אם התשלום של דמי השכירות התבצע במזומן, מדוע לא ביקשו הנתבעים אסמכתא המעידה על תשלום? במיוחד כאשר עסקינן בנאמן שמינה בית המשפט, אשר אמון על נכסי העיזבון ומשמש נאמן על ההקדש, הרי כל עסקה שנעשית בנכסי העיזבון צריכה את אישור בית המשפט.

38. לעניין תפקידו של נאמן מטעם בית המשפט והסמכויות שהוענקו לו, הבהיר הש' שפירא בבהמ"ש המחוזי ב-בש"א 2833/05 אחד לבנין בע"מ נ' אילן שגב (ירושלים), ניתן ביום 05/04/2006): "נאמן פועל על פי הסמכויות שהוענקו לו על ידי בית המשפט, ואם זו אינה קיימת הרי שפעולתו אסורה".

בעניין זה נשאל דוד בחקירה נגדית:

"ש. לא נראה לך משונה שהוא מנהל נכס ושזה בנאמנות, והוא לא מוציא לך קבלה שום דבר לא רשום. לא נראה לך לא הדליק לך אור אדום?

ת. לא. הוא נראה בסדר."

(פרט' עמ' 40, ש' 31-33).

39. לא זו אף זו, לעניין תשלום דמי השכירות קיימת סתירה בגרסאותיו של דוד. מחד, בסיכומיו (סע' 4.7) טוען דוד, כי שולם סכום של 70,000 דולר בגין יתרת דמי שכירות. מאידך, גורס דוד באותה נשימה, כי סכום זה ניתן כמקדמה כחלק מההסכם בינו לבין עו"ד גנות לקבל את הבעלות בנכסים המושכרים (סע' 15-16 לתצהיר עדות ראשית של דוד), הסכם עליו נדבר בהמשך.

40. הדבר מוביל אותי לתכתובות האלקטרוניות שנעשו בין דוד לבין עו"ד גנות, ואשר שימשו גם ראיות בתיק ההשבה (עליו דיברתי לעיל) לפיו התחייב עו"ד גנות להשיב כספים שנלקחו במרמה מדוד. חשוב לציין, כי עו"ד גנות הודה כי אכן שלח לדוד את התכתובות הנ"ל וכי האמור בהם אמת (פרט' עמ' 23 ש' 1: "כל המיילים נכונים ומדויקים").

באחת מהתכתובות שנשלחה ביום 26.11.08 כותב עו"ד גנות לדוד כך:

"לדוד שלום

בהמשך לשיחתנו הטלפונית מלפני דקות אחדות, וכמוסכם, אבקשך לבצע העברת סכום דולרי של 70,000$. הסכום השקלי יוצא קצת פחות, אך יש הפרשי שער במכירה ובהעברה כדי לקבל השקלים, ואם תישאר יתרה לטובתך, אוכל אולי להשתמש בה לצורך "השני".

את הסכום יש להעביר לחשבון עו"ד אהוד גנות (הדגשה שלי- ח.ק.), בנק הפועלים, סניף 511, חשבון מס. 032315,...

תודה, ומיד כשההעברה בוצעה, נא לאשר לי במייל/פקס כדי שאוכל להוציא קבלה פיקדון, וכדי שאוכל לוודא בבנק שהכסף הגיע.

אהוד גנות, עו"ד"

(צורף כנספח א' לתצהיר עדות ראשית של דוד).

בהתאם לתכתובת לעיל, בוצעה העברה בנקאית של 70,000 דולר (נספח ב' לתצהיר ע'. ראשית של דוד). בבקשה לפתיחת חשבון מיום 20.01.09 נפתח החשבון בבנק תחת השם: "עו"ד גנות אהוד בנאמנות עבור נשיא דוד" (נספח ג' לתצהיר ע'. ראשית של דוד).

עיננו הרואות, כי חשבון הבנק נפתח בנאמנות עבור דוד, אשר על כן ומאחר ולא מדובר בחשבון שנפתח בנאמנות עבור עיזבון המנוחה, לא ניתן לומר שמדובר בעסקה הקשורה לנכסי העיזבון וההקדש של המנוחה אננה ארזי ז"ל. לפיכך, לא ניתן לראות בסכום שהועבר לעו"ד גנות ע"י דוד כתשלום בעד דמי שכירות של עיזבון המנוחה.

41. טענה נוספת של שבתאי הנה, כי בשנת 2008 לערך שמע שדוד הגיע לסיכום עם עו"ד גנות בדבר מכירה של הזכויות בדירות ובחנות, בכפוף לזכויות של שבתאי ושל חב' הליג פיננסים כדיירים מוגנים. עד למועד זה שולמו, לטענתו, דמי השכירות במלואם. לאחר מצב זה, הוא טוען, כי לא שילם דמי שכירות מאז לאיש. עו"ד גנות הפסיק לדרוש דמי שכירות ודוד לא פנה אליו בנושא זה.

מלבד הדברים האמורים לעיל, כי לא הוכח ששולם סכום כלשהו בגין דמי השכירות עבור המושכרים, ניתן לומר כי מספיקה טענתו של שבתאי כי מאז 2008 לערך לא שילם דמי שכירות לאיש, כדי להראות שהתקיים ניתוק ממושך בהעברת התשלומים, המזכה בעילת פינוי לפי סע' 131(1) לחוק הגנת הדייר.

42. כבר נקבע כי: "כדי שתתגבש עילת פינוי לפי סעיף 131(1) לחוק צריך להיווצר מצב עובדתי שבו מתקיים ניתוק קבוע בהמשכיות התשלומים ... במצב דברים שבו חייב הדייר ביתרת כספים של הפרשים בדמי השכירות יש בידי בעל הבית עילה לתובענה כספית , ואין לו עילת פינוי" (בר אופיר, שם, עמ' 2 וראו סעיף 156 לחוק החל על דיירות מוגנת בדירת מגורים).

מאחר ועלה בידי התובע להוכיח, כי היה ניתוק קבוע בהמשכיות התשלומים עבור המושכרים, הוכחה עילת פינוי בגין אי תשלום דמי שכירות, המהווה הפרה יסודית, כמתחייב מהסכמי השכירות (הן ההסכם על החנות והן ההסכם על הדירות), ואשר בגינה ניתן ליתן צו פינוי בהתאם לחוק הגנת הדייר.

לא זו אף זו, על פי הפסיקה, החובה לשלם דמי שכירות מוטלת על הדייר ולפיכך חייב הדייר בתשלום דמי השכירות גם אם בעל הבית לא בא בדרישה לשלמם (ראו ע"א (מחוזי י-ם) 9310/06 שובאש נ' יכין ([פורסם בנבו], 3.6.07)).

מוסיף שבתאי, כי עו"ד שילר סירב לקבל ממנו כספים עבור דמי השכירות. לעניין זה יש להבהיר, כי אמנם נפסק כי במקרה בו בעל הבית מסרב לקבל את דמי השכירות אין הוא יכול לבוא אל הדייר בטענה על שאינו משלם ואי התשלום לא יהווה עילת פינוי (דוד בר-אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר 10-7 (מהדורה שניה, עדכון מס' 4, 2011), אולם הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי אי התשלום נבע מסירוב של התובע לקבל את דמי השכירות.

לא זו אף זו, עו"ד גנות העיד כי הכספים ששולמו לו במסגרת הסדר הרכישה עם דוד (על כך יורחב בהמשך) "לא היה בשום מקרה עבור דמי השכירות" (פרט' עמ' 20, ש' 15-16).

לאור האמור לעיל, חלה בענייננו עילת הפינוי שבסעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר בשל אי תשלום דמי שכירות עבור השימוש במושכרים (החנות והדירות).

43. אמנם עו"ד גנות לא הגיש תביעת פינוי כנגד מי מהנתבעים למרות שלא שילמו דמי שכירות גם בתקופת כהונתו, אך אין בכך משום מתן פטור לשוכרים מתשלום דמי שכירות, במיוחד אם רוצים הם לשמור על מעמדם כדיירים מוגנים. ממכלול העדויות עולה כי יתכן ולשני הצדדים היו אינטרסים נוספים שאינם לטובת העיזבון או הנהנה, ואין בהם משום הצדקה לאי תשלום דמי שכירות בדיירות מוגנת, גם אם אלו לא נדרשו. עצם העובדה שלא נדרשו דמי שכירות הייתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל הנתבעים לגבי התנהלותו של עו"ד גנות, ובודאי שאין בזה משום מתן פטור מתשלום דמי השכירות.

אמנם מספיקה קיומה של עילת פינוי אחת, אך למעלה מן הצורך, ובשל חשיבות הנושא, אפנה לדון בעילות הנוספות. עילת הפינוי הנוספת והעיקרית שבהן הנה עילת הנטישה.

44. עילת פינוי בגין נטישה (כקביעת ההלכה הפסוקה):

לטענת התובע, מזה כ- 7-8 שנים (נכון ליום עריכת תצהירו של עו"ד שילר) הנתבעים נטשו את המושכר, אין בו פעילות והמושכר הוזנח עד כדי גרימת נזק. כמו כן, אין חשבון חשמל פעיל ואין רישיון עסק למושכר.

לטענת שבתאי, הוא נכח בעבר ועודנו נמצא במושכר, אולם נבצר ממנו להימצא דה-פקטו במושכר הן מפאת צו בית המשפט שאסר עליו לעשות שימוש בנכס והן מפאת פגיעה בעינו ומצבו הרפואי. לעניין הטענה בדבר הזנחת המושכר, טוען שבתאי, כי כאשר ביקש לתחזק ולשפץ את המושכר זעק התובע חמס וטען לפלישה.

מוסיף שבתאי, כי בדירה אחת הוא גר ובדירה האחרת מתנהלים עסקיו. גם ממוצגים ת/1 ו- ת/2 ניתן ללמוד, כי הנתבעים מעולם לא נטשו את המושכר ולא הייתה להם כוונה כזו. ישנו רצף בשימוש ובכוונת השימוש במושכר לפחות עד לשנת 2007.

מנגד, דוד טוען הן בכתב טענותיו, הן במענה על השאלון והן בחקירתו בבית המשפט, כי לא היה במושכר משך עשרות שנים. כך בתצהיר עדות ראשית מטעמו:

"... כפי הודעותיו הרבות של עו"ד גנות נותרתי דייר מוגן במושכר על אף שהחל משנת 1998 לא הייתי בו בפועל – כמובן שעו"ד גנות לא הגיש כל תביעת פינוי ואף לא שיגר מכתב דרישה בעניין (לא נגדי ולא נגד אחיי).

כך לדוגמא, כפי נספח ד' לעיל כותב לי עו"ד גנות: "... האופציה תכלול גם את הזכות לרכישת הבעלות/טאבו באותם נכסים בבנין שלגביהם יש לך את הזכות בדיירות המוגנת עפ"י חוק הגנת הדייר" (סע' 22 לתצהירו של דוד, וכן ראו עדותו בדיון מיום 27.06.12 עמ' 44, ש' 11-12).

45. דוד מסביר, כי היעדרות ממושכת זו מהמושכר נבעה מסכסוך עמוק ורב שנים שנתגלע בין האחים. לטענתו, הוא הורחק בכוח מהמושכר ע"י אחיו, רוברט ושבתאי, בשל סכסוך קשה זה (פרט' עמ' 40 ש' 13-14).

גורס דוד, כי מדובר במצב של מניעות וויתור לתבוע בגין עילת הנטישה, זאת לאור הבטחותיו של עו"ד גנות, כמנהל העיזבון של המנוחה בשעתו, כי מובטח לדוד מעמד של דייר מוגן אף אם איננו נמצא פיזית במושכר. בנוסף, לא הוכח לטענתו, כי לדוד לא הייתה כוונה שלא לשוב למושכר עוד.

אין חולק, כי דוד עזב את המושכר לתקופה ממושכת (משנת 1998 לא היה בו בפועל). עוד אין חולק, כי שבתאי הינו היחיד מבין הנתבעים אשר עושה שימוש למגוריו באחת מהדירות נשוא התביעה.

46. לעניין מצב המושכר- התובע הגיש תצהיר של מר עלי ארד (להלן: "מר ארד"), חוקר פרטי שנתבקש לערוך חקירה אודות הנכס. כמו כן, מר ארד נחקר על תצהירו. בתצהירו מציין מר ארד כי ערך מס' תצפיות וחקירות סמויות בנכס בחודשי מרץ, אפריל ויוני 2009, מלבד ביקורים נוספים בנכס בתאריכים שונים (סע' 1-3 לתצהיר עדות ראשית של מר ארד).

בחקירה נגדית הוא העיד כך:

"ת. שהגעתי לשם והמקום היה סגור ניסיתי לשאול אם המקום להשכרה מה היה מה עושים אמרו זה סגור...

.....

אף אחד לא רצה לומר אמרו לא למכירה ולא להשכרה, היה סגור הכל".

(פרט' עמ' 36, ש' 27-28, ש' 33).

בתצהירו מוסיף מר ארד, כי במהלך החקירה לא אותרו כל חשבונות חשמל פעילים בנכס. הנכס היה סגור, נטוש וללא כל שילוט המעיד על כוונה או רצון להשכיר את המקום. מתחקור סמוי שערך לגברת שהפעילה חנות סמוכה, הלה מסרה כי החנות נשוא התביעה עומדת ריקה מזה כשבע שנים (סע' 8 לתצהיר). הנתבעים לא הביעו כל הסתייגות לדברים שנאמרו בתצהירו של מר ארד, מלבד השאלות שנשאל ע"י ב"כ של דוד, ואשר לא נסתרו בחקירה הנגדית.

47. בתצהיר מבהיר עו"ד שילר, כי מצבו של המושכר "כלאחר שריפה". "בלאגן ואי סדר, לא ניתן היה בכלל להגיע לקדמת החנות וזבל רב, היו מגובבים על הרצפה והלכלוך והטינופת השחורה משחור כיסו את הקירות והרצפה" (סע' 4 לתצהיר משלים).

כמו כן, לבקשה מיום 17.04.11 צורפו תמונות של חזית החנות והבניין (נספחים 1 ו-2), לפיהן החלונות של החנות הפונים מזרחה לרח' דיזינגוף מכוסים בכל שטחם במודעות פרסום שונות.

אף מביקורי בנכס מיום 08.12.11 החנות נראתה כי לא הופעלה משך תקופה ארוכה בטרם הוגשה התביעה וכי היא זקוקה לשיפוץ נרחב.

כמו כן, תעודת עובד ציבור שצורפה (מוצג ת/8) ומכתב שצורף (מחודש נובמבר 2011) מאגף רישוי עסקים בעיריית תל אביב מעיד על כי "העסק הפסיק פעילותו ונסגר סופית". כמו כן, ע"פ פלט מחשב שנשלח מהאגף לרישוי עסקים ניתן ללמוד כי "ע"פ ביקורת במקום העסק חוסל", נכון ליום 29.06.06.

48. לאור הראיות שהובאו לעיל, ניתן ללמוד כי אכן לא נעשה כל שימוש בנכס (החנות) מזה שנים ואף ניתן להצביע על הזנחה של המושכר. באשר לדירה האחת, לפיה שבתאי טוען, כי הוא מנהל בה את עסקיו- אני דוחה טענה זו, שכן היא נטענה בעלמא מבלי לפרט באילו עסקים מדובר ומבלי להביא ראיות ממשיות לניהול עסק כלשהו בדירה זו. באשר לדירה השנייה- אין חולק, כאמור, כי שבתאי מתגורר בה. כעת נבחן בהתאם לפסיקה האם עלה בידי התובע להוכיח את עילת הנטישה לגבי הנתבעים או מי מהם.

49. ע"פ ההלכה הפסוקה, כמפורט בהרחבה לעיל, על מנת שתקום לבעל הבית עילת פינוי בגין נטישה כאמור, עליו להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים:

אחד, יסוד עובדתי פיזי – כי הדייר עזב את הדירה, והשני, יסוד נפשי – העדר כוונה גלויה מצד הדייר לשוב למושכר, במקרה בו הוכחה העזיבה הפיזית (הלכת נוסייבה).

עוד נקבע, כי משהוכיח בעל הבית, בראיות לכאורה, כי הדייר אכן עזב את המושכר בנסיבות המצביעות על העדר כוונה לשוב למושכר, אזי עובר הנטל המשני אל הדייר, להוכיח כוונה ממשית לשוב אליו.

על הדייר להוכיח על כוונתו הגלויה והממשית לשוב ולהתגורר באותו מושכר דווקא, ואין די ברצון לחזור ביום מן הימים למושכר אלא יש צורך בהוכחת סיכוי ממשי לחזור אליו [ראו ד' בר-אופיר, "סוגיות בדיני הגנת הדייר").

יש להפנות גם לרע"א 5250/10 זיידן נ' בנדר ([פורסם בנבו], 29.7.10), שם נקבע כי הנטל להוכיח את עילת הנטישה בשכירות מוגנת מוטל על בעל הנכס, אולם לאחר שבעל הנכס הביא ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה כי השוכר נטש את הנכס, על הדייר לשכנע מדוע אין להסיק מהראיות שהביא בעל הבית כי הייתה נטישה.

לאור ההלכה הפסוקה לעיל עלינו לבחון את המקרה שלפנינו לגבי כל אחד ואחד מהנתבעים:

50. לגבי שבתאי- השימוש בחנות- היסוד העובדתי באשר לחנות הוכח. מעבר לראיות שהובאו לעיל לפיהן לא נעשה כל שימוש בחנות מזה שנים, טענתו של שבתאי כי לא עשה כל שימוש בחנות בשל צו בית המשפט לא נותנת הסבר לתקופה הארוכה בה עמדה החנות ריקה לפני מתן הצו, שכן צו המניעה ניתן רק במאי 2011. כמו כן, לטענתו, מצבו הרפואי מנע ממנו לעשות שימוש במושכר שכן עבר מס' ניתוחים בעיניו. גם טענה זו אין בידי לקבל. אבהיר טעמיי להלן:

מהנספחים י'1 - י'4 שצורפו לתצהיר עדות ראשית של שבתאי עולה, כי שבתאי פנה לבית החולים בנוגע לפגיעה בעינו השמאלית ביום 14.08.07 והשתחרר (לאחר ניתוח בעין) ביום 26.08.07. אושפז שוב מיום 02.09.08 ועד 04.09.08 ולאחר כשנה התאשפז שוב למשך שלושה ימים. משך האשפוז, בהתאם לאישורים הרפואיים, לא מלמד מדוע ננטש המושכר תקופה כה ארוכה.

אציין עוד, כי שבתאי לא נתן כל הסבר מדוע עד ליום הפגיעה בעינו (אוגוסט 2007) לא נעשה כל שימוש במושכר. אין מדובר בתקופה קצרת טווח של ניתוק מהמשך השימוש במושכר, אלא מדובר בנטישה ארוכת שנים, אשר לא עלה בידי הנתבעים לתת הסבר המניח את הדעת מדוע ננטש המושכר (החנות) זמן כה רב.

אם כן, התובע עמד בנטל ההוכחה לעניין היסוד העובדתי (באשר לחנות). אף נראה, בהתאם לראיות שהובאו, כי לא הייתה כל כוונה לשוב ולהפעיל את החנות (היסוד הנפשי). מכאן עובר הנטל המשני אל שבתאי להוכיח כוונה ממשית לשוב לחנות. שבתאי לא עמד בנטל זה.

51. כפי שכבר נפסק, היעדרות ממושכת יוצרת הנחה של נטישה והחובה לתת הסבר רובצת על הדייר (ע"א 417/79 מרכוס נ' המר , פ"ד לו(2) 337 (1983)). כפי שצוין לעיל, צו המניעה שניתן על ידי בית המשפט לעניין הימנעות מעשיית שינויים במושכר, הופר ע"י שבתאי, שהחליט דווקא בעיתוי של הגשת התביעות דנא לתחזק ולשפץ את החנות. פעולה זו בעיתוי בה נעשתה אינה מהווה הוכחה מתאימה לקיום כוונה לחזור למושכר בזמן הרלוונטי לבחינת כוונה זו, שהינו לפני הגשת התביעה. מה גם שלא מצאתי כי ניתנה הסכמה לביצוע השיפוצים כנדרש במקרה של דיירות מוגנת, להוציא הטענה שהסכמה כזו ניתנה על ידי עו"ד גנות, אשר במועד השיפוצים כבר לא היה בעל תפקיד לאחר שהודח מסיבות של ניהול נכסי העזבון במרמה. לאור האמור לעיל לא הוכח כי הייתה כוונה ממשית לחזור לחנות, ולפיכך שבתאי לא עמד בנטל ההוכחה של היסוד הנפשי (לעניין זה ראו גם ע"א 622/75 אבני נ' יונש, פ"ד ל(3) 203 (1976)).

כמו כן, שבתאי, לשם דוגמא, יכול היה להעיד את אחד משכניו ע"מ שיאשש את טענתו כי לא עזב או לא הייתה לו כוונה לעזוב את החנות, אולם שהוא נמנע מפעולה זו והדבר פועל לחובתו.

(ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פס"ד כרך מה חלק רביעי, עמ' 658, דבריו של כב' השופט גולדברג).

אם כן התקיימה עילת הנטישה בקשר לחנות. כעת נבחן האם היא התקיימה גם באשר לשתי הדירות נשוא התביעות דנא.

52. הדירה האחת- כאמור לעיל, שבתאי טוען, כי בדירה זו הוא מנהל את עסקיו. אולם, לא הובאו ראיות ממשיות לניהול עסק כלשהו בדירה זו, למרות שהוכחות לכך קל מאוד היה להביא לו היה מתנהל בדירה עסק מסודר הכולל רישומים הנדרשים בניהול עסק . כמו כן, אינני מחויבת לקבוע מסמרות בעניין זה, שכן, כפי שפורט בהרחבה לעיל, מתקיימת עילת פינוי בגין אי תשלום חוב השכירות ממילא.

53. הדירה השנייה- אין חולק, כי שבתאי מתגורר בדירה השנייה. אולם, אין עובדה זו מעלה או מורידה לעניין שאלת הפינוי מהמושכרים, לרבות הדירה השנייה, זאת מאחר והתקיימה עילת פינוי בהתאם לסע' 131(1) וסע' 131(2), וכי די בהתקיימותה של עילת פינוי אחת ע"מ שיינתן צו פינוי.

כאן המקום לציין, כי לטענת שבתאי, מאחר והוא לא נחקר על תצהירו יש לקבל את האמור בו ככתבו וכלשונו. ב"כ התובע אמנם בחרה שלא לחקור את שבתאי כלל על תצהירו. ב"כ התובע ויתרה על חקירתם של שבתאי ועו"ד גילה נשיא (בתו של שבתאי, אשר מניות חב' הליג פיננסים מוחזקות בידיה) (ראו פרוטוקול עמ' 39 ש' 2-4), אולם אין בית המשפט מחויב לקבל את הגרסה שהובאה בתצהיר עדות ראשית ככתבה וכלשונה. על בית המשפט להסתכל על התמונה המלאה במעין מבט-על, ואל לו להיתפס לכללים שבפרוצדורה כחזות הכול. בבואי לבחון את התיק דנא עליי להתחשב במכלול הראיות והעדויות שהובאו בפניי ולאחר מכן לשקול אותם במאזניים בהתאם למשפט האזרחי. תצהירו של שבתאי נבחן במבחן מכלול העדויות אשר הוצגו בפניי. כמו כן בבחינת התצהיר עצמו הרי שמעבר להצהרות בעלמא לא מצאתי מסמכים התומכים בהצהרות אלו אושר היו צריכים להיות מצורפים לתצהיר, ובמיוחד כוונתי לעניין תשלום דמי השכירות.

54. לגבי דוד- כאמור מעלה, היסוד הפיזי הוכח, שכן דוד מודה כי עזב את המושכרים (הן החנות והן הדירות) במשך תקופה ארוכה (מאז 1998). באשר ליסוד הנפשי- נשאלת השאלה האם הייתה כוונה גלויה מצדו לשוב למושכרים. נראה כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית. כאמור לעיל, בין האחים רוברט, דוד ושבתאי, נתגלע סכסוך מר, אשר בעטיו דוד הדיר רגליו מהמושכרים משך זמן כה רב. סכסוך זה טרם נפתר (נכון ליום הגשת הסיכומים מטעם הצדדים) ולא נטענה כל טענה כי חל שיפור כלשהו ביחסים בין האחים. משכך, עלה בידי התובע להוכיח אף את היסוד הנפשי, לפיו אין כל כוונה גלויה (או לא גלויה) מצד דוד לשוב למושכרים.

55.טוען דוד למניעות וויתור לתבוע בגין עילת הנטישה, זאת לאור הבטחותיו של עו"ד גנות, כי מובטח לדוד מעמד של דייר מוגן אף אם איננו נמצא פיזית במושכר. אני דוחה טענה זו מכל וכל.

ראשית, כאשר נשאל עו"ד גנות בהקשר זה השיב כך:

"ש. ממתי לא ראית את דוד כדייר מוגן?

ת. מאותו רגע שדוד נשיא נטש המקום, מתקן עצמי, אולץ על ידי שני אחיו, עזב ונטש המקום בעקבות הסכסוך המשפחתי, הפסיקו לשלם דמי שכירות כבר קודם...".

(פרט' עמ' 23, ש' 24-27).

56. שנית, כל פעולה שנעשית בקשר לנכסים של העיזבון וההקדש כפופה לאישורו של בית המשפט. הבטחותיו אלה של עו"ד גנות, לעניין היותו של דוד דייר מוגן, ניתנו מבלי שנתקבל אישור של בית המשפט. מלבד זאת יש לציין, כי סביר להניח שבית המשפט לא היה מכשיר הבטחה שכזו המנוגדת במובהק להלכה הפסוקה, הדורשת הימצאות פיזית במושכר, שאם לא כן- מה הואילו חכמים בתקנתם.

לעניין "הבטחותיו" של עו"ד גנות כי דוד יישאר דייר מוגן, הסביר עו"ד גנות באלה המילים:

"ש. ואחרי שנים ארוכות שלא משולם דמי שכירות אתה רואה בו כדייר מוגן?

ת. כתבתי שיש לו זכויות של דיירות מוגנת אני לא בית משפט, אני לא קובע.. לא זכות חזקה ולא זכות דיירות מוגנת. כל עוד בית משפט לא פינה את כל 3 אנשים אלה מהמקום, הם עדיין בחזקת דיירים מוגנים".

(פרט' עמ' 24, ש' 4-7).

57. לגבי חב' הליג פיננסים- לטענת שבתאי, כל מניות חב' הליג פיננסים (להלן: "החברה") מצויות בידי בתו, עו"ד גילה נשיא, בנאמנות עבורו, כך שהוא הבעלים של כל מניות החברה. לטענתו, הכוונה הייתה שהחברה תנהל את העסק בחנות וכן תהיה בעלת הזכות למגורים עבור נציגי החברה. כמו כן, הכוונה הייתה לקיים משרד לעסקי החברה בדירות (סע' 5 לתצהיר ע'. ראשית).

לטענת התובע, חב' הליג פיננסים אינה בבעלות מי מהנתבעים. כמו כן, בניגוד לסע' 6 בהסכם השכירות, הועברו הזכויות במושכר לחב' הליג פיננסים, ולפיכך מבוקש ליתן סעד הצהרתי כי לחב' הליג פיננסים אין זכויות במושכר (סע' 6 לתצהיר ע'. ראשית של עו"ד שילר).

בהתאם לתדפיס של רשם החברות (צורף כנספח ה'1 לתצהיר עדות ראשית של התובע) ניתן ללמוד, כי חב' הליג פיננסים נרשמה אצל רשם החברות ביום 18/01/2006 וגילה נשיא הינה בעלת המניות היחידה בחברה. לא הוצגה כל אסמכתא אשר יכולה להצביע על כך שהמניות מוחזקות בנאמנות עבור שבתאי.

58. מעבר לעובדה, כאמור לעיל, כי לא הוצגו כל ראיות לעניין תשלום דמי השכירות בעבור השימוש במושכרים, הזכות הועברה לחברה שלא כדין ובניגוד לסע' 6 בהסכם השכירות. בסעיף 6 נקבע, כי אין להעביר את הזכויות במושכר, למעט לחברה פרטית בע"מ הנשלטת ע"י, ואשר בעליה הם, "השוכר או מי ממנו". כאמור, שבתאי לא הוכיח כי החברה נשלטת על ידו או שהוא בעליה.

יתרה מזאת, בעניין של העברת הזכויות בנכס לתאגיד קובעת הפסיקה שההעברה של המושכר לשימושו של תאגיד אסורה, גם אם זה נוסד על ידי דייר מוגן עצמו בנכס (ראה ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, 31 [מהדורה שנייה- עדכון מס' 2 (2008)] והפסיקה המאוזכרת שם).

כאמור לעיל, די בעילה של אי תשלום דמי שכירות (סע' 131(1)) ע"מ ליתן צו פינוי, ולפיכך אין צורך לדון בעילת הנטישה באשר לחב' הליג פיננסיים.

לאור האמור לעיל, הראיות שהציג התובע תומכות בטענה, כי הנתבעים עזבו את המושכרים (הן החנות והן הדירות). אשר על כן, אף בגין נטישת המושכרים הוכיח התובע עילת פינוי.

יחד עם זאת, מלאכתנו טרם תמה. כעת יש לדון במס' נושאים נוספים, אשר יש להם חשיבות יתרה בתביעות דנן ואשר הועלו ביתר שאת לאורך ניהול התיק המאוחד בבית המשפט. כמו כן, עלינו לבחון את השאלה האם יש ליתן סעד מן הצדק לנתבעים, או למי מהם, ולהורות על החלת החריג לעילת הפינוי (על כך בהמשך).

59. הסכם הרכישה של דוד עם עו"ד גנות:

נושא זה הועבר כחוט השני לאורך ניהול התביעות דנן, ולפיכך ומפאת חשיבותו, יש להעמיק בו.

לטענת דוד, תביעת הפינוי דנא משוללת יסוד, מחוסרת תום לב ומנוגדת להסכמות ברורות בין דוד לבין מנהל העיזבון משך עשרות בשנים- עו"ד (דאז) אהוד גנות; ולמעלה מכך- מנוגדת לשלל מסמכים אובייקטיביים מוכחים לפיהם דוד שילם את מלוא דמי השכירות בגין המושכרים, כמו גם שקיבל אישורים ברורים והבטחות מפורשות כי מעמדו כדייר מוגן הינו איתן ואינו שנוי במחלוקת.

דוד טוען, כי שילם סך של 70,000 $ בגין יתרת דמי שכירות מייד לאחר שנדרש לעשות כן ע"י עו"ד גנות. טענה זו נדחתה על ידי, כפי שפורט בהרחבה לעיל. כפי שהוכח, סכום זה לא שולם בעבור דמי השכירות, אלא כחלק מהעסקה שנרקמה בין דוד לבין עו"ד גנות, ואשר פרטיה יובאו להלן:

כעולה מתצהירו של דוד ומכתב ההגנה, במאי 2008 הוסכם בין עו"ד גנות לבין דוד, כי "עו"ד גנות ידאג להוציא מהנכסים המושכרים (2 הדירות בקומה א' והחנות שבקומת הקרקע) את שבתאי ורוברט, ואילו דוד נשיא, תמורת תשלום נכבד למדי, יקבל בעלות בנכסים המושכרים האמורים, וכן יקבל בעלות על מחצית מגג הבניין כולל 50% מזכויות הבנייה על הגג (2 קומות נוספות)"

(סע' 14 לכתב ההגנה; סע' 15 לתצהיר ע'. ראשית).

בהתאם להסכמה זו, הועברו סכומי כסף נכבדים מחשבונו של דוד, או יותר נכון- מחשבון חברת "לוקטון בע"מ", היא החברה שבבעלותו הבלעדית של דוד (פרט' עמ' 39, ש' 17-22) (להלן: "חב' לוקטון"), לחשבונו של עו"ד גנות, ולעיתים אף לחשבונה של אמו של עו"ד גנות. העברות הכספים הללו נתמכות בשלל תכתובות אלקטרוניות שנעשו בין השניים (ואשר שני הצדדים הודו בנכונות תוכנן), ואשר לפיהן:

ביום 26.11.08 הועבר סכום של 70,000$ לחשבונו של עו"ד גנות בבנק הפועלים (נספחים א' ו-ב' לכתב ההגנה);

60. ביום 20.01.09 הוגשה בקשה לפתיחת חשבון בבנק הבינלאומי הראשון, כאשר אופי החשבון: "נאמנות- נאמן יחיד (עבור נהנה/ים)", ושם החשבון: "עו"ד גנות אהוד בנאמנות עבור נשיא דוד" (הדגשה שלי- ח.ק.) (נספח ג' לכתב ההגנה);

בו ביום, 20.01.09, נשלח דואר אלקטרוני מעו"ד גנות לדוד וזו לשונו:

"בהתאם לסיכום, נא לבצע העברה בנקאית מהירה, של 450,000$ (ארבע מאות וחמישים אלף דולר ארה"ב) לחשבון ע"ש עו"ד אהוד גנות בנאמנות עבור דוד נשיא, בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ....

הסכום הנ"ל הנו על חשבון ובהתאם לאופציה שניתנה לך/ללוקטון בע"מ ביום 15.5.08 לרכוש את הבעלות/טאבו ב- 50% של גג הבנין, כולל בעלות בטאבו של 50% ממלוא זכויות הבנייה שניתן יהיה לבנות על גג הבנין השייך לעזבון המנוחה ארזי אננה ז"ל ברח' דיזינגוף 95, ת"א. האופציה תכלול גם את הזכות לרכישת הבעלות/טאבו באותם נכסים בבנין שלגביהם יש לך הזכות בדיירות המוגנת עפ"י חוק הגנת הדייר. כל הנ"ל כפוף לאישור ביהמ"ש המוסמך (הדגשה שלי- ח.ק.)..." (נספח ד' לכתב ההגנה).

באותו יום ממש, 20.01.09, נעשתה העברה בנקאית של 450,000$ מחשבון חב' לוקטון (שבבעלותו של דוד, כאמור) לחשבון עו"ד גנות שנפתח בנאמנות עבור דוד (נספח ה' לכתב ההגנה);

ביום 24.02.09 פנה עו"ד גנות לדוד וביקש להעביר תשלום נוסף בסך של 56,500$ לחשבון של אמו של עו"ד גנות בבנק לאומי (נספחים ו' ו- ז' לכתב ההגנה);

ביום 23.03.09 שלח עו"ד גנות לדוד דוא"ל, אשר זו לשונו:

"אני שמח להודיע לך כי קפצנו מדרגה גבוהה קדימה, ואתמול קיבלנו את האישורים המבוקשים, להתקדמות מיידית בכל הליכי הרכישה, הבנייה, ו"ההשתלטות" על מלוא הזכויות בבניין, אלו שהיו עפ"י חוק הגנת הדייר ואלו המתייחסות לזכויות הבעלות והבנייה על הגג (לא כולל כמובן נושא 2 החנויות, הקיוסק וחנות הפיצוחים, שלגביהם אני עובד קשה, על מנת שנוכל לבצע העברת זכויות בהם לטובתך, אך טרם עלה בידי לשכנע את השוכרים להחליט סופית).

......

כפי שתכננו, קבעתי פגישה נוספת עם נציג האפוט' הכללי, על מנת שלא לבזבז זמן, ולנצל ההצלחה, וזה הזמן לבצע ההעברה הכספית האחרונה, כהשלמה לאלו שכבר ביצעת, בסכום של 350,000$, וסכום זה יש להעביר, בערך מיידי, לחשבון עו"ד אהוד גנות, בבנק הפועלים... (הדגשה שלי- ח.ק.)". (נספח ח' לכתב ההגנה).

בהמשך לדוא"ל זה, ביום 26.03.09 הועבר סכום של 350,000$ מחב' לוקטון לחשבונו של עו"ד גנות בבנק הפועלים (נספח ט' לכתב ההגנה).

בהמשך הדרך, דוד הגיש תביעה כנגד עו"ד גנות להשבת הכספים ששילם לו (נספח ת/4- פרט' הדיון (מחוזי ת"א) תא"ק 2138-09 מיום 16.02.2011 בפני כב' השופטת נחליאלי חיאט, וההחלטה מיום 16.10.2011).

61. בכתב ההגנה נשוא התביעות דנן מציין דוד, כי הוא עומד על זכותו לקבל את הבעלות בנכסים המושכרים ובמחצית מגג הבניין.

עיננו הרואות, כי המכנה המשותף לכל ההעברות הכספים שבוצעו הינו עצם העובדה שלא בוצעה ולו העברה כספית אחת לחשבון הנאמנות של העיזבון נשוא התביעות דנן.

כמו כן, כאשר נשאל דוד הכיצד ההסכם לעיל בינו לבין עו"ד גנות לא הועלה על הכתב ולא נרשמה הערת אזהרה בגין הרכישה, השיב כך:

"ש. אתה עושה עסקת מקרקעין בסכומים גבוהים בלי שום מסמך של חוזה מסודר, שום הערת אזהרה, רוצה לרשום בטאבו ומשלם הכול בלי שמדובר בנכס שהוא מנהל כנאמן, אין אישור של בית משפט ואפוטרופוס כללי, הכול במיילים והעברות בנקאיות, לא היית צריך להריח שיש כאן בעיה?

ת. הרחתי זאת אחרי תשלום של 350,000 דולר בא לי חשד בראש.... וההתכתבות הזאת, אני לא עורך דין אבל חשבתי שזה כמו הסכם איתו. האמנתי בו אבל על סמך ההתכתבות עשיתי זאת הביא תוכנית, הציג לי התוכניות כמו שהוא טען שקיבל אישורים".

(פרט' עמ' 42, ש' 3-11).

62. לעניין קבלת אישור מבית המשפט בעסקאות של נכסים הנמצאים בנאמנות, נשאל גם עו"ד גנות:

"ש. כמה מעשי היה לבנות על הגג באותה תקופה מבחינת העיזבון?

ת. כל הסכם מכירה עתידי של משהו מהעיזבון כפוף להגשת בקשה לבית משפט מחוזי ולאישורו לאפוטרופוס כללי.

ב.מ.

ש. כל נכס אם זה עיזבון או כינוס נכסים צריך אישור של בית משפט אחראי, אבל יש הבדל אם אין לך מניעה מהצוואה או מנדט שקיבלת לבצע משהו אתה צריך רק אישור שאתה מוכר במחיר סביר, לבין שאתה צריך ללכת להגיש בקשה שבית משפט יתיר לך לעשות משהו שאין לו היתר בהתאם לאותה צוואה, האם הייתה מניעה בצוואה או בהוראות שהיו לך שעל פיהם למי למכור את הגג?

ת. מניעה כללית למכירת רכוש עיזבון הייתה קיימת (הדגשה שלי- ח.ק.), כמובן אם הייתה מתבצעת מכירה זה היה צריך לנמק לבית המשפט למה העיזבון חייב למכור נכס........ מאחר ואז הייתי בהליך משפטי עם הנהנה על פי עיזבון החלטתי לא לעשות שום פעולה... לכן לא הוגשה בקשה מעולם..".

(פרט' עמ' 20 ש' 24-32, ועמ' 21 ש' 1-8).

עו"ד שילר אף הוא הבהיר כי כל פעולה שנעשית בנכסי נאמנות חייבת את אישור בית המשפט המוסמך:

"ת. גם אם הוא היה מקבל את כל התמורה גנות, ההסכם לא היה תופס. שכן למכירת ועשיית פעולה בנכסי נדל"ן לפי החוק חייב לקבל הוראות מבית המשפט המוסמך. דהיינו לענייני משפחה וגם דיירות מוגנת לא יכל להעניק.

ב.מ.

ש. החוזה הראשוני משנת?

ת. כל חוזה שגנות עשה לגבי המקרקעין מכירה או דיירות מוגנת היה חייב בהוראות בית המשפט גם בשנת 90 הוא לא ביקש הוראות מבית המשפט.

ש. היה מותר לו למכור איזה חלק בבניין?

ת. אסור היה לו לפי ההקדש, לפי הוראות הצוואה וגם לפי החוק שמכירת מקרקעין של נכס עיזבון צריכה הוראות של בית משפט. אסור היה לו (הדגשה שלי- ח.ק.)".

(פרט' עמ' 33, ש' 10-19).

הלכה ידועה היא, כי כל עסקה שנעשית בנכסי נאמנות חייבת לעבור את הוראות ואישור בית המשפט המוסמך. לא הוצגה בפניי אף לא אסמכתא בודדת, אשר יכולה להצביע על פנייה או בקשה לבית המשפט בעניין זה. עו"ד גנות מבהיר באחד המיילים ששלח לדוד כי "קיבלנו את האישורים המבוקשים" וכי קבע פגישה עם האפוטרופוס הכללי, מדוע דוד לא ביקש לראות את האישורים הללו ?

כמו כן, מלבד העובדה שלא התקבל אישור בית המשפט המוסמך לעסקה שכזו, לא ניתן לייחס את העברות הכספים שבוצעו למי מנכסי העיזבון, שכן לא בוצעה כל העברה כספית לחשבון הנאמנות של העיזבון, כאמור.

למעשה, עו"ד גנות הציג בפני דוד מצגי שווא, זאת בידעו כי הוא עלול להיות מודח מניהול העיזבון בכל רגע (כפי שהעיד), בידעו כי על פי צוואתה של המנוחה הבניין כלל לא אמור להימכר בשלב זה, ובידעו כי לא נתבקשו או נתקבלו כל אישורים לביצוע פעולה כלשהי בנוגע לגג הבניין (לעניין זה ראו גם החלטתה של כב' השופטת נחליאלי חיאט ב- תא"ק 2138/09).

אולם, גם אם נגיד שנעשה תרגיל "עוקץ" ע"י עו"ד גנות, דוד אף הוא לא היה צד תם לב לעסקה עקלקלה זו. עסקת המכר המפורטת לעיל, אשר כללה העברת סכומי כסף ניכרים, לא עלתה על הכתב ואף לא נכתבה כל הערת אזהרה בגינה. הלכה ידועה היא, כי עסקאות במקרקעין יש לרשום.

63. לעניין רישום עסקה במקרקעין ראו ה.פ. 147/98 נועה רם נ' מכללת רמת גן ואח' (מחוזי- חיפה), (ניתן ביום 15/11/1998):

"רישום עסקה במקרקעין הנו קונסטיטוטיבי ונועד להבטיח שמירב הזכויות במקרקעין תשתקפנה ברישומים שבפנקסי המקרקעין שהינם פתוחים לעיני כל (ע.א. 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ פד"י מח(3) עמ' 249 בעמ' 256). הרישום כולל לא רק רישומן של עסקות אלא גם רישום הערות למיניהן הנוגעות למקרקעין ולמצבם, החל מהערת אזהרה (ס' 126 לחוק המקרקעין) התנית עשית עסקה בידי בעל זכות במקרקעין בהסכמת צד שלישי (ס' 128 לחוק המקרקעין) הגבלת או שלילת כשרות משפטית של בעל זכות במקרקעין (ס' 129) וס' 133 לחוק המקרקעין אף מסמיך את שר המשפטים, במידה והדבר דרוש להפעלת חוק או למניעת הפרתו, לקבוע בתקנות הערות אחרות שהרשם יהא חייב לרשמן ותקנות כאלה אכן הותקנו בסימן ג' לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום תש"ל-1970) תקנות המפרטות הערות שיירשמו בידי הרשם בנוסף להערות שנקבעו בסימן ב' לפרק ט' לחוק".

64. אולם, גם אם נלך לפי פסיקה מאוחרת יותר, אשר לפיה, בהתקיים תנאים מסוימים, עקרון תום הלב כעקרון-על יכול לגבור על רישום נכס במקרקעין, עדיין נצא חוטאים, כי במסגרת הסדר הרכישה בין דוד לבין עו"ד גנות אף לא אחד מהצדדים הינו תם לב.

לעניין תום הלב כעקרון-על יש להביא את הדברים שנאמרו בערעור אזרחי 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, מפי כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז) (ניתן ביום 05/02/2003):

"עקרון תום-הלב חל גם במסגרת דיני הקניין. היבט מיוחד שלו נקבע במפורש בסעיף 14 לחוק המקרקעין (ראו פרשת רוקר [19]). זהו אך היבט מיוחד של העיקרון הכללי של תום-הלב החל בכל אתר ואתר של דיני הקניין. יש בכך, במובן מסוים, משום החדרה של עקרון "האשמה החברתית" בדיני הקניין (ראו ד' פרידמן "דין הקנין ודין האשם" [46], בעמ' 249). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום-הלב החל על החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי 'נוסח ישראל'.

הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת... כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום-לב...

...העקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטרייה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין" (פרשת רוקר [19], בעמ' 275-276).

באותה פרשה הדגיש חברי השופט אנגלרד כי "[]עקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין" (שם [19], בעמ' 223). חברתי השופטת שטרסברג-כהן ציינה באותה פרשה כי "ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קניין במקרקעין כפי שהוא מופעל באשר לזכויות קנייניות אחרות (ולא רק קנייניות)" (שם [19], בעמ' 288). בפרשה אחרת ציינה חברתי השופטת דורנר כי "אפילו זכויות קנייניות... אינן מוחלטות. יצירתן והשימוש בהן כפופים לחובת תום-הלב" (פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 287). נמצא כי כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב (פרשת רוקר [19], בעמ' 277 וכן מ' דויטש קניין (כרך א) [38], בעמ' 321)".

65. מתוך עסקת הרכישה דנן, שתוארה לעיל, נדלקות הרבה נורות אדומות, מלבד העובדה שלא היה הסכם מסודר ולא נרשמה הערת אזהרה, עצם העובדה שהכספים הועברו ישירות לחשבונו האישי של עו"ד גנות, או לחשבון שנפתח בנאמנות עבור דוד (להבדיל מחשבון הנאמנות של העיזבון), או לחשבונה של אמו של עו"ד גנות- כל אלה מעידים על עסקה שנעשתה שלא בדרך המקובלת ובוודאי שלא ניתן לומר כי הצדדים לעסקה זו הינם תמי לב.

טוען דוד, כי עו"ד גנות פעל בחזיתות שונות ע"מ להטעות את דוד, מעל באמונו וגנב ממנו מיליוני שקלים תוך תרמית ובניגוד להרשאה.

למעשה, יש לפנינו סוג של עסקאות נוגדות במקרקעין- עסקה אחת היא המחויבות כלפי הנהנה (בנה של המנוחה), עסקה שנייה היא כלפי דוד. המבחן הראשון הקובע איזו עסקה גוברת זה מבחן הרישום, במקרה דנן הרישום הוא לטובת הנהנה. המבחן השני הוא מבחן תום-הלב, ניתן לומר, ללא כל צל של ספק, כי במקרה שבפניי, זכויותיו של הנהנה גוברות, גם מבחינת רישום וגם מבחינת תום לב. כאשר בוחנים את העסקה במע' היחסים של דוד מול הנהנה, ידו של הנהנה על העליונה.

65. לעניין עסקאות נוגדות נקבע בע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ כך:

"הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינו כי כאשר אדם התחייב בעסקאות נוגדות, "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". כלל בסיסי זה לא יחול - וידו של בעל העסקה השנייה על העליונה - אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" (ראו: פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 230, 245, 262; מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" [43], וכן ‎M. MAUTNER "'THE ETERNAL TRIANGLES OF THE LAW': TOWARD ([THEORY OF PRIORITIES IN CONFLICTS INVOLVING REMOTE PARTIES" ]56".

לאור כל אלה: אסופת התכתובות האלקטרוניות שצורפו, אשר לא עונים על הדרישה של מסמך מחייב במקרקעין; עצם העובדה שלא קיימת הערת אזהרה מתאימה על הנכס או כל רישום אחר; היעדר אישור בית המשפט המוסמך לאשר עסקאות מסוג זה; העברות כספים לחשבונות האישיים של מנהל העיזבון דאז, עו"ד גנות, או לחשבונה של אמו- מביאים אותי למסקנה הברורה, כי לא נעשתה כל עסקה במקרקעין השייכים לנכסי העיזבון, כלומר לא הועברה הבעלות על הנכסים המושכרים, כמו גם הבעלות על מחצית מגג הבניין כולל 50% מזכויות הבנייה על הגג, ואף אין התחייבות החלה על נכסי העזבון.

66. אוסיף ואציין, כי גם במבחן תום הלב בעסקאות נוגדות במקרקעין, במקרה הנדון את תום הלב יש לייחס לנהנה, אשר לא היה מודע לעסקאות הנרקמות בין התובע לדוד ואשר מתייחסים לנכסי העזבון. דוד, לעומתו, היה מודע לעצם העיסקאות ואף להתנהלותם העקלקלה שנוגדת ניהול עסקה רגילה במקרקעין ועל אחת כמה וכמה בעסקה בנכסי עיזבון. בנסיבות אלו, גם בגישה הליברלית ביותר לא ניתן לייחס לדוד תום לב בעריכת העסקה, ובעקבות כך לנשל את הנהנה מנכסי העיזבון. האמור לעיל חל על נכסי העזבון. במערכת היחסים שבין דוד לעו"ד גנות הוגשה תביעה על ידי דוד בה זכה דוד, כאמור.

67. הסכם העקרונות וההסכם החדש משנת 2006:

לטענת שבתאי, בשנת 2006 נחתמו שני מסמכים: האחד, "עקרונות מוסכמים להסכם שכירות עתידי" מיום 23.11.06 (להלן: "הסכם העקרונות"). השני, "הסכם שכירות מוגנת ע"פ חוק הגנת הדייר" מיום 23.11.06 (להלן: "ההסכם החדש").

לטענתו, בהתאם למתווה מסמכים אלה, תוקף ההסכמים הישנים משנת 90', 91' יפוג, ובמקומם יכנסו לתוקף הסכם העקרונות וההסכם החדש משנת 2006.

לטענת התובע, ההסכם החדש מעולם לא נחתם ע"י עו"ד גנות, אשר שימש כמנהל העיזבון בשעתו, והחתימות המתנוססות עליו בכל עמוד אינן חתימותיו. וגם אם היה חותם, לא הייתה לו סמכות לעשות זאת.

בהתאם לכתוב בהסכם העקרונות (נספח ז' לתצהיר ע'. ראשית של שבתאי), שנערך לכאורה בין עיזבון המנוחה ע"י מנהל עיזבונה, דאז, עו"ד גנות, לבין שבתאי, חב' חללית ורוברט (להלן: "השוכרים"), נקבע (עמ' 1 להסכם) כי לאור כך שהמושכר (החנות ושתי הדירות יחד) לא היה בשימוש תקופה ארוכה ולא שולמו דמי השכירות משך תקופה ארוכה, יוצא צו פינוי פורמלי של השוכרים מהמושכר ובמקביל, ואם ימולאו תנאי הסכם זה, יושכר המושכר מחדש לשוכרים והשכירות החדשה תהא מוגנת ע"פ חוק הגנת הדייר.

בהתאם להסכם החדש (נספח ה' לתצהיר ע'. ראשית של שבתאי), שנערך לכאורה בין עיזבון המנוחה (ע"י עו"ד גנות) לבין חב' הליג פיננסיים, נקבע (עמ' 1 להסכם) כי חב' הליג פיננסיים תשכור מאת העיזבון את החנות ושתי הדירות (להלן: "המושכר") לתקופה בת 12 חודשים (מיום 01.11.06 ועד 30.10.07), אשר בסיומה יהא רשאי השוכר להמשיך את תק' השכירות בהתאם לזכותו ע"פ חוק הגנת הדייר וע"פ התנאים שפורטו בהסכם (סע' 4.1- 4.2).

68. לעניין החתימה על ההסכם החדש העיד עו"ד גנות כך:

"ש. נתנה הגב' גילה נשיא, מטעם שבתאי נשיא והליג, והיא טענה שהיא נכחה במעמד חתימת חוזה שכירות מ- 06 שטענת שהוא מזויף. היא נכחה ונחתם על ידה של החברה במשרדך, בסעיף 7 לתצהירה, מה יש לך להגיד על זה ?

ת. שקר וכזב. אני אפילו לא קורא את זה, גילה נשיא הבת של שבתאי הייתה אצלי פעם אחת במשרד לצורך ניהול מו"מ עם שבתאי, היא אמרה שתנסה לגייס באופן אישי הכסף ולעזור לשבתאי, לגייס את הכסף לביצוע הסכם העקרונות, הסכם השכירות מעולם לא הייתי חותם עליו והוא לא נחתם, החתימה לא שלי, אפשר לתת לגרפולוג שיבדוק ויראה שלא דומה, החתימה מזויפת לחלוטין, ההסכם מעולם לא נחתם על ידי, אם הם חתמו, זה עניינם, לא נחתם מעולם כי לא קוים הסכם העקרונות".

(פרט' עמ' 21, ש' 10-18).

בהמשך לעדותו של עו"ד גנות, הוצגה חוות דעת של הגרפולוגית אורה כבירי, מטעם התביעה (להלן: "הגב' כבירי" או "הגרפולוגית") (חוות הדעת הוגשה ביום 05.12.11).

יש לציין כבר עתה, כי הנתבעים ויתרו על חקירתה הנגדית של הגרפולוגית ואף למעשה שבתאי הודה במסקנותיה, כי החתימות אינן זהות.

לעניין זה יש להביא את עדותו של שבתאי:

"לומר את האמת אחרי ששמעתי שזה מזויף גם כשאני הסתכלתי ראיתי שזה לא נראה כמו החתימות האחרות".

(פרט' עמ' 36 ש' 7-8).

למעלה מן הצורך יובהר, כי המסקנות העולות מהאמור לעיל הינן כי ההסכם החדש לא הגיע לכדי חתימה סופית, שכן מדובר היה בטיוטה של הסכם שכירות עתידי. בהתאם להסכם העקרונות נקבע, כי ההסכם ייכנס לתוקפו רק לאחר ששבתאי יפקיד בנאמנות אצל עו"ד גנות סך של 150,000 $ (מאה וחמישים אלף דולר). מייד לאחר הפקדת סכום זה תוגש ע"י עו"ד גנות תביעת פינוי וסילוק יד כנגד השוכרים בעילה של הפרת הסכם השכירות הקודם (סע' 1-2 להסכם העקרונות).

69. כפי שקבעתי, לא עלה בידי שבתאי להוכיח כי שילם תמורה כלשהי, לרבות התמורה על חשבון האמור בהסכם העקרונות, ולכן ההסכם החדש (הסכם השכירות העתידי) לא נחתם ע"י עו"ד גנות (אשר פעל מטעם העיזבון) ואף לא הוגשה תביעת פינוי כאמור בו. לא זו אף זו, ניתן ללמוד ממסמך זה שהצדדים היו מודעים כבר בשנת 2006, כי דמי השכירות לא משולמים כסדרם וכי הסנקציה בגין כך הינה פינוי.

70. עילת פינוי בשל הטרדה (סע' 131(5) לחוק):

ראשית, יש לציין כי עילה זו לא נטענה בסיכומי התביעה, ומשכך נזנחה. למעלה מן הצורך, אתייחס לעילה זו.

סעיף 131(5) לחוק הגנת הדייר קובע עילת פינוי בגין הטרדה והרגזה כאשר:

"הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להטריד או להרגיז את שכניו, לרבות בעל הבית שהוא שכנו".

בפסיקה נקבע כי על בעל הבית המבקש לבסס עילת פינוי בגין הטרדה והרגזה להוכיח שהדייר המוגן נוהג התנהגות מטרידה ומרגיזה הנושאת אופי מתמיד וקבוע, אשר מכביד באופן ניכר על קיומם של יחסי שכירות תקינים ואין די במעשה הטרדה בודד ( ר' למשל בע"א 415/54 שור נ' מאיר, פ"ד ט 773, 774 וכן ד' בר- אופיר, שם, בעמ' 95).

בענייננו, עילה זו יוחסה באופן ישיר לשבתאי, אשר עשה שימוש בחנייה בבניין נשוא התביעות דנן, שלא כדין, כך לטענת התובע.

מנגד, טען שבתאי, כי התובע לא הביא שמץ של ראיה או תימוכין לטענתו זו. טענה זו נשמעה לראשונה בכתב התביעה. לגופו של עניין טוען שבתאי, כי עשה שימוש בחנייה כדין בהסכמת עו"ד גנות, שהיה בשעתו מנהל העיזבון וההקדש.

לאור ההלכה הפסוקה ובנסיבות המקרה דנן אני סבורה, כי לא עלה בידי התובע לבסס עילה זו, שכן התובע לא הצליח להוכיח התנהגות מטרידה ומרגיזה בעלת אופי מתמיד וקבוע, אשר הכביד על יחסים תקינים. אכן, התובע לא הביא כל תימוכין לטענה זו, ומלבד זאת, לאור זניחת העילה בסיכומיו, אין כל צורך להרחיב בנושא זה מעבר לאמור לעיל.

71. אי תשלום מיסי עירייה:

לטענת התובע, קיים חוב גדול מאוד (בסך של כ- 1,500,000 ₪) בגין אי תשלום מיסי עירייה מזה שנים ארוכות. נוכח החוב האמור, הוטל צו עיקול על דמי פינוי המצויים, או יהיו מצויים אצל מנהל העיזבון והנאמן על ההקדש.

דוד טען, כי הגיע להסדר עם עיריית תל אביב (להלן: "העירייה") בנוגע לתשלום חוב המיסים לעירייה. לטענתו, כל צד צריך היה לשלם את חלקו. דוד צריך היה לשלם שליש מהחוב האמור, ולפיכך הגיע להסדר עם העירייה באמצעות פריסת תשלומים, אשר הוא עומד בה, לטענתו.

שבתאי לא התייחס בסיכומיו (או בכלל) לתשלום מיסי העירייה באופן ספציפי , אלא רק טען לעניין דמי השכירות. עצם שתיקתו בנושא זה הינה בעלת משקל.

הן בהסכם השכירות של החנות והן בהסכם השכירות של הדירות (ראו סע' 13 א') נקבע, כי "מיסים עירוניים, מים, חשמל, ארנונה, מס עסקים, אגרת שילוט וכל מס אחר הנדרש ע"י עיריית תל אביב בקשר למושכר" ישולמו ע"י השוכר.

לתצהיר ע'. ראשית של התובע צורפו צווי העיקול שנשלחו ע"י האגף לגביית ארנונה ואגרת מים של העירייה מיום 18.02.2010 (נספח ד' 1 לתצהיר). בנוגע לדוד, צוין בצו העיקול חוב בסכום של 819,782.06 ₪. בנוגע לשבתאי, צוין בצו העיקול חוב בסכום של 768,907.66 ₪.

עו"ד שילר (שהיה בשעתו מנהל העיזבון והנאמן על ההקדש) השיב לצווי העיקול שנשלחו מאת העירייה ביום 03.03.2010 (נספח ד' 2 לתצהיר).

72. כאשר דוד נשאל לעניין חוב הארנונה, כך השיב בחקירה הנגדית:

"ש. ואיך נולד חוב של מיליון שקל כלפיך?

ת. זה לא נולד כלפיי. העירייה ידעה שיושבים שם שני אחים ולא שלושה. שהזמינו אותי הגעתי להסדר ושילמתי תשיעי מתוך 10 תשלומים. הגעתי להסדר. יש לי רישומים...

....

שיסתיים התשלום העשירי הם יתנו לי הסדר חתום, אפשר להתקשר לבחורה בשם כרמית. העירייה דרשה להסדיר את השליש של דוד נשיא והגיעו איתי להסדר".

(פרט' עמ' 44 ש' 16-23).

במהלך חקירתו זו של דוד ביום 27.06.12, הוגשו הנספחים נ/1 ו- נ/2. הנספח נ/1 הינו מכתב ששלח בא כוחו של דוד ביום 19.06.12 למחלקת אכיפת חברות בעירייה ולפיו ביקש ממחלקת האכיפה לאשר כי בהתאם להסכם פשרה מיום 04.09.11 שנערך ע"י העירייה ונחתם ע"י דוד, הוחלט על הסדר תשלומים של דוד עם העירייה באמצעות כרטיס אשראי בקשר עם חובות ארנונה של חב' חללית. העתק מהסכם הפשרה האמור לא צורף.

בהתאם לנספח נ/2, המציג טבלה ובה פירוט תנועות בכרטיסי אשראי, נראה כי בוצעו 9 מתוך 10 תשלומים לעיריית תל אביב, כאשר סכום העסקה בכללו עומד על 25,000 ₪ והתשלום התשיעי עומד על 2,613.07 ₪ מיום 27.09.2011. טוען דוד, כי מדובר בהסדר אליו הגיע עם העירייה בנוגע לחוב הארנונה, אולם לא ניתן לדעת בוודאות באמצעות מסמך זה האם אכן מדובר בתשלום עבור חוב הארנונה המדובר. כן ניתן להסיק מהמסמך כי מדובר בתשלום תשיעי מתוך עשרה תשלומים ששולם לעירייה, אך לא ניתן לקשור בוודאות בינו לבין חוב הארנונה הנדון. כמו כן, כאמור, הסכם הפשרה של דוד עם העירייה לא צורף. לא זו אף זו, בהתאם למכתב (נספח נ/1) צוין כי מדובר בחובות ארנונה של חב' חללית.

באשר לשבתאי וחב' הליג פיננסיים, לא הוצגו ראיות כלשהן המעידות על הסדר תשלומים כזה או אחר עם העירייה. כמו כן, כאמור, לא נטענה ע"י מי מהם כל טענה לגופו של עניין באשר לחוב בגין תשלומי הארנונה לעירייה, והדבר אומר דרשני.

73. סעד מן הצדק:

לחלופין, עתרו הנתבעים לסעד מן הצדק.

סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר מורה כך:

"על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע בנסיבות העניין שלא יהיה זה צודק לתתו".

על פי סעיף זה רשאי בית המשפט לשקול מתן סעד מן הצדק, גם אם ראה שקיימת לתובע הזכות לפנות את הנתבע מן המושכר, כל זאת בהתקיימן של נסיבות מיוחדות המצדיקות לעשות כן (ר' 72/58 זסלבסקי נ' חברת קולנוע "ארמון" בע"מ, פ"ד יג(1)518).

במסגרת השיקולים הנוגעים למתן הסעד, יש לבחון את הנסיבות הקונקרטיות על כל רכיביהן.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט ד' בר אופיר בספרו:

"בית המשפט בשוקלו את מתן הסעד, חייב להיזהר בפני נטייה מופרזת לקולא לצד הדייר, שמא יהפוך את מתן הסעד לעניין שבשגרה. ועם זאת, מחובתו של בית המשפט לשקול את העניין במאזני הצדק כלפי שני הצדדים ולהעמיד זו מול זו את התנהגות כל אחד מהם ואת האינטרסים שלהם. על בית המשפט לאזן את התנהגות שני הצדדים ולמנוע מצב דברים שבו תהיה הסנקציה של פינוי חמורה מדי בהשוואה להפרה" (ד' בר-אופיר, שם, בעמ' 175).

כב' השופט קיסטר קבע מהם הגורמים אותם יש לשקול בטרם יינתן סעד מן הצדק:

"מתוך פסקי הדין מסתמנים גורמים שונים, שאותם מביאים בחשבון בבירור השאלה אם יש להעניק לדייר סעד מן הצדק. שקלתי את הגורמים השונים שבמקרה שלפנינו והגעתי למסקנה, שהייה מקום להעניק סעד כזה למשיב. ואלה הם הגורמים: (א) טיב המושכר (ב) מהות ההפרה (ג) התנהגות הדייר (ד) התנהגותם של המשכירים" (ע"א 419/73 רמת חולון בע"מ נ' ציון בנימיני, פ"ד כח(2) 549, 555).

הקו המנחה את בית המשפט בבואו להעניק סעד מן הצדק הוא שקילת חומרת התוצאה של הפינוי מחד גיסא, לעומת החומרה של הפרת החוק, מאידך גיסא. שקילה זו נעשית על פי כל הנסיבות, הן של תוצאת הפינוי והן של מידת ההפרה. הסעד יינתן אם וכאשר בית המשפט שוכנע שתוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת ההפרה. סעד מן הצדק יוענק לאחר שבית המשפט יגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה, מתן צו הפינוי כמוהו כשימוש לרעה בסמכות לתתו.

על בית המשפט לאזן בין התנהגות שני הצדדים ולמנוע מצב דברים שבו תהיה הסנקציה של פינוי חמורה מדי בהשוואה להפרה.

74. מאז חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהקנתה לזכות הקניין מעמד של זכות יסוד, המגמה היא למנוע ככל הניתן את הפגיעה בקניינו של בעל הבית, באמצעות פירוש מצמצם של חוק הגנת הדייר (רע"א 6842/96 שוס נ' קלמן, פ"ד נב(2) 625 (1998); רע"א 2723/13 בוטח נ' וון דמיש (פורסם במאגרים, [פורסם בנבו], 16.6.2013)).

תחולתו של סעד מן הצדק הורחבה וחלה גם על עילת פינוי של נטישה (ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לו (2) 337 (1983); רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949 (2003)). עם זאת, כפי שנפסק, רק לעתים נדירות ויוצאות דופן יש מקום להושיט סעד מן הצדק לדייר שנטש (שם).

בע"א 87/83 נקבע מפי כב' השופט ארבל כי:

"לצד השימוש שעשו בתי המשפט בסעיף 132 לחוק, הזהירה הפסיקה מנטייה מופרזת לקולא לטובת הדייר "שמא יהיה הסעד לדבר של כלל, והפינוי, על אף קיום עילה לכך, לדבר של יוצא מן הכלל" (ע"א 582/61 בוכול נ' בוכהלטר, פ"ד טז(2) 1320, 1325 (1962)). הדברים מקבלים משנה תוקף לאור מגמת הפרשנות המצמצמת לחוק כפי שהוסברה לעיל (ראו סעיף 7 להחלטה זו). בעניין זה נאמר: "מבית-משפט זה צריך, לדעתי, לצאת הקול, המזהיר את ציבור הדיירים המוגנים הזהר היטב, לבל יטעו לחשוב, שאם יפרו את התחייבויותיהם החוזיות לא יסתכנו סיכון של ממש שיפונו מן המושכר, אם בעל הבית בכלל יטרח לפתוח בהליך ממושך, יקר ומייגע של תביעת פינוי, נהפוך הוא, עליהם לדעת, כי בדרך כלל, בכפוף לחריגים מעטים בלבד (שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עמם), תוסר מעליהם הגנת החוק" (ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס, פ"ד לח(2) 159, 163 (1984))."

ברע"א 8334/07 דאלי בע"מ נ' בירמן ([פורסם בנבו] מיום 12.11.07) קבע כב' השופט א. רובינשטיין:

"בית משפט זה אף הנחה כי יש להעניק את הסעד בצמצום, על מנת שלא יהא היוצא מן הכלל שנקבע בסעיף הופך להיות הכלל (ע"א 5/79 זהבה רייכמן נ' כתריאל רוזנבלום, פ"ד לד(2), 208 (1979)); סעד זה נתפס כ"תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, ואשר באה לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי  והאוטומטי של הדין...", כדברי הנשיא שמגר ברע"א 4740/92 אדלר נ' חן [פורסם בנבו]. עסקינן בנושא של צדק, ומבלי שנידרש לפרטיו העיוניים של מושג זה ובמסורת, ברי כי כדי שהגנה זו תופעל בגדרי הגנת הדייר יש צורך ככלל בנסיבות זועקות, ואין כאן מקום להאריך".

בפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי תל אביב, הדגיש כב' השופט ק. ורדי כי:

"דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור פסיקתו האחרונה של בית משפט העליון בנושא זה, בה עומד ביהמ"ש העליון על הצמצום הניכר שחל בתחולתה של הגנת הדייר נוכח התפתחויות חברתיות וכלכליות (פס"ד דאלי בע"מ ופס"ד אביסריס). מגמה זו עליה מצביע ביהמ"ש העליון, מצמצמת עוד יותר את המקרים בהם יש להעניק סעד מן הצדק, סעד שעוד לפני השינויים החברתיים והכלכליים האחרונים ניתן במשורה (הדגשה שלי – ח.ק.)" (ע"א(ת"א) 3817/06 נזמיה מחמוד רשיד אבו גוש נ' זכריא אברהים חסין אברהים [פורסם בנבו]).

75. מן הכלל אל הפרט- הגנת סעד מן הצדק:

לטענת הנתבעים, לחילופין, ובאם יחליט בית המשפט כי יש ליתן צו פינוי מהמושכרים, הרי שיש ליתן לנתבעים סעד מן הצדק.

טענה זו הועלתה ע"י שבתאי וחב' הליג פיננסיים. דוד העלה טענה זו לראשונה בסיכומיו.

נשאלת השאלה האם במקרה דנן יש לעשות שימוש בסעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר ולהעניק לנתבעים סעד מן הצדק ?

כבר עתה אשיב כי התשובה לכך שלילית כלפי כל הנתבעים.

הקו המנחה בפסיקה, כאמור, הוא שההגנה של "סעד מן הצדק" תוענק לנתבע שקמה כלפיו עילת פינוי, רק במקרים מיוחדים ומשיקולים מיוחדים (רע"א 1156/02 עבד אל סלאם חיר ו-9 אח' נ' אלון לידאי, פסקה 11 לפסק הדין). כמו כן הדגישה הפסיקה שיש להיזהר מנטייה מופרזת לקולא לטובת הדייר "שמא יהא הסעד לדבר של כלל, והפינוי, על אף קיום עילה לכך, לדבר של יוצא-מן-הכלל" (ע"א 582/61 מרדכי בוכול נ' ברוך בוכהלטר, פ"ד טז(2) 1320, עמ' 1325).

76. עוד נאמר כי דיני הגנת הדייר באים לגרוע מזכות הבעלות של בעל הבית, ולפיכך, יש לפרש אותם בצמצום (ע"א 485/70 סייג נ' מנהלת עזבון המנוח סייג, פ"ד כה(2) 62, עמ' 64), ובמיוחד לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות הקניין לרמה של זכות חוקתית (ראה ד. בר-אופיר, בספרו הנ"ל, בעמ' 141-142).

בחינת הענקת הסעד מן הצדק במקרה הספציפי מובילה למסקנה שאין מקום להעניק לנתבעים את הסעד. סעד זה ניתן במשורה והינו שמור למקרים מיוחדים ומשיקולים מיוחדים, ואין המקרה דנן עונה על הדרישות הללו.

המושכר אינו משמש "מטה לחמם" של הנתבעים ואינו מהווה יותר מקור פרנסה עבורם, במיוחד לאור עילת הנטישה שהוכחה.

77. במצב דברים זה לא ברור מה יועיל לנתבעים מתן סעד מן הצדק, ובמה יהיו הדברים בעתיד שונים מהמצב היום. דוד, כאמור, נטש את הנכס ולא נראה כי בעתיד הקרוב ישוב אליו בשל סכסוך עמוק עם אחיו.

באשר לשבתאי וחב' הליג פיננסיים לא ברור כיצד הם יצליחו, במידה ויישארו בנכס, להפוך אותו למקור הכנסה משמעותי עבורם, מבלי להפר את תנאי חוזה השכירות, כפי שהפרו אותו עד עתה.

במסגרת הדיון בשאלה האם יש הצדקה לנהוג לפנים משורת הדין וליתן סעד מן הצדק, יש לבחון את חומרת התוצאה של הפינוי לעומת חומרת המעשה או המחדל מצד הדייר. בחינה זו נעשית על פי כל הנסיבות המתייחסות הן לתוצאת הפינוי והן למידת ההפרה.

78. יישום המבחנים שהותוו בפסיקה מביא למסקנה כי במקרה הנדון אין מקום להיענות לבקשה למתן סעד מן הצדק.

כמו כן, באשר לחנות- המדובר בבית עסק אשר מדייר המחזיק בו יש לצפות שינהלו כדרך אנשי עסקים ויקפיד הקפדה יתרה על תשלום דמי השכירות במועדם וכסדרם. לא כך נהגו הנתבעים במקרה דנן. והדבר נכון גם באשר לדירות המגורים.

ההימנעות הממושכת מתשלום דמי השכירות והיעדר הנכונות לתיקון המחדל, מטים את הכף באופן ממשי כנגד מתן סעד מן הצדק.

בנסיבות העניין, לא מצאתי כי הנזק אשר ייגרם לנתבעים כתוצאה מפינוי המושכרים עולה בחומרתו באופן משמעותי על הנזק הנגרם לתובע בשל הפגיעה המתמשכת בזכות הקניין שלו.

79. לא זו אף זו, במקרים רבים "בעל הבית" הוא הצד החזק במערכת היחסים שבינו לבין הדייר המוגן, ומכאן שיש מקרים בהם מוצדק לתת סעד מן הצדק בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה, אך במקרה שבפניי התרשמתי שהנהנה איננו הצד החזק, אלא הוא הצד שכבר שנים נגרם לו נזק בניהול עסקי העיזבון. לא זה המקרה למתן סעד מן הצדק, השמור למקרים יוצאי דופן בהם יש לתת הגנה לדייר המוגן.

לאור מכלול הדברים האמורים לעיל, אין כל הצדקה ליתן סעד מן הצדק.

80. הסעד הכספי המבוקש: (ליתן צו לקביעת דמי השכירות הראויים)

הגם שקבעתי לעיל שהנתבעים מחזיקים בדירה ובחנות שלא כדין וללא זכות חוקית, לא מצאתי כי יש להיעתר לסעד הכספי לו עותר התובע בתביעתו.

בכל הכבוד, בית המשפט איננו פוסק דמי שימוש ראויים על בסיס טענה בעלמא, אלא על סמך ראיות שהוצגו בפניו. בהעדר הוכחה על היקפם של דמי השימוש, לא ניתן לפסוק לתובע סכום כלשהו.

לבד מטענה בעלמא, לפיה דמי השכירות הראויים הינו בסך של 20,000 ₪ עד 25,000 ₪ לחודש (ראו בקשה מיום 17.04.11 סעיף 2, וכן סעיף 6 א. לסיכומי התובע), לא הציג התובע ראייה כלשהי שיש בה כדי לבסס טענתו זו. רצוי היה להביא חוות דעת מומחה שיעריך את גובה דמי השכירות הראויים במושכרים.

יחד עם זאת, אני נעתרת לבקשה לפיצול סעדים.

אשר על כן, ניתן בזאת צו לפיצול סעדים. התובע רשאי להגיש תביעה מסודרת ולבקש בה את הסעד לדמי שכירות.

81. השכרת המושכר לצד ג'- בקשה לצו עשה זמני:

לאחר הגשת הסיכומים בתיק נתקבלה בקשה מטעם התובע למתן צו עשה זמני ביום 13.10.13, לפיה שבתאי וחב' הליג פיננסים השכירו שלא כדין את אחת הדירות בשכירות חופשית בסך של 8,000 ₪ לחודש. כמו כן, בדירה בוצעו שינויים מהותיים רבים ושיפוצים ללא ידיעת מנהל העיזבון וללא הסכמתו. בית המשפט התבקש להורות למשיבים בבקשה, להפקיד את דמי השכירות שנגבו שלא כדין בקופת בית המשפט.

שבתאי, בשמו ובשם חב' הליג פיננסים, השיב, כי אין הדברים נכונים וכי הדירה לא הושכרה על ידם לצד ג'.

לעניין זה אני קובעת, כי צו לפיצול סעדים לפיו התובע רשאי להגיש תביעה נוספת מסודרת, חל גם על בקשה זו, שכן הבקשה הוגשה לאחר סיום הליך ההוכחות ולא ניתן היה לחזור ולשמוע הוכחות לצורך מתן החלטה מבוססת.

82. סוף דבר:

אני מקבלת, אפוא, את התביעה בשני התיקים ומורה על פינויים וסילוק ידם של הנתבעים, או מי מטעמם, מהמושכרים ברח' דיזינגוף 95 בתל אביב, כשהם נקיים מכל אדם וחפץ (הן החנות בקומת הקרקע והן הדירות).

הפינוי יתבצע תוך 60 יום מהיום בהינתן זמן להתארגנות מספקת.

לבקשת התובע, כאמור לעיל, ניתן היתר לפיצול סעדים.

אשר להוצאות המשפט - אני מחייבת כל אחד מהנתבעים, לשלם לתובע ולעיזבון הוצאות משפט בסך 1,500 ש"ח כל אחד מהם, ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ על ידי כל אחד מהנתבעים, וזאת תוך 60 יום. לאחר מועד זה ישאו התשלומים הפרשי הצמדה וריבית כדין.

המזכירות תשלח העתק פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו שבט תשע"ד, 27 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.