מבוא

1. ביום 9.3.2010, נערך בין התובעים 1 ו-2 לבין הנתבעים זיכרון דברים למכירת דירה בבעלות נתבעת 2 (להלן-הנתבעת), המצויה בבניין דירות ברחוב עמוס 18 בנשר, והידועה כחלק מגוש 11217 חלקה 192 תת חלקה 78. על פי המוסכם בזיכרון הדברים, הצדדים היו אמורים לחתום על הסכם מכר במועד מאוחר יותר.
2. בזיכרון הדברים נרשם כי המחיר הכולל של הדירה, יעמוד על 1,000,000 ש"ח בצירוף מע"מ (דהיינו 1,160,000 ש"ח), כשבפועל סיכמו הצדדים כי התמורה האמיתית תכלול 525,000 ש"ח נוספים אותם אמורים היו לשלם התובעים במזומן ובלי שהצדדים מדווחים על תוספת התמורה לרשויות המס.
3. בחודש אפריל 2010 שילמו התובעים מקדמה בסך 75,000 ש"ח, בצירוף מע"מ, על חשבון העסקה. לאחר מו"מ בין הצדדים, נקבעה פגישה ליום 2.6.2010 במשרדו של ב"כ הנתבעים לשם חתימה על הסכם המכר, סמוך לפני הפגישה נפגשו הצדדים במשרדו של המתווך על מנת להסדיר את התשלום של 525,000 ש"ח במזומן, בשלב זה התעוררה מחלוקת באשר ליישום החלק הבלתי חוקי של העסקה, הצדדים הלכו לדרכם מבלי להגיע לפגישה לשם חתימה על הסכם המכר, הנתבע 1 (להלן-הנתבע) הודיע באותו מעמד על ביטול זיכרון הדברים. התובעים מצידם רשמו למחרת היום הערת אזהרה לטובתם מכוחו של זיכרון הדברים.

עוד יצוין כי לטענת התובעים, הם הקימו את תובעת 3, חברה בע"מ, לאחר החתימה על זכרון הדברים על מנת שעל פי הסכם המכר תהא היא הרוכשת של הדירה.

התובעים הגישו תביעה לאכיפת הסכם המכר (ולחילופין אכיפת זיכרון הדברים) ביחד עם תביעה כספית של דמי השכירות ששולמו לנתבעים בגין הדירה החל מיום 15.7.10, המועד שנקבע למסירת החזקה בדירה. לחילופין, במידה ולא יינתן סעד של אכיפה, ביקשו התובעים השבת תשלום המקדמה, השבת סכומי הוצאות, פיצוי בגין הפסד דמי שכירות, ופיצוי בגובה הפיצוי המוסכם עקב הפרת זיכרון הדברים ובסה"כ הועמד המרכיב הכספי על 300,000 ש"ח.

1. במהלך המשפט העידו התובעים 1 ו-2 ואשר כהן אשר היה המתווך מטעם שני הצדדים, הנתבע 1 ושמעון כהן שנכח בפגישה מיום 2.6.2010, לאחר מכן סיכמו הצדדים טיעוניהם בכתב.

[התובעים בסיכומיהם חרגו מהמותר, סיכומים נועדו לסכם את הקיים, לא ייתכן כי התובעים יפנו לתוכנו של מסמך שלא הוגש עקב התנגדות הנתבעים-סעיף 62 לסיכומים, או למו"מ לצורכי פשרה שנערך מחוץ לכותלי בית משפט- סעיף 94 לסיכומים, ומטענות אלו אתעלם].

תמצית טענות הצדדים

1. התובעים חזרו בסיכומיהם על טענתם המרכזית, כפי שנטענה בכתב התביעה, לפיה הנתבעים הפרו את זיכרון הדברים, בפתאומיות, ללא סיבה ובחוסר תום לב. התובעים טוענים כי הסתמכו על זיכרון הדברים הסתמכות של ממש והשקיעו סכומים לא מבוטלים בעסקה בתום לב ובבטחון כי הסכם המכר ייחתם. התובעים פרטו בסיכומיהם (עמ' 5, סעיפים 26-30) כי זיכרון הדברים מילא את דרישת הכתב המהותית לעסקה במקרקעין, לשונו ונסיבותיו של זיכרון הדברים מלמדים כי כוונת הצדדים הייתה ליצור קשר משפטי מחייב וכי משיקולי תום לב ומדיניות שיפוטית ראוי לפרש את זיכרון הדברים ככזה שבו התחייבו הנתבעים ליצור קשר חוזי מחייב. משכך, טוענים התובעים כי בנוסף לאכיפת הסכם המכר יש להטיל על הנתבעים לפצותם בגין נזקיהם שנגרמו עקב הפרת זיכרון הדברים.
2. הנתבעים הגישו בקשה למחיקת התביעה על הסף ככל שהיא מתייחסת לנתבע בטענה כי ההתקשרות נעשתה בין התובעים לבין הנתבעת שהיא בעלת הזכויות בשלמות בדירה והנתבע פעל בשמה כאורגן ולא מתוך כוונה ליצור חבות נפרדת ואישית כלפיו. בקשה זו נדחתה מאחר והצריכה בירור טענות עובדתיות שניתן לבררן רק במהלך שמיעת הראיות, בסופו של יום הנתבעים לא העלו במפורש טענה זו בסיכומיהם ולכן אתעלם ממנה.

לגופו של עניין, הנתבעים טענו כי בזיכרון הדברים שמורה להם הזכות לבטל את עסקת המכר ובמקרה כזה על הצד המבטל לשלם לצד השני פיצוי מוסכם בגובה 5% מסכום העסקה. עם זאת, טענו הנתבעים כי מאחר והביטול נעשה לאחר שהתובעים הפרו את זיכרון הדברים הם אינם זכאים לפיצוי המוסכם ויש לקזזו מסכום המקדמה שיש להשיב לתובעים. בטיעונם הבהירו כי התובעים הפרו את זיכרון הדברים שכן במועד המוסכם לחתימת הסכם המכר סרבו התובעים לשלם סכום של 525,000 ש"ח במזומן, כפי שסוכם מראש.

טענה נוספת של הנתבעים, כפי שנטענה בכתב ההגנה (סעיפים 55-67) וחזרה במהלך שמיעת הראיות ובסיכומי הנתבעים, הינה כי ההסכם אותו מבקשים התובעים לאכוף אינו חוקי כיוון שסכום התמורה המוצהר בו נמוך בכחצי מיליון ש"ח מהסכום שהיה אמור להשתלם בפועל, ומשכך בטל. התובעים אינם מתכחשים לכך שההסכם אינו חוקי אך טוענים כי הנתבעים מושתקים מלהעלות טענה זו שכן הם הסכימו לכך מלכתחילה ולראיה הגישו לביהמ"ש את זיכרון הדברים (ת/4) בו נרשם מאחור סכום של 1,000,000ש"ח בצירוף מע"מ ובנוסף סכום של 525,000 ש"ח כשבסמוך מופיעה חותמת הנתבעת וחתימת הנתבע.

המחלוקת

לאור קו הגנתם של הנתבעים, המחלוקת שבין הצדדים מצומצמת. התובעים טוענים להפרת זיכרון הדברים ע"י הנתבעים. הנתבעים מצידם, טוענים כי התובעים הפרו את זיכרון הדברים, ההפרה ע"י מי מהצדדים ארעה בפגישה מיום 2.6.2010. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי ההסכם בין הצדדים אינו תקף מחמת היותו בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור. לטענת התובעים, גם חוזה בלתי חוקי ניתן לאכיפה מקום בו ניתן לבטל את החלקים הבלתי חוקיים ויש להורות על קיום החוזה, משיקולי צדק, כאשר הנתבעים מנסים להתחמק מהתחייבויותיהם תוך הסתמכות על טענת אי החוקיות.

השאלות הטעונות בירור הן:

• מי מהצדדים הפר את זיכרון הדברים? במידה ויקבע כי הנתבעים הם המפרים תשאל השאלה האם זכאים התובעים לסעד של אכיפה (של הסכם המכר או זכרון הדברים) ולתשלום דמי השכירות הנתבעים על ידם.
• במידה וייקבע כי התובעים הפרו את זכרון הדברים, יש לקבוע מהו הסכום אותו על הנתבעים להשיב, האם את מלוא סכום המקדמה כטענת התובעים או את סכום המקדמה לאחר קיזוז פיצוי מוסכם כטענת הנתבעים? והאם זכאים התובעים להשבת הוצאות, דמי שכירות ופיצוי מוסכם כנתבע על ידם.
• השאלות ייבחנו לאור מהות החוזה הבלתי חוקי שנערך בין הצדדים ויישומו במקרה הנדון.

דיון

מי מהצדדים הפר את זיכרון הדברים?

1. אין חולק כי הצדדים הסכימו ביניהם להתקשר בהסכם בו סכום התמורה הרשום נמוך מהסכום שהיה אמור להיות משולם בפועל. בזכרון הדברים (ת/4) כמו גם בטיוטת הסכם המכר (נספח ו' לתצהירי התובעים) נרשמה תמורה של 1,000,000 ש"ח +מע"מ (שהם נכון לאותו מועד 1,160,000 ש"ח) וכשהוסכם בע"פ כי התובעים ישלמו סכום נוסף של 525,000 ש"ח במזומן, הנתבעים בסעיף 19 להגנתם כינו תשלום זה תשלום "במזומן ובשחור", אני אכנה אותו התשלום הבלתי חוקי.
2. בשלב ראשון יש לברר מהו תוכנה של הסכמת הצדדים, בקשר לתשלום הבלתי חוקי. במעמד חתימת זכרון הדברים, לא הועלה על הכתב דבר בקשר לתשלום הבלתי חוקי, לא נרשם הסכום, לא נרשם המועד או תנאי לתשלומו. הצדדים פעלו במשותף כדי להונות את רשויות המס, כל אחד ממניעיו, וכנראה שעל מנת להסתיר מעשים בלתי חוקיים אלו, לאף אחד מהצדדים לא נמסר מסמך כל שהוא ביד לאחר החתימה. זכרון הדברים המקורי, נחתם והופקד בידיו הנאמנות של המתווך, אשר כהן. בשלב מאוחר יותר, ביום 8.4.2010, עת שולם התשלום הראשון ע"י התובעים בנוכחות המתווך, הוסיף הנתבע על גב זכרון הדברים את המשפט הבא "1,000,000 ש"ח+מע"מ שולם ע"ח 75,000 ע"ח בהמחאה מס' 5000952 525000", יצוין כי בפועל שולם סכום של 75,000 ש"ח בצירוף מע"מ (נספח ב' לתצהירי התובעים) וכי הקבלה הוצאה על שם התובעת 3. תשלום זה סותר את מועדי התשלום הקבועים בזכרון הדברים, אך אין לראות בכך הפרת זכרון הדברים ע"י התובעים משום שהצדדים בהתנהגותם, באותו יום, הביעו הסכמתם כי הם ממשיכים במימוש זכרון הדברים גם אם חלף המועד המוסכם-19.3.2010 לחתימה על הסכם המכר ולמרות שמועד חדש לחתימה לא נקבע.

[התובעים מבקשים אכיפה של הסכם המכר שלא נחתם תוך התעלמות מהעובדה כי טיוטת הסכם המכר (נספח ו לתצהירי התובעים), שונה מהותית מתוכנו של זכרון הדברים, על פי אותה טיוטה הרוכשת היא התובעת 3 שאין לה זכר בזכרון הדברים, ובכלל זה אין בזכרון הדברים התייחסות לכוונה להחליף את זהותו של הקונה, כך שגם אם היו זכאים התובעים לסעד של אכיפה, הם לא היו זכאים לאכיפת טיוטת הסכם מכר שלא נחתם].

1. תוספת המספר "525,000" בכתב יד אינה תורמת לשם הכרעה בשאלה, מתי ובאיזה תנאי היה על התובעים לשלם את התשלום הבלתי חוקי. הצדדים לכאורה חלוקים לגבי שאלה זו, ולאחר שמיעת העדויות אני סבור כי יש לאמץ את עדות, המתווך, אשר כהן שהובא להעיד מטעם התובעים והוא העד היחידי מכל יתר העדים שהותיר רושם מהימן עליי. יצוין כי המתווך פעל בעסקה זו מטעם שני הצדדים, רצה מאוד בקיום העסקה (ראו עדותו בעמוד 26 שורה 4 לפרוטוקול ותמלילי שיחותיו נספח טז לתצהירי התובעים), הוא מכיר את שני הצדדים, לכאורה אין לו סיבה להעדיף את מי מהצדדים והוא היה מעורב בכל אחד מהשלבים ולמעשה היה איש סודם של הצדדים אשר שמר בליבו את כוונת ההונאה שלהם ושמר בכספת משרדו את זיכרון הדברים המקורי שתוכנו, באשר לסכום התמורה, שקרי. (גם לאחר הגשת התביעה, ההגנה ותצהירי הצדדים, לאף אחד מהצדדים לא היה את זיכרון הדברים בידיו, המסמך המקורי ת/4 הומצא ע"י המתווך רק לאחר עדותו).

המתווך בחקירתו הנגדית הבהיר חד משמעית מה הוסכם, בנוכחותו, בין הצדדים באשר למועד התשלום הבלתי חוקי:

"ש. בסעיף 13 לתצהירך אתה אומר שאריה התעקש לקבל סכום ניכר במזומן כתנאי למכירה?

ת. נכון.

ש. תפרט מה היו הדרישות של אריה בעניין זה?

ת. אריה בעת שמילא את זכ"ד, שנכתב בכתב ידו, ביקש לרשום 1 מליון ₪ על ההסכם, ועוד 1/2 מליון ₪ במזומן. זו היתה דרישה שלו חד משמעית. כאשר את ה- 1/2 מיליון לא רושמים וזו היתה דרישתו של אריה.

ש. מתי הוא דרש לקבל את הסכום הזה, הוא דרש לקבל את התמורה במזומן?

ת. לפני החתימה על ההסכם הגדול שצריך להחתם אצל עו"ד. ההסכם הסופי.

ש. כלומר שני הצדדים סיכמו לפני שחתמו על זכ"ד, שהסכום במזומן ישולם לפני החתימה אצל העו"ד?

ת. כן" (עמוד 21 שורה 29- עמוד 22 שורה 3 לפרוטוקול).

ובהמשך חקירתו הנגדית אמר המתווך את הדברים הבאים:

"ש. בוא נחזור רגע לפני חתימת הזכ"ד, למה שאמרת בסעיף 13. אני מבין ממה שאמרת או מנסיבות המקרה, שאריה למעשה התעקש שהסכום של 525,000 ₪ ישולמו במוזמן לפני החתימה על חוזה אצל עורך דין, זה אמרת קודם נכון?

ת. כן.

ש. התובעים הסכימו לדרישה זו?

ת. הסכימו כי הייתה להם עסקה מאוד כדאית מבחינה כלכלית וזה היה התנאי של המוכר" (עמוד 23 שורות 16-21 לפרוטוקול).

"ש. האם אתה מאשר שהדרישה של מר רוני להתנות את התשלום ברישום הערת אזהרה הועלתה לראשונה ב- 2.6, קודם לא הייתה דרישה כזו?

ת. לדעתי, כן" (עמוד 26 לפרוטוקול שורה 15).

בחקירתו החוזרת השיב המתווך לשאלות ב"כ התובעים כך:

"ש. וכשאתה אומר, שהתשלום היה צריך להיות לפני החתימה, אתה מתכוון שזה במועדים שונים, מעמדים שונים, או אותו מעמד בד בבד נותנים כסף וחותמים, הפרש זמנים?

ת. לדעתי הכסף במזומן היה אמור להימסר למוכר לא במשרדו של עורך הדין ומייד אחרי זה לבוא לחתום במשרד עורך הדין.

ש. ומאיפה אתה יודע?

ת. זה מה שסוכם וכולם דיברו על זה" (עמוד 28 לפרוטוקול שורה 18).

שוכנעתי כי המתווך בעדותו משקף נאמנה את אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים באשר לתוכנו של המוסכם. אמור מעתה, הצדדים, לרבות התובעים וכפי שנאמר מפי עד התביעה מטעמם, סיכמו כי התובעים ישלמו לנתבעים תשלום במזומן, בלתי חוקי בסכום של 525,000 ש"ח, לפני החתימה על הסכם המכר ולפני ההגעה למשרד עורך הדין לשם החתימה. הסכמת התובעים, לא הייתה מותנית בתנאי כל שהוא והיא נעשתה משום שהעסקה הייתה להם "עסקה מאוד כדאית מבחינה כלכלית וזה היה התנאי של המוכר" כדברי המתווך.

1. זה השלב לעבור ולבחון מה ארע בפועל. לאור האמור הן בסיכומי התובעים (עמ' 3, סעיף 14) והן בסיכומי הנתבעים (עמ' 4, סעיפים 22 ו-26) נקבעה פגישה ביום 2.6.10 בשעה 16:30 במשרדו של אשר כהן (המתווך) לשם תשלום סך של 525,000 ש"ח ומיד לאחר התשלום הבלתי חוקי, הוסכם כי הצדדים יגיעו למשרדו של עורך דינם של הנתבעים על מנת לחתום על הסכם המכר, שנוסחו היה מוסכם.

הצדדים נפגשו אצל המתווך כמוסכם, הנתבע הגיע עם מכונה לספירת כסף. התובעים היו צריכים למסור את הכסף, ללא תנאי כאמור ולפתע גם לפי גרסת התובעים, בחרו התובעים לשנות באופן חד צדדי את המוסכם. תובע 2 רצה לחזור בו מהמוסכם או כדברי תובע 1 בסעיף 46 לתצהירו ת/1, תובע 2 "שחשש להפקיד את המזומנים בידיו של אריה ללא כל בטוחה, ביקש שהמזומנים ימסרו לאריה רק במועד החתימה, או לחילופין, שאריה יפקיד אצל המתווך בנאמנות המחאה נגדית על הסכום שנמסר" ובסעיף 46 לחלופין הציע תובע 2 "לדחות את החתימה ליום המחרת, על מנת לאפשר לנו לרשום הערת אזהרה לטובתנו".

תובע 1 חזר על דברים דומים בעדותו:

"הוא כנראה רצה לקחת את הכסף באותו היום ולא היינו מוכנים לתת לו את הכסף בלי איזה בטוחה, שיק בטחון, שהוא ילך איתו לבד", (עמוד 15 לפרוטוקול שורה 16).

גם המתווך אשר כהן, אישר בעדותו כי תובע 1 הסכים למתן הכסף ללא תנאי ורק חששו של תובע 2 הביא, להעלאת התנאי החדש, עמוד 25 שורה 8 לפרוטוקול, ובהתייחסו לתובע 2 אמר:

"...והוא החליט שיש לו חשש להעביר את הכסף הזה, לאור ההתנהלויות שלהם מול אריה בשיחות, דחיות ודברים כאלה, הוא החליט וזו החלטה שלו", (עמוד 25 לפרוטוקול שורה 19).

מיותר לציין כי צד להסכם, אינו יכול "להחליט" באופן חד צדדי על שינוי תנאי ההסכם וגם עובדה זו ממחישה כי לא הנתבעים גרמו להפרת המוסכם.

הצהרה זו של תובע 1, כמוה כהודאת בעל דין, לפיה התובעים הפרו את המוסכם. עקב חשש מאוחר שהתעורר אצל תובע 2, שבחר לפעול בדרכי מרמה עם הנתבעים, ולפתע איבד אמונו בשותפו לדרך הבלתי כשרה, כשהגיע המועד בו היה על התובעים למסור את התשלום הבלתי חוקי, התנה תובע 2 בניגוד למוסכם תנאים חדשים ואזכיר כי המתווך שהיה מעורב בכל השלבים, אישר למעשה בעדותו, כי התשלום הבלתי חוקי, לא היה צריך להיות משולם "רק במועד החתימה" על הסכם המכר, אלא לפניו ולתובעים לא הייתה זכות מכוח ההסכם לדרוש "המחאה נגדית" ומיותר לציין כי התניית התשלום ברישום הערת אזהרה תמוהה ומעוררת את הרושם כי התובעים הגיעו לפגישה ביום 2.6.2010 מתוך כוונה להביא לביטול העסקה. התובעים יכלו לרשום הערת אזהרה, באופן חד צדדי, מכוחו של זכרון הדברים, במשך שלושה חודשים, מיום חתימתו 9.3.2010 ועד ליום הפגישה 2.6.2010, כפי שעשו בפועל למחרת היום.

1. די בשילוב עדויות, שני עדי התביעה, המתווך אשר כהן והתובע 1, כדי להביא לקביעה כי התובעים הפרו את המוסכם ע"י הצדדים ומיותר לציין כי בשל גודלו של הסכום הבלתי חוקי, 525,000 ש"ח, מתוך עסקה של 1,685,000 ש"ח, מדובר בהפרה יסודית. על היות התשלום מהותי ניתן ללמוד גם מעמדת הנתבע שלאורך כל הדרך, הבהיר לתובעים כי מדובר בתנאי מהותי, לרבות באשר למועד התשלום.

[במאמר מוסגר יצוין כי התובעים מנעו במעמד אותה פגישה את ספירת הכסף (ראו עדות המתווך עמוד 26 שורה 29 לפרוטוקול), כך שלא ניתן לדעת, מהו הסכום שהביאו לאותה פגישה והאם העלו תנאי חדש, מתוך תקווה שהנתבעים יסרבו לו ובכך לא תיחשף העובדה כי עדיין לא גייסו את הסכום הבלתי חוקי במזומן. אין מחלוקת כי התובעים דחו מפעם לפעם את מועד החתימה על הסכם המכר ובפועל לא עמדו באף אחד ממועדי התשלום- גם על פי זיכרון הדברים, לתצהיריהם לא צרפו התובעים מסמך כל שהוא המצביע על מקורו של סכום במזומן בשיעור כה גדול-525,000ש"ח, ראו תשובותיו הלא מספקות של תובע 1 בנושא זה, עמוד 14 שורה 5 לפרוטוקול וגם המתווך לא ראה את הכסף לפי עדותו עמוד 25 שורה 3 לפרוטוקול].

1. אשר על כן, אני קובע כי התובעים הפרו תנאי יסודי מתנאי זיכרון הדברים. לפיכך, בהתאם לסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות") ובהתאם לסעיף 7 לזיכרון הדברים רשאים היו הנתבעים לבטל את זיכרון הדברים כפי שעשו בפועל כבר במעמד הפגישה.

בנסיבות אלו מתייתר הצורך לדון בשאלה האם יש הצדקה בנסיבותיו של מקרה זה לאכוף הסכם בלתי חוקי, שהרי גם אם היה מדובר בהסכם חוקי, הפרתו ע"י התובעים מצדיקה דחיית התביעה לרבות הסעד של פיצויים.

השבת כספים מכוח הסכם בלתי חוקי

1. לשאלת מהותו של ההסכם, תהא השלכה לשאלה אחת, השבת הסכום של 75,000 ש"ח +מע"מ ששילמו התובעים, האם יושב במלואו או לאחר קיזוז פיצוי מוסכם בשיעור 5% כדרישת הנתבעים ואפנה לסעיף 21 לחוק החוזים חלק כללי התשל"ג-1973.

"משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".

1. ההסכם בין הצדדים נגוע באי חוקיות המתבטאת בכך שסכום העסקה המוצהר הינו 1,000,000 ש"ח בצירוף מע"מ אך בפועל הסכום האמיתי נקבע על 1,685,000 ש"ח. התובעים מסתמכים בסיכומים המשלימים על פסק הדין של ביהמ"ש העליון בע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (להלן: "ענין טנדלר") אלא שהניתוח העובדתי אותו מנתחים התובעים אינו תואם את שנקבע באותו פסק דין.

בהתחשב ברשימת השיקולים השונים שנקבעו בענין טנדלר, ניתן לקבוע כי במקרה זה מידת האשמה של שני הצדדים באי חוקיות החוזה, זהה. ההסכם שכרוכה בו הונאה של רשויות המס טרם הגיע לכדי מימוש, הסכם המכר טרם נחתם, מתוך סכום של 1,685,000 ש"ח שולם סכום קטן בלבד 75,000 ש"ח בצירוף מע"מ (כ-5% מסכום העסקה) ולכן יש הצדקה להשיב את מלוא הסכום ששילמו התובעים ולא לתת למי מהצדדים החוטאים לצאת נשכר. מאחר והפרת המוסכם נעשתה, רק באשר לסכום הבלתי חוקי, איני סבור כי הנתבע שנתן יד לכוונה להונות את רשויות המס ולמעשה היה היוזם של אותה הונאה, זכאי לפיצוי בגין הפרה שבבסיסה עסקה בלתי חוקית. אזכיר כי לאורך כל הדרך ועד היום נהנו הנתבעים מפירות המקרקעין, כמתואר בעדויות שני הצדדים באשר לדמי השכירות (ראו למשל נספחי ב' לתצהיר הנתבע נ/1).

ואפנה לקביעת השופט י' עמית בענין טנדלר:

"נקודת המוצא היא כי חוזה בטל גורר השבה והחריג הוא הסמכות של בית המשפט לפטור מהשבה או חלק ממנה".

בשולי הדברים אצטט את דברי השופט א' רובינשטיין בעניין טנדלר:

"...כשלעצמי הייתי מנסח את הפרופוזיציה הערכית הראויה כאמירה, שבית המשפט יביע אופרטיבית, ולא רק רטורית, את שאט נפשו מהסכמים בלתי חוקיים על-ידי חתירה לביטולם במקום האפשרי כשאין צד תם לב שייפגע; ובמקום שבו ישנם שיקולים (מעין אלה שמנה חברי) המצדיקים "צדק חלוקתי" יעשה כן, ב"קיום מורכב" או "השבה מורכבת", בשאיפה להפחית רווחי "רשעים" מכל צד ככל הניתן; וידאג מכל משמר שלא ייפגע אינטרס הציבור, כגון במסים".

סיכום

לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית התביעה.

זיכרון הדברים בוטל כדין בשל הפרתו הפרה יסודית ע"י התובעים ולכן איני פוסק פיצויים לתובעים כמבוקש על ידם מצד אחד מאחר ומדובר בהסכם בלתי חוקי, הנתבעים אינם זכאים להינות מפרי מעשיהם הבלתי חוקיים וחובה עליהם להשיב ביחד ולחוד את מלוא הסכום שקיבלו 75,000 בצירוף מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום 8.4.2010 ועד ליום ההשבה בפועל.

הערת האזהרה אשר נרשמה בלשכת רישום המקרקעין לזכות התובעים בקשר לגוש 11217 חלקה 192 תת חלקה 78 תימחק.

לאור כל האמור לעיל, כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ג, 6 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.