ניתן ביום 13 ספטמבר 2012

פסק דין

השופטת רונית רוזנפלד

פתח דבר

1. המשיב, עורך דין במקצועו, שימש כמרצה בחוג לחשבונאות של המערערת, מכללת רמת גן. המשיב דווח כעצמאי לשלטונות המס, ושכרו שולם כנגד חשבונית. לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים, הגיש המשיב תביעתו לבית הדין האזורי כנגד המכללה, בה טען כי התקיימו ביניהם יחסי עובד ומעביד. עקב כך לטענתו, הוא זכאי לתשלומים עבור זכויות סוציאליות שונות, לרבות בגין פיצויי פיטורים. כמו כן טען המשיב בתביעתו כי פוטר מעבודתו שלא כדין, ועקב כך הוא זכאי לפיצוי.

בית הדין האזורי בתל אביב קיבל את תביעת המשיב בחלקה. נקבע כי בין המשיב לבין המכללה התקיימו יחסי עובד מעביד. כפועל יוצא מכך נקבע כי המשיב זכאי לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון ימי חופשה, ופדיון דמי הבראה. כמו כן נפסק כי הוא זכאי לפיצוי נוכח פיטוריו מבלי שנערך לו שימוע. נקבע כי יש לחשב את זכויות המשיב בהתאם לתמורה ששולמה לו בפועל, ונדחתה טענת המכללה לפיה יש לקזז תשלומים שקיבל ביתר, נוכח מעמדו כקבלן עצמאי (סגנית הנשיאה חגית שגיא; עב' 2276/05). על כך הערעור שלפנינו, בו אנו מתבקשים לקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין המשיב לבין המכללה. ככל שיקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, טוענת המכללה כי יש להורות על קיזוז הסכומים ששולמו למשיב ביתר, כפועל יוצא מהיותו קבלן עצמאי.

אקדים ואומר כי לטעמי, צדק בית הדין האזורי בקובעו כי בין המשיב למכללה התקיימו יחסי עובד מעביד, וכי את זכויותיו יש לחשב לפי השכר כפי ששולם לו בפועל. בעניינים אחדים מצאתי כי דין הערעור להתקבל, והכל כפי שיפורט להלן.

רקע עובדתי

2. המשיב שימש כמרצה בחוג לחשבונאות של המערערת (להלן: המכללה), במקצועות יסודות המשפט, דיני מסחר ועבודה ודיני תאגידים. המשיב שימש כמרצה בשתי תקופות: התקופה הראשונה מחודש יוני 1994 ועד לחודש דצמבר 2000, והתקופה השנייה מחודש יולי 2002 ועד לחודש יולי 2003 (להלן: תקופות ההתקשרות). היקף שעות ההוראה של המשיב במכללה השתנה מעת לעת. המשיב הגיש למכללה דו"ח שעות עבודה מדי חודש, והתמורה שולמה לו כנגד חשבונית. כאמור, המשיב דווח כעצמאי לשלטונות המס. במהלך תקופות ההתקשרות התבקש המשיב לחתום, מידי תחילת סמסטר, על "הסכם למתן שירותי הוראה לקבלן עצמאי". בפני בית הדין האזורי הוצגו שמונה הסכמים סמסטריאליים, הכוללים "סעיפי גדרון" בהם נקבעו תעריפים חלופיים לשכר שעה של המשיב, ככל שיקבע בדיעבד, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד, וחובת השבה של סכומים ששולמו לו ביתר. המשיב חתם על חמישה מן ההסכמים, והמכללה חתומה על הסכם אחד בלבד.

3. לשלמות התמונה, אפרט להלן את הסעיפים הרלוונטיים מתוך הסכמי ההתקשרות, כפי שהובאו בפסק דינו של בית הדין האזורי:

• 1. הסכם מיום 21.12.1997 לתקופה שמחודש דצמבר 1997 ועד אפריל 1998. בהסכם נקבע כי בגין שעת הוראה תשלם המכללה למשיב תמורה בסך 195 ש"ח. כמו כן נמצא בהסכם הצהרה בזו הלשון:

"הקבלן מצהיר כי הינו קבלן עצמאי לכל דבר ועניין, בעל עסק עצמאי הנותן שירותים לגופים נוספים, ובעל תיקים עצמאיים במס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי, וכי אין בהתקשרות זו כדי ליצור יחסי עובד-מעביד בינו לבין המכללה. הקבלן מצהיר כי ידוע לו שהתקשרות המכללה עימו מבוססת על הצהרתו זו, וכי המכללה משלמת לו סכומים גבוהים מאלו שהיתה משלמת לו, לו מעמדו היה שונה. מוסכם ומוצהר ע"י הצדדים, לשם הזהירות, כי במידה וייקבע בניגוד לדעתם כי קיימים יחסי עבודה בין הצדדים, יקבעו זכויות הקבלן למפרע לפי השכר שהיה מקבל לו היה עובד שכיר, הינו *____ ש"ח ברוטו לשעת הוראה והוא יהא חייב להשיב למכללה לאלתר את מלוא התמורה העודפת שקיבל."

מתחת לסעיף זה נרשם בכתב יד "126.7 - עבור משפט, דיני מסחר, 136.5 - עבור דיני תאגידים". תוספת זו, שנכתבה בכתב יד, נמחקה. המשיב חתם על הסכם זה.

• 1. הסכם מחודש 7/1998 לתקופה מחודש יוני 1998 ועד אוקטובר 1998, בו נקבעה תמורה בסך 185 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני תאגידים ובסך 181 ש"ח בגין שעת הוראה במשפט ודיני מסחר. כמו כן מצוין בהסכם כי "במידה ויקבע ...כי קיימים יחסי עבודה בין הצדדים יקבעו זכויות הקבלן למפרע לפי השכר שהיה מקבל לו היה עובד שכיר היינו ... ש"ח לשעת הוראה, והוא יהא חייב להשיב למכללה לאלתר את מלוא התמורה העודפת שקיבל".

בכתב יד הוספו הסכומים: "136.5 ש"ח - דיני תאגידים. 126.7 ש"ח - דיני מסחר, משפט".

המשיב חתם על הסכם זה.

• 1. הסכם מיום 31.1.1999 לתקופה מיום 20.12.1998 ועד ליום 30.4.1999, בו נקבעה תמורה בסך 195 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני תאגידים ובסך 181 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני משפט ודיני מסחר. כמו כן הוסכם כי "במידה ויקבע ...כי קיימים יחסי עבודה בין הצדדים יקבעו זכויות הקבלן למפרע לפי השכר שהיה מקבל לו היה עובד שכיר היינו ... ש"ח לשעת הוראה, והוא יהא חייב להשיב למכללה לאלתר את מלוא התמורה העודפת שקיבל".

הוסף בכתב יד: "117 ש"ח - דיני תאגידים, 108.6 ש"ח - יסודות משפט, דיני מסחר ועבודה". שני הצדדים חתמו על הסכם זה.

• 1. הסכם לתחילת עבודה מיום 22.6.1999, לתקופת סמסטר קיץ 1999, בו נקבעה תמורה בסך 195 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני תאגידים, ותמורה בסך 181 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני משפט ומסחר. לפי האמור בהסכם, אם ייקבעו בדיעבד יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ייקבעו זכויות המשיב לפי שכר בסך 108.6 ש"ח לשעה, והוא "יהא חייב להשיב למכללה לאלתר את מלוא התמורה העודפת שקיבל". המשיב חתם על הסכם זה.
  2. הסכם מיום 2.1.2000 לסמסטר חורף 2000, מיום 1.1.2000 ועד ליום 30.6.2000, בו נקבעה תמורה בסך 181 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני מסחר, ותמורה בסך 160 ש"ח בגין שעת הוראה בחשבות שכר. לפי האמור בהסכם: "במידה ויקבע ...כי קיימים יחסי עבודה בין הצדדים יקבעו זכויות הקבלן למפרע לפי השכר שהיה מקבל לו היה עובד שכיר היינו 109 ש"ח לשעת הוראה, והוא יהא חייב להשיב למכללה לאלתר את מלוא התמורה העודפת שקיבל".

המשיב חתם על הסכם זה.

• 1. הסכם מיום 1.7.2000. לא ברורה התקופה אליה הוא מתייחס. הסכם זה קובע תמורה בסך 181 ש"ח בגין שעת הוראה בדיני מסחר. בדומה להסכם הקודם מצוין גם כאן, כי ככל שיקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, יעמוד השכר לשעה על 109 ש"ח, והמשיב יהיה חייב להשיב את מלוא התמורה העודפת שקיבל.

ההסכם אינו חתום.

• 1. הסכם מיום 1.7.2002, לתקופה מיום 1.7.2002 ועד ליום 31.12.2002, כמצוין בנספח לו. בהסכם נקבע:

"במידה ויקבע בניגוד לדעתם כי מתקיימים יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, יקבעו זכויות המרצה למפרע לפי השכר שהיה מקבל לו היה עובד שכיר, היינו 45% פחות מהסכום הנקוב לשעת הוראה והוא יהיה חייב לשפות את המכללה באופן מיידי בגין כל הנזקים וההוצאות שנגרמו לה (לרבות הוצאות משפטיות וכן להשיב למכללה לאלתר את מלוא התמורה העודפת שקיבל תוך מתן הרשאה למכללה לקזז המגיע לה מכל חיוב".

ההסכם אינו חתום. בנספח להסכם נקבע כי המשיב ילמד 5 שעות שבועיות והתמורה תהא 100 ש"ח לשעה. הנספח אינו חתום.

• 1. הסכם מיום 24.1.2003. בהסכם נכלל "סעיף גדרון" זהה בנוסחו לסעיף שבהסכם מיום 1.7.2002. ההסכם אינו חתום.

בנספח להסכם נקבע כי התמורה תהא בסך 110 ש"ח ועוד מע"מ בגין כל שעה. המשיב חתום על נספח זה.

4. המשיב העביר את ההרצאות בכיתות הלימוד של המכללה; הציוד שנדרש למשיב, כגון צילומים, מכשירי כתיבה וארונית, סופק על ידי המכללה; כל אחת מתקופות ההתקשרות הסתיימה ביוזמת המכללה; לפני הפסקת ההתקשרות לא נערך למשיב שימוע ולא ניתנה לו הודעה מראש על סיום ההתקשרות עמו; במקביל להתקשרותו עם המכללה, שימש המשיב כמרצה גם במכללה למנהל, בהיקף שעות שלא פחת מהיקף שעות ההוראה במכללה. כמו כן שימש המשיב כמרצה במכללות נוספות ובבתי ספר תיכון, והוציא קבצי חקיקה. כמו כן, בחלק מן התקופה עסק בעריכת דין. בגין כל עיסוקיו דווח כעצמאי.

פסק הדין של בית הדין האזורי

5. בבואו לבחון אם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, בחן בית הדין האזורי אם התקיים במשיב המבחן המעורב, הכולל את מבחן ההשתלבות על שני פניו. בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות קבע בית הדין, כי "המכללה מהווה "מפעל" שניתן להשתלב בו, ובמסגרת עבודתו כמרצה, השתלב התובע בפעילות המכללה, כמי שנמנה על צוות המרצים של המכללה במשך 6 שנים וחצי בתקופה הראשונה, ובמשך שנה נוספת בתקופה השנייה". נקבע כי "כמרצה במכללה אין לראות בתובע גורם חיצוני".

בהתייחס לפן השלילי של מבחן ההשתלבות נפסק, כי אין בעובדה שהמשיב הרצה במוסדות אחרים, כמו גם בכך שבחלק מן התקופה היה בעל משרד עו"ד עצמאי, כדי לשלול את מעמדו כעובד המכללה. במהלך תקופות ההתקשרות, ביצע המשיב את עבודתו באופן אישי בבניין המכללה, השתמש בציוד ועזרי לימוד שהעמידה המכללה לרשותו, לא העסיק עובדים, לא השקיע באמצעי ייצור, ולא היו לו סיכוני רווח או הפסד כפועל יוצא מהתקשרותו כמרצה עם המכללה. המכללה פיקחה על המשיב ועל הגעתו בזמן לשיעורים. אין בעובדה שהמכללה תיאמה עם המשיב את מערכת השעות כדי לבסס טענה בדבר העדר קיומם של יחסי עובד מעביד. המשיב שימש כמרצה בעל ידע בתחומו, ולא היה מקום כי מי מטעם המכללה יכתיב לו את תוכן הרצאותיו.

אשר לאופן בו ראה המשיב עצמו את מהות היחסים עם המכללה, התייחס בית הדין לאירוע אליו הפנה מנהל המכללה מר דוברת בתצהירו "בו התקיימה פגישה בין נציגי המכללה לבין ראש מועצת רואי החשבון, אליה הגיע התובע באופן מפתיע, אף שבקשתו להצטרף לאותה פגישה – סורבה". בית הדין מציין את טענת דוברת כי במהלך הפגישה פעל המשיב בניגוד גמור להנחיותיו, וכי כאשר פנה אל המשיב בכעס וטען כי הוא גורם בהתנהגותו נזק למכללה, ענה לו המשיב "כי אינו חב דבר למכללה, כי אינו עובד שלה וכי הוא פועל על דעת עצמו". בית הדין קבע כי "באמירות התובע אין כדי לשקף את אופי היחסים בין הצדדים, ודאי על הרקע בו נאמרו – בתגובה לצעקות שהטיח בו מר דוברת, וכן משאין חולק כי הצדדים הגדירו את היחסים ביניהם כיחסים קבלן ומזמין שירותים". לפי קביעת בית הדין, הגדרת הצדדים את היחסים ביניהם כיחסי מזמין וקבלן שירותים, כמו גם העובדה שהמשיב דווח לרשויות המס כעצמאי, אינם נתונים בעלי משקל מכריע בבחינת מעמדו של המשיב כעובד.

לאור האמור נפסק, כי למרות קיומם של מספר סממנים המצביעים על היעדר יחסי עובד מעביד בין הצדדים, התמונה הכוללת העולה ממכלול הראיות ונסיבות העניין מצביעה על כך, שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעביד.

בהתייחס לשאלה מי מהצדדים יזם את מתכונת ההעסקה, קבע בית הדין כי המכללה הציעה למשיב לבחור את מתכונת העסקתו. המשיב, משיקוליו, העדיף להיות מועסק כעצמאי. במהלך תקופת הקשר לא טען המשיב לזכויותיו כעובד, ואף ניצל את היתרונות שהיו כרוכים בדרך העסקה זו. נקבע כי בהתנהגותו של המשיב, עורך דין ומרצה לדיני עבודה שהעדיף להיות מועסק כעצמאי, "קיימת מידה לא מבוטלת של חוסר תום לב". עם זאת, "אין מדובר באותם מקרים חריגים וקיצוניים אשר מצדיקים שלילת זכויותיו כעובד".

6. בהתייחסו לטענת הקיזוז שהעלתה המכללה, בחן בית הדין האזורי את התנאים לקיזוז כפי שגובשו בפסיקה מעודכנת של בית הדין הארצי מאותה עת (פסקי הדין בעניין ע"ע 570/07 פיליפ טיברמן - מקורות חברת מים בע"מ, מיום 24.12.2009, להלן: עניין טיברמן; ע"ע 450/07, 515/07 גלובוס גרופ בע"מ ואח' - יואל מלכא, מיום 7.3.2010, להלן: עניין גלובוס גרופ). נקבע כי לא עלה בידי המכללה להוכיח תנאי בסיסי כפי שנקבע בפסיקה לעניין אפשרות קיזוז בנסיבות מעין אלה, והוא התנאי בדבר היות שכרו של מי שהועסק כקבלן עצמאי גבוה במידה משמעותית משכרו של עובד שכיר, מקביל לו במקום העבודה. בית הדין הפנה לטענות המכללה בכתב ההגנה שהגישה לפיהן: "אין תמורה אחידה או טבלאות שכר או אף דירוג שכר למרצים הנותנים לה שירותים, כפי שהתובע מנסה לטעון. הנתבעת תטען כי ישנם מרצים אשר מקבלים תמורה הנמוכה מהתמורה שקיבל התובע וישנם כאלה המקבלים תמורה גבוהה מהתמורה שקיבל והכל על פי משא ומתן בין הנתבעת לבין כל מרצה ומרצה". בית הדין ציין כי מנהל המכללה מר דוברת "אמנם הפנה בתצהירו לסעיפי גדרון שבהסכמים, אולם לא העלה כל טענה לפיה בפועל התמורה ששולמה לתובע היתה גבוהה מהשכר שהיה משולם לו, אילו הועסק כעובד שכיר מלכתחילה, וממילא לא הביא כל ראיות כתמיכה בכך". מר דוברת אף טען בתצהירו כי אין אפשרות להשוות בין התובע לבין מרצים אחרים במכללה שהועסקו כשכירים, והסביר זאת בכך שהמכללה נוהגת לנהל משא ומתן נפרד עם כל מרצה מיועד. בפסק דינו ציין בית הדין כי לאחר שהסתיים שלב הראיות בתיק, התיר למכללה להגיש רשימת מרצים שכירים ועצמאיים לקורסים משפטיים בחוג לראיית חשבון בשנים 1995-2003, המפרטת את התמורה ששולמה להם עבור שעת עבודה, וכי המשיב הגיש תגובתו המפורטת לרשימה. נקבע כי מן הנתונים שברשימה לא עלה באופן חד משמעי כי התמורה ששולמה למשיב הייתה גבוהה מהשכר ששולם למרצים שכירים במכללה. זאת נוכח העמדה כפי שהוצגה בכתב ההגנה ובתצהיר מנהל המכללה, כפי שפורטה לעיל. בית הדין הוסיף כי על מנת להוכיח את שיעור התמורה היה על המכללה להביא נתונים אלה במסגרת תצהיריה ולאפשר חקירה נגדית עליהם. ואפילו היה נקבע כי הרשימה היא בבחינת ראיה מהימנה, לא עולה ממנה באופן חד משמעי כי התמורה ששולמה למשיב הייתה גבוהה מהשכר ששולם למרצים שכירים במכללה. בית הדין ציין כי המכללה לא הביאה כל נתונים על השכר ששולם למרצים שכירים או עצמאיים לשנים 1997-1999; כי בשנים 2002-2003 היה שכרו של המשיב נמוך משכרם של כל המרצים, שכירים או עצמאיים; כי לגבי שנת 1995 לא הובאו נתונים לגבי שכר המשיב, וכי רק הנתונים המתייחסים לשנת 2000 תמכו לכאורה בטענת המכללה. עם זאת נקבע כי "משמדובר בשנה אחת בלבד ומשמר דוברת טען בתצהירו כי התמורה נקבעת בכל מקרה לגופו, בהתאם להליך משא ומתן ובהתאם לכלל נסיבות אחרות – אין בנתונים אלו לשנת 2000 כדי לתמוך בטענת הנתבעת באשר לכל תקופת העסקת התובע". על כן קבע בית הדין האזורי כי "על אף קיומם של סעיפי גדרון בהסכמים בין הצדדים ועל אף שהתובע הוא שהעדיף להיות מועסק כעצמאי, לא הוכח כי התמורה ששולמה לו היתה גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהיתה משולמת לו אילו הועסק כעובד שכיר. מכאן שיש לחשב את הזכויות המגיעות לתובע, בהתאם לתמורה ששולמה לו בפועל, ואין מקום לבצע כל קיזוז מהסכומים המגיעים לו".

7. מכאן פנה בית הדין האזורי לבחון את הזכויות הכספיות המגיעות למשיב לפרטיהן. ראשית בחן בית הדין את התביעות המתייחסות לסיום תקופת העבודה הראשונה- פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין. נקבע כי המשיב פוטר מן העבודה על רקע התנהלות שאינה הולמת, בלשון המעטה, את מעמדו ותפקידו כמרצה במכללה, וכוללת איחורים, היעדרויות פתאומיות והופעה מרושלת. נקבע כי המכללה פנתה אל המשיב מספר פעמים ובכתב, באמצעות ראש החוג לחשבונאות בו לימד, הביעה את מורת רוחה מהתנהלותו ונתנה לו הזדמנות להגיב לטענות שהועלו נגדו. בפניות אלה צוין כי לא ניתן ליצור קשר טלפוני עם המשיב. משכך נדחתה טענת המשיב כי לא נערך לו שימוע, ונפסק כי הוא אינו זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין. כמו כן נקבע כי בנסיבות כפי שתוארו במכתבי המכללה אל המשיב, מהם עולה כי בהתנהגותו פגע המשיב בשמה הטוב של המכללה, לא היה המשיב זכאי להודעה מוקדמת. עם זאת נפסק, כי נסיבות סיום העסקתו של המשיב אינן מצדיקות שלילת פיצויי פיטורים. זאת באשר עצם מעשה הפיטורים מהווה עונש ל"עובד שסרח".

לפיכך נקבע, כי המשיב זכאי לפיצויי פיטורים בסך 65,777 ש"ח, בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום 1.1.2001 ועד למועד תשלומם. מאחר שבין הצדדים התעוררו חילוקי דעות של ממש באשר לעצם קיומם של יחסי עובד מעביד ביניהם, לא מצא בית הדין מקום לחייב את המכללה בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

8. בקשר לתביעת המשיב לפדיון ימי חופשה בגין התקופה הראשונה, נפסק כי התביעה הוגשה לבית הדין בחלוף למעלה מ-3 שנים ממועד סיום התקופה. על כן דחה בית הדין את התביעה ברכיב זה מחמת התיישנות. לעניין פדיון דמי הבראה נפסק כי המשיב זכאי לפדיון דמי הבראה בעבור השנתיים האחרונות לתקופת העבודה הראשונה, דהיינו, עבור השנים 1999 ו-2000, בסך 2,215 ש"ח.

9. אשר לתביעות המשיב המתייחסות לתקופת העבודה השנייה וסיומה, נפסק כי המכללה החליטה לסיים את ההתקשרות עם המשיב על רקע התנהגותו בפגישה שהתקיימה בין נציגי המכללה לבין מועצת רואי החשבון, וכן, בעקבות מכתב שהפיץ נגד המועצה. לפיכך, ההחלטה על סיום ההעסקה התקבלה משיקולים ענייניים. עם זאת אין חולק, כי המכללה המשיכה להעסיק את המשיב גם לאחר אותה פגישה, במהלך אותו סמסטר, וכן בסמסטר שלאחר מכן. זאת, מאחר שלא נמצא לו מחליף ובכדי להימנע מפגיעה בסטודנטים. כאשר לבסוף החליטה המכללה לסיים את העסקתו של המשיב בחודש יולי 2003, לא נערך לו שימוע ולא ניתנה לו הודעה מוקדמת. על כן נקבע כי המשיב זכאי לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת. נפסק כי על המכללה לשלם למשיב פיצויי פיטורים בסך 2,531 ש"ח, תמורת הודעה מוקדמת בסך 2,531 ש"ח, ופיצוי בגין אי עריכת שימוע כשיעור שתי משכורות, ובסך 5,062 ש"ח. בית הדין לא מצא לחייב את המכללה בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים נוכח המחלוקת בדבר עצם קיומם של יחסי עובד מעביד. כמו כן נפסק למשיב פדיון חופשה בסך 1215 ש"ח, ופדיון דמי הבראה בסך 199 ש"ח. תביעת המשיב להחזר הוצאות נסיעה נדחתה.

תמצית טענות הצדדים בערעור

10. לטענת המכללה, מושתק המשיב מלטעון להיותו עובד, נוכח מומחיותו, השכלתו המשפטית ומקצועו כעורך דין, משלח ידו כמרצה במוסדות אחרים, וכן, על שום בחירתו להתקשר עם המכללה כקבלן עצמאי. המכללה פעלה בהתאם להסכמים שנחתמו בין הצדדים מתוך ידיעה ברורה שהמשיב הינו עצמאי, ויש לייחס משקל יתר להסתמכותה זו. כמו כן, מפנה המכללה לקביעותיו של בית הדין לגבי אמינותו של המשיב. המכללה מודעת לכך ש"טענת השתק כשלעצמה מעולם לא התקבלה כטענה המונעת ממבצע עבודה להכיר בו כעובד שכיר", עם זאת, היא סבורה כי נסיבותיו של המקרה ייחודיות ויוצאות מהכלל, והן מצדיקות לשלול מן המשיב את זכויותיו כעובד, בין על יסוד דוקטרינת ההשתק, ובין על יסוד חוסר תום ליבו הקיצוני. כמו כן, לגישתה, המשיב אינו נמנה על קבוצת עובדים שראוי להגן על זכויותיהם הקוגנטיות כ"עובדים".

11. לעניין קביעתם של יחסי עובד מעביד טוענת המכללה כי לא התקיים במשיב הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, משום שהמשיב הפעיל עסק עצמאי של מתן שירותי הרצאה למכללה, בתחום התמחותו הספציפי, כמרצה בקורסים. במסגרת עסקו סיפק שירותי הרצאות למספר מכללות ברחבי הארץ, ועל בסיס מומחיותו זו התקשרה עימו המכללה. אין מדובר במי שהיה עצמאי במקום אחד ושכיר במקום אחר, ובמי שעסק בכל אחד מהמקומות בתחומים שונים. המשיב הפעיל עסק עצמאי לכל דבר ועניין במשלח יד מסוים. המשיב נשא בסיכון ובסיכוי לעניין קבלת התמורה המגיעה לו בגין הפעלת עסקו, הציג עצמו כעצמאי, הצהיר על מעמדו כאמור לרשויות המס ואף ביקש לנכות סכומים ניכרים בכל שנה כהוצאות, גם כאשר עיסוקו היחידי היה מתן הרצאות. המשיב לא היה חלק מגרעין הקבע של עובדי המכללה, ונתן את שירותיו למכללה למספר שעות מוגבל כל שבוע למספר סטודנטים בחוג מסוים; היה בעל חופש אקדמי מוחלט; ניתנה לו הבחירה האם להרצות או לא להרצות לפי בחירתו ומועדי הרצאותיו נקבעו בשיתוף ובתיאום עימו. במקביל, הגיש המשיב עתירות לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ וערעורים על מבחני מועצת רואי החשבון עבור סטודנטים, ואף הציע הצעות חקיקה. בכך די כדי לקבוע כי הוא בעל עסק עצמאי.

12. לטענת המכללה, ככל שיקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, יש לאכוף את סעיפי גדרון הקבועים בהסכמים בין הצדדים. כפועל יוצא מכך, יש להורות על קיזוז ההפרש בין התמורה ששולמה למשיב כקבלן עצמאי לבין השכר שהיה משתלם לו כעובד שכיר. הפער עומד על טווח שבין 34% לבין 42.8%. לעניין זה נטען, כי אין להשוות בין התמורה ששולמה למשיב לבין התמורה ששולמה למרצים אחרים במכללה, בין אם מדובר במרצים שכירים ובין אם מדובר במרצים עימם התקשרה המכללה כקבלנים עצמאיים. זאת משום ששכרו של כל מרצה נקבע בהתאם לפרמטרים רבים המשתנים ממקרה למקרה, ואין מקום לנסות ולהקנות אחידות לשכר המרצים, פעולה הפוגעת בזכות הצדדים למשא ומתן עצמאי ונפרד. גם אם יבקש בית הדין לבצע השוואה בין תעריף שכרו של המשיב לבין שכרם של מרצים אחרים במכללה, הרי "שאף במקרה זה המשיב קיבל שכר גבוה באופן ניכר משכר מרצים אחרים".

המכללה מפנה לתמורה ששולמה למשיב על ידי המכללה למינהל, כעובד עצמאי בעבור קורסים זהים שלימד במסגרתה, שהייתה נמוכה בשיעור ניכר מזו ששילמה לו המכללה, ודומה לשכר שנקבע כשכר חלופי בסעיפי גדרון שבהסכמי ההתקשרות עימו. עובדה זו מלמדת לטענתה, כי התמורה שנקבעה לשירותי המשיב הייתה ראויה ואף גבוהה באופן יחסי; כי אף השכר החלופי עליו הסכימו הצדדים, אם יוכר המשיב כעובד, היה ראוי וגבוה ביחס לשכרו במוסדות אחרים, ושווה ערך לתמורת שירותיו כמרצה עצמאי באותם קורסים במכללות אחרות; כי נתונים אלה מהווים "סממנים מובהקים לקביעה העקרונית לפיה תמורת שירותו של המשיב כעצמאי צריכה להתפרש על רקע התמורה המקובלת המשולמת דווקא בקורסים אותם לימד המשיב ולא לקורסים אחרים אותם לימדו מרצים אחרים בנושאים אחרים". לאור זאת נטען, כי הוכח שהתמורה ששולמה למשיב הייתה גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהייתה משולמת לו, לו הועסק כשכיר.

נוסף על כך, לגישת המכללה, ניתן לבצע קיזוז והשבה משכרו של המשיב גם אם הסכום שהתקבל ביתר כעצמאי לא היה גבוה באופן ניכר משכרו החלופי כפי שנקבע בהסכם. על יסוד גישה זו יש להביא בחשבון, בין היתר, את התנהגות העובד בכל מקרה ומקרה. בענייננו, בחר המשיב להתנהל כעצמאי ואף התריס על מעמדו כאמור בפני נשיא המכללה, ואין הדבר דומה למקרה בו נקבע במפורש וכממצא עובדתי כי על העובד נכפה מעמדו כעצמאי על ידי המעביד. כמו כן נטען, כי אין מקום לפטור את המשיב מחובת ההשבה על יסוד חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, נוכח התנהגותו וחוסר תום ליבו ככפי שקבע בית הדין האזורי בפסק דינו.

בערעורה טענה עוד המכללה כי לא היה מקום לפסוק למשיב תמורת הודעה מוקדמת בגין סיום תקופת העבודה השנייה, משום שבין הצדדים נחתם הסכם לתקופה קצובה. כמו כן, לא היה מקום לפסוק למשיב פיצויים בגין העדר שימוע בסיום תקופה זו, על שום נסיבות סיום ההתקשרות.

13. על אף ארכות חוזרות ונשנות שניתנו לו, לא הגיש המשיב עיקרי טענות בתשובה לערעור. בדיון שהתקיים לפנינו ביקש המשיב להסתמך על פסק דינו של בית הדין האזורי. לטענתו, במסגרת הערעור מועלות טענות עובדתיות שכבר נדחו על ידי בית הדין האזורי. כמו כן, טענת ההשתק היא טענה טכנית ופרוצדוראלית ואין לה מקום. לעניין הקיזוז וההשבה טוען המשיב כי שכרו היה נמוך באופן יחסי למרצים שכירים בעלי ותק מקביל ואף נמוך משלו במכללה, במיוחד בתקופת ההעסקה השנייה, בה הועסק בשכר נמוך במיוחד, בלית ברירה. מעבר לכך, התייחס בית הדין האזורי גם להסכמים בין הצדדים שלא נחתמו ברובם, וקבע באופן חד משמעי שאין מקום להפעיל את סעיפי גדרון. בנוסף לכך מלין המשיב על כך שממצאי המהימנות שקבע בית הדין האזורי פגעו בו ובשמו הטוב, וכי היה ראוי לדחות מכל וכל את תצהיר העדות הראשית מאת נשיא המכללה מר דוברת, שהוגש מטעם המכללה.

דיון והכרעה

14. לאחר שנתתי דעתי לכלל החומר שהובא לפנינו במסגרת הערעור ולטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו. על הטעמים העומדים ביסוד המסקנה כאמור, אעמוד בהרחבה להלן.

כללי

15. הלכה היא משכבר הימים, כי היות אדם בבחינת "עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי (ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל – גלי צה"ל פד"ע לו 625 (2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב, מיום 11.7.2005; ע"ע 548/09 ישראל לוי - מוסך עלית 93 בע"מ, מיום 22.11.09).

אף נקבע, כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות מס למזמין השירות – אין בכך לסתור קיומם של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח, 433 (2002), להלן: עניין בן חמו; ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב- תפנית וינד בע"מ, מיום 9.11.2010, להלן: עניין מואב).

16. המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עובד מעביד הוא "המבחן המעורב". בבסיס מבחן זה, נמצא מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי. בצידו של מבחן ההשתלבות נמצא מבחני משנה, ובהם, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת, המבחן המרכזי הוא מבחן ההשתלבות, ויש לתת לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, תיערך בדיקה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת גורם חיצוני. במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, תיבחן השאלה האם מבצע העבודה הינו "בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני" (ראו למשל עניין מואב; סטיב אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה – מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג (תשס"א), 17, 22). סימן ההיכר המשמעותי לפן השלילי, הוא שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה בעל העסק, ולא מזמין השירות, וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק (ראו למשל: בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628, 636, 640; עע 1466/04 תדיראן בע"מ - ברנדה קרסנטי, 15.4.2007, בפסקה 16; עע 568/06 דוד שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ, 3.1.2008, בפסקה 9; ע"ע 646/09 אברהם בבר טוויזר – מאפיה מרחבית קריית שמונה ואח', מיום 29.2.2012).

מן הכלל אל הפרט

17. בין הצדדים אין מחלוקת אודות היותה של מכללת רמת גן "עמותה בעלת מעמד של מלכ"ר ומוסד ציבורי במסגרתה לומדים למעלה מ-8,000 סטודנטים במסלולי לימוד שונים". המכללה כוללת יחידה חוץ אקדמית, במסגרתה קיים החוג לחשבונאות. בחוג זה שימש המשיב כמרצה בארבעה קורסים שונים: יסודות המשפט, דיני תאגידים, דיני מסחר, עבודה וביטוח לאומי. לפי המצוין בתצהיר מנהל המכללה מר דוברת, נושאי הקורסים הללו הינם חלק מנושאי בחינות ההסמכה לקבלת רישיון רואה חשבון, על פי חוק רואי החשבון, התשט"ז-1955 והתקנות שהותקנו על פיו.

הנה כי כן, בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות עולה כי המכללה היא מוסד ציבורי שתכליתו לימוד והוראה. המשיב, עימו התקשרה המכללה ב"הסכם למתן שירותי הוראה", שימש כמרצה במכללה. מכאן שללא ספק התקיים במשיב הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, באשר תחומי עיסוקו של המשיב במסגרת המכללה דרושים לפעילות הגרעינית הישירה והעיקרית של המכללה, והיא בתחום הלימוד והוראת הסטודנטים הבאים בשעריה.

18. בבחינת הפן השלילי מקובלת עלי עמדת בית הדין האזורי, לפיה אין בעובדה שהמשיב הרצה במוסדות אחרים, כמו גם בעובדה כי הייתה תקופה החופפת לתקופת ההתקשרות הראשונה עם המכללה, במהלכה היה בעל משרד עו"ד עצמאי, כדי לשלול את מעמדו כעובד המכללה. לעניין זה כבר נפסק, כי "כמו שאדם יכול להיות בו-זמנית עובד שכיר אצל שני מעסיקים, כך הוא יכול להיות עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו" (עניין בן חמו בעמ' 443, וכן ראו נסיבות דומות ביותר לאלה המתבררות לפנינו בע"ע 467/06 עודד מנור – נחום פבר, מיום 15.7.2007, וכן, דב"ע נב/3-158 רות יאיר - אהרון גליברמן, פד"ע כה 31, 36 (1992); ע"ע 548/08 ישראל לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ, מיום 22.11.2009, בפסקה 25). במקרה מעין זה "עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי" (ע"ע 300064/96 קרני פלאי – איתן אביבי והאיגוד הארצי למסחר בישראל, פד"ע לו 241, 248 (2001), להלן: עניין קרני פלאי). אשר לעורך דין המנהל משרד עצמאי ומבקש להכיר בו לעניין עיסוק מסוים כעובד שכיר נקבע כי יש לבחון "אם ניתן לנתק ולהפריד בין הפעילות כעורך-דין עצמאי ובין הפעילות האחרת" (ראו בעניין פלאי קרני, שם).

פעילותו של המשיב כמרצה למקצועות שונים במסגרת המכללה לא הייתה פעילות של מתן ייעוץ משפטי ללקוח, כי אם פעולות של לימוד והוראת מקצועות הנלמדים במכללה. ללא ספק מדובר בהעסקה בלתי תלויה ומנותקת מהיותו של המשיב בעל משרד עצמאי לעריכת דין בחלק מן התקופה. כך גם אין בעובדה ששימש מרצה במקומות נוספים, או שהוציא קבצי חקיקה, כדי לבסס טענה בדבר מתן ההרצאות במכללה במסגרת עסק עצמאי. אכן, כפי שציין בית הדין האזורי בפסק דינו, המשיב ביצע עבודתו באופן אישי ולא העסיק עובדים; השתמש בציוד ועזרי לימוד שהעמידה המכללה לרשותו, לא השקיע באמצעי ייצור ולא היו לו סיכוני רווח או הפסד בהתקשרותו עם המכללה.

הנה כי כן, התמונה הכוללת העולה ממכלול הנסיבות כפי שנסקרו בהרחבה על ידי בית הדין האזורי בפסק דינו הינה, כי בין המשיב לבין המכללה התקיימו יחסי עובד מעביד.

שלילת זכויות מכוח עקרון תום הלב

19. המכללה טוענת כי נסיבותיו של המקרה שלפנינו ייחודיות ויוצאות מהכלל, המצדיקות לשלול מן המשיב את זכויותיו כעובד, על יסוד דוקטרינת ההשתק, ומכוח עקרון תום הלב. אלא שטיעון המכללה אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לפיה "עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב" (ע"ע 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.2011 בפסקה 62, להלן: עניין רופא, וסיכום הפסיקה כמפורט שם, ההדגשות במקור, ר.ר.). עם זאת, השיקול בדבר חוסר תום ליבו של המועסק אינו עוד שיקול בלתי רלוונטי בבוא בית הדין לקבוע את זכויותיו בדיעבד, לאחר שהועסק כקבלן עצמאי. כיוון הדברים כפי שהוא משתקף מהתפתחות הפסיקה לעניין זה מצביע על "הגמשה של הכללים הקוגנטיים הנוקשים, על בסיסו של עקרון תום הלב, לצורך המשך הגנה על זכויות העובדים בעולם העבודה המודרני תוך איזון עם האינטרסים של המעסיקים" (אלישבע ברק-אוסוסקין, "הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב", צפוי להתפרסם בספר אלישבע ברק-אוסוסקין (2012), להלן: ברק-אוסוסקין; ראו שם בעניין רפי רופא בפסקה 28). כך ובהתאם נקבע כי ככלל, זכויותיו הסוציאליות של המועסק תחושבנה בדיעבד על פי שכר חלופי של עובד שכיר המועסק באותו מקום עבודה, כפי שיוכח לפני בית הדין. כמו כן, הפרה קיצונית של חובת תום הלב אצל המועסק, ככל שהוכחה כזו, תוכל להוות מקור משפטי לקיזוז של כספים ששולמו למועסק כקבלן עצמאי ביתר, לעומת הסכומים שהיה משתכר לו היה מועסק כשכיר (ראו שם בעניין רופא בפסקה 61-62, והפסיקה הנסקרת שם, וכן ראו דברינו ביתר פירוט להלן, בהתייחס לנסיבות המקרה דנן).

הנה כי כן, אין לקבל את עמדת המכללה לפיה, מלכתחילה יש לקבוע כי לא קמה למשיב זכאות לזכויות מכוח משפט העבודה נוכח מעמדו כעובד, עקב חוסר תום ליבו הקיצוני. שאלת תום הלב תיבחן בשלב בחינת קביעת הסעדים ושיעורם, ולא כתנאי סף לעצם הזכאות לזכויות המועסק כעובד.

השלבים בקביעת הזכויות הכספיות

20. בפסק הדין המסכם והמנחה בעניין רפי רופא, מפי חברתי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, הובהרו לאחרונה השלבים בבירור הזכויות הכספיות של מועסק דוגמת המשיב, המבקש לקבוע בדיעבד את מעמדו כעובד. וכך נקבע שם:

"השאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד" מעלה לדיון מספר שאלות משנה. השאלה הראשונה הינה מה יהא הבסיס לחישוב זכויותיו הסוציאליות – האם התמורה שקיבל כ"עצמאי" או שמא שכר משוער שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" (להלן - השכר החלופי). ככל שהתשובה הינה האופציה השנייה, יש לעבור לדון בשאלה השנייה – כיצד יקבע בית הדין את שיעורו של אותו שכר חלופי. השאלה השלישית הינה באילו נסיבות תבוצע התחשבנות בדיעבד, תוך זקיפת ההפרש שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית לחובתו של המועסק והתייחסות אליו כאל סכום "יתר" שיש לקזזו. השאלה הרביעית הינה האם יש נסיבות בהן סכומי ה"יתר" הללו יקימו חובת השבה, מעבר לקיזוז גרידא" (שם, בפסקה 26).

21. בסכמו את ההלכה הנוהגת לעניין קביעת שכרו של מועסק לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות מציין בית הדין בעניין רופא את ההלכה המושרשת לפיה "זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד"...." (שם, בפסקה 30). אשר לשאלה כיצד יחושב השכר החלופי מובהר, כי אין עוד כיום מחלוקת ממשית וההלכה קובעת כי השכר החלופי "ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך – תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי"...." (שם, בפסקה 30).

22. הנה כי כן, בשלב הראשון של הדיון יש לברר מה הוא השכר החלופי על פיו יחושבו זכויותיו הסוציאליות של המשיב, ואם יש מקום להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי לפיה יש לחשבו לפי השכר כפי ששולם לו בפועל, כ"עצמאי".

לטענת המכללה, הוכח לפני בית הדין האזורי כי שכרו של המשיב כעובד שכיר צריך להיות מחושב על פי תעריף שהוא נמוך לאין שיעור מזה ששולם לו כעובד עצמאי. ניתן לומר כי בעיקרו של דבר מבקשת המכללה להסתמך על תעריפי השכר לשעה כפי שנקבעו ב"סעיפי גדרון" בהסכמי ההתקשרות שהוגשו לבית הדין. בנוסף, מפנה המערערת לשיעור השתכרותו של המשיב כעצמאי במכללה למינהל, כמו גם לרשימת המשרות והשתכרות המועסקים אצלה שהוגשה לבית הדין האזורי, שגם הם מוכיחים לטענתה כי שכרו של המשיב עלה לאין שיעור על השכר שהיה משתכר לו היה מועסק מלכתחילה כשכיר.

בטענותיה כנגד הנפסק על ידי בית הדין האזורי בקשר לשיעור שכרו של המשיב, לו היה מועסק מלכתחילה כעובד שכיר, מתמקדת המכללה בעיקר בשאלת הקיזוז, שהיא שאלה האמורה להתברר על פי סדר הדברים בשלב מאוחר יותר. אף בית הדין האזורי דן בשאלה בדבר התקיימות התנאים לקיזוז בנסיבות המקרה, ובהם התנאי לקיזוז כפי שנקבע בפסיקה, בדבר היות שכרו של המועסק כעצמאי גבוה בשיעור ניכר משכרו לו היה מועסק כעובד. כפועל יוצא מכך מגיע בית הדין למסקנה בדבר השכר לפיו יחושבו הזכויות. וכך בלשון בית הדין: "לא הוכח כי התמורה ששולמה לו היתה גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהיתה משולמת לו אילו הועסק כעובד שכיר. מכאן שיש לחשב את הזכויות המגיעות לתובע, בהתאם לתמורה ששולמה לו בפועל.." בכך לטעמי נפלה טעות בפסיקת בית הדין האזורי, באשר ראשונה יש לברר את שיעור שכרו של המועסק לו היה מועסק מלכתחילה כשכיר, ועל פיו לקבוע את זכויותיו הסוציאליות. לעניין זה לא נדרש קיומו של פער בשיעור ניכר בין שכרו של המועסק כקבלן עצמאי, לבין שכרו כעובד.

אבחן איפוא, על פי סדר הדברים כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, אם עלה בידי המכללה להוכיח שכר חלופי שהיה משתלם למשיב, לו היה מועסק מלכתחילה כעובד.

"סעיפי גדרון"- תעריפים חלופיים לשכר שעה

23. בבחינת הטענות שבערעור הנסמכות כאמור במידה רבה על "סעיפי גדרון" שבהסכמי התקשרות עם המשיב, אדגיש עיקרים מן ההלכה הפסוקה כפי שהתפתחה במהלך הזמן, וכפי שמפורט בפסק הדין בעניין רופא מפי השופטת דוידוב-מוטולה, כדלקמן:

"אין לשים דגש מיוחד על קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם בין הצדדים, אלא ככל שיש בו כדי ללמד על מתן בחירה אמיתית למועסק לבחור את צורת העסקתו, כאשר לכך מתלווה פער ניכר כאמור לעיל. בחלק מפסקי הדין הועלתה ביקורת מדוע יש להתבסס על קיומו של "סעיף גדרון" כשיקול מרכזי, הגם שבעניינים אחרים לא נותן בית הדין משקל ממשי לתניות הסכמיות, בפרט כאשר יש בהן כדי לסתור עקרונות יסוד של משפט העבודה. כפי שהובהר לעיל, בפסיקה האחרונה הודגש כי גם מבחן זה הינו מבחן עזר בלבד, שאינו חזות הכול. ההנחה בבסיסו של מבחן זה הייתה ככל הנראה כי ככל שבהסכם ה"קבלנות" מופיע "סעיף גדרון" - יש בכך כדי ללמד כי המועסק היה מודע מלכתחילה לאפשרות ההעסקה כ"עובד", הבין כי כתוצאה מהעסקתו כ"עצמאי" הינו מקבל סכומים גבוהים יותר ונתן לכך הסכמה מודעת. ככל שהנחה זו אכן תואמת את הנסיבות במקרה הנתון המובא בפני בית הדין - ואין הדבר כך בכל מקרה ומקרה - ניתן להתייחס לכך כאל חלק מהשיקולים בעת בחינת תום ליבו של המועסק, כל עוד ברי כי אין מדובר במבחן מכריע" (שם, בפסקה 63. ההדגשה שלי, ר.ר; כן ראו את דברי הנשיא אדלר בעניין גלובוס גרופ בעמ' 14-15 לפסק הדין).

דברים אלה אמנם נכתבו בהתייחס לשאלה אם יש ליתן תוקף ל"סעיף גדרון" לצורך ביצוע קיזוז או השבה, אלא שהם נכונים גם באשר לאפשרות אימוץ השכר הנקוב ב"סעיף גדרון", כשכר חלופי לעובד השכיר. בהתאם לנפסק, סעיפי גדרון שבהסכמי ההתקשרות עם המשיב, לא יהיו אלא מבחן עזר לקביעת שכרו של המשיב כ"עובד" המכללה, ואין לייחס להם משקל מכריע. אבחן איפוא, אם צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי אין ליתן נפקות לשכר החלופי כפי שנקבע בסעיפי גדרון שבהסכמים.

24. לתיק בית הדין האזורי הוגשו שמונה הסכמי התקשרות סמסטריאליים בין המכללה ובין המשיב, חמישה מהם חתומים על ידי המשיב, ואך אחד מהם חתום על ידי המכללה. בהסכמי ההתקשרות מצוין תעריף לתשלום לשעה, וכן תעריף לתשלום למקרה שיקבע בדיעבד כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים. באחד מן ההסכמים עליהם חתום המשיב, נמחק השכר החלופי לשעה. כך יוצא ש"סעיפי גדרון" שבהתקשרות, הכוללים תעריף חלופי לשכר המשיב, כפי שהובאו לפני בית הדין האזורי, נמצאים אך בארבעה הסכמי התקשרות סמסטריאליים עליהם חתום המשיב, הראשון שבהם משנת 1998. כך, בעוד שהמשיב הועסק בתקופה הראשונה מחודש יוני 1994 ועד לחודש דצמבר 2000, ובתקופה השנייה מחודש יולי 2002 ועד לחודש יולי 2003. יוזכר כי מבין שמונת ההסכמים המכללה חתומה אך על הסכם אחד.

נשאלת השאלה מה תוקף ניתן לתת לשיעור השכר "החלופי" כפי שנקבע בהסכמים הללו. ברור הדבר כי לכל היותר, ואם בכלל, שיעור השכר החלופי כפי שנקבע בהם יכול לעמוד אך בהתייחס לתקופות ההסכמים עליהם חתום לפחות המשיב. כאמור, יש רק ארבעה הסכמים לתקופות סמסטריאליות, החתומים על ידי המשיב, בהם נקבע תעריף חלופי לשכר. הנה כי כן, אין בפני בית הדין "שכר חלופי" לפי סעיפי גדרון אלא לחלק קטן מתקופת העבודה. לא למותר הוא לציין כי אין הסכם חתום המתייחס לסמסטר האחרון בתקופה הראשונה, החל מ-1.7.2000, כמו גם לתקופת ההתקשרות השנייה, בשנת 2002-2003.

25. באשר ל"נפקותם" של סעיפי גדרון- בית הדין האזורי החליט כאמור שלא ליתן להם תוקף, וזאת בעיקר מן הטעם שמנהל המכללה לא טען בתצהירו ולא הביא ראיות המעידות על כך שהתמורה ששולמה למשיב בפועל, הייתה גבוהה מן השכר שהיה משולם לו, אילו הועסק כעובד שכיר מלכתחילה. בית הדין הדגיש בקשר לכך את טענת מר דוברת בתצהירו כי לא ניתן להשוות בין המשיב לבין מרצים אחרים במכללה שהועסקו כשכירים, והסביר זאת בכך שהמכללה נוהגת לנהל משא ומתן נפרד עם כל מרצה מיועד.

ואומנם, לפי דברי מנהל המכללה כמפורט בתצהירו, לא ניתן להשוות בין התמורה ששולמה למשיב לבין שכר מרצים שכירים כלשהם, ואף לא נטען על ידו במפורש, כי השכר החלופי כפי שמצוין בסעיפי גדרון, משקף תשלום אמיתי שהיה המשיב מקבל לו היה מועסק מלכתחילה כשכיר (ראו סעיפים 42-49 בתצהירו של מר דוברת).

אלא שבהעדר טענה מפורשת כאמור של מנהל המכללה, בדבר היות השכר החלופי משקף שכר אמיתי של המשיב, לו היה מועסק כשכיר, אין די כדי לשלול כל תוקף מן הקבוע בהסכמים החתומים על ידי המשיב, בהם נכללו "סעיפי גדרון". אכן, "סעיפי גדרון" והקבוע בהם לא ישמשו מבחן מכריע לקביעת שיעור השכר החלופי, כמו גם בעניין הקיזוז וההשבה. עם זאת, הסעיפים החתומים והקבוע בהם נותרים תלויים ועומדים לשיקול בית הדין כ"מבחן עזר". על כן, משעה שהונחו לפני בית הדין האזורי "סעיפי גדרון" הכוללים שיעורו של שכר חלופי למשיב, למקרה שיקבע בדיעבד כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, הנכון הוא לבחון את כלל הנסיבות הכרוכות בחתימתם של ההסכמים, כפי שעולה מן התשתית הראייתית שהוכחה לפני בית הדין האזורי. בקשר לכך יודגש כי בשלב זה עדיין אין מדובר בשאלת הקיזוז וההשבה הנסמכים על סעיפי גדרון, כי אם אך בשאלה בדבר קביעת השכר החלופי.

26. בבחינת התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי בית הדין האזורי בנסיבות המקרה המיוחדות שלפנינו, עולה כי המשיב הוא שבחר, מטעמיו, ליתן שירותיו למכללה כ"עצמאי" לאחר שהמכללה הציעה לו גם את האופציה של העסקה כשכיר. יצוין כי מתוך פרוטוקול הדיון ניתן ללמוד כי בחירת המשיב בצורת ההעסקה כעצמאי נבעה משיקולים של מיסוי, וכך בלשון המשיב:

"הובהר לי שכעובד על תלוש יש ניכוי במקור ואילו כעצמאי – היה לי פטור מניכוי במקור. לפיכך, אם הייתי עובד עם תלוש – היו עלולים להיווצר לי קשיי נזילות חמורים בטווח קצר. בסוף השנה היה מתאזן. שיעור המקדמות שלי באותה תקופה היה נמוך מאד, ולכן אם הייתי עובד עם תלוש שכר הניכוי במקור היה גבוה מהמקדמות ששילמתי. כל שנה נקבע שיעור מקדמות שונה. השיעור המקסימאלי ששילמתי היה 15%. לעיתים ביקשתי ביטול מקדמות" (עמ' 19, ש' 1-8).

בהתחשב בכך שהוצעה למשיב העסקה כשכיר, הצעה שנדחתה על ידו, ניתן להניח, כי השכר החלופי שנקבע בהסכמים החתומים משקף, נכון למועדי חתימת ההסכמים, שכר חלופי אותנטי. לא זו אף זו. המשיב חתום על הסכמים בהם ניתן פירוט שכר משתנה למקצועות הלימוד השונים, ולפי שתי אלטרנטיבות- כעצמאי וכשכיר. לפי העולה מן ההסכמים החתומים, השכר החלופי לא נקבע בדפוס קבוע שהוכן מראש. הוא הוסף בכתב יד תוך התייחסות מיוחדת ומשתנה לקורסים השונים. כמו כן, על פניו, הפער בין הסכום לתשלום כעצמאי, לשיעור ההשתכרות כשכיר משקף, לכאורה לפחות, שקלול סביר של עלות הזכויות הסוציאליות. ודוק. בתצהיר המשיב אין טענה כנגד שיעור השכר החלופי הספציפי שנקבע בהסכמים החתומים על ידו. טענה בקשר לשיעור ספציפי של השכר הועלתה על ידו אך בהתייחס לשכר החלופי שנקבע בשני החוזים האחרונים, שלא נחתמו על ידו, בהם הועמד השכר החלופי על כ-55 ש"ח. בקשר לכך בלבד מציין המשיב במפורש כי השכר נמוך (כשכר עובדת ניקיון) ואינו הולם. אלא שעל החוזים הללו ועל הנספחים בהם הופיע השכר החלופי הנמוך כל כך, בחר המשיב במודע שלא לחתום (ראו סעיפים 21-24 לתצהירו).

לכל האמור יש עוד להוסיף כי הובהר בבית הדין האזורי הקושי להוכיח שכר של מרצה שכיר במכללה, נוכח קביעת שיעור השכר כרגיל, במסגרת משא ומתן בין המרצה לבין המכללה.

וחשוב ביותר בבחינת הנסיבות הקשורות בחתימה על סעיפי גדרון- המשיב הינו עורך דין הבקיא בתחום משפט העבודה. מכך מתבקשת המסקנה כי לא היו פערי מידע בין הצדדים, וכי המשיב הבין היטב את משמעותם של סעיפי גדרון עליהם הוא חתם.

27. הנה כי כן, מכלל התשתית הראייתית כפי שהתבררה עולה כי בנסיבות המקרה הוכח לפני בית הדין האזורי השכר החלופי של המשיב כשכיר, וזאת לגבי התקופות אליהן מתייחסים ארבעת ההסכמים החתומים על ידו, הכוללים "סעיפי גדרון" (להלן: ההסכמים החתומים). יוזכר כי התקופות לגביהן הוכח שכר חלופי כאמור הן אלה: הסכם מחודש יולי 98 לתקופה מחודש יוני 1998 ועד אוקטובר 1998; הסכם מיום 31.1.1999 לתקופה מיום 20.12.1998 ועד ליום 30.4.1999; הסכם מיום 22.6.1999 לתקופת סמסטר קיץ 1999; הסכם מיום 2.1.2000 לסמסטר חורף 2000, מיום 1.1.2000 ועד ליום 30.6.2000 (להלן: התקופות הרלוונטיות).

מכאן אפנה לברר אם עלה בידי המכללה להוכיח את שיעור שכרו החלופי של המשיב בהתייחס ליתרת תקופת העבודה, שהיא לאמיתו של דבר מרבית התקופה.

28. ראשית יובהר, כי לא ניתן להסתמך על סעיפי גדרון שבהסכמים החתומים, להוכחת השכר החלופי ביתרת תקופת העבודה. זאת, נוכח החשיבות המיוחדת המיוחסת בנסיבות המקרה, כפי שפורטו, להסכמה המפורשת שניתנה על ידי המשיב לשיעור השכר החלופי, כפי שבאה לידי ביטוי בחתימתו על ההסכמים.

המכללה, שהיא מכללת רמת גן, מבקשת לקבוע את שכרו של המשיב כ"עובד", גם דרך השוואה לשיעור השכר כפי ששולם לו כעובד עצמאי במכללה למינהל. לטענתה "יש מקום להיזקק לתעריפי השכר של המשיב אצל המכללה למינהל לצורך השוואה בין השכר כעצמאי לשכר החלופי כאינדיקטור לשכר העבודה המקובל למרצים בקורסים הנ"ל בתקופה הרלוונטית", וכי עלה בידה להוכיח כי "שכר עבודתו החלופי כעובד כפי שנקבע בהסכמים, הוא בסיס שכר ראוי נכון ושווה ערך לשכר עבודה שקיבל כעצמאי אצל מכלל ה אחרת שבה הרצה".

אכן, ניתן היה להוכיח לפני בית הדין שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי שנלמד ממקורות חיצוניים (ראו על כך בעניין רופא). אלא שהמכללה מבקשת להסתמך על שכרו של המשיב כעצמאי, כפי שהיה במכללה למינהל, שהיה נמוך במידה משמעותית ממה ששולם לו אצלה, כעצמאי. בכך אין כדי ללמד על שכרו של המשיב, לו היה מועסק אצל המכללה כעובד שכיר. כל שניתן ללמוד הוא לכל היותר, כי בתקופה הרלוונטית, במכללה למינהל התעריפים לתשלום למרצה בתחומים האמורים, כעובד עצמאי, היו נמוכים מאלה הנהוגים במכללת רמת גן, וזאת מסיבות השמורות לכל אחת משתי המכללות. נמצא איפוא כי מששיעור השכר במכללת רמת גן הינו פרי משא ומתן, ונוכח מומחיותו של המשיב, לא ניתן להסתמך על שכרו כעצמאי במכללה אחרת, כמדד לשכר שהיה מקבל לו היה מועסק כשכיר אצל המכללה.

29. לטענתה המפורשת והמפורטת של המכללה בכל כתבי טענותיה, לרבות בערעור, שכרם של מרצים אחרים אינו יכול לשמש מדד לקביעת שכרו של המשיב כמרצה שכיר. בכל זאת, מפנה המכללה לרשימת המרצים השכירים והעצמאיים שהגישה לבית הדין האזורי בצירוף פרטי השתכרותם, ממנה היא מבקשת להסיק על שכרו הגבוה של המשיב. כבר הוצגו דברי מר דוברת, בדבר העדר אפשרות ללמוד משכרם של מרצים אחרים, ואף בסיכום הטענות בערעור נטען כך במפורש (ראו בסעיפים 12 ו-28 לעיל). בנסיבות אלה, בהן טוענת המכללה טענות שאינן עולות בקנה אחד זו עם זו, לא ניתן לקבל את הסתמכותה על שכר מרצים אחרים אצלה.

לא זו אף זו, צדק בית הדין האזורי בציינו את הקושי הקיים בנסיבות המקרה להסתמך על הרשימה שהוגשה לאחר סיום שלב ההוכחות, בהעדר אפשרות לחקור לגביה בחקירה נגדית; כי בשנים 2002-2003 היה שכרו של המשיב נמוך משכרם של כל המרצים, שכירים או עצמאיים; כי לגבי שנת 1995 לא הובאו נתונים לגבי שכר המשיב; כי המכללה לא הביאה נתונים על השכר ששולם למרצים שכירים או עצמאיים לשנים 1997-1999, וכי רק הנתונים המתייחסים לשנת 2000 תמכו לכאורה בטענת המכללה בדבר שכר בשיעור גבוה ששולם למשיב. נוכח טענת מר דוברת בתצהירו כי התמורה למרצה נקבעת בכל מקרה לגופו, נכון מצא בית הדין כי אין בנתונים לגבי שנת 2000 כדי להשפיע על קביעת שכרו של המשיב כעובד שכיר.

30. הנה כי כן, תוצאת הדברים הינה כי לא הוכח שיעור שכר חלופי למשיב אלא בתקופות אליהן מתייחסים ההסכמים החתומים. מכאן השאלה אם יש להתערב בקביעת בית הדין האזורי לעניין השכר על פיו חושבו פיצויי פיטורים ופדיון חופשה שנפסקו למשיב.

נוכח העובדה ששכרו של המשיב היה שכר שעתי, יש לחשב את פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי לפי שכר שעה אחרון ששולם לו, בכל אחת משתי תקופות העסקתו, ובהתחשב בחלקיות משרתו (ראו תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, להלן: התקנות). משלא הופנינו להסכם חתום בו כלול "סעיף גדרון" הקובע שכר שעה חלופי בהתייחס לתום תקופת ההעסקה הראשונה, כמו גם לתקופת ההעסקה השנייה, כי אז לא הוכח שכר חלופי על פיו יש לחשב את זכויותיו הסוציאליות של המשיב. משכך, יש לחשבן על פי שכר השעה ששולם לו כעצמאי בסוף כל אחת משתי תקופות ההעסקה.

לא למותר הוא לציין כי בית הדין האזורי חישב את זכויותיו הסוציאליות של המשיב על פי ממוצע תשלומים שקיבל, כעצמאי, במשך כל אחת משתי תקופות ההעסקה. כך נערך החישוב, ככל הנראה נוכח הסכמה מפורשת שנתן לכך המשיב בתצהירו (ראו בסעיף 30), מטעמי נוחות החישוב. נוכח הוראת התקנות, לפיה הנכון הוא לערוך חישוב הזכויות לפי שכר השעה האחרון ששולם למשיב בכל אחת משתי תקופות ההעסקה, לא מצאנו מקום להורות על חישוב הזכויות כאמור, בהתחשב בשכר החלופי שהוכח לגבי חלק מתקופת ההעסקה הראשונה, שאינו סוף התקופה. שיעור שכר זה אינו רלוונטי על פי הוראות הדין, לחישוב פיצויי הפיטורים להם זכאי המשיב. כפועל יוצא מכך, משלא הוכח שיעור שכר חלופי למשיב כשכיר בתום כל אחת משתי תקופות ההעסקה, אין להתערב בקביעת בית הדין האזורי בדבר שיעור הסכומים שנפסקו למשיב בגין פיצויי פיטורים ופדיון חופשה, שחושבו על יסוד תשלומים שקיבל כעצמאי.

קיזוז והשבה

31. כבר צוין, כי השאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד", מעלה לדיון שאלות משנה אחדות הכרוכות ושלובות זו בזו. שתי שאלות המשנה הראשונות הן בדבר שכר הבסיס אשר ישמש לחישוב זכויותיו הסוציאליות של המועסק, כעובד, אם זה שכרו כעצמאי או שכר חלופי, ואם שכר חלופי מה שיעורו. המסקנה, כפי שעלתה מן הדיון שנערך לעיל בשתי השאלות האמורות הינה, כי לגבי מרבית תקופת העבודה לא הוכח בבית הדין האזורי שכר חלופי שהיה משולם למשיב לו היה מועסק כעובד. בהעדר קביעה בדבר שכר חלופי לגבי מרבית התקופה, כלל לא מתעוררת לגביה שאלה בדבר התחשבנות בדיעבד ואפשרות קיזוז. זאת, משלא הוכח פער כלשהו בין התמורה שקיבל המשיב כעצמאי, לבין השכר החלופי שהיה אמור להיות משולם לו כשכיר.

נוכח העובדה כי לגבי חלקה של התקופה הוכח שיעור שכרו החלופי של המשיב, כי אז יש להידרש לשאלת משנה נוספת, והיא השאלה בדבר התחשבנות בדיעבד, ככל שיש לערוך כזו עם המשיב בהתייחס לאותה תקופה "תוך זקיפת ההפרש שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית לחובתו של המועסק והתייחסות אליו כאל סכום יתר שיש לקזזו" (ראו עניין רופא, בפסקה 26).

בקשר לכך יש לבחון אם התקיימו בענייננו התנאים, כפי שנקבעו בפסיקה, להתחשבנות בדיעבד וקיזוז סכומים ששולמו למשיב ביתר כעצמאי, לעומת השכר שהיה משתלם לו כעובד שכיר בתקופות הרלוונטיות.

התחשבנות בדיעבד וחוסר תום לב

32. התנאים כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה, ל"התחשבנות בדיעבד", ובמיוחד בהתייחס לשאלה בדבר תום ליבו של המועסק סוכמו בפסק הדין המנחה בעניין רופא, באלה המילים:

"על בסיס ההלכה שפורטה לעיל ..., עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.

מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות" (שם בפסקה 68, ההדגשות שלי ר.ר.)

הנה כי כן, התנאים לעריכת התחשבנות בדיעבד שבה יורה בית הדין על קיזוז תשלומים ששולמו לעובד ביתר, הינם קיום פער ניכר (בדרך כלל של כ-50% ומעלה) בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי, וקביעה עובדתית כי היה זה המועסק שבחר במתכונת ההעסקה הקבלנית. מבחני עזר אלה נועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, המצדיק עריכת התחשבנות כאמור. עם זאת, אין בהם כדי למנוע מבית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני המעוגן בנסיבות אחרות. עמדתי על כך בפסק הדין בעניין טיברמן בצייני כי "התנאים הנוספים כפי שנקבעו בפרשת אייזיק [ע"ע 300256/98 אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817, 846 (2002), .ר.ר] כחריגים לכלל בדבר אי השבה, משקפים מצבים של חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, שבהתקיימם, יש הצדקה לחיוב בהשבה. דעתי היא כי מקרים בהם יש ביטוי לחוסר תום לב קיצוני אצל המועסק בדומה למקרים המנויים שם, צריכים אף הם להימנות על המקרים החריגים שבהם ניתן להורות על השבה, וזאת אף אם לא התקיימה בהם התשתית העובדתית המונחת בבסיס התנאים הנוספים" (עניין טיברמן, בפסקה 4 לחוות דעתי).

33. יישום מבחני העזר כפי שנקבעו בפסיקה מעלה כי המשיב הוא שבחר מטעמיו, בעיקר משיקולים של מיסוי, במתכונת התקשרות עם המכללה כעצמאי. עיון בהסכמים הרלוונטיים מלמד כי הפער בין הסכומים ששולמו למשיב כעצמאי, לבין השכר החלופי כפי שנקבע בהסכמים אלה מגיע ל-50% בשלושה מבין ארבעת ההסכמים החתומים, והם: ההסכם מיום 31.1.1999; ההסכם מיום 22.6.1999 וההסכם מיום 2.1.2000. לפיכך, ובנוגע לשלושת הסכמים אלה, מתמלאים התנאים כפי שנקבעו בפסיקה לביצוע התחשבנות בדיעבד ולקיזוז סכומים ששולמו למשיב ביתר כעצמאי, לעומת שכרו החלופי.

34. מתברר, כי על פי ההסכם מחודש יולי 1998, ממוצע הפערים בין הסכומים שהשתלמו למשיב כעצמאי ובין התשלומים אותם היה מקבל כעובד שכיר עומד על 39.2%. האם יש בפער זה שבין הסכומים שהוא נמוך מ-50%, כדי לשלול על פי הפסיקה אפשרות התחשבנות בדיעבד עם המשיב? לטעמי, התשובה לכך היא בשלילה. כאמור, מבחני העזר כפי שנקבעו בפסיקה נועדו להציב אמות מידה לבחינת קיומו של חוסר תום לב קיצוני אצל העובד, המצדיק התחשבנות בדיעבד. אין באמות מידה אלה כדי למנוע הסתמכות על קיומו של חוסר תום לב קיצוני המעוגן בנסיבות אחרות. בנסיבות המקרה, ועל פי התשתית העובדתית כפי שהתבררה, נמצאו נסיבות של חוסר תום לב קיצוני המצדיקות התחשבנות בדיעבד וקיזוז בהתייחס גם לתקופת הסכם זה. בקשר לכך, לא למותר הוא להפנות לקביעות בית הדין האזורי בדבר חוסר תום הלב בהתנהלותו של המשיב, שמסר גרסאות בלתי אמינות בנוגע לטענתו בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד בינו לבין המכללה, "ובאופן כללי לא דבק באמת". לכך יש להוסיף כי המשיב הוא עורך דין במקצועו, והוא מומחה בתחומים שונים לרבות בתחום משפט העבודה. יותר מסביר להניח כי הוא היה ער ומודע למעמדו כעובד המכללה עוד מלכתחילה, כמו גם להשלכות בחירתו במתכונת ההעסקה כעצמאי דווקא, לרבות עלות הזכויות הסוציאליות ושקלולן, במסגרת השכר שקיבל כעצמאי. עוד יוזכר כי המשיב הוא שביקש להיות מועסק כעצמאי, וחתם בתקופות הרלוונטיות על הסכמים מפורשים הקובעים את השכר החלופי כשכיר כמו גם על הוראה בדבר ביצוע התחשבנות בדיעבד.

יפים לעניין זה גם כן, דברי חברתי השופטת סיגל דוידוב מוטולה בעניין רופא לפיהם:

"איננו מעוניינים במצב בו מועסק יגרום להגדרתו השגויה כ"עצמאי" מטעמיו - דוגמת יתרונות מס, או יסכים לה ביודעין ועל אף העדרם של פערי כוחות ומידע בינו לבין המעסיק, תוך קבלת תמורה כספית המשקללת את כל הזכויות הכספיות והאחרות שהיה זכאי להן לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" – ולאחר סיום ההתקשרות ידרוש בדיעבד פעם נוספת את ערכן הכספי של הזכויות, בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של דיני העבודה" (שם בפסקה 42).

35. מסקנת הדברים מכלל האמור הינה כי בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן הוכח חוסר תום לב קיצוני של המשיב, יש להורות על עריכת התחשבנות בדיעבד ועל קיזוז סכומים ששולמו למשיב ביתר כעצמאי, לעומת שכרו החלופי. זאת בהתאם לנקבע בהסכמים החתומים, ולתקופות עליהן הם חלים, בהתאמה. לצורך כך נדרש לחשב את ההפרש בין השכר החלופי לשעה לעומת התמורה כעצמאי לשעה בכל אחת מהתקופות בגינן קיים הסכם חתום כמפורט לעיל, ולהכפילו במספר השעות בהן לימד המשיב בכל אחד מהסמסטרים הרלוונטיים. בהעדר נתונים בתיק שלפנינו בדבר היקף השעות בהן הועסק המשיב בתקופות הרלוונטיות, מושא ההסכמים החתומים, אין מנוס מהחזרת עניינו של המשיב לבית הדין האזורי לצורך עריכת ההתחשבנות, בהתאם לעקרונות כפי שנקבעו. לעניין זה יורה בית הדין האזורי למכללה להגיש תחשיבים בדבר הסכום לקיזוז, בצירוף מסמכים אובייקטיביים המעידים על היקף השעות בהן עבד המשיב בתקופות הרלוונטיות, ועל תגובת המשיב לתחשיבים, בצירוף מסמכים אובייקטיביים מטעמו. בית הדין האזורי יקבל החלטתו בדבר סכום הקיזוז על יסוד התחשיבים שיוגשו. למען הסר ספק- אין מקום לשמיעת ראיות וקיום ישיבת הוכחות לצורך קביעת סכום הקיזוז, וזאת אלא אם בית הדין האזורי יהיה סבור אחרת.

יודגש כי אין בקביעות לעניין עריכת ההתחשבנות בדיעבד בנוגע לתקופות הרלוונטיות, כדי לשנות מפסיקת בית הדין האזורי לגבי תשלומים המגיעים למשיב בגין פיצויי פיטורים ופדיון חופשה, כפי שהובהר לעיל.

מתן הודעה מוקדמת ועריכת שימוע

36. בכתב הערעור טוענת עוד המכללה כנגד חיובה לשלם למשיב תמורת הודעה מוקדמת נוכח סיום העסקתו מבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת, כמו גם כנגד חיובה בפיצוי בגין אי עריכת שימוע. בסיכום עיקר טענותיה בערעור אין המכללה חוזרת על טענות אלה, וניתן היה לכאורה לקבוע כי אין היא עומדת על הערעור בקשר אליהן. אלא שהמשיב לא טרח להגיב על נימוקי הערעור, ובית הדין לא יעלה מיוזמתו טענה שלא הועלתה על ידי הצדדים.

בערעור כנגד פסיקת בית הדין האזורי שחייב את המכללה בפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת לא נמצא ממש. החיוב ליתן הודעה מוקדמת טרם סיום העסקה קיים גם במקרים בהם מועסק עובד בחוזה לתקופה קצובה, וזאת מקום ש"המסגרת בה היא מתקיימת מחזיקה בתוכה, מעצם טיבה, אפשרות ליצירת קשר מתמשך, בין לקביעוּת ובין להארכת החוזה מעת לעת. במקרה כזה, גם אם לעובד אין זכות קנויה למשרה, חייב המעסיק במתן הודעה מראש לעובד על כוונתו שלא להאריך עוד את ההתקשרות עמו..." (ע"ע 1027/01 יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448, 456 (2003) להלן- עניין גוטרמן). המסגרת בה הועסק המשיב בענייננו דומה לזו שבה הועסק המרצה בעניין גוטרמן, והיא טמנה בחובה מעצם טיבה אפשרות להמשך הקשר, כפי שהתנהל בפועל עם המשיב בתקופה הראשונה, אז התפרשה תקופת הקשר עימו על פני שש וחצי שנים, כשההסכמים שנחתמו עימו לתקופות קצובות, חודשו פעם אחר פעם.

אשר לפיצוי שפסק בית הדין האזורי למשיב בגין אי עריכת שימוע קודם להפסקת ההתקשרות האחרונה- צדק בית הדין האזורי בקובעו כי חובה הייתה על המכללה לקיים שימוע למשיב קודם להפסקת ההתקשרות עימו (ראו בעניין גוטרמן, שם). עם זאת נראה, כי בנסיבות העניין לא הייתה הצדקה לפסיקת פיצוי למשיב בגין אי עריכתו. כך במיוחד נוכח העובדה שבעת הפסקת ההעסקה, לא הייתה המכללה מודעת למעמדו של המשיב כעובד אצלה. מדובר היה בהפסקת ההתקשרות על רקע התנהלותו הבלתי הולמת, בלשון המעטה, של המשיב עצמו בעת פגישה עם יו"ר מועצת רואי החשבון, שעה שהוא עצמו עמד על מעמדו באותה פגישה כקבלן עצמאי, המאפשר לו להתבטא כרצונו, ושלא לפי עמדת המכללה. אשר על כן מבוטל בזאת חיוב המכללה לשלם למשיב פיצוי בגובה שתי משכורות בשיעור של 5,062 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2003. משהסכום שולם למשיב, יחזיר המשיב למכללה את סכום הקרן כפי שנפסק על ידי בית הדין האזורי, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2003 ועד ליום החזר התשלום בפועל.

סיכומם של דברים

37. לו תישמע דעתי, תאושר קביעתו של בית הדין האזורי לפיה התקיימו יחסי עובד מעביד בין המשיב לבין המכללה, ולעניין זה הערעור ידחה. הערעור יתקבל בחלקו, באופן שיבוטל חיוב המכללה בפיצוי בגין אי עריכת שימוע, ומהסכומים שנפסקו למשיב על ידי בית הדין האזורי יקוזזו הסכומים כמפורט בסעיף 35 לעיל. כל יתר הטענות שבערעור ידחו.

באשר להוצאות - נוכח התנהלות המשיב בהליך הערעור, כמו גם בשים לב לקביעות בית הדין האזורי לעניין חוסר תום ליבו, לא יינתן צו להוצאות לטובת המשיב.

השופטת סיגל דוידוב מוטולה

אני מסכימה לחוות דעתה של השופטת רונית רוזנפלד על כל חלקיה.

השופטת עפרה ורבנר

אני מסכימה לחוות דעתה של השופטת רונית רוזנפלד.

נציג ציבור (עובדים) מר יצחק שילון

אני מסכים לדעתה של השופטת רונית רוזנפלד.

נציג ציבור (מעבידים) מר מיכאל הילב

לו תשמע דעתי יש לקבל את ערעור "המעביד". לדעתי טעה בית הדין האזורי אשר הכיר במשיב שהוא עורך דין מרצה למשפטים כעובד למרות שכל השנים שני הצדדים השתיתו את היחסים ביניהם כאילו אין ביניהם יחסי עובד מעביד אלא יחסי "קבלן ומזמין". יש לציין שהמשיב היה מרצה לדיני עבודה ודיני תאגידים והוא זה שבחר לעבוד כעצמאי כשהוא יודע מכיר היטב את היתרונות שיש בכך. המשיב הצהיר במפורש כי הינו קבלן עצמאי וכך נהגו הצדדים תקופה ממושכת.

אין לדעתי לקבל מצב בו עורך דין היודע חוק ומומחה בדיני עבודה יטען כי הוא "עובד" רק לאחר ניתוק היחסים ביניהם. בעשותו כן נהג המשיב בחוסר תום לב.

סוף דבר

א. על דעת רוב חברי המותב, בניגוד לדעתו החולקת של נציג הציבור מר הילב, נקבע כי אין להתערב בקביעת בית הדין האזורי בדבר מעמדו של המשיב כעובד מכללת רמת גן. אשר על כן, על דעת רוב חברי המותב, דין הערעור לעניין זה להידחות.

ב. על דעת רוב חברי המותב, הערעור מתקבל בעניינים הבאים:

(1) מבוטל חיוב המערערת על פי פסק דינו של בית הדין האזורי בתשלום פיצוי למשיב בגין אי עריכת שימוע. המשיב יחזיר לידי המכללה את סכום הפיצוי ששולם לו על פי פסק דינו של בית הדין האזורי, בהתאם למפורט בסעיף 36 לחוות דעתה של השופטת רוזנפלד.

(2) מהסכומים שנפסקו למשיב על ידי בית הדין האזורי, יקוזז הפער שבין הסכומים ששולמו למשיב כעצמאי לבין השכר החלופי, וזאת בהתאם לסעיפי גדרון שב"הסכמים החתומים", ובהתייחס לתקופות הרלוונטיות עליהן חלים ההסכמים, בהתאמה, כמפורט בסעיף 35 לחוות דעתה של השופטת רוזנפלד.

באשר להוצאות - אף שהערעור נדחה בחלקו הארי, לא יינתן צו להוצאות לטובת המשיב. זאת, נוכח התנהלותו בהליך הערעור, כמו גם בשים לב לקביעות בית הדין האזורי לעניין חוסר תום ליבו.

התיק מוחזר לבית הדין האזורי בתל אביב להשלמת הדיון לפניו בעניין הסכום שיש לקזז מהסכומים שנפסקו למשיב. נוכח העובדה שסגנית הנשיא חגית שגיא פרשה לגמלאות, יובא התיק לפני הנשיאה אפרת לקסר, על מנת שתקבע את המותב שידון בתיק.

ניתן היום, כ"ו באלול, תשע"ב (13 בספטמבר, 2012), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.