רקע

קובלנה שהוגשה נגד הנאשם מיחסת לו עבירה פציעה. על פי העובדות המפורטות בקובלנה, מיוחס לנאשם כי ביום 4.12.08, לפני בדיוק ארבע שנים, בין קרית ארבע לחברון, ירה הנאשם בקובל ובאדם אחר וגרם להם לפציעות קשות, כמפורט בקובלנה. עתה בפני בקשה למחיקת הקובלנה.

להגשת הקובלנה קדמו הליכים משפטיים, אשר חשוב לציינם:

מיד לאחר הארוע מושא הקובלנה, נעצר הנאשם לצורך חקירה. ימים ספורים לאחר מכן, ביום 10.12.08, הוגשו נגדו כתב אישום על ידי פרקליטות מחוז ירושלים. כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"פ 276/08) ויוחסה לנאשם עבירה של חבלה בכוונה מחמירה. כמו כן, הוגשה בקשה למעצרו של הנאשם עד תום ההליכים.

לאחר הגשת כתב האשום הוצאה על ידי המדינה תעודת חסיון חתומה בידי שר הבטחון. הנאשם עתר לבית המשפט העליון בבקשה להסרת החסיון ובקשתו התקבלה. כב' הש' א. רובינשטיין קבע, כי:

"בתיק קיים חומר העשוי לכאורה לתרום להגנת העותר, בלא שאדרש ל"שורה תחתונה" שהיתה מסורה לבית המשפט הדן, ולפיכך היה ראוי על פי דין להורות על קבלת העתירה" (בש"פ 2489/09, בראודה נ' מדינת ישראל, החלטה מיום 7.6.09).

בעקבות החלטת כב' הש' רובינשטיין חזרה בה המדינה מהאשום והאשום בוטל.

כשנה לאחר החלטת כב' הש' רובינשטיין, הוגשה הקובלנה שבפני. נסוחה של הקובלנה זהה לחלוטין לזה של כתב האשום, מלבד העובדה כי כתב האשום יחס לנאשם עבירה של גרם חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק העונשין, ואילו הקובלנה מייחסת לנאשם עבירה של פציעה, לפי סע' 334 לחוק הענשין.

בפי הנאשם שתי טענות מקדמיות. אדון ואכריע בהן:

הגנה מן הצדק

טענה אחת של הנאשם היא, כי מהחלטת בית המשפט העליון בבש"פ 2489/09 עולה, כי קיים חומר חקירה חסוי, אשר יש בו פוטנציאל להביא לזיכויו של הנאשם, או לכל הפחות "אין ספק שסניגור מוכשר היה יכול לעשות בו שימוש לטובת מרשו" (בש"פ 2489/09), אשר נמנע ממנו לעשות בו שימוש להגנתו. משכך, לא ניתן לנהל נגדו הליכים פליליים מבלי להעמיד החומר לעיונו, באשר הדבר עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ועל כן יש לבטל את האשום, מכח הוראת סע' 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

ב"כ הקובל השיב לטענה זו, כי יתכן והחסיון שהיה קיים בשנת 2008 אינו תקף כיום, בשנת 2012. לשיטת ב"כ הקובל, על הנאשם להגיש עתירה חדשה להסרת החסיון, והוא (הקובל) אף נכון להצטרף לנאשם לעתירה ולבקש יחדיו להסיר החסיון. כמו כן טען ב"כ הקובל, כי אפשר ושינוי סעיף החיקוק המיוחס לנאשם שולל את התרומה הפוטנציאלית של החומר החסוי להגנתו.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי טענות הצדדים, נראה לי כי דין טענת הנאשם כי יש למחוק הקובלנה להתקבל. ברשות המדינה קיים חומר חקירה אשר נבחן על ידי הערכאה המוסמכת לכך, בית המשפט העליון, ונקבע כי החומר האמור "עשוי לכאורה לתרום להגנת העותר (הנאשם – י.מ.)". חומר זה אינו מצוי ברשות הנאשם ואין בידו לעשות בו שימוש על מנת להתגונן. החומר אף אינו מצוי ברשות הקובל ואין בידו להעמידו לעיון הנאשם. מיותר לציין, כי לא ניתן להעמיד אדם בסכנה של הרשעה בפלילים כאשר חומר חיוני להגנתו אינו ניתן בידיו.

התקשיתי לקבל המתווה המוצע על ידי ב"כ הקובל, כי הנאשם יגיש עתירה חדשה לבית המשפט העליון להסרת החסיון, על מנת לבדוק שמא השתנו הנסיבות וחומר שהיה סודי בשנת 2008 ינתן בידיו. החובה להעמיד חומר חקירה לעיון ההגנה מוטלת על המאשים ולא על הנאשם. ככל שסבר הקובל כי הנסיבות השתנו והחומר שהיה חסוי אז גלוי היום, היה עליו למצוא הדרך לקבל החומר ולהעמידו לעיון הנאשם בטרם הגיש נגדו קובלנה.

לא שמעתי מהקובל הסבר משכנע מדוע נמנע מלפעול בעצמו להסיר החסיון עד כה. הטענה, כאילו סבר הקובל שהנאשם עשוי להודות בכתב הקובלנה מבלי שידרש לענין החומר החסוי אינה משכנעת – ואמרתי את המעט.

מיותר לומר, כי לוּ היתה התביעה הכללית בוחרת להגיש נגד הנאשם כתב אישום חדש, מבלי לפעול לביטול החסיון והעמדת החומר החסוי לעיון הנאשם, לא היתה נשמעת טענתה כי על הנאשם לעתור שנית להסרת החסיון, שמא יחליט בית המשפט העליון אחרת. לא ראיתי להבחין לענין זה, בין התביעה הכללית ובין הקובל.

בשולי הדברים אציין, כי הטענה לפיה אפשר וחלוף הזמן מאז ההחלטה על הסרת החסיון הביא לכך שהחסיון כבר אינו רלוונטי, אינה מתיישבת עם נסיון החיים או עם השכל הישר. קשה להניח שהמדינה תסכים לחשוף חומר, אשר לפני 4 שנים העדיפה למחוק כתב אישום חמור בהרבה על מנת שלא לגלותו. מכל מקום, לוּ כך הם פני הדברים כיום וניתן לחשוף החומר, ביד המדינה לנקוט בכל צעד שתראה לנכון בעקבות זאת.

גם הטענה, כאילו שינוי סעיף החיקוק המיוחס עשוי לשלול הרלוונטיות של החומר החסוי להגנת הנאשם, אינה עולה מהחומר שבפני. אדרבה, מההחלטה בבש"פ 2489/09 הנ"ל עולה, כי ב"כ המדינה העלה בפני בית המשפט העליון את האפשרות כי המדינה "תגביל טענותיה בפני הערכאה הדיונית באופן שהחומר החסוי יוותר מחוץ ליריעת המחלוקת." הצעה זו נבחנה על ידי כב' הש' רובינשטיין, אשר לא ראה דרך לקבל הצעה זו. משכך, אינני רואה כי שינוי סעיף החיקוק שלל את הרלוונטיות של החומר החסוי להגנת הנאשם.

לנוכח האמור לעיל מסקנתי היא, כי המשך ניהול ההליכים עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית ועל כן דין הקובלנה להמחק.

העדר סמכות ענינית

טענתו השניה של הנאשם היא, כי לא ניתן להגיש קובלנה פלילית בגין עבירת פציעה אשר בוצעה תוך שימוש בנשק חם או קר. ב"כ הנאשם הפנה לניסוחו של סע' 1 לתוספת השניה המפרט סוגי העבירות אשר בענינן ניתן להגיש קובלנה פלילית. לשם הנוחות, אצטט הסעיף במלואו:

"עבירות לפי סעיפים 189, 190, 192, 194, 196, 223, 334, 336 רישא, 379, 380, 447 זולת אם העבירה נעברה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, 452, 494 ו- 496 לחוק הענשין ולמעט עבירות כאמור שנעברו כלפי בן משפחה ...."

ב"כ הקובל השיב לענין זה בכתב. לשיטתו, הסייג הנוגע לשימוש בנשק חם או קר נוגע רק לעבירה של השגת גבול, סע' 447 לחוק העונשין, וענין זה נלמד ממיקומו של הסייג, בתוך שורת העבירות בגינן ניתן להגיש קובלנה, באופן שלפני ואחריו מפורטות עבירות שונות.

מהבחינה הלשונית, הדין עם הקובל, שכן אין הגבלה מכח לשון התוספת השניה על הגשת קובלנה בשל סעיף החיקוק אשר יוחס לנאשם. כמו כן, המחוקק ראה להגביל הגשת קובלנה על עבירות שנעברו כלפי בן משפחה – ומיקם הגבלה זו בסופה של רשימת הסעיפים. יש להניח כי לוּ היה המחוקק מתכוון להגביל הגשת קובלנה בגין עבירות שנעברו תוך שימוש בנשק חם או קר, היה ממקם ההגבלה לצדה של ההגבלה הנוגעת לבני משפחה, בסופה של הרשימה ולא באצעה.

אין ספק כי הקובל בחר בסעיף חיקוק אשר אינו מבטא את העבירה המהותית המיוחסת לנאשם, אף על פי העובדות הנכללות בכתב הקובלנה וזאת על מנת לקנות סמכות. אין מחלוקת בין הצדדים, כי קובל רשאי לבחור בסעיף חיקוק מקל על מנת להכנס לגדריה של התוספת השניה לחוק סדר הדין הפלילי (ר' ע"פ 2124/91, אשר רון נ' כור תעשיות בע"מ). עם זאת טוען הנאשם, כי במקרה זה העובדות המיוחסות לו בכתב האישום, קרי השימוש בנשק חם, מקימות לכשעצמן עבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, בגינה לא ניתן להגיש קובלנה. לשיטת הנאשם, במקרה זה, נוסח כתב הקובלנה באופן שלכל הפחות עולה ממנו עבירה של פציעה בנסיבות מחמירות ובחירת סעיף החיקוק היא מלאכותית, שכן למעשה בית המשפט ידון בעבירה שמכל הבחינות, לבד מסעיף החיקוק, אינה בתחום סמכותו.

לענין זה, נראה לי כי הדין עם הקובל. נוסח הסעיף בתוספת השניה אינו שולל אפשרות הגשת הקובלנה. אמנם הבחירה בסעיף החיקוק היא מלאכותית, אך בצדה באה גם הגבלה על העונש המירבי לו חשוף הנאשם. לא ראיתי כי יש מקום להטיל מגבלה שיפוטית על זכותו של אדם להגיש קובלנה נגד אחר. עם זאת, לאור מסקנתי ביחס לטענה הנוגעת לחומר החסוי, אשאיר השאלה לעת מצוא.

הערה בטרם סיום

ב"כ הנאשם הבהיר בטיעונו לשאלה מפורשת שלי, כי הוא אינו מעלה טענה של סיכון כפול, לנוכח העובדה שכתב האשום נמחק בטרם השיב הנאשם לאישום. אכן, כתב האשום בת"פ 276/08 בוטל בטרם נתנה תשובה לאישום וטענה לפי סעיף 149(5) בדבר זיכוי קודם אינה יכולה לעלות. עם זאת, ראיתי קושי ממשי בהגשת קובלנה פרטית לאחר שהתנהלו נגד הנאשם הליכים פליליים בהם עמד בסכנת הרשעה בעבירה חמורה ואף היה עצור בגינם תקופה לא מבוטלת.

בשל העובדה כי באתי לכלל מסקנה שדין הקובלנה להמחק מטעמים אחרים, לא ראיתי להכריע בענין זה מיוזמתי ומבלי ששמעתי טענות הקובל.

סיכום

לנוכח האמור למעלה, מורה על מחיקת הקובלנה ומבטל הדיון הקבוע בפני לתשובת הנאשם ביום 3.1.13.

ניתנה היום, כ"ט כסלו תשע"ג, 13 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.