1. קונסטרוקציית קשתות של מנהרות (חממות) לגידול אבטיחים ומלונים שתובע 1 גידל בשטח חקלאי שבבעלות תובע 2 נשברה וקרסה, בעקבות מזג אוויר סוער שפקד את דרום הארץ בימים 17-19.1.2010. חיפוי המנהרות נקרע וגידולי הדלועים במנהרות ניזוקו. התובעים מטילים את האחריות לאובדן ההכנסות בגין נזקי הגידולים בסך של 749,935 ₪, על הנתבעת. זו עיקר המחלוקת שבפניי. כן קיימת מחלוקת בשאלת גובה הנזק.

2. הצדדים והעובדות

2.1 התובע 1 (להלן: "באשר") הוא חקלאי המפעיל משק חקלאי לגידול דלועים בשטח חקלאי אותו חכר מהתובע 2, הבעלים והמחזיק של השטח.

ביום 1.7.2009 התקשרו התובעים ביניהם בהסכם שכירות, לפיו תובע 2 (להלן: "מלכה") יחכיר לבאשר" 40 דונם של שטח חקלאי ביישוב "נאות הכיכר" לצורך גידול דלועים ויספק 1300 קשתות למנהרות גדילה לדלועים וציוד נוסף, תמורת דמי השכירות בסך של 64,000 ₪ בצירוף מע"מ לשנה (נספח א' למוצגי התובעים).

2.2 ביום 6.9.2009 הזמין מלכה מהנתבעת, חברה העוסקת בייצור צינורות ומוצרים מוגמרים מצינורות, 1250 יחידות צינורות בקוטר 1 צול, עובי דופן 2 מ"מ מגולוון (נספח א' למוצגי הנתבעת). בתעודת משלוח 961135 של הנתבעת מיום 30.9.2009 צוין שהנתבעת סיפקה למלכה צינורות בקוטר 1 צול 2 מ"מ. תעודת המשלוח נחתמה על ידי המקבל, ללא הסתייגות (נספח ב' למוצגי הנתבעת).

הצינורות הוזמנו מהנתבעת וסופקו על ידי הנתבעת כמוטות "ישרים".

2.3 בניית המנהרות בשטח הייתה כרוכה בכיפוף וערגול הצינורות בשטח לצורך יצירת קשתות שהותקנו בקרקע וכוסו ביריעות פלסטיק. ערגול וכיפוף הצינורות שסיפקה הנתבעת, התקנתם בשטח וכיסוי הקשתות ביריעות פלסטיק בוצע בשטח ידנית על ידי באשר ועובדיו.

2.4 בתחילת חודש נובמבר 2009 פנו התובעים לנציג הנתבעת, עופר בן יואל, והתלוננו על כך שבמהלך כיפוף הצינורות נפתח תפר הריתוך בצדי הצינורות במספר קטן של צינורות. נציג הנתבעת הגיע לשטח ולאחר ביקורו סיפקה הנתבעת למלכה, בהתאם לתעודת משלוח מיום 19.11.2009 (נספח ג' למוצגי הנתבעת) 1300 צינורות קוטר 1 צול מגולוון עובי דופן 2 מ"מ, ללא תשלום.

2.5 בימים 17-19 לחודש ינואר 2010, פקד את אזור דרום הארץ מזג אוויר חורפי סוער, מלווה בגשמים ורוחות. בעקבותיו, על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 19.1.2010 נשברו קשתות המנהרות וקרסו, החיפוי שהונח על הקשתות נפל ושתילי המלונים והאבטיחים שבתוך מנהרות הגידול ניזוקו. לתיק המוצגים מטעם התובעים צורפו תמונות שצולמו על ידי שמאי התובעים, מר עתריה עמרי, המתעדות את מנהרות הגידול לאחר קריסתן, ובהן נראות קשתות צינורות המנהרות שבורות ומכופפות, חלקן על האדמה וחיפוי הפלסטיק קרוע ושמוט על הקרקע (נספח טו').

3. תמצית הטענות בכתבי הטענות

טענות התובעים בכתב התביעה

3.1 התובעים מבקשים להטיל את האחריות על קריסת מנהרות הגידול ונזקי יבול הדלועים על הנתבעת בעילה חוזית ונזיקית. לטענת התובעים, הנתבעת הפרה את התחייבותה בכך שסיפקה צינורות לקויים ושאינם מתאימים לייעודם. כן נטען לרשלנות הנתבעת, בין היתר, בייצור הצינורות ואספקתם; בכך שהנתבעת לא הזהירה את התובעים שאותם צינורות דקים שסיפקה עלולים לקרוס בשל פגעי מזג אוויר; ולכך שהנתבעת יצרה מצג שווא לגבי תקינות ועובי הצינורות שסיפקה ולא צרפה לצינורות שסיפקה הוראות שימוש ופרוט תופעות הלוואי האפשריות משמוש בצינורות.

לחלופין נטען להעברת נטל ההוכחה לנתבעת כי לא הייתה התרשלות מצדה מכוח כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ו"דבר מסוכן".

3.2 התובעים טוענים לאי התאמה בין הצינורות שהוזמנו וסופקו. לטענתם הוזמנו מהנתבעת צינורות בעובדי דופן שבין 2 מ"מ ל-2.2 מ"מ ואילו הנתבעת סיפקה צינורות בעובי דופן של 1.6 מ"מ. נציג הנתבעת, עופר בו יואל (להלן: "עופר") שהגיע ביום 11.11.2009 לשטחי הגידול בעקבות תלונתם על פרימת תפר הריתוך במספר שולי של צינורות, בדק את הצינורות ומצא שהצינורות שסופקו הם בעובי של 1.6 מ"מ ולאור כך שהנתבעת לא עמדה בהתחייבויותיה, הסכימה הנתבעת לספק משלוח חדש של 1,300 צינורות חדשים ותקינים בהתאם להזמנה.

לטענת התובעים אותה עת לא ניתן היה להחליף את המנהרות הקיימות, מחשש לפגיעה בגידולים וחשיפתם למזיקים וכן מאחר שלא ניתן היה לקבל שתילים חלופיים לשתילה חדשה. לפיכך, סוכם כי הצינורות החלופיים יסופקו בתום העונה למנהרות חדשות שיבנו התובעים. סיכום זה, לטענת התובעים, מצא ביטויו במכתב מיום 11.11.2009 (נספח ד' למוצגי התובעים) במסגרתו, בנוסף לאספקת משלוח חדש של הצינורות הוסכם שהנתבעת תעניק לתובעים הנחה בסך 9,350 ₪ כפיצוי עבור עבודות כיפוף הצינורות והקמת מנהרות חדשות.

3.3 התובעים טוענים כי מנהרות שנבנו על ידם מצינורות שסיפקה הנתבעת במשלוחים קודמים וכן מנהרות שכנות שהוקמו על אותו שטח, באותה דרך ובאותה שיטה, אך בעזרת צינורות תקינים - לא נשברו ולא קרסו במזג האוויר הסוער.

3.4 בעקבות קריסת המנהרות ניזוקו גידולי הדלועים, התובעים נאלצו לעקור את שתילי המלונים ושתילי האבטיחים, שחרף ניסיונות שיקום של התובעים ניזוקו ואיכותם וכמותם נפגעה. התובעים פוצו בגין חלק מנזקיהם על ידי קרן נזקי טבע (להלן: "קנ"ט") בסך של 170,001 ₪ והם תובעים את יתרת נזקי יבול הדלועים מהנתבעת.

טענות הנתבעת בכתב ההגנה

3.5 בכתב ההגנה טוענת הנתבעת להיעדר יריבות בינה לבין באשר שלא רכש ממנה את הצינורות ולכך שאין למלכה שרכש את הצינורות, קשר וזיקה לנזקי היבול והוא אינו זכאי לתמורת היבול שניזוק.

3.6 הנתבעת טוענת שהתובעים מנסים לגלגל אחריות לנזקים שנגרמו כתוצאה מסופת גשמים עזה באזור וכי ומנסים להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעת בדרך של תביעת כפל פיצוי, לאחר שבאשר קיבל פיצוי בגין מלוא נזקיו מקנ"ט בה בוטח בעקבות סופת הגשם החריגה שהתחוללה, המהווה "כוח עליון".

3.7 לגוף העניין טוענת הנתבעת לכך שטענת התובעים לעניין עובי הצינורות שסופקו הועלתה לראשונה בכתב התביעה ואין מקום להטלת אחריות עליה. לטענת הנתבעת קווי הייצור שלה כוללים מערך ביקורת ייצור קפדני והיא סיפקה צינורות תקינים (לאחר שעברו בקרת איכות) ותואמים להזמנה, כאשר התקן הישראלי מאפשר סטייה של 10% ± בעובי דופן הצינור. הצינורות סופקו במצב גולמי כשהם "ישרים". הבחירה בסוג ובעובי דופן הצינורות נעשתה על ידי מלכה ומשיקוליו, ופעולות ערגול וכיפוף שבוצעו, באופן בלתי מבוקר ומשיקולים כלכליים, על ידי התובעים בצינורות ה"ישרים" שסיפקה הנתבעת (שעה שהיה בידי התובעים לרכוש מהנתבעת צינורות מעורגלים) פגעו בחוזק הצינורות ובעמידותם בתנאי הסופה הקיצונית שהתרחשה ואין לנתבעת קשר לכך. הנתבעת מוסיפה שהתקנת המנהרות על ידי באשר בוצעה ללא מפרט הנדסי, ללא פיקוח הנדסי וללא אישור של גורם מוסמך לתקינותן.

3.8 הנתבעת טוענת עוד לכך שגם אם הצינורות שסופקו היו בעובי השונה מהמוזמן (טענה אותה היא מכחישה) היה על התובעים להודיע על כך קודם לעשיית שימוש בהם ולמצער היה על התובעים להחליף את הצינורות במשלוח החדש שסופק.

בקשר לאספקת משלוח הצינורות הנוסף, טוענת הנתבעת לכך שהחליטה להחליף את כל המשלוח בצינורות מסדרת ייצור אחרת בעקבות תלונת התובעים על פתיחת תפר הריתוך בקצוות מספר קטן של צינורות, הגם שמדובר בפגם שהופיע לאחר פעולות הערגול והכיפוף שבוצעו בשטח על ידי באשר וניתן לשער שהוא תוצאה של שימוש לקוי בצינורות וזאת משיקולי שמירה על המוניטין שלה. הנתבעת מוסיפה שלמעט הסכמתה לספק משלוח חלופי (שסופק) לא סוכם על תשלום פיצוי לתובעים ונספח ד' למוצגי התובעים כלל לא הומצא לנתבעת.

3.9 הנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן, במסגרתו הוסיפה וטענה לכך שמדובר בתביעה לפיצוי "משולש", שעה שבעקבות הסופה החריגה בהיקפה, בה כמות הגשמים שירדו בהתאם לפרסום השרות המטאורולוגי הייתה גבוהה ביתר, הוכרז באזור הנגב והערבה בתאריכים 17-18.1.2010 על "אסון טבע" לפי חוק פיצוי נפגעי אסון טבע (פיצוי בשל נזקים לתשתיות חקלאיות) התשמ"ט-1989 בגינו זכאים התובעים לפיצוי ממשרד החקלאות וכן לאחר שבאשר קיבל פיצוי בגין מלוא נזקיו מקנ"ט בה בוטח. כן נטען שנזקי היבול נגרמו כתוצאה מתופעות מזג האוויר החריגות בעקבותיהם הוכרז "אסון טבע" באזור, שכמוה ככוח עליון השולל הטלת אחריות על הנתבעת ומנתק את הקשר הסיבתי בין אחריות, ככל שקיימת לנתבעת, לבין הנזק.

הנתבעת הכחישה עוד את הנזק ואת טענת התובעים להעברת הנטל.

טענות התובעות בכתב התשובה

3.10 קודם להגשת כתב ההגנה המתוקן, הגישו התובעים כתב תשובה במסגרתו טענו שנזקיהם עולים בהרבה על סכום הפיצוי שקיבלו מקנ"ט וכן לכך שהם בעלי דין ראויים ונכונים בתביעה, לאור ההסכם שבין התובעים אשר בגדרו התחייב מלכה לספק ל-באשר 1300 קשתות לצורך בניית מנהרות הגידול ולאור כך שהנזק נגרם לחלקותיו של באשר בשל רשלנותה ומחדליה של הנתבעת.

לעצם העניין נטען לכך שעובי דופן צינורות בקוטר 1 צול המיועדים לכיפוף לצורך בניית מנהרות נע בין 2-2.2 מ"מ וכי גם לפי סטיית התקן עליה נסמכת הנתבעת, משהנתבעת סיפקה צינורות בעובי של 1.6 מ"מ, כשלה הנתבעת ולא עמדה בתנאי ההזמנה.

3.11 התובעים טוענים עוד שהצינורות שהוזמנו מהנתבעת וסופקו על ידה כמוטות ברזל ישרים ייועדו לכיפוף וערגול לצורך יצירת קשתות למנהרות גידול, כי הדבר נהוג אצל חקלאים כדבר שבשגרה והנתבעת הייתה מודעת לכך. למרות זאת, מעולם לא נאמר על ידי הנתבעת שפעולות ערגול הצינורות עלולות לפגוע באיכות ובחוזק הצינור, הגם שהנתבעת הייתה מודעת לשימוש שייעשה בהם וכך גם עולה מהעלונים הפרסומיים של הנתבעת.

מוסיפים התובעים וטוענים כי באשר בהיותו חקלאי עשרות שנים מערגל עשרות אלפי צינורות ובונה מאות דונמים של מנהרות גידול. אילו הנתבעת הייתה מספקת את עובי הצינורות שהוזמן לא הייתה מתעוררת כל בעיה. כן נטען לכך שמשרד החקלאות בדק את בניית המנהרות, לאחר שמלכה הגיש בקשה למענק למנהלת ההשקעות בחקלאות ובקשתו אושרה, ואישר את המבנים והתאמתם לתקן.

3.12 התובעים דוחים את טענת הנתבעת לכך שבמקרים בהם התגלה שתפר הריתוך נפתח בצינורות, הנתבעת הייתה מחליפה את כל המשלוח וטוענים שלאורך כל השנים הריתוך נפתח במספר קטן של צינורות והנתבעת החליפה רק את אותם הצינורות שנפרמו. לטענת התובעים, עצם אספקת הנתבעת משלוח חדש של כל הצינורות שהוזמנו, מהווה ראייה לכך שהנתבעת ידעה שהיא טעתה באספקת הצינורות שהוזמנו, בבחינת הודאת בעל דין.

3.13 בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.7.2012 ניתנה לתובעים רשות להגיש כתב תשובה מתוקן בעקבות תיקון כתב ההגנה. התובעים לא הגישו כתב תשובה מתוקן.

4. מהלך הדיון והראיות

4.1 התיק עבר מספר מותבים והתקיימו בו מספר ישיבות מקדמיות קודם שנשמע. הצדדים הסכימו בדיון מיום 9.10.2011 לפנות להליך גישור. משההליך לא נשא פרי הגישו את עדויותיהם.

מטעם התובעים הוגשו תצהירי התובעים ותצהירו של מר עמיקם זעירא, חקלאי לו מנהרות לגידול דלועים סמוך לחלקות מושא התביעה. כן הגישו התובעים חוות דעת של האגרונום והשמאי עומרי עתריה אשר אמד את נזקיהם בסכום של 749,935 ₪ וחוות דעת מטעם המהנדס משה סיגורה, אשר על פי האמור בה ביקר בשטח ביום 28.11.2012, מדד עובי קטע צינור שנחתך באופן אקראי על ידי השמאי עתריה ומצא שקוטרו משתנה בין 1.64-1.77 מ"מ. המהנדס סיגורה קבע בחוות דעתו כי עובי דופן הצינור קטן ביחס למוזמן וכי בעובי דופן גדול החממה לא הייתה כושלת.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהיר מנכ"ל הנתבעת, מר שלמה מינץ, תצהיר המנהל המסחרי בנתבעת, מר דני מינץ ותצהירו של מר עופר בן יואל, מי ששימש כאיש השיווק והמכירות בנתבעת במועדים הרלבנטיים. כן הוגשו מטעם הנתבעת שלוש חוות דעת מומחה. חוות דעתו של האגרונום והשמאי, מר אייל שפירא שאמד את הנזק בסך של 176,195 ₪, חוות דעת של המהנדס מר דן מליניאק וחוות דעתו של המהנדס מר נעים ח'טיב לעניין הצינורות שסופקו על ידי הנתבעת.

המהנדס מליניאק קבע בחוות דעתו כי ביקר בשטח ביום 28.2.2003, לקח דגימה מחמש (5) צינורות אקראיים שסופקו על ידי הנתבעת, דגם את עוביים במכשיר מדידה ומצא עובי דופן בין 1.8-2 מ"מ, שהנו בתחום סטיית התקן המותרת בהתאם לת"י 1458. כן קובע המהנדס מליניאק בחוות דעתו שאיכות ריתוך תפר בצינורות שדגם עומדת בבדיקות. המהנדס ח'טיב, שימש במועד חוות דעתו כיועץ חוץ לנתבעת. בהתאם לחוות דעתו ועל סמך חישובים סטטיים שערך, מבנה מנהרות גידול דוגמת המנהרות שקרסו מחייב כאשר נעשה שימוש בצינור בקוטר "1 עובי דופן צינור של 2.65 מ"מ.

4.2 לאור המחלוקות בין המומחים בנוגע לעובי הצינורות והשימוש בהם ובשאלת הנזק, מינה בית המשפט מומחים מטעם בית המשפט.

המומחה ההנדסי, המהנדס ויקטור בורביע, קבע בחוות דעתו לאחר שדגם 10 דגימות של צינורות ממקומות שונים בשטח, בעזרת מכשיר מדידה בעל רמת דיוק של 0.01 מ"מ, כי העובי הממוצע של הדגימות הוא 1.84 מ"מ. במדידותיו, על פי הטבלה המסכמת בסעיף 5.7 לחוות הדעת, נמצא שמחצית מהצינורות שנמדדו עוביים היה נמוך מ-1.8 מ"מ, והמחצית הנותרת הייתה בעובי העולה על 1.8 מ"מ וכל הצינורות בעובי קטן מ-2 מ"מ.

מומחה בית המשפט ערך חישובים סטטיים בחוות דעתו לעניין עמידות מבנה המנהרות בתקני התכנון וקבע שצינורות בקוטר 1 צול ובעובי דופן 1.84 מ"מ כממוצע הצינורות שדגם מהשטח לא היו יכולים לעמוד באירוע רוח קיצוני, בהתאם למהירות הרוח התכנונית על פי תקן ישראל, שכן ההטרחה על הצינורות היא יותר מפי 6.85 מהתיסבולת של הצינורות וכך גם צינורות עם עובי דופן של 2 מ"מ.

בעניין הנזק, מומחה בית המשפט, האגרונום והשמאי החקלאי מר דב סומפולינסקי, העריך בחוות דעתו את הנזק בגין גידול המלונים בסכום של 313,429 ₪ ובגין גידולי האבטיחים בסך 312,893 ₪ נכון לחודש אפריל 2010. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 23.6.2014, נפגש מומחה בית המשפט עם השמאים מטעם הצדדים והגיש תוספת לחוות הדעת מיום 1.7.2014. בתוספת תוקנה הערכת מומחה בית המשפט בעניין נזקי האבטיחים, על פי האמור בה, "בהסכמת הצדדים", והנזק נאמד בסך של 242,676 ₪ (במקום 312,893 ₪). בהתאמה תוקן סך כל הנזק לגידולי היבולים שאמד מומחה בית המשפט ונקבע, לאחר ניכוי הפיצוי שהתקבל מקנ"ט, על סך 386,104 ₪.

4.3 בישיבת יום 18.4.2013 הודיעו הצדדים על הסכמה דיונית ולפיה כל המסמכים שצורפו לתצהירי העדות הראשית מטעם הצדדים יהוו ראייה לצורך תכנם, ולא יטען שהמסמכים לא הוגשו באמצעות עורכיהם. למעט תצהירים או חוות דעת שצורפו לתצהירים, לגביהם לא יחול הסדר זה.

4.4 בישיבה הראשונה שהתקיימה בפניי ביום 4.2.2018 ביקשו הצדדים לשוב אל שולחן הגישור, לצד קביעת מועדים לשמיעתו. הליך הגישור לא הסתייע ולא התקדם ובירורו של התיק בבית המשפט נמשך. פתח ישיבת ההוכחות נעשה ניסיון להביא את הצדדים להסדרת המחלוקת שאף לא צלח, והתיק נשמע.

בישיבות ההוכחות נחקרו הצדדים והמומחים, למעט המהנדס מטעם הנתבעת, מר נעים ח'טיב, שלא התייצב והנתבעת ויתרה על חוות דעתו. בתום פרשת הראיות הגישו הצדדים סיכומים בכתב, שהאחרון בהם הוגש ביום 18.10.2018, ואני נדרשת להכרעה.

4.5 בסיכומים טענו התובעים לאחריות הנתבעת לנזק בהיעדר התאמה בעובי בין הצינורות שהוזמנו לצינורות בהתחשב בסטיית התקן המותרת, לאור העדויות שנשמעו, אספקת הנתבעת משלוח נוסף של צינורות מקו ייצור אחר וממצאי בדיקת עובי הצינורות שדגם מומחה בית המשפט. כן נטען לכך שהנתבעת סיפקה צינורות שאינם מתאימים לייעודם, על אף ידיעתה שהחקלאים בונים מהם מנהרות.

התובעים טוענים עוד שהנתבעת לא הוכיחה גורמים אחרים לקריסת המנהרות. לא הוכח כי מבנה המנהרות לא היה תקין; לא התרחש אסון טבע ואין הנתבעת עומדת בנטל להוכחתו ולהשפעתו על מנהרות הגידול משהנתבעת לא הציגה נתונים של מזג האוויר; כן נטען שמהירות הרוח והעומס שחישב מומחה בית המשפט אינם נוגעים למזג האוויר ששרר בעת קריסת המנהרות וכי הנתבעת לא הוכיחה את תקינות הליך בקרת האיכות במפעלה.

התובעים מוסיפים כי במועד בו נמצא שעובי הצינורות שסופו דק מהמוזמן לא ניתן היה לפרק את המנהרות ולהזמין שתילים חלופיים.

לבסוף התובעים דוחים את טענת חוסר היריבות שמעלה הנתבעת.

4.6 הנתבעת בסיכומיה טוענת טענה מקדמית להיעדר יריבות בין הנתבעת לבין התובעים, לכך שהתובעים לא עמדו בנטל להוכיח את עובי הצינורות קודם לערגולם וכיפופם בשטח שנמצא כי הוא מתערב במבנה החומר וחוזקו, לרבות עובי דופן הצינור וכי ממצאי מומחה בית המשפט בנוגע לעובי דגימות הצינורות שבדק תומכים בכך.

הנתבעת טוענת עוד שאספקת משלוח הצינורות הנוסף בא על רקע תלונות על פרימת תפר הריתוך במספר שולי של צינורות, כי התובעים לא הוכיחו שמבנה המנהרות שהוקם באמצעות הקשתות לאחר כיפופם הידני של הצינורות עמד בתקן וכי במקום הוכרז על אסון טבע, בבחינת "כוח עליון" שכמוה כגורם זר מתערב המנתק את הקשר הסיבתי בין אחריות הנובעת מאספקת הצינורות (ככל שקיימת אחריות) לבין הנזק.

הנתבעת טוענת לשיהוי התובעים בהודעה על "אי ההתאמה" סמוך לאספקת הצינורות, לאשם תורם של התובעים ולאי הקטנתם את הנזק בכך שלא פעלו לקבלת פיצוי מהמדינה בהתאם לחוק נפגעי אסון טבע וכן בכך שלא פעלו להחלפת הצינורות לפני הערגול ו/או השתילה.

מוסיפה הנתבעת כי הצינורות סופקו כמוצר גולמי ואין להטיל על הנתבעת חבות לברר בכל הזמנה מה מטרת השימוש בהם, ואין על היצרן חובה ליתן הנחיות להזמנת הצינורות או לבניית מבני הגידול.

בעניין הנזק מבקשת הנתבעת לא להסתמך על חוות דעת מומחה בית המשפט ועל חוות דעת מומחה התובעים, ולאמץ את חוות דעת המומחה מטעמה.

4.7 התובעים הגישו סכומי תשובה בגדרם חידדו טענותיהם בתמצית ודחו את טענות הנתבעת לעניין היעדר יריבות, האחריות וגובה הנזק.

4.8 בסכומים זנחו התובעים את הטענה להעברת הנטל לכתפי הנתבעת להוכיח שלא התרשלה מכוח סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, ולא אדרש לטענה.

דיון והכרעה

שאלת האחריות

התובעים מבקשים לחייב את הנתבעת, ספק הצינורות, לפצות אותם בגין נזקי גידולי הדלועים שנשתלו במנהרות הגידול שקרסו משני טעמים עיקריים: האחד; היעדר התאמת עובי הצינורות בין המוזמן לבין הצינורות שסופקו. השני; בטענה שהנתבעת סיפקה צינורות שאינם מתאימים לייעודם, על אף ידיעתה אודות השימוש בהם.

השאלה מחייבת בירורן של מספר שאלות משנה בהן אדון להלן;

5. טענת הנתבעת להיעדר יריבות

5.1 התביעה כנגד הנתבעת הוגשה בעילה חוזית ונזיקית ובגדרה מבוקש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעים פיצוי בגין אובדן היבול שנשתל במנהרות שהוקמו באמצעות הצינורות שהנתבעת סיפקה וניזוק עקב קריסת המנהרות.

מלכה רכש את הצינורות מהנתבעת אותם, על פי הסכם השכירות שבין התובעים, סיפק לבאשר כחלק מהסכם השכירות בין התובעים. התביעה איננה לפיצוי בגין תמורת הצינורות שמלכה שילם לנתבעת וגם לא בגין נזקי המנהרות שקרסו. לא נטען שדמי השכירות שבאשר שילם למלכה הופחתו ובסעיף 21 לתצהירו טוען באשר שמלכה קיבל ממשרד החקלאות מענק לבניית המנהרות. התביעה דנן עניינה נזקי גידולי הדלועים שנשתלו במנהרות הגידול. מלכה הוא הוא הבעלים של החלקות בהן הוקמו מנהרות הגידול, אולם הוא אינו המגדל ולא הוכח שהוא זכאי לתמורת היבול שניזוק. בעדותו אישר מלכה "אני בעל הקרקע ואני סיפקתי את הקשתות לשלמה כחלק מהסכם השכירות עמו" (פר' עמ' 24 שו' 21) וכן "אין ספק שהשטח הוא שלי והגידול הוא של שלמה" (פר' עמ' 24 שו' 26 לפרוטוקול). כך גם עולה מההסכם השכירות בין התובעים (נספח א' למוצגי התובעים). מכאן שאין בידי מלכה לתבוע פיצוי בגין הפסד הכנסות יבול שאינו שלו, שאותו לא גידל ושלא הוכח שהוא זכאי לו.

5.2 באשר, מגדל הדלועים, לא הזמין את הצינורות מושא המחלוקת מהנתבעת. על פי ההזמנה ותעודת המשלוח של הצינורות (נספחים א' ו-ב' למוצגי הנתבעת) מלכה הוא מי שהזמין את הצינורות). באשר אישר זאת וכן אישר שאין קשר חוזי בינו לבין הנתבעת בנוגע לצינורות (פר' עמ' 28 שו' 13-20).

במישור הנזיקי, כמגדל היבול במנהרות הגידול, באשר הוא בעל הזכות להכנסות מהיבול. השאלה האם כאשר לא היה מי שהזמין את הצינורות קמה לו טענת "אי ההתאמה" בעובי הצינורות שסופקו והטענה להתרשלות הנתבעת באספקת צינורות שאינם מתאימים לייעודם, תיבחן, ככל שיידרש, במסגרת ברור והכרעה בטענות שהצדדים מעלים לגוף העניין.

5.3 לא ראיתי לקבל את טענת באשר, לראשונה בחקירתו הנגדית, לקיומה עסקה משותפת בין התובעים בכל הקשור להזמנת הצינורות (פר' עמ' 29 שו' 20-22). מדובר בטענה חדשה שלא בא זכרה בכתבי הטענות של התובעים ומהווה הרחבת חזית פסולה, לה התנגדה הנתבעת (פר' עמ' 29 שו' 25). אוסיף; אין בהעלאת הטענה בעדותו של באשר (שלא הייתה במענה ישיר לנשאל) להכשיר את הרחבת היריעה לה התנגדה הנתבעת. בנוסף, מדובר בעדות כבושה העולה לראשונה בחקירה נגדית של באשר למעלה משמונה (8) וחצי שנים לאחר האירוע, אינה נתמכת בהסכם בין התובעים (נספח א' למוצגי התובעים) שהינו הסכם שכירות ולא שותפות, אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של מלכה "אני קניתי מהם" (עמ' 24 שו' 30) "אני התחייבתי לספק לו את חומר הגלם..."(עמ' 26 שו' 1) ועם עדותו של באשר שמזמין הקשתות הוא בעל הנחלה (עמ' 28 שו' 16).

6. טענת "אי ההתאמה"

6.1 לב המחלוקת הוא בטענת התובעים לאי התאמת הצינורות שסופקו על ידי הנתבעת, לצינורות שהוזמנו מבחינת עובי דופן הצינורות ולאספקת הנתבעת צינורות בעובי דק מהמוזמן. בחינת המארג הראייתי וחוות דעת המומחים מעלה כי התובעים לא צלחו את המשוכה להוכחת הטענה.

6.2 בהתאם להזמנה בכתב יד ולהזמנה שנקלטה אצל הנתבעת, מלכה הזמין מהנתבעת 1250 יחידות צינורות בקוטר 1 צול עם עובי דופן של 2 מ"מ. בתעודת המשלוח של הנתבעת מיום 30.9.2009 צוין שסופקו למלכה 1250 צינורות "1 צול מגולבן 2 מ"מ". דני מינץ, המנהל המסחרי של הנתבעת, אישר שהוזמנו מהנתבעת צינורות בעובי 2 מ"מ וכי הנתבעת התחייבה לספק את צינורות בעובי זה (פר' עמ' 43 שו' 2-12).

אינני מקבלת את עדות מלכה כי הוזמנו מהנתבעת צינורות בעובי של 2-2.2 מ"מ ושכך הובטח לו בעל פה על ידי הנתבעת (עמ' 25 שו' 21-22). מדובר בעדות כבושה ובטענה בעל פה כנגד מסמך ההזמנה בכתב.

6.3 התובעים טוענים לאי התאמת עובי הצינורות שסופקו למוזמן, בהסתמך על עדות באשר לכך שעופר, איש השיווק של הנתבעת, הגיע לשטח החלקות ביום 11.11.2009, בעקבות תלונה על פרימת תפר הריתוך בחלק קטן של הצינורות, בדק באמצעות קליבר צינורות ומצא שהצינורות שסופקו על ידי הנתבעת הם בעובי דופן של 1.6 מ"מ (ראו; סעיף 22 -24 לתצהירו של באשר). על כך חזר באשר בעדותו: "... הזמנו את עופר שמדד עם קליבר והוא אמר שייקח חתיכה מהצינור ולקח לבדיקה במפעל ..." (פר' עמ' 36 שו' 30-32) וכן: "...לקחנו ומדדנו וראינו כי העובי הוא 1.6 לצורך העניין ואז עופר חתך חתיכת צינור ולקח אותה לבדיקה" (פר' עמ' 37 שו' 4-6).

עופר אינו מכחיש שביקר בחלקות בעקבות דיווח על "צינורות נפתחים" וכן שבמהלך הביקור מלכה הלין על כך שעובי הצינורות שסופקו קטן מ-2 מ"מ (סעיפים 5-6 לתצהירו). עופר לא הכחיש בחקירתו הנגדית שבדק את עובי הצינורות בביקורו בשטח, אלא טען שאינו זוכר שהגיע עם קליבר לשטח. הוא לא זכר אם לקח צינור לבדיקה במפעל ואם הצינור נבדק במפעל ואף לא זכר מה מנהל הנתבעת אמר לו כשדיווח על הצינורות (פר' עמ' 40 שו' 24-29). כאשר עופר נשאל האם הגיע עם קליבר לשטח הוא לא שלל זאת, אלא השיב: "יכול להיות אני לא זוכר" (פר' עמ' 40 שו' 24-25). רק בחקירתו החוזרת "נזכר" עופר לומר שהוא לא יודע למדוד עם קליבר (עמ' 42 שו' 31-32).

6.4 התרשמתי שעופר מתחמק ממענה כן ואובדן זיכרונו הנו מגמתי. עופר לא שלל בחקירתו שמדד את עובי הצינורות בשטח, אלא טען שאינו זוכר. למרות זאת, הוא היטיב לזכור כשטען בתצהירו שלא התייחס לתלונת מלכה לכך שעובי הצינורות דק מ-2 מ"מ ולא דיווח על כך למנהל הנתבעת (סעיף 8 לתצהירו). הדבר אינו סביר. בוודאי כאשר מנכ"ל הנתבעת טוען בתצהירו לכך ששיקולי שמירת הנתבעת על המוניטין שלה הניעו את הנתבעת לספק משלוח נוסף של 1,300 צינורות בשל מספר זניח של צינורות בהם נמצא שתפר הריתוך נפתח בקצוות, ועופר אישר שמדובר באקט חריג. עופר גם נמנע, באופן לא ברור, מלהזכיר את באשר בביקורו בשטח, הגם שבעדותו אישר "יכול להיות" שבאשר הוא זה ששוחח עמו בשטח (פר' 41 עמ' 30-31) ובאשר התלונן על הצינור (עמ' 42 שו' 2-3).

6.5 עדותו של עופר מחזקת את דבריו של באשר לכך שנציג הנתבעת, עופר, מדד עובי צינורות בשטח ולקח צינור לבדיקה במפעל, בעקבות התלונה על פרימת תפר ריתוך בחלק קטן של הצינורות שהנתבעת סיפקה. אלא שבכך אין די לקבוע מה היה עובי הצינורות שנמצא בפועל במדידה שביצע עופר בשטח ולקבלת טענתו של באשר לכך שנמדד עובי של 1.6 מ"מ. בהקשר זה התובעים אינם מציגים כל תשתית ראייתית לתמיכת הטענה, פרט לעדות יחידה של באשר בה אין די. מדובר בבעל דין לו אינטרס מובהק בהליך, ולא מצאתי להסתמך על עדותו היחידה לקביעת ממצא בנקודה מהותית זו שבמוקד המחלוקת הטעונה הוכחה. בוודאי, כאשר מדובר במדידה של מילימטרים בודדים. לא הוכח שבשטח היו האמצעים למדידה מדויקת, באשר עצמו אישר שהבדיקה של עופר בשטח באמצעות קליבר "לא הייתה בדיקה מקצועית" (עמ' 37 שו' 4) ובמכתב התובעים מיום 11.11.2009 (נספח ד' למוצגי התובעים), לא מצוין עובי הצינורות שנמדד באותו היום.

6.6 יתר על כן, מעדותו של באשר לא ניתן ללמוד מה היה עובי הצינורות בעת שסופקו על ידי הנתבעת, קודם שהצינורות עברו ערגול וכיפוף בשטח על ידי באשר. פעולות שנמצאתי למדה מחוות דעת המומחים שהשפיעו על עובי הדופן ועל חוזק הצינורות ועמידותם.

6.7 הצינורות, אין על כך חולק, סופקו כשהם במצב גולמי כמוטות "ישרים" ולאחר אספקתם עברו כיפוף וערגול בשטח על ידי באשר ועובדיו לשם יצירת קשתות לבניית המנהרות. ביקורו של עופר בשטח היה לאחר שהצינורות עברו ערגול, שכן לדברי באשר "בזמן כיפוף הצינורות" נתגלתה בעיית פרימת תפר הריתוך (ראו; סעיף 15 לתצהיר באשר). באשר הבהיר בחקירתו שעבודות הערגול נעשות על ידו ועל ידי עובדיו והוא מפקח עליהם וכי כך נהג 46 שנה (פר' עמ' 30 שו' 4-11 ועמ' 32 שו' 5-12). החזיק אחריו מלכה בעדותו (עמ' 25 שו' 9, 13-18).

אופן ביצוע ערגול הצינורות תואר על ידי באשר, כדלקמן: "כל מה שנעשה אצלנו בשדה נעשה על ידי ועל ידי העובדים שלי, בדרך כלל זה צוות של שלשה אנשים שניים מכופפים את זה והשלישי עוזר אני בודק שהכיפוף שנעשה הוא כיפוף טוב, אלו עובדים תאילנדים שמגיעים לתקופה של חמש שנים והם מכירים את העבודה" (עמ' 30 שו'5-7). "מדובר בערגול המבוצע ידנית בשטח באמצעות "...מתקן שמונח על עגלה בצורת קשת שמים את הצינור בצד אחד ועם עזר מכופפים אותו ולקראת סוף הכיפוף צריכים עוד עזרה על מנת לעשות צורת קשת" (שו' 13-14).

6.8 המומחה ההנדסי מטעם בית המשפט, המהנדס בורביע, העיד שערגול בשטח משפיע על עובי הדופן ומפחית מחוזק הצינור. ביחס לערגול הנעשה על ידי חקלאי בשטח העיד המהנדס בורביע: "ערגול מקטין את עובי הדופן כי הוא יוצר מתיחה בצד אחד ולחיצה בסיב נגדי ויכול להשפיע על עובי הדופן" (פר' עמ' 97 שו' 7-8) וכן: "הערגול מפחית מהחוזק של הצינור" ו"אם הכיפוף לא נעשה בצורה אחידה יש לכך השפעה על החוזק" (שם שו' 20, 23). המהנדס בורביע הבהיר שערגול הנעשה על ידי מכונה בתהליך מבוקר במפעל, רדיוס הכיפוף אחיד וההפחתה בעובי הדופן היא אחידה לאורך כל הצינור, שלא כמו ערגול או כיפוף בשטח שיכולים ליצור הפחתה לא אחידה ומעיכות בנקודות מסוימות וכי כיפוף שנעשה בצורה לא אחידה הדבר משפיע על החוזק (פר' עמ' 97 שו' 11-13).

עדותו של מומחה בית המשפט, שהנו מומחה ניטרלי ואשר ממקצועיותו התרשמתי עדיפה עלי על פני עדותו של מומחה התובעים, המהנדס סיגורה, שסבר שערגול "מחזק את הצינור" ובאותה נשימה אישר שערגול "יוצר הטרחות פניות ויוצר שינוי" (עמ' 68 שו' 6 ו-8).

6.9 חוות דעת מומחה בית המשפט היא אחת הראיות העומדות בפני בית המשפט ואין בה להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, שהוא הפוסק האחרון. עם זאת, ככלל, בית המשפט לא יתערב במסקנות הנוגעות במובהק לעניינים שבמקצועיות המומחה שמונה מטעמו, והוא יעדיף לאמץ אותן על פני מסקנות המומחים מטעם הצדדים. זולת אם קיימת סיבה מיוחדת ונימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן (ראו; ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (21.12.1988); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002)). במקרה זה לא נמצאו טעמים כאלה. התרשמתי מעדותו של מומחה בית המשפט, המהנדס בורביע, מתשובותיו המקצועיות והענייניות ומצאתי לאמץ את דבריו. מדובר במומחה ניטרלי ועדותו ומסקנותיו המקצועיות עדיפות עלי. מקצועיותו של מומחה בית המשפט אף אושרה על ידי מומחה התובעים, המהנדס סיגורה, שבעדותו אישר שמדובר במומחה מקצועי, שהוא עבד עמו וסומך עליו (פר' עמ' 64 שו' 4-6).

6.10 כאשר על פי עדותו של מומחה בית המשפט, אותה אני מקבלת, פעולות הכיפוף והערגול שבוצעו בשטח בצינורות שסיפקה הנתבעת כמוטות "ישרים" יש בו להשפיע על עובי הדופן ולהקטין את העובי, לא ניתן, גם מטעם זה, לקבל את טענת התובעים לכך שהצינורות שסופקו כצינורות "ישרים" היו טרם ערגולם בעובי דופן של 1.6 מ"מ.

6.11 למעלה מזה, בהתאם לבדיקה מדגמית של מומחה בית המשפט המהנדס בורביע, אותה אני מאמצת, הצינורות שנדגמו נמצאו מתאימים לעובי הדופן שהוזמן בהתאם לסטיית התקן המותרת.

7. עובי דופן הצינורות על פי ממצאי מומחה בית המשפט

7.1 אין מחלוקת בין הצדדים והמומחים ההנדסיים, שהתקן הישראלי מתיר סטייה באפיצות של 10% ± בעובי דופן הצינור. היינו, לגבי צינור שהוזמן בעובי 2 מ"מ, על פי התקן, די שיסופק בעובי שבין 1.8 מ"מ לבין 2.2 מ"מ. התובעים אינם חולקים על כך בתצהירים ובסיכומים.

מומחה בית המשפט, המהנדס בורביע, בהתאם לחוות דעתו, דגם 10 צינורות שנלקחו מהחלקות בהן הוקמו המנהרות שקרסו ומצא ש- 5 צינורות הם בעובי שבין 1.84-1.96 מ"מ ו-5 צינורות בעובי של 1.76-1.78 מ"מ. בחוות דעתו קבע מומחה בית המשפט כי העובי הממוצע של הדגימות הוא 1.84 מ"מ (ראו סעיף 5.7 לחוות דעתו והטבלה שם). עובי זה הוא בתחום סטיית התקן המותרת של הצינורות שהוזמנו (ראו עדות מומחה בית המשפט, שאת קביעותיו אני מאמצת, ולפיה התקן מתיר ליצרן לספק צינורות באפיצות של 10% ± ולהפחית עד 10% מעובי הדופן של הצינורות שהוזמן (פר' עמ' 92 שו' 13-15).

7.2 התובעים מאמצים בסיכומים את תוצאות המדידה של מומחה בית המשפט, אולם חולקים על מסקנתו שבמקרה זה בו מחצית מהצינורות שנבדקו עוביים נמוך מתחום האפיצות המינימלית של התקן ואף לא צינור אחד שנדגם הוא בעובי של 2 מ"מ, עורכים מממוצע ועובי הצינורות הממוצע הוא 1.84 מ"מ ועומד בתקן. לטענת התובעים על כל צינור שנבדק לעמוד בתחום סטיית התקן ואין לערוך ממוצע שאם לא כן צינורות בעובי של 1 מ"מ ייחשבו כעומדים בתקן אם לצדם ימצאו צינורות בעובי של 3 מ"מ. לא ראיתי לקבל את הטענה.

מדובר בשאלה מקצועית שבמומחיות ולגביה קובע מומחה בית המשפט באופן מפורש בחוות דעתו ובעדותו כי עורכים ממוצע. מומחה בית המשפט, המהנדס בורביע הבהיר: "... במקרים כאלה עושים ממוצע..." (עמ' 91 שו' 28) ואין פגם בכך שבמדגם שערך נמצא ש- 50% מהצינורות הנבדקים בעובי נמוך מהאפיצות הנמוכה של התקן אלא יש לבחון את הממוצע (פר' עמ' 93 שו' 7-9). קביעה זו של מומחה בית המשפט מקובלת עלי ואותה אני מאמצת.

7.3 אל מול קביעתו המקצועית המפורשת של מומחה בית המשפט לא הציגו התובעים חוות דעת מומחה סותרת.

מומחה התובעים המהנדס סיגורה לא חלק על חוות דעת מומחה בית המשפט בנקודה זו ובעדותו אף אישר: "כשמזמינים בין 2.2 ל-2 אנחנו רואים שבחומרים אין רמה מדויקת ולכן אני מצפה לעובי ממוצע לא עובי גדול בהרבה ולא קטן בהרבה" (פר' עמ' 69 שו' 10-12). שימוש מומחה התובעים במילה "ממוצע" בהתייחס לעובי דופן הצינורות, תומכת בעדותו של מומחה בית המשפט לעריכת ממוצע. אזכיר שמקצועיותו של מומחה בית המשפט אושרה על ידי המהנדס סיגורה.

מומחה הנתבעת, המהנדס מלניאק, אף הוא, אישר כאשר נשאל מה מסקנתו מכך שמחצית הצינורות שנדגמו נמצאה בהם סטייה גדולה מ-10%: "במקרים כאלה עושים ממוצע, הצינורות לעולם הם לא באותו עובי" (פר' עמ' 91 שו' 27-28).

7.4 ביחס לעובי הצינורות שנדגמו, חוות דעתו של בית המשפט עדיפה עלי על פני חוות דעת המומחים של הצדדים.

המהנדס משה סיגורה קבע בחוות דעתו שעובי דופן הצינור שסופק קטן ביחס למוזמן ובקטע הצינור שבדק העובי משתנה בין 1.64-1.77 מ"מ. התקשיתי להסתמך על בדיקת המהנדס סיגורה ולקבלה. חוות דעתו של המהנדס סיגורה התבססה על מדידה של קטע מצינור בודד אחד (ולא על מספר צינורות אקראיים כפי שדגם מומחה בית המשפט). את קטע הצינור שהמהנדס סיגורה קיבל המהנדס סיגורה מאחר (שמאי התובעים) ולא נטל בעצמו מהשטח. המומחה מטעם הנתבעת, המהנדס מליניאק, אישר שהוא נתן שירותי ייעוץ לנתבעת מספר שנים (עמ' 76 שו' 19-20). הוא דגם חמישה (5) צינורות (מחצית מכמות הצינורות שדגם מומחה בית המשפט) ומצא שעובי דופן הצינורות שלהם נע בין 1.8-2 מ"מ. אלא שהמהנדס מליניאק לא היה יכול לאשר כי הצינורות שדגם הם צינורות מהמבנה שקרס ובעדותו אישר: "אני לא יכול לומר אם אלה היו במבנה שקרס אם לאו אך זה היה בשטח" (פר' עמ' 91 שו' 24-26). לעומת המומחים מטעם הצדדים, המהנדס בורביע, המומחה הניטרלי מטעם בית המשפט, ביצע בדיקה מדגמית של 10 צינורות אקראיים ממקומות שונים בשטח המנהרות. בעדותו הבהיר כי הבדיקה בוצעה על ידו ב-3 נקודות שונות של הצינור (עמ' 96 שו' 25) והוא עשה שימוש במכשיר מדידה המסוגל למדוד במאיות מ"מ (שם עמ' 30-31). בדיקה זו ותוצאותיה עדיפים עלי.

7.5 אינני מקבלת את ניסיון הנתבעת לטעון שבשל חלוף הזמן, היות הצינורות בשטח חשופים לפגעי מזג האוויר ולקורוזיה, לא ניתן להסתמך על מדידות מומחה בית המשפט. אמנם מומחה בית המשפט אישר שייתכן שקורוזיה תגרום להבדל בעובי הצינורות (עמ' 99 שו' 26). אולם, הנתבעת לא הציגה תשתית ראייתית לגבי תנאי אחזקת הצינורות בשטח, ומנכ"ל הנתבעת, מר שלמה מינץ אישר שהוא אינו יודע מה היו התנאים (פר' עמ' 56 שו' 28). אוסיף; גם מומחה הנתבעת בדק את הצינורות בשנת 2013 שלוש שנים לאחר האירוע ועל קביעותיו מבקשת הנתבעת להסתמך. בדיקת מומחה בית המשפט בשנת 2015, בהיעדר הוכחה לשינוי מהותי במצב הצינורות, אינו שונה מכך.

מכל מקום, מומחה בית המשפט הבהיר בחקירתו הנגדית שהוא חתך את הצינורות שבדק עם מכשיר חיתוך, שייף את קצותיהם ומדד עם מכשיר מיקרומטר מדויק דיוק של מאיות מ"מ וזאת ב-3 נקודות בהן הצינור לא נפגע (עמ' 96 שו' 31- 28 ועמ' 97 שו' 1-5). עדותו מקובלת עלי ומקבלת חיזוק בעדותו של מומחה התובעים, המהנדס סיגורה, שלדבריו גם צינור חלוד אינו מאבד מקוטרו (פר' עמ' 68 שו' 23-25).

7.6 במסמכי ההזמנה ותעודת המשלוח (נספחים א' ו-ב' למוצגי הנתבעת) לא מצוין שעובי הצינורות שסופקו כפוף לסטיית התקן המותרת. מומחה בית המשפט הבהיר בעדותו שלא ראה הזמנה בה הספק מצין שמותרת סטיית תקן וכי התקן מתיר סטייה באפיצות של 10% ±, גם אם לא הדבר לא צוין בהזמנה או בתעודת המשלוח (פר' עמ' 92 שו' 19-20 ושו' 29-30). עדותו לא נסתרה ומקבלת חיזוק בדברי מומחה הנתבעת, המהנדס מליניאק, בעדותו (פר' עמ' 84 שו' 1).

7.7 בחקירתו הנגדית טען באשר שהוא אינו מכיר את התקן המאפשר סטייה מעובי דופן של 2 מ"מ שהוזמן. לא השתכנעתי שכך הוא. באשר תיאר עצמו כבעל ניסיון של 46 שנים בהקמת מאות דונמים של מנהרות גידול ובערגול של עשרות אלפי צינורות ליצירת קשתות למנהרות (סעיף 11 לתצהירו). קשה להניח שאדם רב ניסיון כמו באשר לא ידע על סטיית התקן המותרת של הצינורות בהן עשה שימוש לאורך כל השנים. באשר העיד: "תמיד הזמנו צינור בעובי של 2 מילימטר, הנתבעת תמיד התהדרה בכך שהיא מספקת צינורות בעובי של 2 מ"מ עם מקדם ביטחון" (פר' עמ' 29 שו' 10-12) וכן: "אנחנו תמיד מזמינים צינורות בעובי 2 מילימטר כאשר הנתבעת שסיפקה את זה תמיד סיפקה את זה עם מקדם ביטחון" (שם, שו' 31-32). מדוע נדרש מקדם ביטחון אם אין סטיית התקן? לכך אין לתובעים הסבר. יתר על כן, לראשונה טען באשר שהוא אינו מכיר את התקן הישראלי המאפשר סטייה מעובי דופן של 2 מ"מ בחקירתו הנגדית (פר' עמ' 29 שו' 12-13). טענה זו אינה נזכרת בתצהירו של באשר, הגם שהוא מתייחס בתצהירו לטענת הנתבעת לסטיית התקן המותרת ונכון לקבל עובי צינור של 1.8 מ"מ כעומד בדרישותיו. מדובר בעדות כבושה והמשקל שיש לייחס לה אינו רב.

מועד הודעה על "אי ההתאמה"

7.8 הנתבעת טוענת לכך שהתובעים לא הודיעו על "אי ההתאמה" במועד המתחייב בחוק המכר והם אינם יכולים להסתמך על הטענה. אין זו דעתי.

ראשית; טענת הנתבעת, למקרא סיכום טענותיה, מתייחסת לפרימת תפר הריתוך בצינורות בעוד שטענת התובעים ל"אי התאמה" נוגעת לעובי דופן הצינורות. שנית; הצינורות סופקו על ידי הנתבעת ביום 30.9.2009. מעדותו של באשר עולה שהתובעים גילו אודות פרימת תפר הריתוך בצינורות שסופקו במהלך ערגול הצינורות, לכל הפחות שבוע לאחר אספקת הצינורות. נציג הנתבעת ביקר בחלקות, בעקבות תלונת התובעים על פרימת תפר הריתוך ביום 11.11.2009 ולא מצאתי שמדובר בפרק זמן לא סביר שיש בו לשלול הסתמכות התובעים על פרימת תפר הריתוך.

אשר לעובי הצינורות; כאשר מדובר בטענה לאי התאמה של מילימטרים בודדים בעובי דופן הצינורות (1.6 מ"מ במקום 1.8 מ"מ-2 מ"מ). לא סביר בעיניי לצפות שהתובעים יבדקו את עובי הצינורות שסופקו עם אספקתם במכשור הקיים בשטח ויידעו להבחין בהבדלים מינוריים כאלה.

8. אספקת משלוח צינורות חלופיים על ידי הנתבעת

8.1 ביום 19.11.2009, בהתאם לתעודת משלוח נספח ג' למוצגי הנתבעת, סיפקה הנתבעת למלכה 1300 צינורות נוספים בקוטר 1 צול ועובי דופן של 2 מ"מ. מנכ"ל הנתבעת, שלמה מינץ, והמנהל המסחרי של הנתבעת, דני מינץ, חידדו בתצהירם והבהירו שמשלוח הצינורות הנוספים סופק ללא תשלום ומסדרת ייצור אחרת מהסדרה בה יוצרו הצינורות בהם עשו התובעים שימוש להקמת המנהרות מושא התביעה (סעיף 6 לתצהירו של דני מינץ וסעיף 10 לתצהיר שלמה מינץ).

8.2 משלוח הצינורות הנוסף, אליבא עדויות שני הצדדים, סופק על ידי הנתבעת לאחר ביקורו של עופר בחלקות. ביקור שעל פי תצהירו של עופר היה בעקבות תלונות על פרימת תפר הריתוך במספר קטן של צינורות ועל עובי הצינורות. התובעים טוענים שהנתבעת סיפקה את המשלוח הנוסף מאחר וידעה, בעקבות מדידת צינורות שביצע עופר בשטח, שהצינורות שסיפקה בעובי דק מהמוזמן ורואים בכך הודאת בעל דין מצד הנתבעת לאי התאמה בעובי הצינורות שסופקו (ראו; סעיף 29 לתצהיר באשר ועמ' 36 שו' 30-32 לפרו' עדותו). הנתבעת טוענת מנגד, שהיא החליטה על אספקת המשלוח הנוסף של הצינורות, בעקבות תלונה על "פתיחת" תפר במספר בודד של צינורות, הגם שנמצא שהיקפה היה מזערי והגם שסברה שהדבר נובע מערגול לקוי שביצעו התובעים בצינורות המשלוח המקורי, וזאת כדי למנוע פגיעה במוניטין הנתבעת ובהיות חקלאי הערבה והנגב חלק נכבד מהיקף הייצור והמכירות של הנתבעת (ראו; סעיף 10 לתצהירו של מר שלמה מינץ, מנכ"ל הנתבעת).

בדיון מיום 18.7.2011 טען שלמה מינץ: "אם אני מקבל תלונה מלקוח שהתפר נפתח, אני לא שואל ומיד מחליף. זה קורה לי פעם בעשרים שנה" (עמ' 2). בעדותו הבהיר: "...וברגע שעופר אמר לי שיש 15-20 צינורות פתוחים אמרתי לו עופר בו נחליף שעל אחת כמה וכמה ההוצאה הייתה בסך הכול 6000 ₪ ועל כך לאבד את האמינות והשיווק שלי" (פר' עמ' 56 שו' 28-30). טענת הנתבעת ועדות מנהלה מעוררות קושי.

8.3 מהעדויות עולה שנמצאה כמות קטנה של צינורות, מתוך 1250 הצינורות שסופקו במקור על ידי הנתבעת בהם נפתח תפר הריתוך בצדי הצינורות. כמות אותה כינה באשר כ"שולית". עופר מנה כ-10-15 צינורות מתוך 1250 יחידות שסופקו בהם נמצא שתפר הריתוך נפתח (סעיף 15 לתצהיר באשר וסעיף 6 לתצהירו של עופר). בתצהירו טען שלמה מינץ שפתיחת תפר הריתוך של צינור היא תופעה חריגה ונדירה וכי הנתבעת לא החליפה ללקוחות צינורות בודדים בהם נפתח תפר הריתוך בצינורות חדשים (סעיף 11 לתצהירו). כך גם אישר עופר, איש השיווק של הנתבעת מי ששימש גם כאיש הקשר של הנתבעת עם הלקוחות וטיפל בתלונות לקוחות (פר' עמ' 40 שו' 8-13 ועמ' 41 שו' 17-18). מדוע, אפוא, חרגה הנתבעת ממנהגה ומדוע חלף החלפת אותו מספר מינורי של צינורות בהם נפרם תפר הריתוך החליטה לספק 1300 יחידות צינורות נוספים ללא תשלום? ואם סברה הנתבעת ש"האשם" בערגול בלתי מקצועי שנעשה על ידי התובעים, מדוע שתספק על חשבונה כמות כזו של צינורות "כצעד שיווקי" ומקו ייצור אחר? לכך לא נמצא הסבר משכנע.

עדותו של מנכ"ל הנתבעת, שלמה מינץ, לפיה מדובר בהוצאה של 6,000 ₪ אף אינה עולה בקנה אחד עם התשלום שהיה בידי הנתבעת לקבל עבור 1,300 יחידות הצינורות במשלוח הנוסף, לפי מחיר יחידת צינור בהזמנת הצינורות במשלוח מושא התביעה (סך של 54 ₪ ליחידה). מה ההיגיון שהנתבעת תוותר על תשלום של 70,200 ₪ (54X1300) בשל מספר בודד של צינורות בהם נמצא שתפר הריתוך פרום ועוד כאשר לטעמה מקור "הבעיה" הוא בערגול לקוי שביצעו התובעים?

8.4 לשאלות אלה לא ניתן הסבר משכנע על ידי הנתבעת והדבר מוביל למסקנה שטענת הנתבעת לאספקת המשלוח הנוסף אך לשם שמירה על המוניטין אינה יכולה להתקבל. סביר יותר שהנתבעת הכירה בכך שיש "בעיה" בצינורות שסיפקה, מעבר לפתיחת תפר הריתוך במספר שולי של צינורות. תמיכה בכך יש בתעודת משלוח של הצינורות הנוספים בה צוין "במקום צינורות לא מתאימים- החלפה" (ההדגשות אינן במקור-א.ב).

8.5 יחד עם זאת, התובעים צמצמו את טענתם לאי התאמת הצינורות מבחינת עוביים לצינורות שהוזמנו ולא הוכיחו קיומה של אי התאמה אחרת. מסד הראיות שבפניי אינו מאפשר לקבוע שאספקת משלוח הצינורות הנוסף והדיבור "צינורות לא מתאימים" בתעודת המשלוח מתייחס לעובי דופן הצינורות וכי הנתבעת סיפקה צינורות בעובי דק מהמוזמן. בהקשר זה, התובעים לא צלחו את רף ההוכחה המוטל עליהם. הם לא השכילו להוכיח את עובי הצינורות שסופקו על ידי הנתבעת קודם לערגולם על ידי באשר, תהליך שנמצאתי למדה כי יש בו להשפיע על עובי הצינורות; עדותו של באשר בנוגע לתוצאות בדיקה לא מקצועית שבוצעה על ידי נציג הנתבעת בשטח אינה נתמכת בראיות ולא ניתן לקבלה ומומחה בית המשפט, שאת חוות דעתו אני מאמצת, מצא בצינורות אותם דגם עובי ממוצע של 1.84 מ"מ - עובי התואם לעובי הצינורות שהוזמנו בהתאם לסטיית התקן המותרת.

8.6 מנכ"ל הנתבעת, שלמה מינץ, אישר בתצהירו שפתיחת תפר הריתוך שנמצאה היא תקלה נדירה שעלולה להצביע על כשל בהליך הייצור. לדבריו, על מנת למנוע פגיעה במוניטין של הנתבעת ונזק עתידי משימוש בצינורות הוא העדיף לספק את משלוח הצינורות הנוסף מסדרת ייצור אחרת (ראו; סעיף 10 לתצהירו). לא ניתן לשלול, כאפשרות סבירה, שהנתבעת ייחסה חשיבות רבה, יותר ממה שהיא מבקשת להציג, לפרימת תפר הריתוך שהתגלה בצינורות שסיפקה וכי על רקע זה סיפקה הנתבעת ללא תשלום את משלוח הצינורות הנוסף, הכולל 1300 יחידות צינורות מקו יצור אחר.

8.7 בתצהירו ובעדותו טען באשר לכך שמדובר בתופעה שכיחה ובכל משלוח יש מספר צינורות בהם נפתח תפר הריתוך ואת אותם צינורות בודדים נוהגת הנתבעת להחליף. התובעים לא הוכיחו "נוהג" נטען זה, שנסתר בעדותם של עדי הנתבעת וטענת באשר לכך שמדובר בתופעה שכיחה אינה מתיישבת עם דרישת התובעים שנציג הנתבעת יגיע לחלקות לבדיקת הצינורות בעקבות התופעה.

8.8 מכל מקום, התובעים אינם טוענים בכתבי הטענות לאי תקינות הצינורות בשל פרימת תפר הריתוך. באשר אף הבהיר שמדובר במספר שולי של צינורות מבין הצינורות שהנתבעת סיפקה ואישר שלא נעשה בהם שימוש להקמת המנהרות (סעיפים 15 ו-17 לתצהירו). מכאן שלא ניתן להסיק שאותם צינורות בהם נתגלה פרימת תפר הריתוך היו הגורם לקריסת המנהרות ולהטיל אחריות על הנתבעת מטעם זה. יתר על כן; מומחה בית המשפט, המהנדס בורביע, העיד שגם אם תפר הריתוך בצינור נפתח הדבר לא מלמד בהכרח על כשל יצרן, אלא על עומס גדול מדי מתסבולת הצינורות ומיכולתם לשאת מאמץ הגורם לפתיחת ריתוך התפר (פר' עמ' 94 שו' 1-4 ועמ' 95 שו' 1-8). המהנדס בורביע חידד בחקירתו שכאשר הוא אומר שהסיבולת של הצינור גבוהה מהחוזק של הצינור הוא לא מתכוון לכשל בייצור "...אלא שאם העומס על הצינור גדול מהסיבולת שלו רוב הסיכויים שהריתוך או התפר יכשל ראשון" (פר' עמ' 97 שו' 24-27).

8.9 לא ראיתי במסמך נספח ד' למוצגי התובעים ללמד כי הנתבעת הסכימה לכך שהצינורות שסיפקה לא תאמו את שהוזמן.

במסמך, אותו מציגים התובעים כמעגן את סיכום הדברים עם הנתבעת קודם לקריסת המנהרות, נאמר שבעקבות תלונת התובעים על כך שעובי דופן הצינורות שסופקו דק מדי ופחות מ-2 מ"מ ופתיחת התפר במספר צינורות במהלך יצירת הקשתות, הנתבעת תספק משלוח נוסף של כל הצינורות ותשלם לתובעים פיצוי בסך של 9,350 ₪ בגין עבודות כיפוף הצינורות והקמת מנהרות חדשות. הנתבעת כופרת בקבלת המסמך ובהסכמתה לתוכנו. אמנם לטענת הנתבעת, מלכה אכן שלח פקס (אותו היא אינה מאתרת) ובו דרש לאחר אספקת משלוח הצינורות הנוסף פיצוי של 16,000 אלף ₪ אולם היא סירבה לכך (ראו; סעיף 11 לתצהיר שלמה מינץ, סעיף 9 לתצהיר עופר וסעיף 7 לתצהיר דני מינץ). המסמך נספח ד' אינו חתום על ידי מי מהצדדים. התובעים אינם מציגים ראיה לכך שמסמך אכן נשלח לנתבעת, התקבל על ידה ואושר על ידה ולא ניתן בנסיבות אלה להסתמך עליו.

8.10 אציין; בקשר להחלטת הנתבעת לספק את משלוח הצינורות הנוסף והפיצוי שנדרש על ידי התובעים, עדותם של עופר בן יוסף ודני מינץ מטעם הנתבעת לא הייתה מעוררת אמון.

עופר, למרות היותו הגורם המופקד בנתבעת על תלונות לקוחות ומי שבדק את הצינורות בשטח, ניסה להרחיק עצמו מהדברים. הוא לא זכר מה אמר לו מנכ"ל הנתבעת כשדיווח לו על פתיחת תפר הריתוך במספר צינורות שמצא, לא ידע לומר מה היו שיקוליו של שלמה מינץ כשהורה לספק משלוח נוסף של צינורות (פר' עמ' 41 שו' 11-14 ושו' 26-22) ואף התיימר לטעון שלו עצמו אין דעה מדוע סופק משלוח נוסף מלא של כל הצינורות (עמ' 42 שו' 4-5). הדבר תמוה. כיצד עופר אינו זוכר אירוע שלטענתו היה חריג וכיצד הוא שהגיע לשטח ודיווח למנכ"ל הנתבעת על ה"בעיה" אינו זוכר את שנאמר לו ואין לו דעה לגבי החלטה חריגה של הנתבעת על תלונת לקוח בה טיפל? לכך אין הסבר בעדותו של עופר.

עדותו של דני מינץ לגבי דרישת התובעים לפיצוי כספי, הייתה מתפתלת ומתחמקת ולא עוררה רושם חיובי. הגם שדני מינץ אישר שהודיע למלכה על סירוב הנתבעת לתשלום פיצוי הוא התקשה להסביר בשל איזה "בעיה" נדרש הפיצוי, אותו סירבה הנתבעת לשלם. כאשר נשאל דני מינץ מה הסיבה שמלכה ביקש פיצוי, הוא השיב: "הוא טען שהצינורות לא בסדר" (עמ' 45 שו' 32, עמ' 46 שו' 3), אולם לא ידע לענות מה לא בסדר בצינורות (עמ' 46 שו' 5-6). כששב דני מינץ ונשאל מה ההסבר של מלכה לדרישת הפיצוי ומה לא היה בסדר בצינורות, תשובתו של דני: "אני לא זוכר מה בדיוק שאלתי אותו" (עמ' 46 שו' 12) ו- "אני לא זוכר אם שאלתי אותו" (עמ' 46 שו' 21), לאחר שהתפתל קודם בתשובותיו לאותה שאלה, היא תשובה מעוררת תמיהה. המנהל המסחרי של הנתבעת, מגיע ללקוח לדון בדרישת לקוח לקבל פיצוי אותה הוא דוחה, הלקוח מתלונן שהצינורות "לא בסדר" והוא לא שואל מה לא בסדר? קשה להאמין. לבסוף, כשנדחק דני מינץ ונשאל בחקירתו האם הוא מבקש שנאמין לו שלא שאל את מלכה עבור מה הוא מבקש פיצוי, תיקן גרסתו ואישר שאכן שאל בזמן אמת, אבל כעת אינו זוכר (פר' עמ' 47 שו' 1-2). דומה שאין צורך להרחיב את הדיבור על הרושם הלא אמין של תשובות אלה ודי במקראן.

סיכום ביניים

8.11 מכל האמור נמצאתי למדה שהתובעים לא עמדו בנטל להוכיח שהצינורות שהנתבעת סיפקה לא תאמו מבחינת עוביים לצינורות שהוזמנו ולא ראיתי לקבל את טענתם ל"אי התאמה".

9. אחריות הנתבעת באספקת צינורות שאינם מתאימים לייעודם - האמנם?

9.1 טענה נוספת שמעלים התובעים נוגעת להתאמת הצינורות שסופקו לייעודם. לטענת התובעים הנתבעת התרשלה בכך שסיפקה צינורות שאינם מתאימים בעוביים לייעודם ולא גילתה ולא הזהירה שאותם צינורות דקים שסיפקה עלולים לקרוס במזג אוויר סוער, אף שהייתה מודעת לסיכונים אלה ולשימוש שייעשה בצינורות. אקדים ואומר; לא ראיתי לקבל את הטענה, הגם שנמצאתי למדה מעדותו של מומחה בית המשפט שצינורות בעובי דופן של 2 מ"מ, כפי שהוזמנו מהנתבעת, אינם עומדים בעומס התכונני להקמת מבני גידול, על פי התקן.

התאמת עובי הצינורות שהוזמנו וסופקו להקמת מנהרות הגידול

9.2. בחירת סוג, קוטר ועובי הצינורות שהוזמנו מהנתבעת נעשה על ידי באשר. באשר אישר שהוא הנחה את מלכה איזה צינורות להזמין מהנתבעת (עמ' 29 שו' 5). בהתאם להזמנה בכתב יד וההזמנה הממוחשבת של הנתבעת (נספחים א' למוצגי הנתבעת) הוזמנו מהנתבעת צינורות בקוטר 1 צול ועובי דופן של 2 מ"מ. באשר העיד שמניסיונו רב השנים בהקמת מנהרות וערגול של עשרות אלפי צינורות, עובי הצינורות הנדרש לערגול ובניית מנהרות הוא 2 מ"מ, ולכן עובי זה הוזמן (פר' 32 שו' 11-12).

9.3 בתצהירו מעלה באשר טענה לכך שהוזמנו מהנתבעת צינורות בעובי של 2-2.2 מ"מ (סעיף 9). טענה זו עומדת בניגוד למסמכי ההזמנה של הצינורות ולעדות באשר: "תמיד הזמנו צינור בעובי של 2 מילימטר" (פר' עמ' 29 שו' 10-11). העד מטעם התובעים, מר זעירא עמיקם, חקלאי שבשנים הרלוונטיות גידל אבטיחים ומלונים בחלקות סמוכות לגידולי באשר, העיד שהוא תמיד מזמין צינורות בעובי של 2.2 מ"מ לצורך בניית מנהרות גידול (פר' עמ' 22 שו' 23-24 ועמ' 23 שו' 3-4). לדבריו, אי אפשר לערגל בשטח עם צינור בקוטר 1.5 צול ובקוטר זה הצינורות צריכים להגיע מעורגלים מהחברה (עמ' 23 שו' 1-7). מהנתבעת במקרה זה הוזמנו צינורות בקוטר 1 צול עובי דופן 2 מ"מ לערגול בשטח.

כאשר באשר עומת עם דבריו של מר זעירא ונשאל מדוע הסתפק בעובי של 2 מ"מ, תשובתו: "...הנתבעת תמיד התהדרה בכך שהיא מספקת צינורות בעובי של 2 מ"מ עם מקדם ביטחון" (עמ' 29 שו' 10-12) היא טענה חדשה שאינה נטענת בתצהירו וכמוה כעדות כבושה שלא ניתן לקבלה.

9.4 בנוגע לעובי דופן הצינורות שהוזמנו מהנתבעת בהנחיית באשר - צינורות "ישרים" בקוטר 1 צול ועובי דופן 2 מ"מ - מומחה בית המשפט, המהנדס בורביע, קבע בחוות דעתו שצינורות בעובי ממוצע של 1.84 מ"מ שמצא בבדיקת הצינורות מושא התביעה שדגם וכן צינורות בעובי דופן של 2 מ"מ, אינם עומדים בעומס התכנוני של מהירות הרוח על פי התקן לבניית מנהרות גידול.

מומחה בית המשפט, עורך בחוות דעתו חישובים סטטיים לבדיקת עמידת מבנה המנהרות בעומסים לפי תקן ישראלי 412 (עומסים במבנים), ת"י 414 (2008) עומס רוח, ת"י 1225 חלק1 (חוקת הפלדה) ותקן אמריקאי תואם לצינורות דקי דופן, על יסודם הגיע למסקנה שההטרחה המקסימאלית על מבנה המנהרות הייתה למעלה מפי 6 מתסבולת הצינורות בעובי של 1.84 מ"מ (לעומת מקדם קומבינציה מקסימאלי מותר של קטן או שווה ל-1) וכי למבנה עם צינורות בעובי זה אין יכולת לעמוד במהירות הרוח התכנונית בהתאם לתקן ישראלי, המדמה אירוע רוח קיצוני. בעדותו בבית המשפט הוסיף מומחה בית המשפט שגם מבנה מצינורות בעובי 2.65 מ"מ לא היה עומד בעומס רוח על פי התקן (פר' עמ' 90 שו' 1-3).

9.5 המהנדס בורביע העיד שמהירות הרוח לחישוב עומס על מבנה על פי התקן היא 22 מטר לשנייה שהיא שוות ערך ל-81.25 קמ"ש (פר' עמ' 89 שו' 22). בחוות דעתו מציין המומחה שמהירות הרוח הבסיסית לחישוב עמידות מבנה על פי התקן היא מהירות רוח קיצונית המופיעה פעם ב-50 שנה (עמ' 6 לחוות הדעת) ובעדותו הבהיר שמהירות של 81 קמ"ש על פיה ערך חישוביו זו מהירות התקן. לדבריו: "זה לא מקסימום, אני עובד לפי תקן ישראלי ומבנים וחממה מוגדרים כמבנה וחישבתי את עומס הרוח על המבנה וכך יצא. לא לקחתי יותר או פחות" (פר' עמ' 90 שו' 8-9) "...בעומס לפי התקן היא לא עומדת, המקדם של ניצלות החומר גבוה יותר פי 6 מחוזק הפרופיל" (שם שו' 11-12). מסקנות מומחה בית המשפט, על יסוד תחשיביו ההנדסיים שערך, מקובלות עלי ואותן אני מאמצת.

9.6 מומחה התובעים, המהנדס סיגורה קבע בחוות דעתו שלצורך עמידות מבנה מנהרות הגידול די היה בצינורות בקוטר "1 ובעובי דופן של 2 מ"מ שהוזמנו מהנתבעת" (סעיף 5 לחוות הדעת). חוות דעתו של מומחה בית המשפט, שאין חולק על מומחיותו כפי שגם התרשמתי, ואשר הסבריו לאופן חישובו ולהנחת המוצא בחישובו ולמהירות רוח לחישוב עומס על פי התקן, עדיפים עלי.

המהנדס סיגורה אינו חולק על מקצועיותו של מומחה ועל חישוביו לגביהם העיד: "... החישובים של המהנדס בורביע נכונים ומדוייקים". המהנדס סיגורה אינו מפרט בחוות דעתו כיצד הגיע למסקנה אליה הגיע ואינו מציג חישובים סטטיים לתמיכת מסקנתו. עדותו: "... חוות דעתי עוסקת בדיוק בהזמנה שאמרו לי שקבעתי שאני מתייחס בין 2 ל-2.2 שזה מה שהייתי מצפה לראות..." (פר' עמ' 69 שו' 30-31) מעלה כי חוות דעתו מתייחסת לצינורות בעובי 2-2.2 מ"מ, בעוד שהצינורות שהוזמנו מהנתבעת היו 2 מ"מ, עם סטיית תקן של 10%±. יתר על כן, המהנדס סיגורה העיד כי המבנה לא היה עומד בצינורות בעלי עובי ממוצע של 2.1 מ"מ. לדבריו: "...המבנה לא היה עומד בממוצע של 2.1..." (עמ' 69 שו' 10-11). אם כך, כיצד מסיק המהנדס סיגורה שצינורות בעובי 2 מ"מ כפי שהוזמן מהנתבעת היו עומדים בעומס? אם לא די בכך, כאשר המהנדס סיגורה נשאל מדוע אין בחוות דעתו חישובים הנדסיים, תשובתו: "...כשאני בא ורואה שכל החממות ליד עומדות ולא קרסו והם מאותו החומר אותם פרופילים אותם כיפופים ואותם מבטחים ובאותו ממש סמוכות ולכן אין צורך בחישובים" (פר' עמ' 67 שו' 4-6) וכן: "נכון לא חישבתי, זו קביעה שלי לאור הנתונים. לא פירטתי נתונים שכן השוויתי לחממות אחרות שמאותו חומר ונמצאות ליד וגם באותו כיוון שהיו אמורות לקרוס ולא קרסו" (עמ' 67 שו' 9-10) מקשה לאמץ את מסקנותיו. המהנדס סיגורה אינו מציג נתונים של החממות האחרות שלא קרסו שהיו בסיס להשוואה עליה העיד, באיזה אופן נבנו ומאיזה צינורות. הוא אישר שלא ראה את המבנים שהקים באשר טרם קריסתם (פר' עמ' 63 שו' 19) וכי לגבי מנהרות הנראות חזותית זהות אין לו אפשרות לדעת אילו מרכיבים שונים בהן (עמ' 98 שו' 16-18). בעדותו מאשר המהנדס סיגורה כי מסקנתו מתבססת על השוואה לחממות אחרות סמוכות שלא קרסו (פר' עמ' 67 שו' 9-10) אך לדבריו "לא בדקתי עובי דופן באף אחד אחר" (שם שו' 23). אם כן איזה בסיס השוואה היה לו? לכך לא נמצא מענה. למעלה מזה, לגבי מנהרות שכנות שלא קרסו לפניי אך עדותו של מר זעירא, שהקים את אותן מנהרות, ולפיה הוא עשה שימוש בצינורות בעלי עובי דופן של 2.2 מ"מ, ולא 2 מ"מ כפי שהוזמן.

ממכלול טעמים אלה לא ניתן לקבל את מסקנות המומחה סיגורה.

9.7 מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של המהנדס מלניאק ולפיה הוא הפעיל הטרחה על חמש דוגמאות הצינורות שדגם וכל הצינורות נמצאו תקינים (סעיף ב' עמ' 2 לחוות הדעת וכן עמ' 79 שו' 21-22 לעדותו). קיים קושי לקבל זאת. אין בחוות הדעת חישובים סטטיים או הסבר כיצד הגיע מומחה הנתבעת למסקנה זו, אין התייחסות ומסקנה מפורשת לשאלה האם צינורות בעובי שהוזמן מהנתבעת עומדים בעומס על פי התקן, ואף לא נאמר בחוות הדעת איזה בדיקות בוצעו ואיזה נתונים נלקחו בחשבון.

9.8 לתצהירו של מר דני מינץ מצורפת חוות דעתו של המהנדס ח'טיב, שעבד בנתבעת כיועץ ולפיה נדרש שצינור בקוטר "1 יהיה בעובי של 2.65 מ"מ". לא אדרש לכך. מדובר במי שהועסק בנתבעת וקיים קושי לראות במסמך שערך חוות דעת כדין. בנוסף, המהנדס ח'טיב לא התייצב לחקירה נגדית והנתבעת ויתרה על "חוות דעתו" (עמ' 85 לפר' שו' 6-8).

9.9 דני מינץ, המנהל המסחרי של הנתבעת, העיד שאין זה נכון להתרכז בעובי הצינורות (עמ' 44 שו' 22-24) וכי "מנהרות וחממות עושים בבסיס שלהם הצינורות העיקריים רק משני צול שלוש צול ומעלה" (פר' עמ' 53 שו' 15). לא ניתן להסתמך על עדותו, לאור התרשמותי שלא לחיוב מעדותו בנושאים אחרים שבמחלוקת, וכן משאישר שהוא איננו מומחה לצינורות ונסמך על חוות דעתו של המהנדס ח'טיב (עמ' 50 שו' 6-12), שכאמור, לא התייצב לדיון ואין בפניי "חוות דעת" מטעמו.

9.10 חוות הדעת של מומחה בית המשפט, המהנדס בורביע, אותה אני מעדיפה, אינה לוקחת בחשבון את מהירות הרוח שהייתה בפועל במועד קריסת המנהרות. המהנדס בורביע לא ידע מה היו נתוני מהירות הרוח ומה הייתה כמות הגשמים במועד האירוע. הוא אישר שחוות דעתו אינה מתייחסת לנתונים אלה והיה מבצע הפחתה בחישוביו אם מהירות הרוח הייתה נמוכה יותר ממהירות הרוח על פי התקן (פר' עמ' 89 שו' 9-14, 28-30 ועמ' 100 שו' 25-26). עם זאת, אינני סבורה שמדובר בחוות דעת תיאורטית, כטענת התובעים. קביעת מומחה בית המשפט שצינורות בעלי עובי דופן של 2 מ"מ אינם עומדים בעומס הנדרש להקמת מבני הגידול, מתייחסת לעומס התכנוני הקבוע בתקן שהוא רף הדרישות לתכנון מבנים עמידים. לגבי עומס התכנוני זה, העיד המומחה שאין רלבנטיות למהירות הרוח בפועל. לדבריו, מהירות הרוח התכנונית לחישוב עומס על מבנה על פי התקן (ומנהרות גידול מוגדרות כמבנה) היא 22 מטר לשנייה שהיא שוות ערך ל-81.25 קמ"ש ולא מהירות הרוח בפועל (פר' עמ' 89 שו' 22 ועמ' 90 שו' 7-12).

עדותו של המהנדס בורביע הייתה מקצועית ומשכנעת והיא לא נסתרה. המומחה הסביר שבחישוביו בחן שלושה עומסים, עומס קבוע של יריעת הפלסטיק, עומס של הצטברות מים על יריעת הפלסטיק ועומס הרוח, לצורך חישוביו יצא מנקודת הנחה שהמבנה נעשה בצורה אופטימלית על פי התקן למבנים ואת שילובי העומסים הכפיל עם מקדם ביטחון (ראו; עמ' 10 לחוות הדעת ופר' עדותו עמ' 97 שו' 29-30 ועמ' 98 שו' 5-12). על יסוד חישובים הנדסיים אלה ומהירות הרוח לחישוב עומס על מבנים לפי התקן, קבע מומחה בית המשפט שבצינורות בעובי דופן של 2 מ"מ, המבנה לא היה עומד בעומס התכנוני הקבוע בתקן הישראלי. מסקנותיו של מומחה בית המשפט מקובלות עלי.

9.11 מומחה בית המשפט הבהיר עוד בעדותו שגם אילו היו בידיו נתוני מהירות הרוח ביום האירוע, נתונים אלה אינם רלבנטיים לגבי המבנים, אלא לתחנות המדידה גם אם מרחקן מהמבנים אינו רב. לדבריו: "... יש תחנות מדידת רוח בארץ המפוזרות בכמה נקודות ואם אני רוצה לדעת מה מהירות הרוח אני יכול לדעת בנקודות המדידה ולא במבנה ספציפי. הרישום שאני מקבל הוא לנקודה ספציפי לא למבנה. גם אם הנקודה במרחק של 10 ק"מ מהמנה זה לא מעיד על מהירות הרוח במבנה..." (פר' עמ' 90 שו' 16-19) וכן: "... אני לא יודע אם הנתונים זהים כי הרוח משתנה במרחק עשרות מטרים. יתכן שמבנה אחד מקבל רוח מסוימת ואחר רוח בעוצמה אחרת. חלק מהמבנים שהם הקיצוניים מקבלים יותר רוח מהפנימיים ואינני יודע היכן היה ממקום המבנה ביחס לאחרים" (שם שו' 24-26). עדותו זו לא נסתרה, ואף מקבלת חיזוק בדברי מומחה התובעים, המהנדס סיגורה: "... יכול להיות שיש תחנת מדידה באזור סמוך או רחוק ובפועל באזור החממה משטר הרוחות היה שונה לחלוטין כך שלא בטוח שתוצאות של זה או זה מה בדיוק פעל במקום הזה" (פרוטוקול עדותו עמ' 67 שו' 1-3).

9.12 יתר על כן, הצדדים לא הציגו את נתוני מהירות הרוח בפועל ביום קריסת המנהרות וגם מטעם זה עדיפים עלי חישוביו של מומחה בית המשפט שבוצעו בהתאם למהירות הרוח התכנונית בתקן.

המהנדס סיגורה העיד שעל פי טבלת נתוני השירות המטאורולוגי שבידיו, ביום האירוע מהירות הרוח הייתה 14.55 קמ"ש (4.1 מטר לשנייה). מהירות נמוכה פי שישית ממהירות הרוח שהמהנדס בורביע הניח בתחשיביו (עמ' 66 שו' 3-8 ועמ' 64 שו' 4-13). המהנדס בורביע אישר שבמהירות זו העומס על תסבולת הצינורות מופחת בכדי פי 10 (כ-3 ק"ג למ"ר לעומת 31.84 ק"ג למ"ר במהירות רוח של 81.25 קמ"ש - עמ' 89 שו' 28-30 ועמ' 90 שו' 4-6). אלא שלא ניתן לקבל את נתוני מהירות הרוח שמסר המהנדס סיגורה בחקירתו הנגדית. נתוני השירות המטאורולוגי לא צורפו לחוות הדעת של המהנדס סיגורה, הם לא נזכרו ולא פורטו בגוף חוות הדעת ולא הוגשו על ידי התובעים כראייה. התובעים אף התנגדו להצגת הנתבעת את נתוני השירות המטאורולוגי בפני מומחה התובעים במהלך חקירתו הנגדית (ראו; עמ' 64-65 לפרוטוקול).

הנתבעת, גם היא, לא הציגה את נתוני מהירות הרוח בפועל ולא ניתן לקבל את טענתה לכך שעל פי פרסומי השירות המטאורולוגי ממשרד החקלאות הרוח הייתה בעוצמה של 74 קמ"ש. נתונים אלה אינם יכולים להתקבל כראייה משלא הוגשו, ובהקשר זה אניח כי אין הנתבעת מצפה שבית המשפט ירד מכיסאו ויאתר בעצמו את הנתונים מאתר השירות המטאורולוגי, כפי הנטען בסכומיה.

9.13 מסקנת מומחה בית המשפט, אותה אני מקבלת, כי צינורות בעובי דופן ממוצע של 1.84 וכן צינורות בעובי דופן של 2 מ"מ אינם עומדים בעומס התכנוני להקמת מבני גידול על פי התקן, אין פירושה, שבמקרה זה ההטרחה על הצינורות שסיפקה הנתבעת היא שגרמה לקריסת המנהרות. מסקנתו של מומחה בית המשפט מתייחסת לעמידה בתקן התכנוני. מומחה בית המשפט אישר שהוא לא בדק את מנהרות הגידול לפני קריסתן (פר' עמ' 89 שו' 10). הוא לא התייחס בחישוביו לעומס בפועל (עמ' 90 שו' 29) ואף אישר שלא ניתן לקבוע באופן חד משמעי מה גרם לקריסת המנהרות. כדבריו: "לא ניתן להסיק חד משמעית מה היה באירוע זה" (עמ' 90 שו' 29).

ידיעת הנתבעת אודות ייעוד הצינורות שהוזמנו והעדר הנחיות לגבי הסיכונים בשימוש בהם

9.14 נמצאתי למדה שהנתבעת ידעה שהצינורות שהוזמנו ממנה על ידי חקלאים כ"מוטות ישרים" נועדו לערגול בשטח לשם יצירת קשתות לבניית מנהרות לגידול.

באשר העיד שתמיד הוזמנו מהנתבעת צינורות "ישרים" בעובי של 2 מ"מ (פר' עמ' 29 שו' 10-11) וכי הנתבעת ידעה שצינורות שסופקו לחקלאים כמוטות "ישרים" מיועדים, כדבר שבשגרה, לאורך שנים להקמת מנהרות גידול ושהצינורות שהיא מספקת לחקלאים עוברים ערגול בשטח על ידי החקלאים ליצירת קשתות (ראו; סעיפים 11-12 לתצהירו ופרוטוקול עדותו עמ' 32 שו' 16-18 כדלקמן: "אני חקלאי אני לא מהנדס וכאשר הנתבעת סיפקה לנו את הצינורות היא ידעה שאנחנו הולכים לערגל אותם ולהפוך אותם לקשתות הנציג שלהם היה בשטח וידע שזה מגיע לערגול". מלכה תומך בכך בתצהירו ובעדותו: "... כל הערבה, כל היישוב שלנו שיש אלפי דונם ככה בוצעו כל הערגולים הקשתות עומדות עד היום" (פר' עמ' 25 שו' 26-27). "הזמנתי צינורות ישרים כי כך נהוג עם כל החקלאים מסביבי. כך הוא הזמין וכך ביצעו כל החקלאים בכיכר ביישוב את אופי בניית המנהרות" (פר' עמ' 27 שו' 1-2) "... כל החקלאים בערבה מקבלים את הצינורות ישרים, ככה הם קונים, הנתבעת יודעת טוב מאד למה הם מספקים את הצינורות וזה למטרה חקלאית... (עמ' 26 שו' 4-6). כאשר נשאל מלכה על ידיעת הנתבעת אודות שימוש בצינורות שהיא מספקת לחקלאים, הוא השיב: "חד משמעית לחקלאות ושולחים לערגל אותם, הם יודעים טוב מאד שזה קורה לא רק אצלי אלא אצל כל הלקוחות שלהם" (עמ' 28 שו' 1-4).

9.15 ידיעת הנתבעת שהצינורות שהוזמנו ממנה על ידי חקלאים כ"מוטות ישרים" מיועדים להקמת מנהרות גידול ועתידים לעבור ערגול בשטח על ידי החקלאי אושרה גם על ידי עדי הנתבעת. מנכ"ל הנתבעת, שלמה מינץ אישר שידע שהצינורות מיועדים למבנים חקלאיים (פר' עמ' 53 שו' 22 ועמ' 56 שו' 1-11). עופר איש השיווק של הנתבעת אישר, אף הוא, שידע שהצינורות משמשים להקמת מנהרות וכי חקלאי מערגל את הצינור לפני שהוא בונה (פר' עמ' 39 שו' 32 ואילך ועמ' 40 שו' 1-6).

עופר אף אישר עוד שהוא מכיר את באשר ממכירות אחרות (עמ' 41 שו' 32 ועמ' 42 שו' 1).

9.16 דני מינץ אישר בתצהירו שידע שחקלאים רבים מבצעים ערגול ידני של צינורות 1 צול לצורך בניית מנהרות גידול (סעיף 10). בחקירתו הנגדית, ניסה לחזור בו תוך מסירת עדות הפכפכה ולא אמינה. תחילה טען שהוא לא ידע למה מיועדים הצינורות, לא שוחח עם איש השיווק לבירור מטרת השימוש בהם ולא חשב למה הם מיועדים (פר' עמ' 44 שו' 1-10). בהמשך השיב בחיוב כשנשאל האם הוא יודע שחקלאים עושים שימוש בצינורות לצורך הקמת מנהרות ואז חזר בו (עמ' 44 שו'17-20). לבסוף כאשר הופנה לכך שטען ההפך בתצהירו, היתמם וטען שבזמן רכישת הצינורות לא ידע לאיזה מטרה הם נרכשו, אלא לאחר מעשה בזמן התצהיר (פר' 50 שו' 13-20, עמ' 51 שו' 13-14, 28). מדובר בעדות מתפתלת שאינני נותנת בה אמון.

9.17 אף שהנתבעת מודעת לייעוד הצינורות והשימוש הנעשה על ידי חקלאים בצינורות "ישרים" מתוצרתה היא אינה נותנת הנחיות להתאמת הצינורות ה"ישרים" לערגול בשטח ולהקמת מנהרות באמצעותם.

בתצהירו מבחין שלמה מינץ, מנכ"ל הנתבעת, בין מבני גידול שהנתבעת מייצרת לבין צינורות כמוטות "ישרים" מתוצרתה. לדבריו, כאשר חקלאי מזמין צינורות הוא זה שבוחר את העובי של הצינור לפי שיקול דעתו, והנתבעת אינה נותנת לו ייעוץ איזה צינור להזמין. זאת, להבדיל ממקום בו הוא רוכש את המנהרות שאז, הנתבעת בוחנת את התאמת ההזמנה לייעודה (ראו; סעיפים 8-10 לתצהירו). עופר איש השיווק של הנתבעת אישר בעדותו שהוא מעולם לא נתן הדרכות לחקלאים לגבי ערגול צינורות ולא הזהיר שערגול יכול לפגוע בחוזק הצינור (פר' עמ' 42 שו' 15-19). דני מינץ אישר שלתעודות המשלוח ולהזמנה של צינורות לא מצורפות הוראות כיצד לערגל או לכופף צינור (פר' עמ' 45 שו' 12-14).

9.18 לטענת התובעים הנתבעת התרשלה בכך שלא הזהירה שאותם צינורות דקים שסיפקה עלולים לקרוס במזג אוויר סוער, אף שידעה אודות השימוש המיועד בהם. ברור טענה זו נדרש לאור עדותו של מומחה בית המשפט, אותה אני מקבלת, לפיה ערגול בשטח פוגם בחוזק הצינורות ומפחית מעוביים ולאור מסקנתו כי צינורות בעובי דופן של 2 מ"מ שהוזמנו מהנתבעת וכן צינורות בעובי דופן ממוצע של 1.84 מ"מ שמומחה בית המשפט דגם מהצינורות שסופקו, אינם עומדים בעומס התכנוני להקמת מנהרות הגידול על פי התקן. שלמה מינץ, מנכ"ל הנתבעת אף מציין בתצהירו "יודגש, ערגול וכיפוף הינה התערבות במבנה המוצר, ולעיתים כאשר העיבוד והערגול נעשים באופן בלתי מבוקר - יש בהם בחוזק הצינור ובעמידותו" (סעיף 8). למרות זאת הנתבעת אינה מתריעה ואינה מיידעת אודות סיכונים אלה.

במישור המושגי, גישתה של הנתבעת אינה מקובלת עלי. הנתבעת כיצרן הצינורות היא בעלת הידע בנוגע לתכונות הצינורות. מכירת צינורות לחקלאים, על פי תצהירו של שלמה מינץ, מהווה חלק גדול ממכירות הנתבעת (סעיף 10). הנתבעת מודעת לשימוש אותו עושים חקלאים הרוכשים ממנה צינורות כמוטות ישרים וכן לכך שמבוצע בצינורות אלה ערגול וכיפוף לצורך יצירת קשתות להקמת מנהרות גידול. למרות ידיעתה שערגול וכיפוף צינורות היא התערבות במבנה הצינורות ועל אף שלגישתה שלה קיים סיכון שערגול לא מבוקר יפגע בחוזק הצינור ובעמידותו, היא אינה מתריעה על כך. עם זאת, במישור הקונקרטי, לא ניתן להטיל על הנתבעת אחריות לקריסת מנהרות הגידול.

9.19 הצינורות מושא התביעה לא נרכשו במקרה זה במישרין מהנתבעת על ידי באשר, מי שערגל את הצינורות בשטח והקים באמצעותם את המנהרות שקרסו. לא הוכח שבמועד אספקת הצינורות ידעה הנתבעת כי באשר עתיד לערגל את הצינורות ולא הוכח כי ערגול הצינורות בשטח או היות הצינורות בעובי של 1.84 מ"מ ממוצע הם שגרמו לקריסת המנהרות.

ניתוח הראיות מלמד שלא ניתן לקבוע שמנהרות הגידול שהקים באשר קרסו בשל אי עמידות הצינורות בעומס או בשל פעולות הערגול שבוצעו בשטח בצינורות. המנהרות לא נבדקו טרם קריסתן. הנתבעת לא הוכיחה שבוצע ערגול לקוי של הצינורות שבהכרח פגם במקרה זה בעמידות הצינורות. מנכ"ל הנתבעת אישר שלא זכור לו מקרה בו ארעה תקלה למבני גידול בשל פעולות ערגול של חקלאי ודני מינץ, אישר שהטענה לערגול לקוי היא השערה בלבד (עמ' 47 שו' 13-14).

יתר על כן; מומחה בית המשפט העיד שלא ניתן לקבוע מה הגורם לקריסת המנהרות (עמ' 90 שו' 29) ואישר שהוא לא בדק את מנהרות הגידול, כי חישובי עמידות הצינורות שערך אינם מתייחסים לעומס שהיה בפועל (פר' עמ' 90 שו' 6,11) ואינו יכול לקבוע כיצד נעשה הערגול במקרה זה וכיצד נבנו מבני הגידול בפועל (עמ' 101 שו' 29-30).

9.20 בחירת צינורות בעובי 2 מ"מ נעשתה על ידי באשר, כאשר היה בידי התובעים להזמין מהנתבעת צינורות מעורגלים ואף מנהרות ומבני גידול מוכנים. באשר העיד שתמיד הוא מזמין צינורות בעובי דופן 2 מ"מ אותם הוא מערגל בשטח ומקים באמצעותם מנהרות גידול, כשלדבריו מנהרות גידול שהקים מצינורות כאלה עומדות על תילן ולא קרסו במזג האוויר הסוער שפקד את האזור במועד בו קרסו המנהרות בהן עסקינן.

9.21 בתצהירו מבחין שלמה מינץ בין מנהרות גידול שהנתבעת מייצרת ומספקת ואשר לגביהם היא מספקת ייעוץ ובוחנת את התאמת ההזמנה לייעודה (כך גם עולה מעלוני הפרסום של מבני גידול שמפרסמת הנתבעת, אשר צורפו למוצגי התובעים) לבין צינורות דוגמת הצינורות בהם עסקינן המסופקים כ"מוטות ישרים" ואשר ניתן לעשות בהם שימושים מגוונים, לגביהם לא ניתן על ידי הנתבעת כל ייעוץ (ראו; סעיף 9 לתצהירו). בעדותו הבהיר שלמה מינץ: "... אני קיבלתי הזמנה אני ממלא אחר ההזמנה, אני יכול להראות אלפי הזמנות של אנשים שמזמינים אצלי צינורות בגדלים כאלו ואחרים אני יכול לומר ללקוחות מה לעשות עם הצינורות?" (פר' עמ' 55 שו' 27-29) וכן "...צינורות אפשר לעשות אתם הכול..." (פר' עמ' 55 שו' 21-23). "אפשר לחתוך את הצינורות ולהשתמש בהם להדלייה, היינו, להעמיד אותו במבנה חממה בתור צינור שיטפסו עליו צמחים, שתילים. עוד שימוש שעושים איתו חותכים על מנת לעשות שימוש לחיזוק כל מיני דברים, כל מיני פרגולות שיש להם, מבנים שקנו בעבר, מבנים ארעיים שהם עושים בהם חיזוקים" (עמ' 44 שו' 13-16). כאשר נשאל שלמה מינץ האם ידע שיש אפשרות שחקלאים יעשו שימוש בצינור בעובי 2 מילימטר להקמת מנהרות ואם זה לא תקין בעיניו מדוע לא הוציא הוראה האוסרת על כך תשובתו: "אמרתי שזה לא תקין בעיניי? אני קיבלתי הזמנה אני ממלא אחר ההזמנה, אני יכול להראות אלפי הזמנות... אני יכול לומר ללקוחות מה לעשות עם הצינורות?" (פר' עמ' 55 שו' 27-29). עדותו של שלמה מינץ הייתה משכנעת, והאבחנה בין מנהרות גידול שהנתבעת מייצרת כ"מוצר סופי" לבין צינורות הנרכשים ב"מוצר גולמי" לשימושים שונים, מקובלת עלי במקרה זה. לאור מגוון אפשרויות שימוש חקלאים בצינורות הגולמיים וכאשר לא נטען ולא הוכח שמי מהתובעים הודיע בפועל לנתבעת לצורך מה מיועדים הצינורות שהוזמנו, אינני סבורה שהיה על הנתבעת לספק הנחיות להתאמת הצינורות שהוזמנו ממנה לערגול ידני ולהקמת מנהרות גידול דווקא. כל שכן כלפי באשר, שלא רכש במישרין את הצינורות מהנתבעת.

9.22 עד למועד חוות דעת מומחה בית המשפט, שלוש וחצי שנים לאחר אספקת הצינורות מושא התביעה, הצדדים והמומחים מטעמם היו תמימי דעים שאין מניעה לערגל צינורות ישרים בעלי עובי דופן של 2 מ"מ ולהקים באמצעותם מנהרות גידול. באשר ומלכה העידו שתמיד הוזמנו מהנתבעת צינורות בעובי זה, הצינורות עורגלו ידנית בשטח באותו אופן ובאמצעותם הוקמו מנהרות העומדות עד היום על תילן. מומחה התובעים, המהנדס סיגורה קובע בחוות דעתו שלצורך עמידות מבנה מנהרות הגידול די היה בצינורות בקוטר 1 צול ובעובי דופן של 2 מ"מ שהוזמנו מהנתבעת (סעיף 5 לחוות הדעת) ומומחה הנתבעת, המהנדס מלניאק, אף הוא מוצא שהצינורות שדגם עומדים במבחן ההטרחה (סעיף ב' עמ' 2 לחוות דעת). כיצד ניתן לצפות מהנתבעת, שלא נמצא שהייתה מודעת או יכולה הייתה להיות מודעת במועד אספקת הצינורות, למגבלות עמידת צינורות בעובי דופן מסוים בדרישות התקן מבחינת העומס התכנוני להתריע מפני סיכונים להם היא אינה מודעת ולהטיל עליה אחריות? כל שכן כאשר מדובר במכירת צינורות גולמיים לחקלאים דוגמת באשר, לו ניסיון של עשרות שנים בערגול צינורות ישרים באותו העובי לבניית מנהרות גידול. זו מומחה בית המשפט השיב בשלילה כשנשאל האם היה נותן לחקלאי ש-40 שנה בונה מקים מנהרות ומערגל קשתות הנחיות לבנייה ובהזמנת הצינור (פר' עמ' 99 שו' 27-32), תוך שהבהיר: "אני לא הייתי חושב שצריך להודיע לו, אם בן אדם 40 שנה מבצע ערגול לא חושב שזה נחוץ להגיד לו שזה מחליש את החוזק הוא אמור לדעת" (פר' עמ' 101 שו' 27-28).

9.23 חוות דעת מומחה בית המשפט לגבי עמידות הצינורות בעומס התכנוני למבנים על פי התקן ראוי שתוביל את הנתבעת, המבקשת לשמר את המוניטין שלה, לשנות לבאות את מדיניותה ולספק לחקלאים המהווים, על פי תצהירו של שלמה מינץ, חלק נכבד ממכירותיה, מידע והנחיות לגבי עובי צינורות מומלץ לערגול. אולם כמדיניות משפטית, כאשר לא נמצאתי למדה שהנתבעת ידעה על מגבלות עמידות התכנונית של הצינורות בדרישות התקן, אינני סבורה שיש מקום להטיל עליה אחריות בבחינת חכמה שבדיעבד.

בחינת גורמים נוספים לקריסת המנהרות

10. מבנים אחרים

10.1 לצד תמונות בהן נראות קשתות מנהרות שבורות וכפופות וכיסוי הפלסטיק שמעליהן קרוע ושמוט, מציגים התובעים תמונות של מנהרות העומדות שלמות על תילן ועליהן מצוין "תמונות של מנהרות סמוכות שלא נפגעו" (מוצגים ט' למוצגי התובעים). מר זעירא אישר בעדותו את תמונות המנהרות השלמות כתמונות המנהרות שהקים בסמוך למנהרות הגידול של באשר, ומסר בתצהירו שלמרות מזג האוויר הסוער, המנהרות שהקים לא נשברו ולא קרסו. על כך חזר בעדותו בבית המשפט (פר' עמ' 23 שו' 28-32). עדותו לא נסתרה.

10.2 אינני מקבלת את טענת התובעים לכך שאי קריסת מנהרות שכנות שהוקמו באותה שיטה, מלמד שהכשל שגרם לקריסת מנהרות הגידול מושא התביעה הוא בצינורות שסיפקה הנתבעת. התובעים אינם מציגים את נתוני הצינורות מהם נבנו מנהרות הגידול של מר זעירא או מנהרות גידול אחרות שלטענתם לא קרסו. מר זעירא, העיד כי הוא עושה שימוש בצינורות בעלי עובי דופן של 2.5 מ"מ, עובי גדול מעובי הצינורות שהוזמן במקרה זה על ידי הנתבעת. לדבריו, אסור לערגל מנהרות ידנית בצינורות בקוטר פחות מ-1.5 צול. במנהרות נשוא התביעה בוצע ערגול ידני בשטח בצינורות בקוטר 1 צול ועובי דופן הצינורות שהוזמן היה 2 מ"מ. לא מן הנמנע כי שוני זה בסוג הצינורות, הם הגורם לשוני בין מצב המבנים.

10.3 מומחה בית המשפט קבע בחוות דעתו וחזר על כך בעדותו, שלא ניתן להסיק ממבנים אחרים על יכולת מנהרות הגידול של באשר לעמוד בעומס. שכן, מהירות הרוח וכיווני הרוח אינם אחידים על פני שטח גדול. הרוח משתנה במרחק של עשרות מטרים ועמה עוצמת השפעת הרוח על מבנים ומיקומם ויש חשיבות האם מדובר במבנה קיצוני או פנימי (סעיף 7.4 לחוות הדעת ופר' עדותו עמ' 90 שו' 21-27). התובעים אינם מציגים נתונים על מיקום מבנה המנהרות של זעירא, האם קיצוני או פנימי ולא ניתן גם מטעם זה להשוות בין המבנים.

את עדותו של מומחה התובעים, המהנדס סיגורה "...שכל החממות ליד עומדות ולא קרסו והם מאותו החומר אותם פרופילים ואותם כיפופים..." (פר' עמ' 67 שו' 4-6) וכן "לא פירטתי נתונים שכן הישוויתי לחממות אחרות שמאותו חומר ונמצאות ליד וגם באותו כיוון שהיו אמורות לקרוס ולא קרסו" (שם, עמ' 67 שו' 9-10), לא ניתן לקבל. המהנדס סיגורה אינו מפרט את נתוני הצינורות מהם נבנו מנהרות הגידול שלא קרסו, ומתעלם מעדותו של מר זעירא שהמנהרות שהקים נבנו מצינורות עבים יותר.

אופן בניית מנהרות הגידול כגורם לקריסתן

10.4 מנהרות הגידול הוקמו על ידי באשר ועובדיו, לאחר ערגול וכיפוף של הצינורות בשטח לצורך יצירת קשתות. הנתבעת טוענת שהתקנת המנהרות על ידי באשר בוצעה ללא מפרט הנדסי, ללא פיקוח הנדסי וללא אישור של גורם מוסמך לתקינותן וכי פעולות הכיפוף והערגול הידני שבוצעו באופן לא מבוקר בשטח הם שפגעו במבנה וגרמו לקריסת המנהרות. בתצהירו מוסיף שלמה מינץ ששיקולים כספיים הניעו את התובעים להזמין צינורות "ישרים" ולערגל אותם לקשתות בשטח, חלף רכישת צינורות שעברו ערגול ממוכן ומבוקר הנדסית במפעל הנתבעת. אלא שהנתבעת, עליה הנטל, אינה מציגה תשתית ראייתית לתמיכת טענותיה.

10.5 מנהרות הגידול שהקים באשר לא נבדקו על ידי הנתבעת והמומחה מטעמן. הגם שמומחה בית המשפט העיד שערגול בשטח משפיע על עובי הדופן ומפחית מהחוזק של הצינור (עמ' 97 שו' 7-8 ו- 20) לא הוצגה אינדיקציה לכך שהערגול הידני שבוצע בפועל ואופן הקמת המנהרות על ידי באשר ועובדיו היה לקוי וגרם לקריסת קשתות המנהרות. יתר על כן, דני מינץ, אישר בעדותו שהטענה לערגול לקוי זו השערה בלבד (פר' עמ' 47 שו' 12-14).

10.6 "כתב אישור לתכנית" מיום 2.11.2009 של משרד החקלאות (נספח ג' למוצגי התובעים) אליו מפנה באשר בתצהירו, אינו אישור לתקינות מנהרות הגידול, כטענתו. מקראו מלמד שמדובר באישור מענק למלכה (ולא אישור לתקינות המבנה שהקים באשר) אשר הותנה במילוי תנאים מוקדמים על פי "נוהלי משרד החקלאות ומנהלת ההשקעות בחקלאות" שלא פורטו ולא הוצגו. עדותו של מלכה "אני יכול להביא ממשרד החקלאות" (פר' עמ' 27 שו' 24) מחזקת את המסקנה כי המסמך אינו אישור לתקינות מנהרות הגידול. מומחה התובעים, המהנדס סיגורה העיד שהמבנה הוא מבנה תקני מעוגן וראוי (פר' עמ' 66 שו' 21-27). אלא שבעדותו אישר שהוא לא ראה את המבנים טרם קריסתם וביקורו בשטח נערך כשנתיים לאחר האירוע ולאחר שהוקמו בשטח מנהרות חדשות (פר' עמ' 63 שו' 17-19).

10.7 התובעים מפנים לעדותו של המהנדס בורביע ולפיה כשנשאל למסקנתו אם מדובר באותו מתקן ערגול ובאותו מערגל ובאירוע מסוים בו הצינורות נשברו ובאחרים לא נשברו השיב: "בהנחה שהכול אותו דבר אני מניח שהיה משהו בצינורות" (פר' עמ' 95 שו' 20-22) וטוענים לאורה שהגורם לקריסת מנהרות הגידול דנן הוא הצינורות שסיפקה הנתבעת. אין זו דעתי. עדותו של המהנדס בורביע מבוססת על הנחה תיאורטית שכל הגורמים המעורבים בהקמת המבנה זהים, פרט לצינורות. במקרה זה התובעים לא הציגו את נתוני הצינורות ואופן הערגול של מנהרות שבוצעו על ידם בעבר ולטענתם לא קרסו. בהיעדר נתונים אלא לא ניתן לקבוע כי השוני הוא רק בצינורות. די אם אזכיר את עדותו של מר זעירא, שאת מנהרותיו שלא קרסו, הקים באמצעות צינורות בעובי דופן של 2.2 מ"מ (ולא 2 מ"מ כפי שהוזמן מהנתבעת במקרה זה). יתר על כן, מומחה בית המשפט העיד שכאשר הוא רואה מנהרות עומדות וחזותית הן נראות זהות, אין לו אפשרות לדעת אינה מרכיבים שונים בהן (פר' עמ' 98 שו' 16-18) והוא הבהיר שהוא אינו יכול להסיק דבר מכך שבאשר במשך שנים מבצע ערגול והמנהרות שלו עומדות על תילן. כדבריו: "אני לא יכול להסיק מזה שום דבר. אני לא יודע איך נבנו המבנים ואני לא יודע איך נבנה המבנה הזה ספציפי" (פר' עמ' 101 שו' 29-30 ועמ' 102 שו' 1-3).

תהליך ייצור הצינורות במפעל הנתבעת

10.8 בתצהירו ובעדותו מתאר שלמה מינץ את תהליך הייצור במפעל הנתבעת כתהליך המלווה בבקרת איכות קפדנית הנעשה בהתאם לתקינה הישראלית. פרט לעדותו, בה אין די, אין הנתבעת מציגה ראיה לגבי בקרת האיכות שהתבצעה במפעלה בתהליך ייצור הצינורות מושא התביעה. עדותם של שלמה ודני מינץ מלמדת כי הליך בקרת האיכות מבוצע ללא רישום (פר' עמ' 48 שו' 25-27, עמ' 49 שו' 4-8 ועמ' 54 שו' 25-32). עם זאת, בתשתית הראייתית הקיימת וכאשר טענת התובעים מתייחסת לעובי הצינורות שסופקו, אין בכך להוביל למסקנה לאור היעדר הוכחת רישום שהצינורות שהנתבעת סיפקה ובהם עסקינן, לא היו תקינים.

10.9 מעדויות עדי הנתבעת עולה כי קיימת קורלציה מובהקת בין עובי הצינור לעלותו לנתבעת. דני מינץ אישר שמרכיב החומר בעלות הייצור מגיעה לכדי 2/3 -70% מהתשומות וכי עלות החומר היא משמעותית בהוצאות (פר' עמ' 49 שו' 26-29). שלמה מינץ חיזק אחריו כשהעיד "ישנו מוצר שחומר הגלם הוא חמישים אחוז וישנו מוצר שחומר הגלם הוא תשעים אחוז..." (פר' עמ' 53 שו' 25-27) והבהיר שקיימת קורלציה בין עובי הצינור לבין עלותו (עמ' 56 שו' 13-14). התובעים טוענים לאור עדויות אלה שהנתבעת סיפקה צינורות בעובי דק מהמוזמן כדי לחסוך בפלדה ולהגדיל את רווחיה. מדובר בטענה מרחיקת לכת שלא ניתן לקבל. לא הוכח שהנתבעת סיפקה צינורות דקים מהמוזמן בשים לב לסטיית התקן המותרת ומומחה בית המשפט, המהנדס בורביע, הבהיר בעדותו שסטייה בעובי הצינור אינה בהכרח בשל הרצון לחסוך אלא שיש סטיות בייצור (פר' עמ' 92 שו' 24-25). מומחה הנתבעת, המהנדס מליניאק, הוסיף והבהיר שהחיסכון הכספי של היצרן כאשר עובי הצינור דק יותר הוא ביחסים שבין היצרן לבין ספק הפלדה (עמ' 77 שו' 29-30 ועמ' 80 שו' 5).

11. אירוע טבע חריג והכרזתו "אסון טבע" האמנם? ושאלת ניתוק הקשר הסיבתי?

11.1 הנתבעת טוענת שמזג האוויר החריג שפקד את האזור ואשר בעקבותיו הוכרז על "אסון טבע" ביישוב "נאות הכיכר" הוא שגרם לקריסת המנהרות ולניתוק הקשר הסיבתי, ככל שקיים, בשל כך בין אחריותה לבין הנזק הנתבע.

לתמיכת הטענה מפנה הנתבעת לנספחים ד'-ו' לתצהירו של מר דני מינץ: החלטה 4219 פית/7 של ועדת השרים לעניין פיתוח הישובים החקלאיים והקהילתיים המכריזה על אסון טבע לפי חוק פיצוי נפגעי אסון טבע (פיצוי בשל נזקים לתשתיות לחקלאות) התשמ"ט-1989 ולפיה הוחלט על הכרזה על אסון טבע ב"דרום הארץ" בתאריכים 17.1-18.1.2010 והודעה על הקצאת תקציב לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו עקב אסון טבע (נספח ד' עמ' 6-7); העתק ההכרזה על אסון טבע, בין היתר, ב"דרום הארץ" בהתייחס לאירועי מזג האוויר בתאריכים 17.1-20.1.2010 (נספח ה') המפנה למפות המפרטות בהן מסומנים האזורים המוכרזים; העתק מפת "אירוע דרום הארץ 17-20.1.2010" בה נכלל היישוב "עין תמר" ו"נאות הכיכר" שני ישובים שכנים, בתחום "מיקום הישובים בתחום אירוע סופה ינואר 2010" במפה המסומן כ"מרכז ישוב בתחום חריגות הידרולוגית" וכן טבלת היישובים ב"אירוע דרום הארץ 17-20.1.2010" בה נכללים "עין תמר" ו-"נאות הכיכר" ולצדם מצוין "הידרו" (נספח ו'). בתיאור המילולי של האזורים בהם הוכרז "אסון טבע" לא נכלל שמם של היישובים "נאות הכיכר" ו-"עין תמר" אלא צוין "דרום הארץ". אולם יישובים אלה נכללים בשטח המסומן במפת האזור המוכרז במועדים הרלבנטיים וכך גם בטבלת רשימת היישובים המוכרזים שצורפו להכרזה (נספחים ו'). מסמכים אלה בהיותם חלק מתצהיר עדותו של דני מינץ, בהתאם להסכמה הדיונית של הצדדים בפרוטוקול הדיון מיום 18.4.2013, מהווים ראייה לנכונות תוכנם ללא צורך בהבאת עורכיהם למתן עדות. בא כוח התובעים שב ואישר זאת בדיון מיום 16.7.2018 (עמ' 65).

11.2 דני מינץ באמצעותו הוצגו נספחים ד'-ה' לא ידע לומר מה זה "הידרו" המונח המצוין סמוך לשמם של הישובים "עין תמר" ו-"נאות הכיכר" (עמ' 48 שו' 17-18). הוא לא ידע לומר מה התנאים להכרזה על אסון טבע (עמ' 51 שו' 29-31) ומה הייתה מהירות הרוח באותו המועד (עמ' 52 שו' 4-5). אולם משהוסכם על הגשת נספחי תצהירו ומוצגים ד'-ו' בכלל זה, כראיה לנכונות תוכנם, די במסמכים אלה לתמיכה בטענת הנתבעת כי בעקבות מזג האוויר בימים 17-20.1.2010 הוכרז ביישוב אסון טבע" בשל חריגות הידרולוגיות.

11.3 התובעים לא הציגו ראייה לסתור זאת, פרט לטענה, לראשונה בחקירתם הנגדית של באשר ושל עד התביעה מר זעירא, לכך שלמרות מזג האוויר הסוער באזור לא הוכרז "אסון טבע". אינני מייחסת משקל של ממש לעדות זו לאור מועד העלאתה והיעדר טענה לכך בכתבי הטענות של התובעים והתנגדות הנתבעת להרחבת חזית. טענה להכרזתו של "אסון טבע" באזור הקמת המנהרות נטענה באופן מפורש בכתב ההגנה המתוקן שהגישה הנתבעת. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.7.2012 ניתנה לתובעים רשות להגיש כתב תשובה מתוקן בעקבות תיקון כתב ההגנה. התובעים לא הגישו כתב תשובה מתוקן ואין בכתבי הטענות ובתצהירי העדות מטעמם טענה לכך שבמקום לא הוכרז "אסון טבע".

11.4. תיאורו של באשר את מזג האוויר במועד האירוע תומך במסקנה שבמועד האירוע היה מזג אוויר חריג בעוצמתו. בתצהירו מתאר באשר שבין ה-17-19 לחודש ינואר 2010 פקד את אזור דרום הארץ מזג אוויר חורפי שלווה בירידת גשמים ורוחות וטוען שהרוחות שנשבו גרמו לשבירת קשתות המנהרות ולקריסת המנהרות וכי בעקבות הגשמים שירדו נוצרו "עטיני מים" ועומס על חיפוי המנהרות (סעיפים 38-39 ו- 42 לתצהירו). קיומו של מזג אוויר סוער במועד בו קרסו המנהרות עולה גם מתצהירו של מר זעירא (סעיף 4).

11.5 מכל האמור, הנתבעת עמדה בנטל להוכיח שמזג האוויר במקום במועד האירוע היה חריג באופן שהביא להכרזת "אסון טבע" באזור. עם זאת, לא הוכח שההכרזה האזור כ"אסון טבע" במועד קריסת המנהרות כמוה כ"כוח עליון" המנתק את הקשר הסיבתי בין הצינורות שהנתבעת סיפקה לבין הנזק.

בעניין ע"א 2757/93 שרון נ' או.אר.אס (1995) נקבע "כשעולה טענה, כי נשלל הקשר הסיבתי בעטיו של אירוע טבע חריג בעוצמתו, תשמש כאבן הבוחן לקבלת הטענה מידת ה"חריגות" של אותו אירוע, דהיינו, האם האירוע היה כה חריג עד כי לא ניתן היה לצפותו". מדובר בטענה הטעונה הוכחה, שהנתבעת לא השכילה להוכיח אותה. הנתבעת לא הביאה כראייה את נתוני השירות המטאורולוגי לבחינת עומס הרוח וכמות הגשמים שירדו במועד בו קרסו המנהרות, היא לא הוכיחה את מידת חריגות תופעות מזג האוויר כאלה במקום וכי מזג האוויר החריג הוא הגורם לקריסת המנהרות. בטבלה ובמפת היישובים שנכללו באזור בו הוכרז "אסון טבע", הישוב "נאות הכיכר" מסומן כישוב עם "חריגות הידרולוגית" (ראו נספחים ו' לתצהירו של דני מינץ). "הידרו" משמעו מים ולא רוח. מסקנתו של מומחה בית המשפט כי צינורות בעובי דופן של 2 מ"מ שהוזמנו לא היו עומדים בעומס התכנוני הנדרש בתקן להקמת המנהרות, מתייחסים לעומס רוח ולא לכמות הגשמים ומומחה בית המשפט אף אישר שהוא אינו יכול לקבוע מה היה באירוע ומה גרם לקריסה.

11.6. מכאן, בתשתית הראייתית הקיימת לא ניתן לקבוע שמזג האוויר הקיצוני בעקבותיו הוכרז על "אסון טבע" הוא הגורם לקריסת המנהרות באופן המנתק את הקשר הסיבתי במובנו של סעיף 64(1) לפקודת הנזיקין (ראו למשל ע"א 3049/01 רשות הניקוז קישון נ' מנורה חב' לביטוח בע"מ (31.10.2001) שם הוטלה אחריות על רשות הניקוז ונקבע שאין ניתוק קשר סיבתי לנזקי רכוש שנגרמו באזור עמק זבולון ומפרץ חיפה בחורף תשנ"ב, הגם שבעקבות כמות המשקעים החריגה הוכרז האסון כ"אסון טבע".

12. הטענה לאשם תורם של התובעים ואי הקטנת הנזק

12.1 מהתשתית הראייתית נמצאתי למדה שאף שהתובעים טענו לכך שהנתבעת סיפקה צינורות בעובי דק מהמוזמן, הם המשיכו בשתילה ובגידול השתילים במנהרות הגידול שהוקמו מצינורות אלה.

ביום 30.9.2009, בהתאם לתעודת המשלוח נספח ב' למוצגי הנתבעת, סיפקה הנתבעת את הצינורות. בכיפוף הצינורות וערגולם הוחל, בהתאם לעדותו של באשר, עד שבוע לאחר אספקת הצינורות (עמ' 35 שו' 4-5). היינו עד 7.10.2009. על פי תצהירו של באשר שתילת שתילי המלון התבצעה ביום 11.11.09 ושתילת האבטיחים התבצעה ביום 15.11.2009 (סעיף 19). בתצהירו מוסר באשר שבזמן כיפוף הצינורות (תהליך שכאמור החל עד שבוע לאחר אספקת הצינורות) נמצאו מספר קטן צינורות בהן נפתח תפר הריתוך. באשר טוען שהוא סבר שמדובר בבעיה מקומית ושכיחה ולא נעשה שימוש בצינורות אלה. למרות זאת, הוזמן נציג הנתבעת לבדיקת הצינורות. הדבר מעלה מחשבה כי התובעים סברו שיש בעיה רצינית יותר בצינורות. אולם מלאכת בניית המנהרות ושתילת השתילים במנהרות נמשכה.

12.2 במכתב נספח ד' למוצגי התובעים, מכתב שבהתאם לתצהיר באשר נשלח על ידי התובעים לנתבעת, נאמר שכבר ביום 30.9.2009 לאחר כיפוף הצינורות ליצירת קשתות התברר לתובעים "...שעובי הדופן של הצינור דק מידי (פחות מ 2 מ"מ) ולא כפי שהזמנתי". מועד זה, לאור לוח הזמנים שמציין באשר, קדם בחודש וחצי להשלמת בניית המנהרות ולשתילת השתילים. למרות זאת נמשכת בניית המנהרות ושתילת השתילים, שעל פי עדותו של באשר הייתה בחודש נובמבר.

אם לא די בכך, לטענת התובעים ביום 11.11.2009, עופר, איש השיווק של הנתבעת בדק צינורות בשטח החלקות ונמצא שעוביים דק מהמוזמן (1.6 מ"מ). הדבר לא מנע להמשיך ולבצע את שתילת המלונים באותו היום (11.11.2009) ואת שתילת האבטיחים ארבעה ימים לאחר מכן (15.11.2009).

12.3 בתצהירו טוען באשר שהוא לא יכול היה לעכב את השתילה, שכן מדובר בשתילים מורכבים שהכנתם לשתילה אורכת זמן רב (סעיף 20). טענה זו אינה נתמכת בתשתית ראייתית ולא מצאתי בנקודה מהותית זו להסתמך על עדותו של באשר כעדות יחידה.

התובעים לא הציגו את מסמכי הזמנת השתילים ומסמכים לתמיכת טענתם לגבי מועד אספקת השתילים. לא הוצגה חוות דעת ואף לא תחשיב לכך שעיכוב השתילה היה גורם לנזק והפסד היבול. לא הוצגו ראיות על ניסיונות התובעים, או מי מהם, לרכוש שתילים חלופיים או לכך שמדובר בשתילים מורכבים שהכנתם לשתילה אורכת זמן, כטענת באשר והדבר פועל לחובת התובעים וכנגד קבלת טענת באשר. כאשר באשר עומת עם כך שלא הוצג מסמך או עדות שניסה להשיג שתילים חלופיים, העלה באשר גרסה חדשה בעדותו, ולפיה מדובר בשתילים מורכבים שתהליך יצירתם אורך כלל חודש ובתקופת הקיץ אורך חודש וחצי חודשיים. לדברי באשר, אם הוא היה מזמין שתילים חלופיים ביום ביקורו של עופר ניתן היה לקבל את השתילים רק לקראת סוף עונת הגידול בחודש אפריל (פר' עמ' 38 שו' 10-13). דברים אלה לא נזכרו בתצהירו של באשר והם נטענים בעלמא ללא תמיכה ראייתית.

12.4 יתרה מזו, עדותו של באשר אף אינה עולה בקנה אחד עם לוחות הזמנים שמסר. באשר העיד שהשתילים הוזמנו על ידו כחודש ימים קודם לשתילתם (ראו; סעיף 19 לתצהירו ופר' עדותו עמ' 35 שו' 1), היינו בחציון הראשון של חודש אוקטובר 2009. אם כבר ביום 11.11.2009 כפי שטוען באשר, התברר שעובי הצינורות דק מהמוזמן (הגם שמנספח ד' למוצגי התובעים עולה שכבר ביום 30.9.2009 ידעו התובעים זאת) ואספקת שתילים חלופיים אורכת חודש ממועד הזמנתם, קבלת השתילים החלופיים לו הוזמנו הייתה בחודש דצמבר 2009 ולא בסוף עונת הגידול בחודש אפריל 2010.באשר היה ער לבעייתיות בתשובתו וכשנדחק ונשאל האם ניסה לרכוש שתילים חלופיים, העלה טענה חדשה ולפיה "חברות השתילים לא מחזיקות מלאים של שתילים בכלל מאחר והזרעים מאוד יקרים" (פר' עמ' 38 שו' 15). גם טענה חדשה ומאוחרת זו אינה נתמכת בראיות. התובעים לא הביאו לעדות את ספק השתילים, הם לא תמכו טענה זו בחוות דעת מומחה ובחוות דעת של האגרונום ומומחה החקלאות מטעמם אין התייחסות לטענות אלה של התובעים.

12.5 למעלה מזה, בתצהירו של באשר נטען כי שתילי הדלועים הוזמנו ממשתלת "חישתיל" (סעיף 19) למוצגי התובעים צורף סיכום ביקור של אמנון קורן, מוסמך במדעי החקלאות איש שירות משתלות "חישתיל" (נספח ו' למוצגי התובעים). גם במסמך זה של נציג ספק השתילים לא נכתב דבר וחצי דבר על קיומו של קושי לרכוש שתילים חלופיים, כטענתו המאוחרת של באשר בחקירתו הנגדית.

12.6 התובעים טוענים שהיות הצינורות שסיפקה הנתבעת בעובי דק מהמוזמן הוא שגרם לקריסת המנהרות בעקבות מזג האוויר הסוער. למרות זאת באשר ממשיך לבנות את מנהרות גידול הדלועים מאותם צינורות ולשתול את שתילי הדלועים במנהרות. הנתבעת סיפקה משלוח נוסף של 1300 צינורות ביום 19.11.2009, שמונה ימים לאחר ביקור נציג הנתבעת, עופר בשטח החלקות. על פי מכתב התובעים מיום 11.11.2009, נספח ד' למוצגי התובעים, כבר ביום 30.9.2009 התברר לתובעים שעובי דופן הצינורות פחות מ-2 מ"מ. התובעים לא מיהרו לקבל את המשלוח הנוסף של הצינורות מהנתבעת. באשר מאשר בתצהירו שהוסכם לקבל את משלוח הצינורות הנוסף בסוף עונת הגידול (ראו; סעיף 34 לתצהירו) וכך גם עולה ממכתב התובעים נספח ד'. לא השתכנעתי שלא ניתן היה לרכוש שתילים חלופיים, להקים את המנהרות מחדש באמצעות משלוח הצינורות הנוסף, לשתול ולגדל במנהרות אלה במהלך עונת הגידול את השתילים החלופיים, ובכך להקטין את הנזק ליבול. התובעים גם לא הוכיחו שניסו לרכוש שתילים חלופיים. בכך התרשל באשר ותרם ברשלנותו לאובדן היבול והפסדיו.

12.7 אשמו של באשר אינו בבחינת אשם מכריע שהיה בו להביא לניתוק קשר סיבתי בין אחריות הנתבעת, ככל שהייתה נמצאת אחראית, לבין הנזק במובנו של סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין. אשם תורם זה אני מעריכה בשיעור של 50%. ואולם, ממכלול הנימוקים שפרטתי, אין מקום בנסיבות תיק זה להטיל על הנתבעת אחריות.

12.8 לא התרשמתי שבפרק הזמן שבין חתימת הסכם השכירות של החלקות (1.7.2009) ועד למועד הזמנת הצינורות מהנתבעת (7.9.2009) יש ללמד על התרשלות של באשר, כטענת הנתבעת. באשר הבהיר שלפני תהליך ערגול הצינורות יש לבצע הכנות בשטח וכי תהליך בניית המנהרות מסתיים שבוע עד שבועיים לפני השתילה וכי יש לו עוד חלקות ועבודות אותן הוא מבצע במקביל (עמ' 35 שו' 6-13). ההסבר שניתן, מניח את דעתי. אינני סבורה כי היה על מי מהתובעים לצפות שיהיו להם טענות כנגד הצינורות שהוזמנו כך שהיה עליהם להזמין מיד עם חתימת הסכם השכירות את הצינורות ולבדוק עוד קודם להכשרת השטח ולעיסוקיהם האחרים את הצינורות שסופקו.

12.9 הנתבעת טוענת לכך שהתובע לא פעל לקבלת פיצוי בגין נזקיו מכוח חוק פיצוי נפגעי אסון טבע (פיצוי בשל נזקים לתשתית לחקלאות), התשמ"ט-1989 (להלן: "החוק") בעקבות הכרזת "אסון טבע" באזור, וכי בכך לא פעל להקטנת נזקיו. החוק קובע מסגרת עקרונות כללית לפיצוי חקלאים על נזקים עקב אסון טבע, כאשר תקנות פיצוי נפגעי אסון טבע (קביעת זכאות לפיצויים ושיעורם), תשנ"ב-1991 קובעות את הפרטים לעניין הזכאות לפיצוי ושיעורו. במסגרת התקנות, כפי שקובע בית המשפט בעניין רע"א 1015/01 בן ארצי יעקב 3079 מגדלי פרות ו-674 מגדלי הדרים נ' מדינת ישראל (2011) צומצמה הזכאות לפיצוי בעקבות אסון טבע לתשתיות חקלאיות כהגדרתן בחוק בלבד (שם פסקה 22 לפסק הדין). הנתבעת לא הוכיחה שהתובעים עומדים בתנאים לפיצוי בגין אובדן היבול על פי החוק והתקנות ובעיקר את שיעורו של הפיצוי.

13. הנזק

למרות התוצאה אליה הגעתי בשאלת האחריות והחבות, אבהיר עיקרי מסקנותיי בשאלת הנזק;

13.1 אין מחלוקת שגידולי הדלועים שנשתלו במנהרות שקרסו ניזוקו כתוצאה מקריסת המנהרות. סלע המחלוקת נוגע לשיעור הנזק שנגרם בגין אובדן היבול וההכנסות ממנו, בניכוי הפיצוי ששילמה קנ"ט בסך 170,001 ₪. במחלוקת זו מטעם שני הצדדים הוגשה חוות דעת אגרונום ושמאי מומחה מטעמו, ולאור המחלוקת בין השמאים מונה מומחה מטעם בית המשפט אשר הגיש חוות דעת ותוספת בה תיקן הערכתו בנוגע לנזקי חלקת המלונים. התובעים בסכומים מבקשים לאמץ את חוות דעתו של מומחה בית המשפט ולפיה נזקי הגידולים הם בסך של 386,104 ₪. ₪, חלף חוות דעת המומחה מטעמם. הנתבעת מנגד מבקשת להעדיף את חוות דעתו והערכתו של המומחה מטעמה בשאלת הנזק אשר העריך את הנזק בסך של 176,195 ₪.

בחנתי את טענות הצדדים ואני מאמצת את חוות דעתו של מומחה בית המשפט. מומחה ניטראלי שנמצאתי למדה מחוות דעתו ומעדותו על מקצועיותו, ואשר חוות דעתו ומסקנותיה עדיפות עלי על פני חוות דעתו של מומחה הנתבעת.

13.2. מומחה בית המשפט, דב סומפוליסקי, אגרונום ושמאי חקלאי אמד בחוות דעתו מיום 19.5.2014 את נזקי חלקת הדלועים בעקבות קריסת המנהרות והעריך את הנזק בחלקת המלונים בסך של 313,429 ₪ ואת הנזק בחלקת האבטיחים בסך 312,893 ₪ בניכוי פיצוי קנ"ט (סה"כ 456,321 ₪). בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 23.6.2014, קיים מומחה בית המשפט פגישה עם שמאי הצדדים, בעקבותיה הוגשה על ידו תוספת מיום 1.7.2014 במסגרתה, תיקן מומחה בית המשפט את הערכתו לגבי נזקי האבטיחים, לאחר דיון מחודש וחשיפת מסמכי שיווק האבטיח מחדש על ידי שמאי התובע, והעריך את הנזק בחלקת האבטיחים בסך של 242,676 ₪. הערכה זו, על פי האמור בתוספת לחוות דעת מומחה בית המשפט, נעשתה "בהסכמת הצדדים".

מומחה בית המשפט חזר בעדותו על כך שהערכת הנזק בתוספת לחוות דעתו נקבעה בהסכמת השמאים, והבהיר: "... אני ישבתי לפי הנחייתכם עם שני השמאים ושהם הציגו בפניי בפעם שנייה מסמכים שלא הציגו בפניי פעם ראשונה ועשיתי שומה ששניהם ברכו עליה..." (עמ' 86 שו' 14-15) וכן: "לשאלת ביהמ"ש התוספת נעשתה בהסכמה של השמאים, בסוף הדיון המשותף ביקשתי מהם לחתום והם אמרו שהם לא רשאים לחתום" (פר' עמ' 87 שו' 17-18). עדות זו לא נסתרה ואותה אני מקבלת. השמאים מטעם הצדדים לא נחקרו בעניין ושמאי הנתבעת, מר שפירא, אף אישר שתוספת לחוות דעתו של מומחה בית המשפט נערכה לאחר מפגש משותף של השמאים (עמ' 74 שו' 8-10).

13.3 כאשר הערכת נזקי יבול האבטיחים של מומחה בית המשפט בתוספת נעשית לאחר דיון עם השמאים מטעם הצדדים ובהסכמתם, אין מקום לטענת הנתבעת לכך שהערכת מומחה בית המשפט כללה פיצוי בגין "הגל הראשון" של גידולי האבטיח, בניגוד לדו"ח המסכם של הקנ"ט. למעלה מזה, מומחה התובעים, השמאי החקלאי עתריה, היה בשטח בזמן אמת ומצא בבדיקה שערך סמוך להתרחשות אירוע קריסת המנהרות שהפרי גם בגל הראשון אינו תקין ואינו בר מכירה (פר' עמ' 73 שו' 1-9). עדותו עדיפה על מסמך הקנ"ט אליו מפנה הנתבעת, מבלי שהגורם שערך את המסמך הובא על ידי הנתבעת למתן עדות.

13.4 בסיכומים אין הנתבעת מעלה טענות כנגד קביעות מומחה בית המשפט לעניין נזקי גידולי המלונים, וקביעת מומחה בית המשפט גם בנוגע לנזק זה מקובלים עלי.

סוף דבר

14. לאור כל האמור, אין אלא לדחות את התביעה.

התובעים ישלמו לנתבעת את הוצאות המומחים מטעמה ואת חלקה של הנתבעת בתשלום שכרם של המומחים מטעם בית המשפט וכן שכר טרחת עורכי דין בסך של 35,000 ₪. סכום זה לוקח בחשבון את הימשכות ההליך במשך 8 שנים ואת הוצאות הנתבעת והזמן לו מדרשה הנתבעת לניהול ההליך.

מתוך התחשבות בכך שהתובעים הנם אנשים פרטיים הסכום הכולל ישולם תוך 60 יום.

ניתן היום, י' כסלו תשע"ט, 18 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.