בפניי תביעה לפיצוי בגין התנהלות הנתבעים במסגרת ההתקשרות בה בקשו התובעים (להלן: "מזר") לרכוש דירה מהנתבעת 1 (להלן: "גאון"). בתביעה נטענו עילות חלופיות, האחת להפרת הצעת רכישה העולה לכדי חוזה מחייב, והשנייה לחוסר תום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה מחייב.

כמו-כן, עתרו מזר לפיצויים חלופיים, לפיצויי הסתמכות או לפיצויי קיום.

הרקע והעובדות הדרושות להכרעה

מזר הביעו עניין  לרכוש דירה בת 4 חדרים (להלן: "הדירה") בבניין מגורים שגאון הצהירה, כי היא עתידה לבנות על מגרש המצוי בבת ים, אשר גאון הייתה רשאית להירשם כבעליו.

מזר ניהלו מגעים עם נציגי המכירות מטעם גאון בקשר עם הדירה ובהם מר רוני אור, והצדדים חתמו בתאריך 24.09.07 (עוד טרם שהושג היתר בניה לבניין) על מסמך המכונה "הצעת רכישה", אשר מזר טוענים כיום כי הוא מהווה חוזה מחייב בינם לבין גאון (להלן: "הצעת הרכישה").

בהצעת הרכישה מצויינים כתובת הבניין בו כלולה הדירה, מספר החדרים בדירה ומיקומה בבניין, בלא שיצויין שטח הדירה, עוד מפורטים תמורת הרכישה (845,000 ש"ח צמוד לשער הדולר ארה"ב ביום התשלום, אך לא פחות משער הדולר הידוע ביום חתימת המסמך), תנאי ומועדי התשלום (5,000 ש"ח כ"מקדמה", 130,000 ש"ח כולל המקדמה ב"מעמד חתימה על חוזה", תשלום של 60,000 ש"ח בתאריך 01.03.08 ועוד מספר תשלומים נוספים, האחרון בהם בתאריך 01.12.08), תוך ציון כי מזר יישאו בנוסף, בין היתר: ב"כל התשלומים, ההוצאות, האגרות והמסים הקשורים ברכישת הדירה והבטחת כספי הרכישה". בסוף הצעת הרכישה מצויין כי ככל שלא יוצא היתר בניה בתוך 90 ימים ממועד החתימה על הצעת הרכישה, יהיו הרוכשים רשאים לבטל את חתימתם ("וזאת מבלי שיהיו זכאים לפיצוי כלשהו"), וכן כי אם יוצא היתר הבניה אך הרוכשים יחזרו בהם - תחולט המקדמה כפיצוי מוסכם מראש. מזר וגאון גם יחד חתמו על הצעת הרכישה.

בתאריך 27.1.08 העבירה גאון לבא כוחם של מזר טיוטת חוזה "לצרכי מו"מ בלבד". בין היתר, נקבע בסעיף 11.7 לטיוטה כי הקונה מתחייב:

"לשאת בתשלום חלקו היחסי בגין חיבורי הדירה לרשת החשמל, הגז, המים והביוב, התקנת מערכות תיעול וניקוז והמיסים המוטלים בגין התקנת כל הנ"ל עד לסך השווה בשקלים ל-15,000$, וזאת בנוסף לחלקו בהוצאות הרכבת מונה מים, מונה חשמל ומונה גז".

בא כוחם של מזר שלח בתאריך 20.02.08 רשימה מפורטת ביותר של הערות ותיקונים לטיוטת החוזה, וכן ביקש לקבל מסמכים שונים, בהם תכניות הבניין והדירה. באשר לסעיף 11.7 לטיוטת החוזה, דרש בא כוחם של מזר כי מרשיו יישאו רק בהוצאות התקנת המונים, כאמור, אך לא ביתר החיובים הנזכרים בסעיף.

בחלוף מספר ימים שלחה גאון לב"כ מזר "נספח שינויים להסכם המכר", הכולל חלק מן התיקונים שנתבקשו בידו (אך לא בעניין סעיף 11.7 האמור). ב"כ מזר שלח בתאריך 9.3.08 מכתב ובו חזר ועמד גם על ביצוע השינויים, אשר נדחו בידי גאון. למחרת היום, שלח ב"כ מזר מכתב נוסף, בעל נימה שונה בתכלית, ובו הוא מלין על כי בבוקרו של אותו יום התקשר למרשיו נציג מכירות מטעם גאון והודיעם:

"כי הוא מתכון למכור מחר בבוקר את הדירה אם מרשיי לא יסכימו לתוספת של 15,000$ מעל המחיר המוסכם".

בתגובה למכתב זה הודיע ב"כ גאון לב"כ מזר, בתאריך 11.3.08, כי בין הצדדים קיימות "אי הסכמות מהותיות ברמה המסחרית", שבעטיין אין גאון רואה טעם בהמשך ההידברות. ב"כ גאון הודיע עוד כי מזר נדרשים להודיע בתוך 24 שעות על הסכמתם "לסעיפים המסחריים בעסקה" (וניתן להניח – שמדובר בסעיפים המסחריים, כפי שהוצגו בידי גאון), שאם לא כן תושב המקדמה למזר והדירה תשוב ותוצע למכירה.

בתגובה לאמור, מיהרו מזר ובתאריך 14.03.08 הגישו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו כתב תביעה בו נתבקש בית המשפט לקבוע כי הצעת הרכישה מהווה חוזה מחייב ולהורות על אכיפת החוזה "בלא כל תנאי וללא כל תמורה נוספת למחיר המוסכם". בגדרו של כתב התביעה הגישו המבקשים בקשה למתן צו מניעה זמני, שיאסור על גאון לבצע כל דיספוזיציה בדירה עד להכרעה בתביעה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני, ועל החלטתו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון שנתן צו ארעי בתאריך 04.05.08, אשר אסר על ביצוע כל דיספוזיציה בדירה.

בהחלטה מיום 28.06.09 דחה בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור בקובעו כי מתוך הצעת הרכישה עולות שלוש אינדיקציות לכך שהצדדים, לכאורה לא ביקשו שהיא תהווה הסכם מחייב:

סכום המקדמה הנמוך יחסית לגובה התמורה שנקבעה לעסקה, העדרו של מפרט בצמוד להצעת הרכישה, בה לא הוזכר שטח הדירה והתנהגות הצדדים שיוחסה בעיקרה להערותיו של ב"כ מזר במכתבו מתאריך 20.02.08 שנראו ככאלו שמקומן במשא ומתן, הנסמך אמנם על הבנות מוקדמות בין הצדדים, אך לא על קיומו של חוזה מחייב.

בעקבות החלטת בית המשפט העליון והמלצת בית המשפט המחוזי מחקו מזר את תביעתם לאכיפת החוזה, והגישו את התביעה שבפניי לקבלת פיצוי כספי.

תמצית טיעוני התובעים

מזר טוענים כי במסגרת הבאת הראיות עלה בידם להוכיח, כי האינדיקציות אליהן התייחס בית המשפט העליון בהחלטתו, אינן מתקיימות בנסיבות המקרה, וכי יש, לאחר שהובאה התשתית הראייתית במלואה בפני בית המשפט, לקבוע כי הצעת הרכישה מהווה הסכם מחייב וכי גאון הפרה אותו בחוסר תום לב ועל כן עליה לפצות את מזר בפיצויי קיום.

ביחס לאינדיקציה הראשונה – סכום המקדמה הנמוך נטען כי הסיבה לכך נעוצה בעובדה שבמועד החתימה על הצעת הרכישה והתשלום של המקדמה טרם היה בנמצא היתר בניה וטרם היה חשבון ליווי בנקאי ולכן אסור היה לגאון לקבל ממזר מקדמה בסכום גבוה וזאת על פי סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה – 1974 (להלן: "חוק המכר").

כן נטען כי הייתה פניה מצד מזר לקבל את מספר חשבון הליווי אך גאון לא מסרה אותו ובכך מנעה העברת כספים ממזר.

ביחס לאינדיקציה השנייה – נטען כי להצעת הרכישה צורף מפרט אשר הוגש בהליך זה וסומן כ- ת/1, ממנו ניתן ללמוד את שטח הדירה, וכן שגאון הייתה מוכנה לסטות מהמפרט לטובת מזר ביחס למפרט הסטנדרטי.

ביחס לאינדיקציה השלישית – נטען כי הרושם שנוצר כי התנהגות הצדדים מלמדת שטרם גובש הסכם מחייב, הוא עקב התנהגותה של גאון, אשר הסתירה ממזר את מספר חשבון הליווי ולכן מזר לא שילמו לגאון את התשלום הבא. עוד נטען כי במכתב ב"כ מזר מיום 12.2.08 נכתב כי "בין הצדדים נחתם הסכם מחייב (הצעת רכישה שנתקבלה, נחתמה ע"י הצדדים) ועתה יש לחתום על חוזה מפורט".

לחלופין, נטען כי גם אם יקבע שהצעת הרכישה לא השתכללה לכדי הסכם מחייב הרי שגאון פרשה מהמשא ומתן בחוסר תום לב קיצוני בנסיבות בהן כל פרטיה המהותיים של העסקה היו כבר ידועים ומוסכמים ורק דרישת גאון להוספת סך של 15,000 דולר למחיר העסקה הביאה לאי חתימת חוזה מפורט ובכך מתקיימות נסיבות שמזכות את מזר בפיצויי קיום כפי שנקבע בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (17.2.02).

תמצית טיעוני הנתבעים

גאון טענה כי להצעת הרכישה לא צורפו מפרט ותשריט הואיל ובמועד החתימה על הצעת הרכישה טרם הוצא היתר בניה ולכן אף נשמרה למזר זכות הביטול.

גאון טוענת כי ההסכמה על הצעת הרכישה הייתה הבסיס למשא ומתן על החוזה המפורט שהחל למעשה ביום 06.02.08 במסירת הטיוטה הראשונה של הסכם המכר לב"כ מזר. לאחר מסירת טיוטה זו הוחלפו בין הצדדים טיוטות, הערות ותיקונים, כאשר בסופו של דבר לא הצליחו הצדדים להגיע לנוסחה מוסכמת, מצב שהוביל את מזר להגיש את התביעה ביום 14.3.08.

גאון מפנה להחלטות בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון אשר קבעו כי הצעת הרכישה לא שכללה את הקשר בין הצדדים לכדי קשר חוזי מחייב.

גאון שוללת את טענות מזר ביחס לאי התקיימות האינדיקציות שנקבעו בהחלטת בית המשפט העליון:

ביחס לאינדיקציה הראשונה - נטען כי סכום המקדמה הוא נמוך גם ביחס להסדר שנקבע בחוק המכר, שניתן לגבות עד 7% מהתמורה ללא בטוחה, ומעבר לכך מציינים כי גאון יכולה הייתה לרשום הערת אזהרה לטובת מזר על הקרקע שהייתה בבעלותה המלאה של גאון.

ביחס לאינדיקציה השנייה – נטען כי מאחר ובמועד החתימה על הצעת הרכישה טרם ניתן היתר בניה הרי שלא הונפקו כלל תשריטים מחייבים לדירות בבניין בו נמצאת הדירה ולכן לא יתכן שצורף תשריט מחייב להצעת הרכישה, והתשריט שהוגש על ידי מזר כ- ת/1 אינו של הדירה כלל אלא של דירה מפרויקט אחר והוא אינו חתום על ידי הצדדים.

ביחס לאינדיקציה השלישית – נטען כי מתוך החקירה של מזר עולה חיזוק למסקנות אליהן הגיע בית המשפט העליון, שבשלב בו הוגשה התביעה לבית המשפט המחוזי התנהגות הצדדים הייתה עדיין של משא ומתן ומזר עדיין דרשו לשנות את התנאים המסחריים של העסקה ובהם גם כאלו שסוכמו בין הצדדים במסגרת הצעת הרכישה, והכוונה לנשיאה בעלות הערבות הבנקאית וכן הוספת תוספות ואביזרים לדירה שלא נכללו בהצעת הרכישה.

לעניין תום הלב טענה גאון כי דרישתה לתשלום סך של 15,000 דולר נבעה משינוי בעלויות הצפויות שחישובן נודע לה לאחר קבלת היתר הבניה ומכאן שהדרישה לא נבעה מחוסר תום לב או מרצון להעלות את מחיר הדירה בשל עליית מחירי הדירות.

ביחס לקביעת הפיצוי, טענה גאון כי יש להביא בחשבון שמזר לא פעלו להפחתת הנזק כמצוות סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1971 (להלן: "חוק החוזים תרופות") ולא הוכיחו את נזקם כמצוות סעיף 10 לחוק החוזים תרופות. עוד נטען כי הואיל והעיכוב במכירת הדירה נכפה על גאון על ידי מזר הרי שהמועד הקובע לעניין קביעת הפיצוי הוא מועד ביטול היחסים בין הצדדים, הוא יום פניית מזר לבית המשפט, ועל כן הפיצוי צריך להיות מוגבל עד להפרש שבין סכום הצעת הרכישה לבין הצעה אחרת שעמדה בפני גאון באותה עת.

דיון והכרעה

האם הצעת הרכישה מהווה חוזה מחייב ?

שאלה זו בעניין שבפניי נדונה כבר במסגרת הבקשה לסעד זמני בפני בית המשפט העליון במסגרת רע"א 3160/08 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, (לא פורסם, 14.6.09)(להלן: "רע"א 3160/08").

בית המשפט העליון אשר בחן את הצעת הרכישה קבע לגביה בפסק הדין (עמוד 5):

"הצעת הרכישה, חרף שמה, מנוסחת כמסמך דו-צדדי, המסכם את ההבנות המסחריות שבין הצדדים. ניתן איפוא לראות מסמך זה כזכרון דברים היכול להיחשב לעתים למחייב ובר-תוקף, אף אם אין בו אלא מסגרת שלדית, אשר הצדדים מסכימים כי היא תקרום עור וגידים בחוזה מפורט (ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3) 296, 301 (1978); עניין ביהם הנ"ל). בניגוד לטענת המשיבה, העובדה שהצדדים ניהלו ביניהם מגעים לכריתת חוזה מפורט, אין בה כשלעצמה כדי ללמד על כך שהצעת הרכישה איננה מהווה חוזה מחייב. השאלה הרלבנטית היא האם יש בהצעת הרכישה כדי להעיד על רצונם של הצדדים להתקשר זה עם זה בהתקשרות מחייבת (ראו: ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (לא פורסם, 3.4.06))."

ובהמשך (עמודים 8-6) :

"במקרה דנן, לא מצויה בזכרון הדברים "נוסחת קשר" מובהקת ומדויקת היכולה ללמדנו על כוונת הצדדים בעניין היחס בין זכרון הדברים לבין החוזה המפורט, שאמור היה להיחתם (ראו: עניין רבינאי הנ"ל). לפיכך, על מנת לקבוע האם גמרו הצדדים בדעתם להתקשר בהסכם מחייב ביניהם כבר בגדרו של אותו זכרון דברים שכונה "הצעת רכישה", יהא על בית המשפט לתור אחר ביטוי אחר לגמירת דעתם של הצדדים, או להיעדרה. במקרה דנן, ולעת הזו (טרם שהוצגו ראיות הצדדים ונשמעה עדותם) ניתן למצוא שלוש אינדיקציות מסוימות לכך שהצדדים, לכאורה, לא ביקשו כי "הצעת הרכישה" ככזו תהווה הסכם מחייב ביניהם:

1. המקדמה: הצעת הרכישה מחייבת את המבקשים לשלם סך של 5,000 ש"ח בלבד, 130,000 ש"ח ("כולל המקדמה") במעמד חתימת החוזה, ו-715,000 ש"ח – לאחר מכן, הכל בצמוד לדולר של ארה"ב. ככל שהצדדים היו רואים עצמם מחויבים בהסכם כבר במועד החתימה על הצעת הרכישה, לא היתה מניעה לקביעת סכום משמעותי יותר מאשר כמחצית האחוז מסך התמורה במועד זה. בנוסף, העובדה שבשולי הצעת הרכישה נקבע כי במקרה של חזרת המבקשים מחתימתם על ההצעה תחולט רק המקדמה, לכאורה כפיצוי ממצה, מחזקת אף היא את המסקנה כי הצעת הרכישה לא נועדה לכבול את הצדדים בהסכם מחייב. 
2. היעדר מפרט: אף שכטענת ב"כ המבקשים, כוללת הצעת הרכישה את עיקר הפרטים של עסקת המכר (ובכך מתקיימת לשיטתו דרישת המסוימות), הרי שפרט מרכזי אחד בולט בהיעדרו – המפרט. בהתאם לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, ולצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 (להלן: הצו), על קבלן למסור מפרט לרוכש הדירה. מפרט זה כולל פרטים רבים הנוגעים לדירה ולבניין, לרבות תכנית הדירה ומידותיה (סעיף 10.1.1 לצו). מובן שהימנעותו של קבלן לקיים את הוראת החוק ולצרף מפרט להסכם בין הצדדים, אין בה כשלעצמה כדי לשלול את תוקף ההסכם (ראו: סעיף 5 לחוק המכר (דירות), ועניין זימלר הנ"ל, בעמ' 307 לפסק הדין). ברם, ככל שהצדדים אכן התכוונו לכרות חוזה מחייב בחתימתם על "הצעת הרכישה", ניתן היה לצפות כי המבקשים ידרשו כי יועלה על הכתב פירוט מאפייניה של דירתם, ולמיצער – כי המשיבה תתחייב ביחס לנתון הבסיסי, והוא שטח הדירה, שלא נזכר בהצעת הרכישה. יצוין בהקשר זה, כי במכתבו הראשון של ב"כ המבקשים למשיבה, לאחר קבלת טיוטת החוזה (חודשים לאחר חתימת "הצעת הרכישה"), הוא ביקש לעיין בתשריט הבניין והדירה, אך בלא שיעלה כל טענה כי לפי דין אלו חייבים היו להיות מצורפים כבר להצעת הרכישה – אותו מסמך שעתה הוא טוען כי היווה חוזה מחייב.
3. התנהגות הצדדים: התנהגות הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם בזמן אמת כוונתם כלל היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו (ראו: ע"א 202/67 בלטמן נ' אשכנזי, פ"ד כא(2) 699, 704 (1967); עניין רבינאי הנ"ל, בעמ' 287; ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931 (2004)). במקרה דנן, התנהלות המבקשים יש בה ללמד, במידה מסוימת ולכאורה בלבד, על כי לא סברו ש"הצעת הרכישה" מהווה חוזה מחייב וסופי. כך, הערותיו המפורטות של ב"כ המבקשים על טיוטת החוזה, במכתבו מתאריך 20.2.08, נראות ככאלו שמקומן במשא ומתן, הנסמך אמנם על הבנות מוקדמות בין הצדדים, אך לא על קיומו של חוזה מחייב. יתר על כן, לא נטען אף במכתב האמור כי "הצעת הרכישה" מהווה חוזה מחייב. וכך, אף שבהתאם למסמך הצעת הרכישה המבקשים אמורים היו לשלם סכום מסוים (60,000 ש"ח) בתאריך 1.3.08, לא שולם הסכום בפועל (בלא שהמבקשים יטענו, בפני המשיבה, או בתביעה שהגישו, כי תשלום זה מותנה בחתימת החוזה המפורט ולכן הם נמנעו מלשלמו)."

לטענת מזר, קיומן של אינדיקציות אלו נשלל בראיות שהובאו בפניי ואשר לא היו בפני בית המשפט העליון.

בחינה מחדש של האינדיקציות

ביחס לאינדיקציה הראשונה – סכום המקדמה 5,000 ₪, הוא נמוך בכל קנה מידה – בעוד שחוק המכר מאפשר כיום למוכר לקבל עד 7% מהתמורה ללא מתן בטוחה כלל, במועד חתימת הצעת הרכישה חוק המכר התיר למוכר לקבל עד 15% מהתמורה ללא מתן בטוחה (המצב בטרם תיקון מס' 4 לחוק המכר אשר נכנס לתוקפו ביום 06.10.08), מצב שהיה מאפשר בנסיבות מקרה זה לגאון לקבל כמקדמה סכום העולה לכדי 118,300 ₪, והמקדמה ששולמה בפועל הרי אינה מגיעה אפילו לכדי 7% מסכום זה או לכדי 0.6% מסכום העסקה הכולל, ומכל מקום הפער הגדול שבין סכום המקדמה ששולם לבין הסכום אותו יכולה הייתה גאון לקבל ללא מתן בטוחה, סיפק למזר אפשרות להעביר תשלום לגאון שהיה בו כדי ללמד על רצינותם כוונותיהם וסירובם לבקשת נתבע 2 להעביר סכום של 20,000 ₪ על חשבון התמורה (כדברי אלי מזר בסעיף 43 לתצהירו), אינו מחזק את טענתם שיש לראות בהצעת הרכישה כיוצרת קשר חוזי מחייב בין הצדדים.

לפיכך אני מוצאת כי האינדיקציה הראשונה מתקיימת ולא נשללה בראיות שהובאו בפניי.

ביחס לאינדיקציה השנייה – מזר הציגו את התשריט (ת/1) וכן מפרט אשר צורף כנספח ג' לתצהירו של אלי מזר.

העד מר רוני אור ביחס למסמכים אלו (עמוד 34, שורה 16 – עמוד 35 שורה 1 לפרוטוקול) :

"ש. באותו מועד אחרים קיבלו מכם את הנייר שאני מציג לך, של בניין קודם שבנתה גאון עם שינויים.

...

ת. יש פה מסמך שצולם מאיפה שהוא, ויש פה כתב יד שהוא לא שלי על כל התיקונים, אין לי מושג מאיפה זה בא, וזה לא כתב ידי.

ש. הייתה לך עובדת בשם נטלי?

ת. כן. הייתה לי מזכירה.

ש. יכול להיות שהיא נתנה את זה לתובעים?

ת. לא חושב. היא לא נותנת מסמכים רק אני.

ש. אני מציג לך את ת/1. אתה מכיר?נכון שמסרת אותו לתובעים במועד החתימה ויש פה כתב יד הנחה מעובדיה 845.

ת. זה לא כתב יד שלי, יכול להיות שזה של נטלי, יכול להיות, זה לא קשור להצעה עכשיו.

ש. הם קיבלו את זה, ואת זה היית נותן לאנשים?

ת. יכול להיות שכן. "

נטלי לא הובאה לעדות ולא ניתן כל הסבר לכך.

יש לציין כי בהקשר למפרט אף לא ניתן כל הסבר לעובדה שבעוד שהמפרט מציין כי הריצוף בדירה יהיה "קרמיקה 40/40 30/30" בהצעת הרכישה צויין בכתב יד "גרניט פורצלן ממבחר החברה בכל הבית 45X45", ככל והיה מדובר במסמכים המצורפים זה לזה, היה מתבקש שלאחר ביצוע הכיתוב על הצעת הרכישה תמחק השורה המתאימה מהמפרט כדי שלא תיווצר סתירה, אך גם עצם הבחירה לכתוב את ההסכמות על השינוי של הריצוף וכן התוספת של 5 נקודות חשמל, על הצעת הרכישה מלמדת שזו עמדה בפני עצמה ולא לוותה במפרט, בוודאי לא מפרט שהצדדים ייחסו לו כל כוח מחייב.

ביחס לת/1 לא שוכנעתי מתוך העדויות ומתוך הכתובים שעל התשריט, מתי ובאיזה נסיבות נמסר למזר. הצעת הרכישה אינה מזכירה את קיומו ואינה מפנה לתשריט ולכן איני מוצאת כי עלה בידי מזר להוכיח כי ת/1 מהווה תשריט מחייב לעניין הצעת הרכישה.

בכך למעשה אני מוצאת לדחות את טענת מזר ולקבוע כי לא עלה בידי מזר להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת כי להצעת הרכישה צורפו תשריט ומפרט, ומשכך מתקיימת גם האינדיקציה השנייה שמצא בית המשפט העליון כמלמדת על כך שהצדדים לא ראו בהצעת הרכישה הסכם מחייב.

ביחס לאינדיקציה השלישית – מזר טענו כי הסיבה להימנעות מהעברת התשלום השני על פי הצעת הרכישה, בסך 60,000 ₪, נעוצה בהסתרת מספר חשבון הליווי על ידי גאון.

טענות אלו אין להן על מה לסמוך, הואיל והצעת הרכישה שנחתמה ביום 24.9.07 לא כללה כל תנאי שהתשלומים יבוצעו לחשבון ליווי, ובאותו מועד הוראות תיקון מס' 4 לחוק המכר טרם נכנסו לתוקפן, כך שלא חלה כל חובה שהתשלומים יהיו לחשבון ליווי. יש לזכור כי נכון לאותו מועד עדיין מותר היה למוכר לקבל מהקונה עד 15% מהתמורה ללא מתן בטוחה, וקבלת התשלום בסך 60,000₪ לא הייתה מחייבת את גאון במתן ערובה למזר על פי המצב החוקי באותה עת.

העובדה שמזר מצאו לנכון להימנע מהעברת התשלום השני עקב העדר חשבון ליווי, מלמדת שהם ייחסו בעניין זה חשיבות רבה יותר לטיוטת החוזה המפורט לגביה ניהלו משא ומתן ואשר טרם נחתמה, מאשר ייחסו להצעת הרכישה החתומה על ידי הצדדים.

בטיוטת החוזה המפורט (נספח ה לתצהיר אלי מזר) נקבעו בסעיף 8.3 ההוראות הקובעות שכל תשלומי התמורה יועברו אך ורק לחשבון הפרויקט וכי תשלום שלא לחשבון הפרויקט לא יחייב את הבנק, לרבות לעניין הבטחת השקעות הקונה.

בנוגע לטענה כי במכתבי בא כוחם של מזר נטען כי הצעת הרכישה מחייבת, הרי שאלו עמדו כבר בפניי בית המשפט העליון. מזר נמנעו מלהביא לעדות את עורך דין אינהורן שיכול היה אולי להעיד אודות המשא ומתן שניהל בשמם ואודות המכתבים שכתב, אך משבחרו שלא להביאו, כל שנותרו הם המכתבים כפי שהם, ושכאמור, עמדו בפני בית המשפט העליון עת נתן החלטתו.

מתוך בחינת מכלול הראיות שהובאו בפניי וכפי שציינתי לעיל ביחס לכל אחת מן האינדיקציות, עולה כי לא עלה בידי מזר להוכיח קיומה של גמירות דעת לראות בהצעת הרכישה משום חוזה מכר מחייב, אפילו ביחס לעצמם, לא כל שכן ביחס לגאון.

יחד עם זאת ניכר כי הצדדים כן ייחסו להצעת הרכישה מעמד של בסיס מחייב למשא ומתן, המחייב את גאון במתן זכות ראשונים למזר ביחס לדירה וזאת בתנאים שנקבעו בהצעת הרכישה כבסיס לחוזה המפורט.

מתוך המכתבים שהוחלפו בין באי כוח הצדדים (נספחים ז' – טו' לתצהיר אלי מזר) עולה כי הצדדים ניהלו משא ומתן אשר הגיע למבוי סתום, לטענת מזר עקב הצבת דרישה בחוסר תום לב מצד גאון.

האם גאון הפרה את חובת תום הלב במשא ומתן ?

נושא זה אף הוא הובא על ידי הצדדים בפני בית המשפט העליון במסגרת רע"א 3160/08, אשר קבע בעניין זה (עמודים 10-9):

"במסמך הצעת הרכישה נקבע, כאמור, כי המבקשים יישאו בנוסף לתמורה של 845,000 ש"ח, אף ב"כל התשלומים, ההוצאות, האגרות והמסים הקשורים ברכישת הדירה". בסעיף 11.7 לטיוטת החוזה, שנשלחה למבקשים ארבעה חודשים לאחר חתימת הצעת הרכישה, נדרשו המבקשים לשאת בעלויות דוגמת "התקנת מערכות תיעול וניקוז והמיסים המוטלים בגין התקנת כל הנ"ל עד לסך השווה בשקלים ל-15,000$". הסברה של המשיבה לתוספת שנדרשה מן המשיבים היתה זו: "בתמחור שערכה על בסיס דרישות התשלום שהתקבלו אצלה בגין היטלי השבחה ותשתיות מים וביוב, בנוסף לתשלום בגין חשמל וגז קבעה המשיבה את חלק היחסי של כל דירה בפרוייקט ... ל-15,000$ בלבד". בין הוצאות אלה שדרשה המשיבה בטיוטת החוזה לבין התשלומים הקשורים ברכישת הדירה (כאמור בהצעת הרכישה) - אין, לכאורה, קשר. הוצאות אלה אינן שונות במהותן מכל עלות אחרת של הקבלן, אשר אמורה להיות מגולמת בתמורה הכוללת הנדרשת עבור הדירה. נראה, איפוא, כי המשיבה אכן ניסתה במסגרת סעיף זה להגדיל את התמורה הנדרשת מן המבקשים בסכום של כ-15,000 דולר. ייתכן שהדבר נובע מכך שתכננה את הדבר מראש, ייתכן שבחלוף הזמן בין חתימת מסמך הצעת הרכישה לבין משלוח טיוטת החוזה רבו עלויותיה של המשיבה, וייתכן שבינתיים גילתה המשיבה כי היא תוכל למכור את הדירה במחיר גבוה יותר לצד שלישי כלשהו. האפשרות האחרונה נראית כסבירה ביותר, בשים לב להודעתה של המשיבה כי יש ביכולתה למכור את הדירה לרוכשים אחרים תמורת כ-900,000 ש"ח (כ-15,000 דולר לערך יותר מן התמורה שנדרשה מן המבקשים), ולאולטימטום שהועבר  למבקשים בתאריך 11.3.08 לפיו לרשותם 24 שעות להיענות לדרישות המשיבה, או שהדירה תימכר לאחר. ככל שיעלה בידי המבקשים לבסס סברה זו, טובים לכאורה סיכוייהם להוכיח כי המשיבה נהגה כלפיהם שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב בחוסר תום לב במשא ומתן."

העיד בפניי מר חי גאון בייחס למחיר שסוכם בהצעת הרכישה (עמוד 20, שורות 28-27 לפרוטוקול):

"ש. האם נכון שאת המחיר הבסיסי לא יכולת לשנות.

ת . נכון. "

ביחס לתוספת שדרשה גאון, בסך 15,000 דולר, העיד חי גאון (עמוד 18, שורות 32-25 לפרוטוקול):

"ש. בית המשפט בת/3 אומר לך שהוא רוצה שתתייחס לטיב התשלום הנדרש בסעיף 11.7.

(15 אלף דולר). אתה מפרט שם בסעיף 40 סעיף קטן 3 – מצטט.

ת. מה שרשום נכון.

ש. צרפת כנספח ט כל מיני דרישות למיסים, לחיבור ביוב, שקיבלתם מהעירייה.

זה המיסים שכרוכים בהוצאת היתר בניה

ת. נכון.

ש. החיובים האלה אתם ידעתם לפני כן, או שזה בא לכם בהפתעה?

ת. ידענו לפני כן. "

לשם השלמת הדברים אביא את הדברים שצוטטו מסעיף 40 לתצהירו של חי גאון, שהוגש לבית המשפט העליון ונמסר כחלק מת/2:

"בתמחור שערכה על בסיס דרישות התשלום שהתקבלו אצלה בגין היטלי השבחה, ותשתיות מים וביוב (כ-360,000 ₪) בנוסף לתשלום בגין חשמל (70,000 ₪) וגז (כ- 58,000 ₪) קבעה המשיבה את חלקה היחסי של כל דירה בפרויקט (סך הכל 11 דירות) לסך השווה בשקלים ל- 15,000 $ בלבד."

מתוך דברים אלו ניתן לקבוע שלגאון הייתה גמירות דעת ביחס למחיר הדירה שסוכם עם מזר בהצעת הרכישה והיא ראתה במחיר זה כמחייב.

במועד שסיכמה גאון עם מזר על מחיר הדירה צפתה בקירוב את עלויות היטלי ההשבחה, תשתיות המים והביוב, החשמל והגז.

גאון לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת להטלת מלוא העלויות, שהיו כאמור צפויות מראש, על כתפי הרוכשים וזאת מעבר למחיר הרכישה שסוכם עימם ואשר אמור היה לגלם את עלויות הבניה. ההסבר שניתן יכול היה להצדיק הטלת הפרש בין העלויות הצפויות לבין העלויות בפועל ככל והיה כזה הפרש, אך כלל לא נטען על ידי גאון שהיה הפרש משמעותי בין העלויות אותן צפתה וגילמה במחיר עליו סוכם בהצעת הרכישה לבין העלויות בהן נדרשה לשאת בפועל.

מזר צרפו לתצהיר אלי מזר, הקלטה של שיחה שניהלו עם מר רוני אור ביום 10.02.2008, במהלכה נאמרו הדברים הבאים (עמוד 8, שורות 22-13 לתמליל):

"רוני: סליחה, אני הסברתי לכם, אתה רוצה שאני אסביר את זה עוד פעם בעברית?

אלי: הוא לא יודע איך לקחת 15 אלף דולר יותר.

רוני: הוא לא יודע איך לקחת לא 15, הוא רוצה לקחת עוד 100 אלף שקל, הוא לא יכול להגיד לך תוסיף 100 אלף.

אלי: נכון.

רויטל:נכון.

רוני: אז מצאנו פטנט, פטנט לאותם רוכשים, הוא לא יקבל עוד 100 אלף שקל, הדירות האלה שיקנו, אחרי כל אחד שהוא, כל אחד ייתן... שירד ממנו."

מר רוני אור העיד בפניי ונשאל אודות נכונות דבריו אלו (עמוד 33, שורות 25-7 לפרוטוקול):

"ש. היתה לך שיחה עם התובע, שהוקלטה והוגש תמליל. במסגרת השיחה אתה אומר הוא לא יודע איך לקחת לו 15 אלא רוצה לקחת עוד 100 אלף שקל, מפנה לעמוד 8.

ה – 15 אלף דולר שהוספתם זה היה תוספת למחיר כי הבנתם שהמחיר עלה?

ת. אתמול קראתי את התמליל הזה, א – נגעלתי מהדרך שבא אלי לקוח שנתתי לו את הנשמה הוא בא ומקליט אותי, אתמול עברתי על זה וממש התעצבנתי, אם ביהמ"ש יראה את כל התמליל יראו מגמה של סכסוך שהוא מנסה כל הזמן להגיד שהאיש הזה שיושב שם מר גאון בעל החברה, שמדבר איתו טלפונית לכלך עלי כדי שאוציא דברים רעים, הוא כל הזמן ניסה להוציא ממני.

ש. הדברים שאמרת נכונים או שיקרת. עצבנו אותך אתה שיקרת או אמרת דברים נכונים ?

ת. אני לא יכול להגיד ששיקרתי על דברים שנאמרו, אני יכול להגיד אתמול שקראתי והבנתי מה קרה, אני חושב שמה שקרה פה מהיום שנחתמה הצעה, שזה אומר שההקלטה היתה חצי שנה אחרי האירוע שחתמו על ההצעה, מה קרה בתקופה הזאת? המחירים עלו. הזוג הנחמד הזה התובעים, הבינו שרגע, רגע, אנחנו מפסידים כסף בזה שאנו ניתן את הדירה ב- 360, לא כדאי לנו.

אנו רוצים להנות משתי העולמות, האחד שלחברה עדיין לא היה לה היתר ויכלה לעשות עם העיסקה מה שהיא רוצה, הבנתי שהם רצו גם לקבל כנראה את המחיר שלפני חצי שנה, למרות שהוא לא סגור מאה אחוז, ומצד שני, הם רוצים להנות מזה שהדירה שלהם לא שווה 360 אולי 400 או יותר, לכן נעשה פה מהלך שאני אומר עוד הפעם ממש עיצבן אותי איך שהם באו כמו איזה זוג לא רוצה להגדיר, וניסו להראות מסכנים, אני ויתרתי ואפשר לראות את זה בתמליל, על הצד של המכירה של הדירה שלהם אין לי עניין מזה, אני חי ממחיה של מכירת דירות חדשות, העניין שהם ניסו לבוא ולכלכך כנראה בהנחיה של איש מקצוע שהנחה אותם."

מתוך דבריו של מר אור ניתן ללמוד כי הוא כנציג המכירות הבין את הדרישה לתוספת התשלום של 15,000 דולר כ"פטנט" להעלאת מחיר הדירה עקב עליית מחירי הדירות בתקופה שחלפה מאז נחתמה הצעת הרכישה.

עליית מחירים שבאה לידי ביטוי אף בהודעתה של גאון במועד מתן הצו הארעי, אז הייתה – לפי הודאתה – על סף מכירת הדירה תמורת סך של 900,000 ₪ לרוכשים אחרים בחוזה שנועד להיחתם ביום 05.05.08 (ת/2 – בעמוד 9).

בהעדר הסבר אחר מצד גאון, אני מוצאת שיש בכך כדי לחזק את גרסת מזר.

מתוך האמור לעיל ומכלול הנסיבות כפי שהוצגו בפניי, אני מוצאת לקבוע, כי הצבת הדרישה לתשלום 15,000 דולר על ידי גאון נעשתה מתוך כוונה להעלות את מחיר העסקה על אף שגאון עצמה ראתה במחיר אשר סוכם בין הצדדים במסגרת הצעת הרכישה מחיר כולל ומחייב.

לפיכך אני מוצאת כי עלה בידי מזר להוכיח ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, כי התנהגות זו של גאון במהלך המשא ומתן לקראת חתימתו של חוזה מכר מפורט, מקום שהיא רואה לנגד עיניה רווח אפשרי מחתימה על הסכם במחיר משופר או רווח אפשרי מהשתחררות מהצעת הרכישה ומכירת הדירה במחיר שוק שעלה במהלך התקופה שחלפה, מהווה ניצול של כוחה במערכת היחסים שבין הצדדים וניהול משא ומתן בחוסר תום לב.

האם הנסיבות מצדיקות פיצויי קיום או הסתמכות ?

נושא הפיצוי הוזכר באמרת אגב ברע"א 3160/08 (בעמוד 10):

"חוסר תום לב במשא ומתן מקנה ככלל לנפגע זכות לפיצויים (סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). לרוב מדובר בפיצויי הסתמכות ואולם לעתים, במקרים חריגים, יכול הדבר להקנות לנפגע זכות לפיצויי קיום (ראו: ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002); ע"א 8144/00 עלריג נכסים בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1) 158 (2002); ולאחרונה: ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים משוב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 14.6.2009))."

וכפי שנאמר, זהו המצב המשפטי, הפרת החובה לנהוג במשא ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב מטילה על הצד המפר חובה לשלם לצד הנפגע מן ההפרה "...פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה..." (סעיף 12 לחוק החוזים).

פסק-הדין בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (20.11.2002) (להלן: "עניין קל בנין") הרחיב את פרשנותו של סעיף 12 לחוק החוזים הכללי אשר נתפרש עד אז, כמזכה את הצד הנפגע בפיצויי "הסתמכות" בלבד, וקבע (בעמוד 302):

"במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו."

בנסיבות מקרה זה לא שוכנעתי כי מתקיים אותו מאפיין מיוחד, שהמשא ומתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה.

יש לזכור את ההסבר הבסיסי לפסיקת פיצויי הסתמכות במצב הדברים הרגיל, שאף הוא הוזכר בעניין קל בנין (בעמוד 301-300):

"... אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה – והמשא והמתן מתנהל שלא בתום-לב – מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם שהצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. כך בוודאי באותם מקרים שבהם ניהול המשא והמתן בתום-לב היה מגלה מידע שהיה מביא להפסקת המשא והמתן. אך גם במקום שניהול המשא והמתן בתום-לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם וגם אין לדעת מה היה החוזה שהיו הצדדים כורתים. במצב דברים זה – ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית-המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו – אין מקום לספקולציות באשר

לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום והסתפקות בפיצויי ההסתמכות. אכן, במצב דברים זה האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על-פיו מעמידים את הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן."

מתוך חלופת המכתבים בין ב"כ מזר לבין ב"כ גאון, אשר מלמדת על המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים, עולה שנותרו מחלוקות נוספות על הדרישה של 15,000 הדולר, וקשה לקבוע כיצד היה המשא ומתן מסתיים ומה היו תנאי העסקה שהיו נקבעים בסופו של דבר בחוזה המפורט.

אמנם ניתן להניח שאלמלא דרישתה חסרת תום הלב של גאון לתוספת מחיר בסך 15,000 דולר, היו מגיעים הצדדים בסופו של דבר לעמק השווה ביחס למחלוקות שנותרו, אך בשלב בו הופסק המשא ומתן, הוא טרם הבשיל לכדי חוזה.

לאור האמור לעיל, אני מוצאת לקבוע כי מזר זכאים לפיצויי הסתמכות בגין ניהול המשא ומתן בחוסר תום לב מצד גאון.

קביעת גובה הפיצוי

סייג לזכות הנפגע לפיצוי נמצא בסעיף 14 לחוק החוזים תרופות וקובע חובת הקטנת הנזק:

"(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.

(ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות הענין."

בנסיבות המקרה ידעו מזר ששווי הדירה עלה בשל עליית המחירים, וכי התוספת המבוקשת על ידי גאון מעלה את המחיר עליו סוכם למחיר השוק הריאלי באותה עת. מידע זה היה אמור להביא את מזר לחתום על החוזה המפורט תוך הפחתה מסוימת של התוספת המבוקשת. מתוך ידיעה שאי חתימה על החוזה המפורט תגרום להם נזק כלכלי בכך שיפסידו את הדירה ועד שימצאו דירה אחרת המחירים עוד צפויים לעלות.

בנסיבות המקרה היה על מזר להתחייב בחוזה לתשלום דרישתה חסרת תום הלב של גאון, בכדי שיחתם חוזה מפורט שיבטיח את זכויותיהם בדירה ואת מחירה ואחר מכן להגיש תביעתם הכספית לפיצוי.

כמובן שלמזר היו דרכי פעולה אפשריות רבות באותה עת והבחירה בדרך הנכונה אינה קלה, אך לא ניתן להשית על הנתבעים את תוצאות הבחירה של התובעים, ובייחוד שבחירתם גילמה התעלמות מהעלייה המתמדת במחירי הדירות באותה עת.

לפיכך אני מוצאת לקבוע כי מזר זכאים לפיצויי הסתמכות בגובה ההפרש בין המחיר עליו סוכם בהצעת הרכישה (845,000 ₪) לבין מחיר הדירה שהיה במועד הסמוך להפסקת המשא ומתן, כפי שעלה מהודעת גאון לבית המשפט העליון (900,000 ₪), העומד על סך של 55,000 ₪ בתוספת החזר המקדמה ששילמו בסך 5,000 ₪ והכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 14.03.2008 ועד למועד התשלום בפועל.

סוף דבר

לאור התוצאה שהגעתי אליה, לא מצאתי לדון בעילות הנזיקיות שהועלו על ידי מזר, מאחר שאין מקום לפסוק כפל פיצוי.

יחד עם זאת, אני מוצאת לפסוק לטובת מזר פיצוי בגין עוגמת הנפש שסבלו עקב חוסר תום הלב שבו נהגה גאון במשא ומתן בסך של 10,000 ₪.

איני מוצאת כי הוכח יסוד כלשהו לחיובו האישי של נתבע 2. חלקו בנעשה היה שולי וגם בחלק בו היה מעורב, פעל כנציג הנתבעת 1 ובסיכומיהם נראה כי מזר זנחו את טענותיהם האישיות כלפיו, אשר נטענו בלשון רפה בלבד.

לסיכום

הנתבעת 1 תשלם לתובעים ביחד:

1. 60,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 14.03.2008 ועד למועד תשלומו בפועל.
2. סך של 10,000 ₪ שישולם תוך 30 יום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד תשלומם בפועל.
3. הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 16,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד תשלומם בפועל.

ניתן היום, י"א אייר תשע"ד 11 מאי 2014, בהעדר הצדדים.