1. מונח בפני מחדש ערעור על החלטת רשם ההוצל"פ מיום 10.6.10, שבמסגרתה נדחתה בקשת המערערים להורות על ביטול עסקת מכר של נכס בירושלים.

2. ביום 20.5.11 ניתן על ידי פסק דין בבר"ע שנדונה כערעור ובמסגרתו התקבל הערעור שתוצאתו המעשית היתה ביטול עסקת המכר (להלן- פסה"ד הקודם) .

3. עפ"י החלטת כב' ביהמ"ש המחוזי (מרכז) מיום 30.10.11 הוחזר הדיון בערעור לצורך חקירת שני עדים, שלא נחקרו בפני והמצאת חומר נוסף. בהמשך להחלטה הנ"ל הוגשו תצהירי העדים הנ"ל, קוימה חקירה ע"י ב"כ הצדדים, והאחרונים הגישו סיכומיהם בכתב.

תמצית העובדות

4. בהמשך לפתיחת תיק הוצל"פ ע"י המשיבה 1 למימוש שעבוד על מקרקעין הידועים כחלקה 96 בגוש 30168 (להלן: "הנכס") מתוקף חוב מס רכוש פעל כונס נכסים מטעמה ומכר את המקרקעין למשיב 2. המכר אושר בהחלטת רשמת ההוצל"פ והמשיב 2 נרשם כבעלים.

5. אין חולק, כי קודם לפתיחת התיק, ובוודאי טרם אישור המכר, נרשמה ביום 19.7.06 על הנכס הערה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין על פיה נאסר ביצוע פעולה טעונה רישום ללא אישור ביה"ד הרבני האזורי בירושלים.

הערה זו נועדה על רקע הקדשת חלק מהנכס בצוואת המנוח אברהם רדליך לקיומו של בית כנסת.

6. לטענת המערערים בעת שהגיעו לרשום הערה על מינוים כנאמני ההקדש עפ"י צו מינוי של בית הדין להקדשות בביה"ד הרבני האזורי בי-ם מיום 24.12.09, נוכחו בתדהמה בעובדת מכירתו של הנכס ע"י כונס הנכסים למשיב 2. או אז פנו לרשם ההוצל"פ בבקשה לביטול המכר.

7. כב' רשם ההוצל"פ בהחלטתו נשוא הערעור קבע כי צו העיקול הנ"ל נדחה מפני שעבוד המס והוא יחול על יתרת התמורה לאחר מימוש הנכס.

8. בפסה"ד הקודם קבעתי כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן מתקיים החריג המחייב את ביטול המכר .

כמצוין בפסה"ד הנ"ל, הואיל וטרם אישור המכר לא התוודעה רשמת ההוצל"פ להערה בדבר איסור דיספוזיציה, לא נעשתה פניה כלשהי למערערים בעניין המכר, ולא ניתנה להם זכות טיעון, נפל פגם מהותי בהליך המכר ולכן יש להורות על ביטולו. לא זו אף זו, מצאתי כי כונס הנכסים לא הביא בפני כב' רשמת ההוצל"פ עת שאישרה את המכר, את המידע הרלבנטי אודות קיומו של צו כנ"ל, לא טרח לפנות לביה"ד הרבני ע"מ לבדוק תקפותו של צו העיקול, לא יידע את המשיב 2 בקיומו באזכור כלשהו בהסכם המכר, ולא איפשר למערערים למצות זכותם מול שלטונות המס בטרם ימכר הנכס במיוחד לנוכח זהותם של המערערים, שלא היו בעלי הזיקה הישירה להווצרות החוב. כל הנסיבות הנ"ל במצטבר, הצביעו על פגם שורשי בעסקת המכר, ולכן התחייב ביטולה.

אוסיף ואציין, כי בפסה"ד הקודם נדרשו הצדדים למחלוקות נוספות בעניין טעות ברישום צו העיקול ומועד תחולתו של ההקדש וטענות המשיבים בעניין נדחו.

9. כבר במסגרת הבר"ע הגישה המשיבה 1 ראיות חדשות על אלו שעמדו בפני רשם ההוצל"פ, אולם לבקשת המשיבים נתבקשה השלמה נוספת על פי החלטת ערכאת הערעור.

10. שני תצהירים נוספים של שני עו"ד הוגשו ע"י המשיבים לקראת הדיון החוזר שהתקיים בפני; האחד, של עוה"ד יוסף שחור והשני, של עו"ד שלומית פלדמן ברנשטיין.

עפ"י תצהירו של עו"ד שחור, שכן משרדו בתקופה הרלבנטית (2002-2009) במבנה צמוד למבנה בית הכנסת המצוי על הנכס. בזמנו פנו אליו גבאי בית הכנסת בבקשה לפעול לרשום הנכס באופן מסודר ע"ש הקדש באמצעות הנאמנים וכך ידע כי המקרקעין הנ"ל היוו נכס הקדש של אברהם רדליך המנוח. בסמוך לחודש יולי 06' צדה את עינו מודעה בעיתון גלובס על תחליף המצאה שיועדה לחייב בשם רדליך אברהם בהקשר לנכס. משהבין כי מדובר בנכס הסמוך למשרדו יזם שיחה עם משרדו של כונס הנכסים ושוחח עם עו"ד שלומית פלדמן. בשיחה זו עדכן אותה שמדובר בנכס של הקדש, וכי למיטב ידיעתו בשל העובדה שמדובר בהקדש ובית כנסת, יש לפנות תחילה לביה"ד הרבני בירושלים.

בעדותו הסביר, כי אמנם לא היה רישום מסודר של הנכס, אולם ההקדש היה קדום משנות ה-50 והיתה קיימת זהות מוחלטת בין שטר ההקדש לנכס. לדבריו, ראה את שטר ההקדש במו עיניו עת פנו אליו בשנת 05' גבאי בית הכנסת שבשמם נקב. הנושא אמנם נזנח ע"י הגבאים במשך השנים, אך לדבריו אם היה נדרש להשיג ייפוי כח היה יכול לעשות כן, הואיל ובית הכנסת היה פעיל. העד הודה, כי לא טרח לפנות למתפללי בית הכנסת לאחר המודעה הנ"ל בין היתר משום שהגבאי שהכיר נפטר לבינתיים, אך לדבריו ידע כי ממילא לא ניתן לבצע עסקה בנכס ללא אישור ביה"ד הרבני, ולכן לא התעניין בכך יותר.

11. עו"ד פלדמן בתצהירה אישרה את שיחתה עם עו"ד שחור ב-9.7.06, ואף פירטה את התרשומת שרשמה בתיק. עקב השיחה הנ"ל פנתה לנציג רשות המיסים המבהירה לו את דברי עו"ד שחור לעומת המפורט בדו"ח השמאי כי מדובר לכאורה בנכס ריק וביקשה כי הנושא יבדק. עפ"י דו"ח מפקח שבדק את השטח, לא נמצא בית כנסת על הנכס. מרגע שנמסר לה הן על ידי השמאי שבדק בשטח והן ע"י נציג המשיבה 1 כי החלקה הנמכרת הינה פנויה, הבינה כי ככל הנראה טעה עו"ד שחור והחלקה הנמכרת היא אחרת מזו שהזכיר בפנייתו.

בעדותה חזרה על הסתמכותה על בדיקה זו בשטח מבלי להוסיף בדיקה נוספת לגבי ההקדש או לבדוק את שם המנוח שבשמו המדויק נפלה טעות אצל המשיבה, כפי שהובהר ע"י עו"ד שחור.

12. כבר בדיון במעמד הצדדים ויתר ב"כ המשיבה 2 על הגשת סיכומים והסכים לכל הכרעה.

הצדדים פנו להגשת סיכומיהם בכתב והמערערים הגישו סיכומיהם ראשונים. לאחר מכן הוגשו סיכומים ע"י כונס הנכסים, שלא טרח להתייצב לדיון והמערערים עתרו להוצאת סיכומיו.

ב"כ המשיבה 1 בתגובתו הראשונה טען כי כונס הנכסים הוא בעה"ד הנכון בתובענה ולא המשיבה 1, וכי חוב מס רכוש שהוטל על הנכס לא שנוי במחלוקת שעה שהמערערים לא מתכחשים לו. לכן גם נטען כי אין להורות על הוצאת סיכומיו בהיותו זרועו הארוכה של ביהמ"ש שמינהו.בתגובה נוספת ומשלימה של המשיבה 1 חזרה האחרונה מהודעתה הנ"ל , הסכימה להוצאת סיכומי הכונס, והגישה את הסיכומים מטעמה בין היתר משום שהכונס שימש לטענתה בתפקידו עד לחודש מאי 2012 ולאור נתק בינו לבינה החליטה המשיבה על ביטול ההתקשרות עמו.

טענות הצדדים

13. לטענת ב"כ המערערים, לא היה מקום להחזיר את התיק לבימ"ש זה שכן לא היה בראיות הנוספות כדי לשנות מההחלטה שביטלה את המכר. נהפוך הוא, מראיות אלו התבררה רשלנותם של כונס הנכסים או המשיבה 1, אשר התעלמו מדברי עו"ד שחור שהסביר כי הנכס הוא הקדש, ולא פנו לביה"ד האזורי למרות שהכונס התחייב לכך בפני רשם ההוצאה לפועל. משכך, יש להותיר את פסה"ד בערעור על כנו ולחייב המשיבים בהוצאות.

14. ב"כ המשיבה 1 בסיכומיו המאוחרים טען כי על המערערים הנטל להוכיח שנפלו פגמים בהתנהלות הכונס והיה עליהם לזמנו או לצרפו להליך.יתר על כן, משנרשמה ההערה לטובת ביה"ד הרבני חזקה כי המערערים ראו גם את ההערה לפי פק' המסים (גביה) ולא טרחו לפנות למשיבה ובמחדליהם גרמו נזק הן למשיבה והן לחייבים בתיק בהוצל"פ.

עוד נטען כי אפילו לא הודיע הכונס לביה"ד הרבני על מינויו, ועל כך אין למשיבה 1 ידיעה, אין הדבר מהווה פגם היורד לשורשו של עניין, זאת משום שנעשה תחליף המצאה כדין ויש לראות בכך הודעה מתאימה לאפוטרופסים על נכסי המנוח. זאת ועוד, הואיל והמערערים לא התכחשו לגובה החוב, טיבו או עדיפותו של השעבוד לטובת המשיבה 1 , יש לדחות את הערעור משלא פעלו לפירעון החוב. לחילופין נטען כי כל ביטול מכר יותנה בהפקדת מלא סכום החוב בקופת ביהמ"ש, שאחרת יחזור התהליך על עצמו במינוי מחודש של בעל תפקיד למכר הנכס.

15. ב"כ המערערים בתשובתו התקומם כנגד התנהלותו של כונס הנכסים במהלך טיפולו בכל ההליכים בתיק זה ,כפי שהתברר אף בשלבים מאוחרים להחלטה נשוא הערעור וממילא יש לטענתו לדחות טענות חדשות שהעלתה המשיבה 1 ,שלא התייחסו לגזרת הדיון המצומצמת שנפתחה ע"י כב' ביהמ"ש המחוזי (מרכז) בראיות הנוספות שהוגשו והן בלבד.

דיון

16. הפלוגתא שעומדת להכרעה לפני מחייבת בחינת החלטת רשם ההוצאה לפועל בראי הראיות הנוספות שהוגשו. למעשה , ובעניין זה אני מקבלת את טענות המערערים ,החלטת כב' ביהמ"ש המחוזי (מרכז) בהוראתו להחזיר את התיק צמצמה את נושא הדיון לשמיעת העדויות הנוספות והשלמת פסה"ד לאורן.

17. הואיל ועסקינן בשאלת ביטול מכר בהוצאה לפועל יש לחזור ולהדגיש את ההלכה כפי שנסקרה על ידי בפסה"ד הקודם על פיה לא בנקל יבטל ביהמ"ש עסקת מכר שאושרה ע"י רשם ההוצל"פ. אמנם עילות הביטול שנמנו בהלכה הפסוקה לא היוו רשימה סגורה, אך יש בהן להעיד כי עסקינן במקרים חריגים שבהם נפל פגם מהותי והופר יסוד ערכי בר הגנה. כך במקרה של קנוניה בין הקונה לכונס הנכסים או אי ידיעה של הקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעסקת המכר.

(ראה רע"א 5080/97 כהן נ' עו"ד רום, פ"ד נ"ב (2) 332 (1998)

במקרה שהחייבים לא היו ביסוד כל הנתונים העובדתיים מצא ביהמ"ש לבטל את הסכם המכר . כפי שנאמר ברע"א 2501/01 גולדמן נ' בנק ירושלים ( 30.9.01 ) :

"מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל, במיוחד מקום בו מדובר בדירתו של החייב, מן הראוי לה שתיעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת, בעניין זה, על כונס הנכסים. עליו לפעול תוך הקפדה יתירה על תקינות ההליכים. בענייננו, לא הוכנסו המבקשים לסוד הליך המכירה, אלא במכתבו של הכונס מיום .26.7.00עד לאותו שלב הם לא היו מודעים להליך המכר שהתנהל, ולשומה שנערכה לנכס......... החלטת ראש ההוצאה לפועל, אשר ניתנה במעמד צד אחד, נשענת, איפוא, על אדנים עובדתיים חסרים, והנימוק שביסודה, לאמור-"לאור חוות דעת שמאי ובהיעדר תגובת החייב למכתב אשר נשלח..."-אינם יכולים לעמוד.

בנסיבות המקרה, סבורני כי לא ניתנה למבקשים אפשרות מעשית להתייחס להצעת המשיבה 2, והדבר אף אינו עולה בקנה אחד עם הוראות ראש ההוצאה לפועל בצו המינוי של כונס הנכסים. אף אם מצא כונס הנכסים כי יש מקום לפנות לראש ההוצאה לפועל עוד בטרם ניתנה חוות הדעת מטעם שמאי המבקשים, הרי היה עליו להבהיר כי שמאי מטעם המבקשים ביקר בנכס וצפוי ליתן חוות דעת מטעמו. משהדבר לא נעשה, יש לומר, בנסיבות העניין, כי נפל בהליך פגם מהותי, המצדיק את ביטולו של אישור המכירה שניתן."

השופט בדימוס בר אופיר איבחן מגמה של שינוי בהלכה בנוגע לביטול מכר מקרקעין ולדעתו כיום אם נתגלו פגמים מהותיים ניתן לבטל המכר גם לאחר אישורו ע"י רשם ההוצאה לפועל.

( ראה ד. בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות ,836 (מהד' שביעית ) (2011) .

על כך גם עומד גם כב' ביהמ"ש העליון ברע"א 2404/01 ועקנין נ' רון בראון פ"ד נו(1) 913 (2001) :

"אכן, בעבר הייתה מקובלת ההלכה כי ראש ההוצאה לפועל אינו רשאי לחזור בו מאישור מכירה שניתן לפי תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979. טעמה של הלכה זו היה, כי:

"מטרת חוק ההוצאה-לפועל, תשכ"ז-1967, והתקנות שהותקנו לפיו היא – להחיש ולפשט את הליכי ההוצאה-לפועל. סחבת בהליכים אלה מעודדת אי-קיום התחייבויות ופוגעת ללא צדק בנושים במיוחד בתקופה שבה ערך הכסף יורד, מחירי הנכסים עולים במהירות, והריבית הרגילה איננה נותנת פיצוי נאות לנושה. טובת החייבים שנכסיהם מוצעים למכירה פומבית דורשת, שמציעים רבים ישתתפו במכירה, כדי שיציעו מחירים שאינם נופלים מהשווי של הנכס. דבר זה לא יושג, אלא אם המציע יידע, שתוך זמן קצר יוברר, אם הוא זכה בנכס, והוא לא יהיה צפוי לאחר מכן לסכנה, שהמכירה תבוטל" (ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ [1], בעמ' 800).

בשנים האחרונות נשתנו פניה של ההלכה. כך כתבתי באחת הפרשות:

"...מכירת נכס לשם גביית חוב של בעליו היא מהלך חמור וקיצוני הפוגע בזכות הקניין שלו לשם מימוש זכות אחרת. לפיכך, יש להקפיד במיוחד על כך שכל ההליכים ייעשו בהקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר" (בר"ע (ב"ש) 66/94 שפר תעשיות לאטקס בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, סניף אופקים [4], בעמ' 160)..............."

ביהמ"ש שם ביטל את המכר משום שרשם ההוצאה לפועל בטרם אישר את המכירה לא דן בטענות בדבר פגמים מהותיים שנפלו בהליך המכירה כמו העדר הגשת דו"ח ע"י כונס הנכסים כמצוות תקנה 68(ב); פעולה בניגוד לצו המינוי ,ואי תיאום מכירת הנכס עם המוציא לפועל,כשההצעות לא הובאו לעיונו.

על טענות אלו אומר כב' ביהמ"ש העליון כי :

"טענות אלה אינן עניין של מה בכך והן מעוררות חשש שהליכי המכירה לא נעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר. על ראש ההוצאה לפועל היה לדון בטענות אלה של החייבים לפני שאישר את המכירה, ומשלא עשה כך, דין החלטתו להתבטל ."

18. המסכת העובדתית שהוכחה הצביעה על שורת פגמים בניהול הליך המכר כפי שפורט בפסה"ד הקודם כאשר הכונס אף לא עמד בחובה בסיסית למסור את צו הכנוס לביה"ד הרבני ולבקש הוראותיו או הוראות רשמת ההוצאה לפועל נוכח ההערה הרשומה.

גם הראיות הנוספות לימדונו כי לא נעשה מאמץ משכנע לברר את המידע שהגיע אל נציגי המשיבה 1 . כזכור, צו העיקול לטובת ביה"ד הרבני נרשם בלשכת רישום המקרקעין על הנכס עוד ביום 16.8.06. לכן ההתעלמות מבדיקה יסודית ומלאה מהמידע לרבות ההתעלמות מצו העיקול בנסח הרישום מצביע על הליך שנפגם בפגם שורשי ביותר.

יודגש, כי אינני צריכה להדרש במסגרת פסה"ד לדרך התנהלותו של כונס הנכסים, הגם שזו ראויה לביקורת, ובמיוחד כשזה לא טרח כלל להתייצב לדיון בשלביו הראשוניים ולהגן על פעילותו. המחלוקת נוגעת כאמור בעניין קיומם של פגמים בהליך עצמו.

19. אני סבורה, כי לא היה בעדויות הנוספות כדי לשנות מהמסקנה כי נפלו פגמים מהותיים במכר שאושר ויכול שהיה בהן אף בסיס ראייתי מחזק .

הכלל הוא כאמור כי בבא ביהמ"ש לשקול ביטולו של מכר עליו לערוך איזון בין זכויות כל הנוגעים בדבר ומבחן הנזקים של כלם .יתר על כן, כפי שציינתי בפסה"ד הקודם במקרה דנן מתחרות שתי זכויות שאינן שקולות, כשהאחת יונקת כוחה מחיוב כספי והשניה משינוי סטטוס של הנכס למקרקעי הקדש. לטעמי ,אין מקום להידרש במסגרת הליך זה לשאלת הקדימות הכרונולוגית של מי מבין הזכויות הנ"ל במשטר של העדר רישום ההקדש כדבעי. שהרי, ממילא הדין מקנה למשיבה 1 את הזכות הקנינית המכפיפה מכח השעבוד ועל כך לא היה בשלב זה חולק.

לפיכך, ביטולו של המכר בנסיבות לא פוגע בזכות המשיבה 1 לרבות בטיבו של השעבוד לטובתה ואילו לזכויות המערערים שקופחו לא תהא תקומה במקרה של הותרת המכר על כנו.

20. לא אסיים פס"ד זה מבלי שאתייחס למשקל זכויות המשיב 2 אשר בחר בהגינותו שלא להתערב מקום שעסקינן בחשש לגזל מהקדש ולכן נמנע בהיתר מהגשת סיכומים ומהעלאת התנגדות משל עצמו.

אמנם למעמדו של רוכש בתום לב של נכס במסגרת מכר בהוצאה לפועל יש ליתן נפקות ממשית אך כפי שציינתי לא היה מקום בנסיבות כאן ליתן עדיפות ,שאף לא נטענה לאינטרס של המשיב הנ"ל כאשר בנסיבות עלה לכאורה ,כי רכש זכות קניינית בניגוד להערה רשומה על הנכס בדבר כפיפותו לאיסור דיספוזיציה ע"י כב' ביה"ד הרבני.

לסיכום

21. לאור כל האמור, אני מקבלת הערעור.

קביעות פסה"ד הקודם נותרות על כנן.

המשיבה 1 תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪.

ניתן היום, ח' סיון תשע"ג, 17 מאי 2013, בהעדר הצדדים.