כנגד הנאשם הוגש כתב אישום (מתוקן) המייחס לו נהיגה בשכרות, עבירה על סעיפים 62(3), 64ב(א) ו-39א לפקודת התעבורה, בקשר עם תקנה 169(א) לתקנות התעבורה וכן נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בניגוד לתקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

על פי עובדות כתב האישום, ביום 25.06.10, בסמוך לשעה 04:45 נהג הנאשם פרטית יונדאי ברמת גן, ברחוב זבוטינסקי ונעצר סמוך לצומת עם רחוב זיסמן ע"י שוטרים לביקורת. הנאשם נהג ברכב כאמור בהיותו שיכור, לאחר שבבדיקה שנערכה לו באמצעות מכשיר "ינשוף" נמצאו בגופו 410 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אויר נשוף, כמות העולה על זו המותרת בחוק.

פרשת התביעה:

מטעם המאשימה העידו העדים הבאים:

עד התביעה מס' 1 השוטר (טכנאי המעבדה) ערן דקל - אשר העיד כי בתאריך 30.05.10 ערך ביקורת למכשיר ה"ינשוף" [מס' 0036] וכי בתאריך זה: - "המכשיר נמצא תקין לפעולה על פי רישום בתיק המכשיר".

מטעמו של עד תביעה 1 הוגשו:- תע"צ (ת/1) ; טופס ביקורת תקופתית (ת/2) ; כרטיס המכשיר (ת/3) ; תעודת ערך גז בלון יחידה (ת/4) ; תעודת ערך גז בלון מעבדה (ת/5). המסמכים הוגשו ונתקבלו כעדות ראשית.

עד התביעה מס' 2 השוטר סרחאן סרחאן, המשרת באת"ן דן, אשר בדק את הנאשם באמצעות מכשיר ה"ינשוף". מטעמו הוגשו המסמכים הבאים:- דו"ח הפעלת "ינשוף" (ת/6); דו"ח על בדיקת שכרות (ת/7) ; פלט כיול (ת/8) ; 3 פלטי בדיקה (ת/9). המסמכים הוגשו והתקבלו כעדות ראשית.

עד התביעה מס' 3, השוטר סבסטיאן קנליס, המשרת באת"ן דן, שעצר את רכב הנאשם לביקורת, ורשם כנגד הנאשם את דו"ח ההזמנה לדין, מטעמו הוגשו:- דו"ח הזמנה לדין (ת/10) ; דו"ח פעולה (ת/11) ; טופס תחקור חשוד (ת/12). המסמכים הוגשו והתקבלו כעדות ראשית.

עד התביעה מס' 4, שוטר (מתנדב) בנימין עזרא, המתנדב באת"ן דן, מטעמו הוגשו:- דו"ח עיכוב (ת/13) ; אישור נטילת רישיון רכב (ת/14). המסמכים הוגשו והתקבלו כעדות ראשית.

מסיכום הראיות שהוגשו על פי גרסת המאשימה, נטען על ידה כי:

בתאריך 30.05.10 נהג הנאשם ברכב במקום ובזמן כמפורט לעיל, והתקרב למחסום משטרה. ע.ת. מס' 3, הורה לנאשם לעצור לבדיקה שגרתית כמפורט ב- ת/10 וב- ת/11.

בבדיקת "נשיפון" שביצע הנאשם נמצאה אינדיקציה לאלכוהול ולפיכך עוכב הנאשם ע"י השוטר לבדיקה במכשיר ה"ינשוף" כאמור ב- ת/10 וב- ת/11.

ע.ת. 3 ציין כי היה עם הנאשם מרגע עצירתו והשגיח עליו שלא יאכל ישתה יקיא או יעשן, כאמור ב- ת/11.

ע.ת. 2 ציין אף הוא כי והשגיח על הנאשם שלא יאכל ישתה יקיא או יעשן, כאמור ב- ת/6.

בשיחה ראשונית מסר הנאשם כי שתה 1 כוס וודקה "לפני כ- 4 שעות".

ע.ת. 3 ערך לנאשם מבחן ביצוע (בדיקת מאפיינים) על פי המפורט ב- ת/11, בה נמצאו הממצאים הבאים: ריח חזק של אלכוהול מהפה, הופעה מסודרת, התנהגות "רדומה" הנאשם- "רדום, מגיב לאט, מדי פעם מתפרץ בקללות ודופק על הניידת", בעמידתו "מתנדנד", בהליכה על קו נמצא כי הנאשם "לא הצמיד עקב לאגודל", "חרג מהקו" (בצעדים מס' 3 ו- 9), "התנדנד", וכן כי "הסתייע בהרמת ידיו לצדדים לשם שמירה על יציבות". במבחן הבאת אצבע לאף ב-2 הידיים, רשם השוטר כי "הנהג השתמש ביד הלא נכונה בפעמים הראשונה והשניה" אולם עמד לאחר מכן בבדיקה חוזרת. התרשמותו הכללית של השוטר הייתה כי - "הנהג נראה תחת השפעת אלכוהול כבדה".

הנאשם נדרש למסור דגימת אויר נשוף ולהיבדק באמצעות מכשיר ה"ינשוף" תוך קבלת הסבר על מטרת הבדיקה ומשמעות הסירוב לבצעה, והסכים לבדיקה כאמור בסעיף 8 בדו"ח הפעולה (ת/11) ובטופס תחקור חשוד (ת/12).

בשעה 05:16 בחלוף כ- 31 דקות משעת עצירתו, החל ע.ת. 2 בביצוע בדיקת נשיפה לנאשם באמצעות מכשיר ה"ינשוף" כאמור ב- ת/6 וב- ת/7.

על פי ת/9 נשף הנאשם 2 נשיפות תקינות בהן נמדדו הערכים 430 מיקרוגרם ו- 410 מיקרוגרם. המכשיר קבע כי נתקבלה מדידה תקינה, וציין את התוצאה הנמוכה מבין 2 הערכים שנמדדו, כתוצאה הסופית של הבדיקה.

ע.ת. 2 ציין ב- ת/6 כי השתמש כנדרש בפיית נשיפה חדשה בכל אחת מן הנשיפות.

ע.ת. 2 ערך למכשיר בטרם הפעלתו בתחילת המשמרת, בדיקת "כיול" [ת/8] על פי הוראות ההפעלה, שנמדדה תקינה.

בתגובה לתוצאה שנתקבלה, במענה לשאלת ע.ת. 2 לגבי הסברו לכך שנמצאה בבדיקה תוצאת אלכוהול כאמור, השיב הנאשם כפי שמצוין בטופס "תחקור חשוד" (ת/9):- "לא יודע" וכן מסר כי "אין לי מה להוסיף".

עותק מ- ת/10 נמסר לנאשם והוא חתם על קבלתו.

בשעה 06:00 שוחרר הנאשם במקום בסיום הטיפול בו, כעולה מ- ת/13.

טענת המאשימה לאור האמור היא כי:

א. הנאשם נבדק באמצעות מכשיר "ינשוף" לגביו קיימת חזקת "אמינות".

ב. המכשיר היה תקין בעת שנבדק בו הנאשם, כפי שעולה מבדיקת הכיול (ת/8),

ומעצם הפקת פלט ובו תוצאת מדידה ע"י המכשיר (ת/9).

ג. המכשיר הופעל ע"י שוטר שהוא מפעיל מיומן ומוסמך.

ד. בבדיקת הנאשם נמצאה בגופו רמת אלכוהול גבוהה מהמותר.

לפיכך טוענת המאשימה כי יש להרשיע הנאשם בעבירה המיוחסת לו בעובדות כתב האישום.

מנגד טוען הנאשם, כי לא היה שיכור, כי אין לתת אמון בתוצאות מדידת ה"ינשוף", הנאשם כופר בממצאי בדיקת המאפיינים שנערכה לו ע"י השוטרים, וטוען כי ממצאיה עומדים בסתירה לתוצאה שנמדדה ב"ינשוף" כפי שאף העידו מומחים מטעמו.

פרשת ההגנה:

ב"כ הנאשם בישיבת ההקראה, ביום 25.05.11 כפר - "בתקינות, בחוקיות, במכשירי המדידה ואביזרי העזר שלהם, בתוכן הפלטים ובשכרות עצמה".

ביום 05.02.12 תוקן כתב האישום לבקשת התביעה, נוספה עבירה של נהיגה תחת השפעת אלכוהול בניגוד לתקנה 26(2) לתקנות התעבורה. בפרק העובדות הוסף כי בהתנהגותו של הנאשם נצפו המאפיינים הבאים: "הנאשם משנעצר הודה ששתה וודקה ומבדיקת מאפיינים עולה כי כשל במבחני ביצוע, התנדנד בעמידה התנדנד בהליכה על קו וחרג מהקו, כשל במבחן הבאת אצבע לאף, ונראה תחת בשפעת אלכוהול כבדה".

ב"כ הנאשם התנגד לתיקון כתב האישום ב-2 מילים: "אני מתנגד" ומסר כי- "נימוקי התנגדותי ינומקו בסיכומים". [עמ' 5 ש' 14 לפרוטוקול הדיון].

ביום 01.05.12 מועד בו הייתה צריכה להישמע פרשת ההגנה, התייצב הסנגור עו"ד קולקר והודיע לביהמ"ש כי בשוגג לא העביר מבעוד מועד ובטרם הדיון, העתק מחוו"ד מומחה שבידו למאשימה ולביהמ"ש, זאת בניגוד להחלטתי המפורשת המורה כך, מהדיון הקודם.

למרות התנגדות התובע, אפשרתי לסנגור דחייה נוספת והתרתי (גם בשלב זה) הגשת חוו"ד מומחה מטעם ההגנה, בכפוף לחקירה נגדית ע"י המאשימה.

ביום 10.07.12 נשמעה פרשת ההגנה, העידו הנאשם ו- 2 המומחים, הוגשו חוו"ד מומחה [נ/2] ודיסק [נ/3]. בנוסף הוקרנו באולם ביהמ"ש חלקים מהסרט [נ/3] על גבי מסך.

הנאשם העיד בפני וטען כי למרות ששתה אלכוהול ביום שישי בלילה בבילוי עם חברים, הרי ששתה בהפרש של מספר שעות לפני הנהיגה, לדבריו "כוס יין, לא משהו מיוחד" [עמ' 20 ש' 17] וכי לא היה שיכור. לגרסתו אף ביצע בהצלחה את כל מה שדרשו ממנו השוטרים במסגרת בדיקת המאפיינים שערכו לו.

מטעם הנאשם הוגש - למרות התנגדות התובע - צילום מכתב שרשם הנאשם לטענתו בכתב ידו ובחתימתו [סומן נ/1] ובו פרוט טענותיו כלפי טיפול השוטרים בו באירוע.

הנאשם טען כי זהו צילום של מכתב ששלח למשטרה אותו ערך סמוך לאירוע בעזרת קצין משטרה בדימוס, שסייע לו לערוך את טענותיו בכתב.

לדברי הנאשם המכתב נשלח למשטרה, אולם הנאשם לא ידע לומר לאיזה גורם במשטרה נשלח. לא למותר לציין כי לדברי התובע, לא נמצא מכתב זה בידי המאשימה.

תמצית הטענות הרשומות במכתב היא כי: השוטרים נתנו לכאורה לנאשם לנשוף מספר פעמים, לא המתינו בין נשיפה לנשיפה, והיו במקום מספר רב של נבדקים כמו ב"סרט נע". הנאשם מציין כי לא היה שיכור, שתה רק כוס יין ולטענתו מכוס יין לא משתכרים ולכן לא פחד לנשוף. השוטר אמר לו כי נמדדה תוצאה של "410" נרשם כי הנאשם סבור כי השוטר עשה "קומבינציה" ומבקש לבדוק את הטעות שעשתה המשטרה עוד לפני המשפט.

כאמור, המסמך נתקבל למרות התנגדות התובע שטיעוניו נרשמו בפרוטוקול הדיון [עמ' 22 ש' 4] וקבעתי כי אתייחס למשקלו הראיתי בהכרעת הדין, בהתחשב בטעוני הצדדים שיביאו בסיכומיהם.

ב"כ הנאשם נמנע מהגשת סיכומים בכתב בתיק זה, למרות ארכה נוספת שנתתי לו מיזמת ביהמ"ש בהחלטתי מיום 07.08.12.

סעיף 169 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982, קובע כי בתום הבאת הראיות "רשאים" התובע ואחריו הנאשם להשמיע את סיכומיהם לעניין האשמה. ודוק: אין חובה להגיש סיכומים. מדובר ברשות. סיכומי טענות הינן אפשרות ולא חובה וביהמ"ש יכול להרשיע או לזכות אף מבלי לשמוע סיכומים כלל.

לאחר שניתנה לב"כ הנאשם הזדמנות (פעמיים) להמציא את סיכומי טענותיו בכתב והוא בחר שלא להגישם, אמשיך במלאכת מתן הכרעת הדין, כאשר בכל מקום ראוי וצריך אשתדל אני לשמש כסנגור ו"פה" לטענות הנאשם.

לעניין המכתב [נ/1]: לאחר ששקלתי את השיקולים הרלוונטיים אני מקבל את עמדת המאשימה בנקודה זו ולאחר שמצאתי כי מדובר בעותק צילומי של מכתב, שאינו נושא תאריך, אינו נושא שם נמען, ואף הנאשם מסר גרסה חלקית ולא ברורה לגבי נסיבות וסיבות עריכתו, אני קובע כי תוכן המכתב העומד בסתירה לדברים שמסר הנאשם ביום האירוע הינו בבחינת "עדות כבושה" אשר משקלה נמוך ביותר, ובוודאי שהמכתב אינו יכול להחליף או לבוא במקום עדותו של הנאשם בביהמ"ש או להשלים פרטים שלא נכללו בעדותו בפני, תהא הסיבה לכך אשר תהא.

עוד מצאתי כי הנאשם בעדותו בפני, לא הצליח לעורר בי ספק באשר להתנהלות השוטרים, מקצועיותם או סדר הפעולות בו בצעו את הטיפול המתבקש בנאשם. למעשה הנאשם תומך בגרסת עדי המאשימה, באשר הוא מתאר בדומה את הבדיקה שבוצעה לו, החל בבדיקת המאפיינים ואף בבדיקת ה"ינשוף" עצמה, למרות שהוא חולק על התוצאה.

הנאשם סתר בעדותו בביהמ"ש דברים שמסר לשוטרים ביום האירוע, באשר לסוג המשקה ששתה, מקום הבילוי בו שתה והעובדה כי היה סמוך לעצירתו בבילוי עם חברים. הנאשם הרבה להשיב בחקירתו הנגדית כי "אינו זוכר" את האירוע, מנגד זכר היטב כי עמד בכל הבדיקות שדרשו ממנו השוטרים.

הנאשם סתר עצמו בנקודה מרכזית כאשר על פי הטפסים שמלאו השוטרים טען בפניהם ביום המקרה כי שתה "וודקה" ואילו בעדותו אמר הנאשם (לראשונה) בביהמ"ש כי שתה יין. הנאשם חזר בנקודה זו ועמד על כך כי שתה יין.

בע"פ 71306/01 מ"י נגד איריס בן שלמה, נקבע כי:-

" הלכה היא שדווקא לגרסה הראשונה, המיידית, יש משקל משמעותי. שינויה מצריך הסבר משכנע או לפחות מניח את הדעת"

עוד נקבע באותה פרשה כי –

" אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלעניין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מניסיון החיים והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום - בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים והנוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצורכי המשפט"

נראה כי הדברים מדברים בעד עצמם. על כל פנים השינוי וההבדל שבגרסאות הנאשם פוגם באמינותו, ומסייע לחזק את גרסת המאשימה.

הנאשם אישר בפני כי לצורך הכנת הגנתו במשפט השתתף בהסכמתו, בניסוי לבדיקת מאפיינים שיזם הסנגור (ניסוי שנערך במקביל בהשתתפות לקוחות נוספים של עו"ד קולקר).

מטעם ההגנה העידו ד"ר דריו ורטניק, אשר בצע את הניסוי וצלם אותו במשרדי עו"ד קולקר, באמצעותו הוגשה חוות דעת מומחה (נ/2) ודיסק ובו סרט המתעד את הניסוי (נ/3), ואינג' ודים לוזנצקי, שכתב את מסמך חוות הדעת יחד עם ד"ר ורטניק.

חוו"ד מומחי ההגנה [ניסוי בדיקת מאפיינים]:

טענתו העיקרית של ב"כ הנאשם במקרה דנן מופנית כלפי תוצאות בדיקת המאפיינים שנערכה לנאשם.

מטעם ההגנה הוגשה חוו"ד מומחה שנערכה ע"י ד"ר דריו ורטניק ואינג' ודים לוזנסקי. חוות הדעת מתייחסת לניתוח ממצאי "ניסוי" שנערך על ידי השניים במשרדו של הסנגור עו"ד קולקר, בשיתוף הנאשם.

תמצית הניסוי כדלקמן:

הנאשם נדרש לשתות אלכוהול בצורה מבוקרת. המומחים ערכו לנאשם בדיקת מאפיינים בהתאם לבדיקה הנהוגה ע"י המשטרה. מטרת הניסוי הייתה להביא את הנאשם לאותה רמת אלכוהול המיוחסת לו בכתב האישום ולבחון באותה נקודה כיצד עומד הנאשם בבדיקת המאפיינים.

רמת האלכוהול התואמת את התוצאה שנתקבלה בבדיקת הינשוף (410 מיקרוגרם לליטר אויר נשוף) חושבה על בסיס ההנחה כי קיים יחס מתמטי קבוע בין ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף לבין ריכוז האלכוהול בדם ולפי פקטור המרה 2100.

על פי חישוב המומחים ריכוז האלכוהול בדמו של הנאשם המקביל לתוצאה שנתקבלה בעת בדיקתו בינשוף הוא כ- % 86.1 מ"ג. כמובן שמדובר בחישוב "תיאורטי" על בסיס נוסחה סטטיסטית.

כמות האלכוהול שנדרש הנאשם לשתות על מנת להגיע לרמת שכרות דומה בדם חושבה על פי נוסחת ווידמארק [משוואה מתמטית לחישוב רמת אלכוהול בדם].

רמת האלכוהול בדם נבדקה בעזרת ערכה לבדיקת אלכוהול בבדיקת רוק [QED] שאינה בשימוש בארץ, שנרכשה ע"י המומחים באינטרנט ונשלחה אליהם בדואר.

במהלך הניסוי נבדק הנאשם 4 פעמים בזמנים שונים, בבדיקת מאפיינים מלאה.

תוצאות הניסוי: נטען כי לאחר תצפית בנבדק (הנאשם), כאשר הנאשם הגיע לרמת אלכוהול בדם המקבילה ל- 410 מיקרוגרם (בנשיפה) הצליח הנאשם לבצע את כל בדיקות המאפיינים על פי המופיע בטופס הבדיקה המשטרתי, ועבר אותן בהצלחה.

מסקנת המומחים: "אין קורלציה בין בדיקת המאפיינים המשטרתית והינשוף ואי אפשר לדעת איזו מהן שגויה ואף אם שתיהן שגויות שכן הפער בקורלציה גדול ממה שמתקבל בבדיקה המבוקרת היטב". [סעיף 45 לחווה"ד].

הטענה בתמצית: לא ניתן לייחס אמון לבדיקת המאפיינים, אשר אינה מתיישבת עם תוצאות הניסוי אשר גילה כי אין התאמה בין תאור המאפיינים שנצפו בהתנהגות הנאשם כפי שרשמו השוטרים לבין תוצאת מדידת הינשוף.

ובמילים פשוטות, טוען הסנגור כי בבדיקת הנאשם ע"י מומחי ההגנה בניסוי נמצא כי הנאשם כשהוא שיכור ברמת שכרות מקבילה ל- 410 מיקרוגרם מבצע ב"הצלחה" את בדיקת המאפיינים. לפיכך נטען כי לא יתכן שהנאשם נכשל בבדיקה שערכו לו השוטרים. כמו כן, הפער בין 2 הבדיקות אינו סביר ומעיד על טעות.

טענת הסנגור: תהא הטעות אשר תהא, מתעורר ספק, הפועל לטובת הנאשם.

דיון והכרעה:

לאחר שבחנתי היטב את העדויות והראיות שהובאו בפני במסגרת חוות הדעת של מומחי ההגנה, באתי לכלל דעה כי אינני יכול לקבל את ממצאי ה"ניסוי" שערכו 2 המומחים, בשל כשלים בסיסיים ומהותיים שעלו בפרוטוקול הניסוי, כפי שנערך בנאשם, ולפיכך אינני מקבל אף את מסקנת המומחים. ואסביר.

1. על פי עדות עדי ההגנה וכפי שנרשם בחוות הדעת, לצורך הניסוי שתה הנאשם אלכוהול בכמות שהביאה אותו לריכוז אלכוהול דומה לזה שנמצא בבדיקת הנשיפה שבוצעה בו. הניסוי כולו צולם ותועד בסרט שהוגש על גבי דיסק [נ/3] ואולם - הנאשם לא צולם כשהוא שותה את המשקה ששימש בניסוי. עד ההגנה מס' 2 הודה בחקירה נגדית כי : "יש חלק של השתיה שלא הוקלט, זה היה טעות. לא היה בכוונה." [בפרוטוקול עמ' 30 ש' 22].
2. המשקה האלכוהולי ששתה הנאשם במסגרת הניסוי, אינו זהה לסוג המשקה אותו שתה ביום האירוע בטרם נעצר לבדיקה על ידי השוטרים. הנאשם מסר בעדותו בפני כי שתה "יין" חזר על כך בעדותו ואף בחקירה נגדית. לשוטרים ביום האירוע אמר כי שתה "וודקה". במסגרת הניסוי שתה "וודקה" אם כי לא ברור מאיזה סוג, והאם מדובר במשקה מאותו יצרן. לא תועד בסרט ולא נרשם בחוות הדעת יצרן המשקה. לצורך זה העידו המומחים והנאשם כי למעשה המשקה נרכש ע"י הנאשם, בקיוסק סמוך.
3. בסרט הניסוי [נ/3] לא תועדו הזמנים המדויקים שחלפו מרגע שתיית המשקה האלכוהולי ועד לבצוע כל שלב בניסוי המצולם. בעדותו בביהמ"ש אישר מומחה ההגנה כי מדובר בטעות טכנית, שנבעה מחוסר מיומנות בצילום. לעניין מיומנות זו אעיר כי אף במהלך הקרנת הסרט בביהמ"ש הוברר כי הסרט הוסרט בפורמט שלדברי העד והסנגור אינו מאפשר "הרצה קדימה" של הסרט, דבר שהקשה מאד על הדיון.
4. לצורך מדידת רמת האלכוהול בגופו של הנאשם, נבדק הנאשם במהלך הניסוי באמצעות ערכה לבדיקת רוק. מדידה כזו אינה קבילה לשם קביעת ריכוז אלכוהול בגוף הנבדק, על פי סעיף 64ב לתקנות התעבורה.

זאת ועוד, כפי שצוין בהערה מס' 2 בחוות הדעת וכידוע, ערכה לבדיקת רוק מהסוג שנרכש ע"י המומחים, משמשת בעולם לבדיקת קיומה של אינדיקציה לאלכוהול [בדומה לשימוש שנעשה למציאת אינדיקציה במכשיר "נשיפון" כנהוג בארץ]. התוצאה המספרית המתקבלת אינה קבילה, ואינה יכולה לשמש ראיה לרמת האלכוהול המדוייקת שבגופו של הנבדק. מכאן שאין בסיס לקביעה כי הניסוי בחן את ביצוע המאפיינים ע"י נאשם כאשר הובא למצב שכרות מדוייק כפי שנמדד ע"י ה"ינשוף".

1. המומחים חישבו את כמות המשקה האלכוהולי שעל הנאשם לשתות לצורך הניסוי על מנת להגיע לרמת השכרות המיוחסת לו בכתב האישום, על פי "נוסחת ווידמארק". מדובר במשוואה מתמטית, המשכללת נתונים סטטיסטיים, מבוססת על ממוצע ומסתמכת על מחקר ישן מאד, משנת 1932. קיימות כיום נוסחאות מבוססות, מתקדמות ומדוייקות הרבה יותר. נוסחה ישנה זו אינה מדוייקת דיה, והשימוש בה אינו מקובל יותר כיום.

כך קבע אף כב' השופט סגן נשיא בית המשפט המחוזי זכריה כספי בתפ' 2892-07-10 מ"י נ' טל מור, לעניין שמוש המומחים [אותם המומחים שבפני] בנוסחת ווידמרק:

" היצמדות לנוסחת וידמארק הישנה, הנשענת על ממוצע ואיננה מדויקת בהתחשבות בנתונים ספציפיים, כפי שעשו מומחי ההגנה לוזנסקי, (שהעיד) ווורטניק, בחוות-הדעת שחיברו, נראית בעיניי מוזרה... תמוה בעיניי, כיצד מתעלם לוזנסקי, במשפט זה, מעמדת החוקר Mozayani, שכתב מאמר אודות התמורות שחלו בנוסחת וידמארק במהלך השנים שמאז 1932 ועל שיטות חישוב של ריכוז אלכוהול בדם, מתקדמות ומדוייקות יותר מאותה נוסחה ישנה."

בכל הכבוד, נראה כי הדברים מדברים בעד עצמם.

1. לטענת מומחה ההגנה ד"ר וורטניק בדק את הנאשם 4 פעמים בבדיקת מאפיינים בהתאם לבדיקה המבוצעת על פי טופס הבדיקה המפורט שבידי המשטרה ותוך הקפדה על עריכת המבדקים בדיוק לפי הטופס. בחקירה נגדית ולאחר צפייה בקטעים הרלוונטיים בסרט התברר כי לא כך. הוצג בביהמ"ש קטע בסרט בו נראה הנאשם "מתבלבל" בסדר הבאת הידיים לאף, הבודק מורה להביא יד ימין והנאשם מביא יד שמאל, והבודק מתקן אותו. למרות זאת נרשם בחוות הדעת כי הנאשם עבר בהצלחה מלאה מבחן הבאת האצבע לאף.

בנוסף התברר באולם ביהמ"ש מצפייה בסרט כי הבודק לא הקפיד על ההוראה הרשומה בטופס הבדיקה כי על הנבדק למנות בקול רם את צעדיו (במספרים 1, 2...). נראה בברור בסרט כי לא כך נעשה בבדיקת הנאשם, בקטע שהוצג. העד אף השיב בחקירה נגדית כי: - "אני מודה שלפעמים אני סופר ולפעמים הנבדק סופר" [עמ' 37 ש' 18].

דוגמה נוספת, הוצגה בפני בהקרנת הסרט [נ/3] באולם ביהמ"ש כאשר העד עצמו אישר כי אמר בקטע הרלוונטי מראש לנאשם באיזו יד מתחילים את הבדיקה. בכך הכין למעשה את הנאשם מראש לקבלת ההוראה שתבוא מיד. העד אישר בביהמ"ש כי:- "לאחר שאני צופה בסרט אני משיב שנכון, אמרתי לו לפני כן. אני מצטער." [עמ' 38 ש' 10].

בצפייה בסרט התרשמתי כי בקטע מסויים הנאשם מתנדנד מעט בהליכתו (בניגוד להתרשמות העד) וכן בקטע נוסף, נראה כי באחת מהבדיקות לא הייתה הקפדה על כך שהנאשם יטה ראשו לאחור בעת הבדיקה, כל זאת שלא בהתאם לנוהל הבדיקה (בהעדר שעון מונה זמן בסרט לא ניתן להפנות לדקה הספציפית בסרט, אולם הדברים קיבלו ביטוי בפרוטוקול בח.נ. של העד).

1. מתברר כי קיימים "משתתפים" נוספים בכתיבת מסמך חוות הדעת, שלא העידו בפני. כפי שהעלה התובע, עו"ד בלומנפלד בחקירה נגדית, מתברר כי חוות הדעת נערכה עריכה לשונית ע"י ביתו של עד ההגנה (ילדה בת 18 תלמידת י"ב), אשר לדברי העד עצמו: "היא עוברת על חוות הדעת מבחינת הגהה שלא יהיו טעויות כתיב. אולי להחליף בין שתי מילים. היא מתקנת שגיאות בעברית בשפה בלבד" [עמ' 39 ש' 12].

בנוסף מתברר כי בתיק אחר בפני כב' הש' נהרי מבימ"ש זה, הודה העד כי באותו מקרה קיבל סיוע בכתיבת חוות דעת שהגיש לביהמ"ש:-

"באותו תיק ספציפי, אם אני זוכר נכון, אני אמרתי בכנות ולא הסתרתי את זה שחוות דעת ספציפית שהוגשה בתיק ההוא, שאין לו שום קשר לתיק הזה, עו"ד קולקר עזר לנו מבחינת לא ניסוח אלא אירגון של חוות דעת מבחינת אירגון על הנייר, אולי ניסוח יותר נכון להבנה משפטית." [עמ' 39 ש' 17].

1. העדים, שהעידו כי הם מומחים בתחום הטוקסיקולוגיה, לא הציגו תעודות רשמיות המעידות על מומחיותם בתחום זה, וכן העידו כי אינם חברים באיגודים המתמחים בתחום.

השופט י. קדמי בספרו "על הראיות" קובע כך :

" עדותו של מומחה, ככל עדות אחרת, כפופה לשיקולים של מהימנות אישית ושל אמינות מקצועית. בית המשפט רשאי לקבל את עדות המומחה או לדחותה, כולה או חלקה, והוא המעניק לה את כוחה הראייתי... משקל מיוחד בהקשר זה להכשרה המקצועית של המומחה, לניסיונו המעשי ולהתמחותו." (שם, מהדורה תש"ע-2009, חלק שני, עמ' 761)

וכך קבע כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 5293/90 בנק הפועלים נ' שאול רחמים:

" בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה, איזה משקל – אם בכלל – יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק."

כב' השופט סגן נשיא בית המשפט המחוזי זכריה כספי בתפ 2892-07-10 מ"י נ' טל מור, בבחינתו את מקצועיותו של עד ההגנה אינג' לוזנסקי, לגבי אותו תיק, קבע כי:

" אינג' לוזנסקי ... בעל תואר שני בהנדסת ביוטכנולוגיה וסביבה, וגם אם התמחה בטוקסיקולוגיה, לדבריו, עיקר בסיס השכלתו איננו בתחום זה. יותר מזה, גם ההתמחות עצמה בטוקסיקולוגיה, איננה לענייננו, שכן העד הודה, כי הוא מומחה לטוקסיקולוגיה סביבתית וזיהומי הסביבה. גם ניסיונו של העד נופל בהרבה מניסיונם של עדי התביעה, והוא עצמו נאלץ לאשר, כי מעולם לא פיענח בעצמו בדיקות דם ושתן לנוכחות סמים ואלכוהול בהן. הוא איננו חבר באגודה לפרמקולוגיה קלינית ואף לא באגודה לטוקסיקולוגיה."

1. לחוות הדעת לא צורף "פרוטוקול הניסוי" שהוכן ע"י המומחים כבסיס לעריכת הניסוי. על פי עד הגנה מס' 3 אינג' לוזנסקי, בטרם עריכת הניסוי, בוצע תכנון מוקדם של מהלך הניסוי ונכתב על ידו בשיתוף עם ד"ר ורטניק פרוטוקול מפורט של הניסוי, אשר נחתם על ידם. על פי העד מדובר בפרוטוקול מפורט:

"פרוטוקול שמתעד כל שלב ושלב בביצוע הבדיקה. כל שלב בא עם שתי חתימות, אחד חותם שנעשה ונבדק השני עושה חישובים. אנחנו עשינו את הפרוטוקול הזה לפי פרקטיקה עולמית וידע שלנו בתחום פרמצטיקה (פיתוח תרופות) לפי תקן 'איזו' לפי נושא שנקרא 'תנאי יצור נאותים' שהנייר או מסמך שחתום על ידי שני אנשים שאחד עושה ואחד בודק הוא בעצם ההוכחה הכי טובה שיכולה להיות שפעולה כלשהי מתבצעת" [עמ' 40 ש' 14].

העד העיד כי הפרוטוקול נמסר על ידו לסנגור, וכי אין בידו העתק של הפרוטוקול.

פרוטוקול הניסוי כאמור הוא כלי חשוב ביותר לבחינת ביצועו של הניסוי ו"הצלחתו". אין ספק כי היה צריך להגיש את הפרוטוקול על מנת שביהמ"ש יוכל להתרשם האם הניסוי עצמו בוצע בשטח בהתאם לתכנון המוקדם שלו. כמו בכל "מבצע" ובוודאי כאשר מדובר בניסוי מדעי, ראוי שיוקדם לו מעשה של תכנון ומחשבה מוקדמת. בכך נהגו מומחי ההגנה כראוי ועל פי כללים מדעיים מקובלים. ואולם, העדרו של פרוטוקול הניסוי מונע אפשרות לבדוק ולהשוות האם "בלהט" הניסוי ובזמן אמת, בוצעו הפעולות בהתאם לתכנון האופטימלי המוקדם ובהקפדה על הקריטריונים המדעיים המלאים.

בעיני נפל פגם חמור בכך שלא צורף לחוות הדעת העתק הפרוטוקול. פגם זה לא ניתן היה לתקן בעדות המומחים בפני שכן נמסר ע"י אינג' לוזנסקי כי אין בידו העתק הפרוטוקול.

1. בשולי הדברים הערה לעניין קבילות הסרט [נ/3]:

ב"כ המאשימה עו"ד בלומנפלד, התנגד להגשת הסרט [נ/3] וטען לעניין קבילותו. התנגדותו של התובע הייתה מנומקת ומבוססת על כך שנראה על פניו כי הסרט לוקה בכך שאין בו אינדיקציה לזמנים, הנאשם לא צולם כשהוא שותה, נראה במהלך הצפייה בסרט כי יש בסרט "חיתוכים", "קפיצות" והפסקות רבות, כמו כן העד מסר בפתח עדותו כי לא הוא צרב את עותק הדיסק [נ/3] ולמעשה לא צפה בסרט מתוך הדיסק מעולם. העד אף הוסיף כי צפה בקטע בסרט בו צולם הנאשם פעם אחת בלבד בעת שצילם אותו (דרך מסך המצלמה).

המומחים העידו בפני ועמדו על כך כי בסרט לא בוצעה כל פעולת עריכה אחרי הצילום. לטענת העד ורטניק שצילם את הסרט נעשו על ידו ההפסקות במהלך הצילום עצמו, כדי לחסוך באורך הסרט לאור מגבלת "זיכרון" שבנפח הזיכרון בו השתמש במצלמה.

גם אם אקבל כי לא נעשתה עריכה בסרט לאחר שצולם, וגם אם אקבל כי הסרט שהוגש משקף תיעוד שנעשה ע"י העד בעת עריכת הניסוי, בלא שנעשתה בו מניפולציה עריכתית מאוחרת, לאחר שצפיתי בחלקים הרלוונטים שבסרט (שכן הוגש לי סרט ארוך מאד המתעד מהלך בדיקה של מספר "נבדקים" נוספים, לקוחות אחרים של הסנגור) - אני בדעה - כי קבילותו של הסרט אכן מוטלת בספק, מהטעמים האמורים.

הסכמתי לקבל את הסרט כאמור בהחלטתי בפרוטוקול הדיון, מאחר וביהמ"ש העליון מכוון בשנים האחרונות את בתי המשפט להתמקד בשאלת ה"משקל" יותר מאשר ב"קבילות" ראיות. בחרתי שלא לעמוד בדרכו של הסנגור והתרתי הגשת חווה"ד והסרט.

לאחר ששמעתי את העדים ולאחר שאף צפיתי בסרט ולמדתי את חוות הדעת, אני סבור כעת כי משקלו הראייתי של הסרט [נ/3] על התיעוד שבו, וכך בהתאם אף משקלה של חוות הדעת, הינו נמוך ביותר.

לעניין זה ולאחרונה ממש ביום 02.09.12, ניתנה בבית משפט זה הכרעת דין רחבה ומנומקת בתיק דומה, בו הוגשה גם כן חוו"ד זהה ע"י אותם מומחים, ובו הוגש עותק זהה של הסרט [נ/3], ב-תת"ע 21686 מ"י נ' הראל שנדון בפני סגן הנשיאה כב' הש' ישראל ויטלסון.

וכך מסכם כב' השופט ויטלסון, את דעתו לגבי חוות הדעת ועדויות מומחי ההגנה, לאחר שמיעת אותם המומחים:

" לאור כל האמור לעיל, אם בשאלת הקבילות היה ספק, הרי באשר למשקל עדויות מומחי ההגנה אני קובע, כי משקלן משקל נוצה. אני דוחה את טענות ההגנה בסיכומיה לעניין חוות הדעת והמומחים שערכו אותה, ודוחה את מסקנות הדו"ח".

דומני כי הדברים מדברים בעד עצמם. אין צורך להוסיף.

סיכום:

על אף העדר סיכומים מצד ב"כ הנאשם, שקלתי טרם הכרעת הדין, את טענות ההגנה במישור העובדתי - כפי שעלה מגרסת הנאשם שהעיד בפני, וכן כל טענה הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, שעשויה הייתה להטען, על בסיס הראיות שהובאו בפני.

לאחר שסקרתי את ראיות המאשימה כפי שהוצגו במסגרת פרשת התביעה, מצאתי כי המאשימה ביססה בראיות טובות ובמידה הדרושה בהליך הפלילי את גרסתה, בהתאם לנטען על ידה ולפי עובדות כתב האישום.

לאחר שבחנתי היטב את העדויות והראיות שהובאו בפני במסגרת חוות הדעת של מומחי ההגנה, באתי לכלל דעה כמפורט לעיל בהרחבה בהכרעת הדין, כי אינני מקבל את ממצאי ה"ניסוי" שערכו 2 המומחים, בשל כשלים בסיסיים ומהותיים שעלו במהלך הניסוי ולפיכך דחיתי אף את מסקנת המומחים בחוות דעתם.

למען הסר ספק אני דוחה את הטענה כי אין "קורלציה" (התאמה) בין תוצאת המדידה ב"ינשוף" לבין המאפיינים כפי שנבדקו ותועדו ע"י השוטרים.

ולעניין הוכחת השכרות בנאשם, אני סבור כי זו הוכחה הן על פי בדיקתו ב"ינשוף" והן באופן עצמאי ונפרד, על בסיס בדיקת המאפיינים שנערכה לו.

בפסק הדין שנתקבל ב"מותב תלתא" בתיק ת' 11893/07 מדינת ישראל נ' עוזרי לאחר שמיעת עדים מומחים רבים מטעם הצדדים, נקבע כי עומדת למכשיר הינשוף "חזקת אמינות". חזקה זו אושרה אף על ידי בית המשפט המחוזי בי-ם, בעפ"ת 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי.

לאחרונה שוב נשמעו מומחי ההגנה בהליך מאוחד בבימ"ש לתעבורה בבאר שבע בפני כב' הש' אלון אופיר, שחזר ואישר את היותו של מכשיר ה"ינשוף" אמין ומתאים לייעודו – בדיקת אויר נשוף להמצאות אלכוהול. [ראה: תת"ע (ב"ש) 1191/08 ; 626/09 ; 4742/09 ; 4743/09].

מאחר ולמכשיר ה"ינשוף" קבועה חזקת אמינות, ולאחר שהוצגו פלט כיול ובדיקת תקינות תקופתית, והעידו המפעיל וטכנאי המעבדה, עובר הנטל המשני להוכחת כל טענה קונקרטית להעדר תקינות ה"ינשוף" - אם משום חריגה מנהלי ההפעלה או משום אי ביצוע תחזוקה או בדיקות נדרשות - אל כתפי הנאשם, הטוען לכך.

הלכה זו נקבעה עוד בפרשת בראונשטיין [ע"פ 5345/90 בראונשטיין נ' מ"י] בנוגע לממא"ל, מאז אומצה הלכה זו גם לעניין ה"ינשוף" ובמיוחד יפים הדברים אחרי פסיקת ביהמ"ש המחוזי והחלטת "מותב תלתא" ב"פרשת עוזרי".

מאחר והנאשם לא הצביע על חריגה מנהלי ההפעלה או על אי ביצוע תחזוקה או בדיקות נדרשות, אני מוצא כי המאשימה הוכיחה בפני מעבר לכל "ספק סביר" כי מכשיר ה"ינשוף" מס' 0036 היה תקין בעת שנבדק באמצעותו הנאשם, זאת על סמך בדיקת כיול שנערכה למכשיר סמוך לפני הפעלתו בידי השוטר, בדיקה שתוצאתה תקינה. בנוסף, הוצגה תעודת ערך גז הבלון, ששימש בבדיקת הכיול כאמור.

אני מוצא כי מכשיר הינשוף הופעל כראוי על ידי שוטר מיומן ומוסמך ובבדיקת הנאשם נמצאה רמת אלכוהול גבוהה מהמותר.

עדי התביעה ככלל, הותירו בי רושם כי עשו עבודתם במיומנות ובאופן מקצועי ואמין. אני מעדיף את עדותם על פני עדות הנאשם ועד ההגנה.

לפיכך, ועל פי תוצאת מכשיר המדידה שתקינותו לא נסתרה, אני קובע כי הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, על פי העובדות כמפורט בכתב האישום.

בנוסף, הלכה פסוקה היא כי ניתן להרשיע נאשם בעבירה של נהיגה בשכרות, על-פי ממצאי התנהגות בלבד.

[רע"פ 2420/12 מוסטפא נ' מ"י ; רע"פ 2419/12 כהן נ' מ"י ; רע"פ 2964/12 חי נ' מ"י ; רע"פ 2075/12 בן בסת נ' מ"י ; רע"פ 4774/12 אגיץ נ' מ"י ; רע"פ 4771/12 חייט נ' מ"י ].

כב' הש' מרים נאור ברע"פ 2420/12 מוסטפא נ' מ"י , קבעה באופן ברור כי:-

" המבקש הודה בשתיית כוס יין וחצי כוס בירה; הוא כשל בבדיקת המאפיינים; נדף ממנו ריח עז של אלכוהול. כפי שציין אף בית המשפט המחוזי, בכך די כדי להרשיעו, ואין קבילות ה"ינשוף" מעלה או מורידה".

על סמך מאפיינים שנמצאו בבדיקת מאפיינים שערכו השוטרים לנאשם, כמפורט בטופס הבדיקה [ת/11], אני קובע כי הנאשם נהג תחת השפעת משקה משכר.

לפיכך, לאור כל האמור, אני מרשיע את הנאשם בעובדות כתב האישום המתוקן, בעבירות של נהיגה בשכרות, בניגוד לסעיפים 62(3), 64ב(א) ו-39א לפקודת התעבורה, בקשר עם תקנה 169(א) לתקנות התעבורה, ובנהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בניגוד לתקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

ניתנה היום, כ"ג אלול תשע"ב , 10 ספטמבר 2012, במעמד באי כוח הצדדים