לפני תביעה במסגרתה עותרת התובעת כי בית המשפט יורה לנתבעים 1-2 (להלן: "הנתבעים"), להוסיף ולשלם לידיה יתרת חוב בגין דמי שכירות כמו גם פיצוי יומי בגין איחור בפינוי החנות המצויה בבניין ברחוב הדולפין 4 בבת-ים (להלן: "המושכר")

בכתב התביעה טענה התובעת כי הנתבעת 1 שכרה ביום 14.2.2007 את המושכר לצורך מתפרה, אופנה וטקסטיל, וזאת לתקופה של שנה עם אופציה להאריך את תקופת השכירות בארבע שנים נוספות. הנתבע 2, ערב למילוי כל חיובי הנתבעת 1, על פי הסכם השכירות.

הנתבעת 1 בחרה להמשיך את הסכם השכירות לאחר תום שנה השכירות הראשונה בחודש פברואר 2008 ודמי השכירות שולמו עד לחודש יולי 2008 (כולל).

בהתאם להוראות הסכם השכירות, היה על הנתבעת לשלם את דמי השכירות החודשיים עבור החנות לתקופה שבין החודשים אוגוסט 2009 ל- פברואר 2010. ואולם, בחודש אוגוסט, על אף פניות של התובעת לנתבעת לא שולמו דמי השכירות, עד כי התובעת נדרשה להגשתה של תביעה זו.

לשיטת התובעת, הנתבעת 1 חבה מכוח היותה השוכרת של הנכס ואילו הנתבע 2 מכוח חתימתו כערב להתחייבויות הנתבעת 1.

במסגרת בקשת הרשות להתגונן טענו הנתבעים כי הנכס הושכר לנתבעת 1 תוך הסתרת מצבו הפיזי הרעוע, לרבות העובדה כי מערכת הביוב והצנרת במקום לקויים עד כי הנכס מוצף מעת לעת בשופכין. עוד נטען על ידי הנתבעת, כי פניות שונות וחוזרות לתובעת לצורך תיקון הליקויים, במהלך השנים, לא הואילו, עד כי הנתבעת עצמה נדרשה לתיקונים שונים , ותוך שנגרמים לנתבעים נזקים כבדים לרבות בגין הצורך בשכירת נכס נוסף, העסקת עובדת נוספת ואובדן לקוחות.

עוד טענו הנתבעים לליקויים הנוגעים לסורגי החנות והעדר טיפולה של התובעת בם, וזאת כחלק מטענות הנתבעים בדבר הפרת הסכם השכירות על ידי התובעת.

הוסיף הנתבע 2 והעלה טענות באשר להעדר זכאותה של התובעת לבקש להיפרע ממנו, מכוח אישיותה המשפטית הנפרדת של הנתבעת 1 כמו גם מכוח הוראות חוק הערבות, תשכ"ז 1967 (להלן: "חוק הערבות")

זה המקום לציין כי מלכתחילה הוגשה התביעה כשהיא כוללת גם עתירה לסעד של פינוי.

עם זאת, הצדדים הגיעו לכלל הסכמות דיוניות, והנכס פונה על ידי הנתבעת 1 , באופן אשר מנע את הצורך בהכרעה בסוגיה זו לגופה. בנוסף, הגיעו התובעת והנתבע 3 לכלל הסדר, לו ניתן תוקף של פסק דין.

נוכח כך, כל אשר נותר הוא הצורך בהכרעה בתביעה הכספית, במערך היחסים שבין התובעת לבין הנתבעים 1-2.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, שמעתי את עדויות הצדדים בפני ונתתי דעתי לסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל. טעמיי להלן.

ניתן למקד את עיקר המחלוקות שבין הצדדים, בסוגיות הבאות:

• בהיבט העובדתי- מה היה מצבו הפיזי של הנכס קודם הסכם השכירות בין הצדדים, אירועי ההצפות קודם ובמהלך תקופה השכירות.
• בהיבט המשפטי- המשמעות שיש לייחס לסוגיות העובדתיות אשר נמנו לעיל, על חבות הנתבעים לשלם את דמי השכירות.
• חבותו של הנתבע 2 (במאובחן מזו של הנתבעת 1).
• קיזוז-הוכחה ושיעור.
• תביעת התובעת- רכיבי הנזק והוכחתם.

מצבו הפיזי של הנכס

מטעם הנתבעים הוצגה לעיוני חוות דעתו של מר צבי רון, מהנדס, ממנה עלה כי קיימת בעיה במערכת הניקוז של המבנה, אשר תוצאתה, בין היתר, הצפת מי שופכין בתא השירותים וברצפת החנות. ככל הנראה, נובע הכשל מפער הגבהים אשר קיים בין שוחת הביוב לבין חדר השירותים (הנמוך מן השוחה), באופן שבו כל סתימה במערכת העירונית, מובילה להצפה במושכר.

בחקירתו הנגדית של המומחה, מר רון, לא היה כדי לאיין או לכרסם בחוות הדעת באופן מהותי.

התובעת מצידה, לא הציגה כל חוות דעת נגדית, ולמעשה לא היה בכלל עדויות התובעת כדי לסתור את טענות הנתבעים באשר ללקויי הבנייה הנטענים.

נוכח האמור לעיל, אני מוצאת לקבוע כי אכן קיים ליקוי בצנרת הביוב המשליך במישרין על המושכר.

השלכות הליקויים על מערכת היחסים החוזית שבין הצדדים

נוכח מסקנתי דלעיל, לעניין קיומו של ליקוי במערכת הביוב - הקשורה במושכר, היה עלי להוסיף ולברר האם היה באותם ליקויים, כדי להביא לאי תשלום דמי השכירות כמו גם לגרום לאותם נזקים הנטענים על ידי הנתבעים, וכפועל יוצא, האם בדין, פעלו הנתבעים כפי שפעלו.

עיון בעדויות הצדדים וכלל הראיות אשר הוגשו לתיק בית המשפט, מלמד כי הטענות בדבר הליקויים בנכס הועלו רק בדיעבד, וכחלק אחד מ"מצבור כולל" של טענות מצד הנתבעים כלפי התובעת.

הנתבעים לא הוכיחו מה היו המועדים בהם הושפע הנכס מאותו ליקוי, או קיומו של קשר בין הליקוי הנטען לבין התנהלותם במהלך תקופת השכירות. כן לא הוכיחו הנתבעים את הקשר הסיבתי שבין אותם ליקויים לבין הנזק הנטען על ידם במסגרת כתבי הטענות.

ויובהר, ככל שהיו הנתבעים מוכיחים כי פנו לתובעת בסמוך לאחר גילוי הליקויים או כי פעלו לצורך הקטנת הנזק, יכול והיה בכך כדי להשפיע על מסקנות אלו ואחרות בתיק זה שבפני.

כמו כן, ככל שהיו הנתבעים בוחרים לעזוב את המושכר ולטעון טענות באשר להפרת הסכם השכירות עקב אותם ליקויים נזכרים, שאז היה מקום לבחון את טענותיהם במישור שונה לחלוטין.

עם זאת, שעה שהנתבעים בחרו להעלות טענות מן היקב ומן הגורן בדיעבד, ואף להיוותר בנכס במשך למעלה משנה לאחר מכן מבלי לשלם את דמי השכירות, אין לי אלא להורות על דחיית טענותיהם בעניין זה.

באשר למועד גילוי הליקוי במערכת הביוב, היה זה הנתבע 2 אשר העיד כי הבעיה במערכת הביוב נודעה לו מספר חודשים לאחר כניסתו למושכר, באמצעות אחד השכנים. (בעניין זה ראה עמוד 13 שורה 16 לפרוטוקול הדיון).

עם זאת, למעט אירוע בודד בחודש מאי 2008 במסגרתו הזמינו הנתבעים אינסטלטור, שילמו סך של 250 ₪ וקיבלו השבה של אותו סכום מן התובעת, לא נרשמו פניות כלשהן של הנתבעים או מי מהם לתובעת בגין אותם ליקויים או בגין ליקויים אחרים במושכר

איני מוצאת לראות באירוע של זימון האינסטלטור באותו מועד, כדי אירוע חריג, אשר מצדיק אי תשלום דמי השכירות על ידי הנתבעת.

רבים הם המקרים בהם שוכר בנכס נדרש, אד הוק, לקרוא לאיש מקצוע בשל ליקוי זה או אחר במושכר. גם במהלך שימוש סביר ורגיל במושכר, ייתכנו אירועים שבהם עקב בלאי רגיל, נדרש תיקון אינסטלציה, חשמל, מיזוג או אחר. היקף התשלום כמו גם העובדה כי אותו תשלום אשר הושב לנתבעת, מלמד לכל היותר, על התנהלות רגילה שבין משכיר ושוכר. הא ותו-לא.

מעשית, הפנייה הראשונה בכתב של הנתבעים לתובעת לעניין ליקויים מהותיים בנכס, נעשתה רק בחודש ספטמבר 2009, שעה שהנתבעת אינה משלמת עוד את דמי השכירות ולאחר קבלת דרישה ממשרד בא כוח התובעת ביחס לכך.

הנתבע 2 נשאל מפורשת, במסגרת חקירתו הנגדית, האם פנה קודם לכן בכתב לתובעת והשיב כי אינו זוכר במדויק (בעניין זה ראה עמוד 14 שורות 22-27 לפרוטוקול). בהמשך, טען כי לא שלח דבר שכן לא רצה ליצור מתח עם המשכיר.

הגם שהנתבעים טענו שהיו הצפות קודמות במושכר, וזאת קודם לחתימת הסכם השכירות שבין התובעת לבין הנתבעת 1, וכי אותן הצפות הובילו לעזיבתו של השוכר הקודם את הנכס, לא הוצגו בעניין זה ראיות כלשהן, ולא זומן עד כלשהו בתמיכה לאותה טענה (לרבות לא השוכר הקודם, נציג של ועד הבית, בעל נכס סמוך או כל אדם אחר).

ממילא טענה זו של הנתבעים תמוהה, שעה שהנתבע 2 אישר בחקירתו הנגדית כי בדק את המושכר קודם ששכר את המקום וערך בירורים שונים (בעניין זה ראה עמוד 14 שורות 14-15 לפרוטוקול).

אני מודעת לכך שהנתבע 2 אבחן בין בירור אותו ערך אודות הנכס, לבין ידיעתו את סוגיית הנזילות. ואולם, שעה שהנתבע עצמו אישר כי לא ראה כל רטיבות בנכס בעת בדיקתו קודם חתימה על הסכם השכירות, ושעה שלדבריו מדובר היה בנכס שעמד ריק במשך שנתיים (ראה עמוד 14 שורות 18-19 לפרוטוקול), ניתן היה לכאורה לצפות כי יוכל, כשוכר סביר, לצפות בסימני הרטיבות או להבחין בריח העז של הביוב, אותו בחר הנתבע לשוב ולתאר בתצהירו לאחר אותו מועד .

בנוסף, טען הנתבע, פעם אחר פעם, כי שוחח עם נציגת התובעת, בשם הגברת שוש על קיומם של ליקויים שונים במושכר (מדברי המצהיר מטעם התובעת עולה כי ייתכן ומדובר בגברת שוש מושיוב).

עם זאת, לא הוצגה לעיוני כל ראייה המלמדת על פניות אלו של הנתבע. למעשה, גם במסגרת התכתובת אשר צורפה על ידי הנתבע עצמו לתצהיר עדותו הראשית, לא הזכיר הנתבע 2 עצמו כל פנייה קודמת בנושא זה לתובעת, או לגברת שוש, ובחר באזכור בודד של האירוע מחודש מאי 2008, כמו גם בידיעתו בדבר התרחשות הצפות קודם למועד בו שכר את המושכר.

ניתן היה לצפות, לכל הפחות, כי בפנייה אשר עניינה דרישה לתשלום דמי השכירות, יאזכר הנתבע את פניותיו הקודמות לתובעת ביחס לדרישה לתיקון ליקויים, ואולם הללו אינן נזכרות.

ויודגש, הנתבעים היו מודעים לכך כי מטעם התובעת, הוגש תצהירו של מר צרפתי, וזאת בלבד.

על אף ידיעה זו, בחרו הנתבעים שלא לבקש לזמן את גברת שוש לעדות. יש בכך כדי להשליך על מהימנות גרסתם של הנתבעים ביחס לשיחות או הפניות אשר לשיטתם נערכו עם אותה גברת.

היה זה הנתבע אשר טען כי נתקל, בכל הנוגע לפניותיו לגברת שוש, ב"קיר אטום" וכי על אף תחינות והפצרות, לא נענה. (ראה לדוגמא סעיף 41 לתצהירו של הנתבע 2). ניתן היה בנסיבות אלו לצפות כי תוגש בקשה לזימונה של אותה עדה.

אני מודעת לטענות הנתבעים על פיהן היה על התובעת לזמן לעדות את גברת שוש, ואולם שעה שהיה זה הנתבע 2 אשר העלה טענות עובדתיות המתייחסות לפניות קודמות שלו והתנהלות קודמת מול אותה עדה, וזאת כטענת הגנה, אני מוצאת כי עובדת אי זימונה של העדה, עומדת לחובתם של הנתבעים, באופן ברור.

מתצהיר העדות הראשית, כמו גם מהתכתובת אשר הוחלפה בין הצדדים, עולה כי לנתבעים היו שתי טענות מרכזיות נוספות כנגד התובעת: האחת הינה העדר הטיפול בסורגי המושכר, והאחרת נוגעת לשיפוץ הרחוב.

לעניין הסורגים יש ליתן את הדעת למספר נתונים כדלהלן:

א. בדומה לסוגיית הצנרת, הועלו הטענות בכתובים רק סמוך למועד בו חדלה הנתבעת 1 מתשלום דמי השכירות.

למעשה הפנייה המוקדמת ביותר אשר העתקה צורף לתיק בית המשפט, לא נעשתה כלל על ידי הנתבעים או מי מהם, אלא על ידי ועד הבית בחודש יולי 2009, דהיינו כשנה וחצי לאחר תחילת תקופת השכירות. ככל שהיה מדובר בליקוי מהותי או כזה היורד לשורשו של דבר, ניתן היה לצפות כי הנתבעים ידרשו לעניין זה קודם לאותו מועד.

ב. בהסכם השכירות בין הצדדים נקבע מפורשות, בתוספת בכתב יד על גבי המודפס, בסיפא של סעיף 18 להסכם, כי השוכר רשאי להסיר את הסורגים הקיימים בחלון הראווה, ולהתקינם שוב עם עזיבתו את המושכר.

בנוסף, במסגרת סעיף 11 להסכם השכירות, הצהירה הנתבעת 1 כי ראתה ובדקה את המושכר ומצאה אותו מתאים לצרכיה ולשביעות רצונה המוחלט. הסורגים, אינם בגדר דבר סמוי, וודאי שעה שהצדדים מצאו להתייחס לאפשרות הסרתם במפורש, בסעיף אחר בהסכם השכירות.

עוד יש להפנות לסעיף 6 להסכם השכירות במסגרתו התחייבה הנתבעת 1 להחזיק את המושכר במצב נקי ותקין במשך תקופת השכירות.

ג. במסגרת בקשת הרשות להתגונן, מצאו הנתבעים להפנות לתשובת התובעת לפניית ועד הבית בסוגיה זו, ואולם, יקשה עלי לראות את הכשל באותה תגובה, שעה שיש לאבחן בין מערך היחסים של ועד הבית מול בעל המושכר, לבין זה שבין השוכר למשכיר.

התובעת התייחסה במפורש לסוגיה זו של הסורגים, בעת מתן התשובה לנתבעים במכתב מיום 7.10.2009 (ראה נספח ג3 לתצהיר התובעת).

ד. במסגרת ההתנגדות לביצוע שטר ותצהיר העדות הראשית של הנתבעים, נטען כי התובעת הפרה חובתה, בכל הנוגע לסורגים, שעה שלא תחזקה את אותם סורגים, אך זאת מבלי להתייחס להסכמות שהיו בין הצדדים כמפורט לעיל, ותוך העלאת טענה כוללנית על פיה הסוגרים אינם ניתנים לפירוק וממילא לא היה לנתבעים מקום לאחסונם. (ראה לדוגמא סעיף 44 לתצהיר העדות הראשית).

לא הוגשה לי כל ראייה כי הנתבעים אכן הודיעו הודעה כזו לוועד הבית, כי אכן, עובדתית, היה קושי בפירוק הסורגים, וכי יש רלוונטיות כלשהי, לקושי באחסון של אותם סורגים, לעניין התחייבויות הצדדים.

ה. יש לומר בפשטות, חוזה הוא חוזה, והאמור בו משקף את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. תחזוקתו השוטפת של הנכס, לרבות ניקיון חלונות הראווה, הייתה מוטלת על הנתבעת 1 וככל שהיה קושי הנוגע מן הסורגים, יכלה לפעול להסרתו בהתאם להוראות ההסכם.

למעלה מכך, העובדה כי מדובר בטענות אשר הועלו בדיעבד, ולא נמצא זכרן קודם לכן, מקשה במידה רבה על היכולת לראות בכך כדי ה"גורם" לנזקה של הנתבעת, או ככזה המקים הצדקה לאי תשלום דמי השכירות.

במסגרת ההתנגדות ותצהיר העדות הראשית, לא נזכרה סוגית שיפוץ הרחוב, כטעם לאי תשלום דמי השכירות.

עם זאת, טענה זו הועלתה על ידי הנתבעים במסגרת מכתבם לתובעת מיום 21.9.2009 (נספח ג2' לתצהיר התובעת), ויש בכך כדי ללמד על הלך הרוח של הנתבעים, אשר גם שיפוץ חיצוני, אשר נעשה על ידי הרשות המקומית, זמן רב קודם לאירועים נשוא התביעה, משמש לשיטתם, טעם לאי תשלום דמי שכירות.

על כל אלו יש להוסיף את העובדה הפשוטה על פיה הנתבעת 1, בחרה שלא לעזוב את המושכר.

על אף כל הטענות והטרוניות (אשר הועלו בדיעבד), פינוי המושכר נעשה רק בחודש נובמבר 2010, דהיינו תוך שהנתבעת ממשיכה לעשות שימוש במושכר, מבלי שתשלם דמי שכירות, במשך למעלה משנה.

ככל שאכן מדובר בליקויים כה מהותיים, אשר היה בהם כדי לגרום לאובדן לקוחות, תנאי עבודה לא סבירים ונזק אשר הוגדר על ידי הנתבעים כ"עצום", ניתן היה לצפות כי הנתבעת 1 תבחר לעזוב את הנכס, מיד משנודע לה על אותם ליקויים, או לכל הפחות לאחר אירוע הנזק הראשון. עובדתית, לא היה באותם ליקויים נטענים כדי לגרום לנתבעים לעשות פעולה כלשהי לעזיבת המושכר, או פעולה כלשהי אחרת, למעט אי תשלום דמי השכירות.

ויובהר, הנתבעים היו מודעים לבעיית הניקוז, לכל המאוחר מספר חודשים לאחר כניסת הנתבעת 1 למושכר. על אף עובדה זו, ועל אף העובדה כי עמדה לנתבעת 1 האפשרות לעזוב את המושכר בתום שנת השכירות הראשונה, בחרה הנתבעת 1 לממש את האופציה להיוותר במושכר, על פי הסכם השכירות.

הנתבעים היו מודעים גם לבעיית הניקוז במהלך האירוע בשנת 2008, לכל המאוחר בחודש מאי. על אף עובדה זו, לא נשלחה כל הודעה מטעמם על ביטול הסכם השכירות או ביחס למימוש כוונה לעזוב את המושכר.

למעלה מכך, אותו אירוע נטען הסתיים לכאורה בכך שהתובעת משלמת לנתבעת סך של 250 ₪, עלות האינסטלטור, ותו לא. גם לאחר אותו מועד לא נטען ולא הוכח כי נשלחה הודעה כלשהי של הנתבעים לתובעת בדבר הפרת הסכם השכירות, או הצורך בתיקון ליקוי מהותי במושכר.

הצדדים להסכם השכירות מצאו להוסיף ולציין במסגרת סעיף 4 לאותו הסכם, בכתב יד, על גבי העותק המודפס, כי עומדת לשוכר האפשרות לעזוב את המושכר, בכל עת (לאחר תום ששת החודשים הראשונים) בהתרעה של שלושה חודשים (ראה סעיף 4 לנספח א' לתצהיר הנתבע).

דהיינו הנתבעת 1 יכלה להביא לסיום הסכם השכירות, בכל עת, כנגד מתן הודעה מוקדמת של שלושה חודשים, אף מבלי שיראו בכך כדי הפרת הסכם השכירות על ידה.

בפועל, נדרשה תביעה לפינוי המושכר ותקופה של כמעט שנה לאחריה, עד שפונה המושכר על ידי הנתבעת.

עובדתית, הנתבעים שבו והעלו טענות בדבר הכשלים בנכס כטעם לאי תשלום דמי השכירות, אך המשיכו לעשות שימוש באותו נכס במשך תקופה ארוכה מאוד לאחר מכן.

אני מוצאת כי יש לראות בדרך התנהלות זו של הנתבעים כדי חוסר תום לב מהותי.

לא סביר בעיני לטעון מחד לקיומו של נזק עצום, ובלתי הפיך עקב מצבו הפיזי של הנכס, ומאידך, לאחוז באותו נכס, כאוחז את קרנות המזבח מבלי לשלם כל תמורה.

במסגרת רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199 קבע כבוד השופט חשין, לעניין דוקטרינת תום הלב כי היא : " חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה"

בדרך התנהלות הנתבעים יש לראות כמי אשר מבקש לאחוז בחבל, משני קצותיו, ובאופן בלתי סביר.

יש להוסיף ולציין בעניין זה כי היו אלו הנתבעים אשר טענו כי בחודש דצמבר 2009 שכרו נכס נוסף, לצורך פעילותה של הנתבעת 1. שעה שהנתבעת 1 יכלה ומצאה לשכור נכס נוסף, יכלה היא, בד בבד, להעביר את כלל פעילותה לאותו נכס, או לשכור לחילופין נכס אחר, התואם את מטרותיה.

גם מכוח ההוראה הפרטנית של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973, יש לראות את הנתבעים כמי שהפרו את חובתם לקיים את החוזה בתום לב ובדרך מקובלת.

(בעניין זה ראה לדוגמא את פסק הדין בעניין ע"א 8910/05 אדמון בע"מ נ' וינבלט (פורסם במאגר נבו), ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו פ"ד לז(4) 673).

מערך היחסים אשר בין שוכר למשכיר הוא בבסיסו, בלתי מאוזן מן הרגע בו קיבל השוכר חזקה במושכר.

המשכיר מפקיד בידי השוכר נכס השווה לרוב, מאות אלפי שקלים (לכל הפחות), וזאת בתמורה לקבלת תמורה חודשית מוסכמת, הקטנה לעין ערוך משוויו של הנכס.

החזקה אינה מצויה עוד בידי המשכיר באותה עת, וגם יכולתו לנקוט בצעדים שונים ביחס לאותו נכס, מוגבלת לאותם סעדים המותרים על פי הוראות החוק השונות.

לא ניתן להתעלם מאופייה של מערכת חוזית זו, שעה שבית המשפט נדרש לבחון את תום הלב הבא לידי ביטוי בהתנהלות שוכר ומשכיר עת שבוחר השוכר שלא לשלם את דמי השכירות מחד, ולהיוותר בנכס מאידך.

במסגרת הסיכומים חזרו הנתבעים והעלו על נס את העובדה כי מדובר אשר לא ניתן היה לעשות בו שימוש ועל כן לא ניתן היה לצפות מהם לשלם את דמי השכירות. בעניין זה אין לי אלא לחזור על מסקנותיי דלעיל.

הנתבעים לא הוכיחו, עובדתית ומשפטית, כי קיים כל קשר סיבתי בין מצבו של הנכס והליקוי התכנוני בו, לבין אי תשלום דמי השכירות.

הנתבעים לא הוכיחו, עובדתית, כי לא יכלו לעשות שימוש בנכס במהלך התקופה נשוא התביעה, או ביחס לאיזה חלק מן התקופה לא יכלו לעשות שימוש.

למעלה מכך, הנתבעים לא הוכיחו כי עשו פעולה כלשהי, על מנת לתקן את הליקוי, להתמודד עמו בדרך כלשהי, או להקטין את הנזק.

במסגרת חוות הדעת אשר הוגשה לעיוני על ידי הנתבעים התייחס המהנדס, מר רון לאפשרות מתן פתרון לליקוי כאשר העריך עלות תיקון זו בסכום של 12,500 ₪ (ראה עמוד 7 לחוות הדעת). במסגרת החקירה הנגדית העריך המומחה את העלויות בהיקף של 10,000 ₪.

שעה שהנתבעים טוענים לקיומו של ליקוי אשר לשיטתם, מאיין את היכולת לעשות שימוש בנכס תוך הסבת נזקים מהותיים, ניתן היה לצפות כי יעשו פעולה, ולו זמנית, לצורך התמודדות עם הליקוי. בפועל, דבר לא נעשה.

ויובהר, סבירה בעיני טענת הנתבעים כי חובת תיקון ליקויים במבנה מוטלת על המשכיר. לצד חובה זו, עומדת גם חובתו של השוכר לפעול להקטנת הנזק.

שעה שהנתבעים לא פנו לתובעת לצורך התיקונים (במועדים הרלוונטיים), ולא עשו הם עצמם פעולה כלשהי לצורך הקטנת הנזק, אין הם יכולים עוד לעשות שימוש בטענה זו, כמגן בפני התביעה לתשלום דמי השכירות.

בנסיבות אלו דווקא טענת התובעת כי ככל שהייתה הנתבעת 1 משלמת את חובותיה, היו נציגי התובעת פועלים לשם בירור הליקויים הנטענים, נמצאה על ידי כסבירה וזאת על אף טענות הנתבעים בעניין זה בכתבי הטענות ובסיכומים.

קיזוז

במסגרת ההתנגדות, כתבי הטענות ותצהיר העדות הראשית, טענו הנתבעים לקיזוז נזקי הנתבעת 1 אשר נגרמו עקב ובגין התנהלות התובעת.

בעניין זה אני מוצאת לשוב ולהזכיר כי התביעה שבפני הינה תביעה במקורה באי תשלום דמי שכירות. נוכח כך, היה על התובעת להוכיח כי אכן לא שולמו דמי השכירות.

מהותית, הנתבעים אינם חולקים על כך, אלא שלשיטתם, קמה להם הצדקה לאי תשלום זה עקב אותם נתונים עובדתיים אשר פורטו לעיל, ואשר היה בהם כדי לגרום לנזק אשר ראוי לקזז אותו מדמי השכירות.

שעה שהתובעת הוכיחה כי לא שולמו דמי השכירות, הנטל להוכיח שאין מקום לביצוע אותו תשלום, עובד לכתפי הנתבעים.

ממילא, טענת קיזוז כמוה כתביעה, אשר נטל להוכחה, מוטל על הטוען, דהיינו הנתבעים. ויובהר, נטל ההוכחה אינו מתייחס אך לעצם קיומו של נזק, אלא גם להוכחת שיעורו.

בעניין טענת הקיזוז ולאחר שעיינתי בכלל הראיות אשר הוצגו על ידי הנתבעים, באתי לכלל מסקנה כי הנתבעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי נגרם להם נזק כלשהו, לא כל שכן שיעורו.

ראשי הנזק לקיזוז, כפי שננקבו על ידי הנתבעים, כללו את הרכיבים הבאים :

- תשלום שכרה של עובדת נוספת בבית עסק נפרד, חדש, בהיקף של 19,500 ₪.

-תשלום דמי שכירות בגין נכס נוסף – בהיקף של 13,000 ₪.

-אובדן לקוחות/עסקאות למשך תקופת השכירות – בהיקף של 20,000 ₪.

הנתבעים לא הוכיחו קיומו של קשר כלשהו, בין שכירת הנכס החלופי לבין מצבו של הנכס נשוא הדיון.

יש לזכור כי הנתבעים טענו כי אינם חייבים בתשלום דמי השכירות החל מחודש אוגוסט 2009, וזאת כיוון שהמושכר אינו ראוי לשימוש.

עם זאת, הסכם השכירות החדש, בנכס האחר, נחתם רק בחודש דצמבר 2009, דהיינו כחמישה חודשים לאחר מכן.

זאת ועוד, כפי שציינתי לעיל, הדעת נותנת כי ככל שהמושכר היה במצב כה בלתי סביר, הייתה הנתבעת 1 בוחרת לעזוב את אותו נכס ולשכור נכס חלופי, התואם את צרכיה, תוך שהיא מביאה את הסכם השכירות בין הצדדים לכלל סיום.

ואולם, הנתבעת 1 לא עזבה את הנכס, ולמעשה במשך תקופה ארוכה פעלה בשני הנכסים במקביל, וכאשר הנכס הנוסף הינו חנות נפרדת לחלוטין.

באשר לשכרה של העובדת הנוספת, לא הוכח ולא הוצג, ולו לכאורה, כל קשר בין מצבו של הנכס, לבין העסקתה של העובדת, בין באופן מלא ובין באופן חלקי.

במסגרת חקירתו הנגדית נשאל הנתבע 2 באשר להעסקת העובדות השונות והשיב :

"ממרץ 2007 ועד אמצע 2009 הייתה לי עובדת 1. ב- 2008 היו לי שתי עובדות. ב- 2009 היו לי 2 עובדות כחצי שנה. ב- 2010 היו לי 2 עובדות בצורה אחרת. אחת בנות נשוא הדיון והאחרת בחנות החדשה" (ראה עמוד 15 שורות 17-19 לפרוטוקול).

דהיינו, הנתבע 2 הודה במפורש כי הנתבעת 1 העסיקה שתי עובדות, עוד בחנות המקורית, וקודם שכירת הנכס החדש.

מכאן, שאין כל קשר בין מצבו של הנכס, הסכם השכירות החדש, והעסקתה של עובדת נוספת.

זה גם המקום לציין, כי הנתבעים בחרו לעתור לקיזוז נזק בהיקף של 3,000 ₪ לחודש, ולתקופה של שישה וחצי חודשים.

לתצהיר הנתבע צורפו שני תלושי שכר בלבד (נספח ה' לתצהיר הנתבע 2), בגין החודשים דצמבר 2009 ו ינואר 2010. עיון בתלושי השכר אשר צורפו מלמד כי היקף השכר שנע בין 1,000 ₪ ל-2,355 ₪ (ברוטו) לחודש.

דהיינו:

• הנתבעים לא הוכיחו כי שכרו עובדת נוספת נוכח מצבו של הנכס, או נוכח מעשה זה או אחר של התובעת;
• הנתבעים לא הוכיחו כי אכן הועסקה באותו נכס, לאורך התקופה הנטענת אותה עובדת נוספת;
• לא הוכח כי שיעור שכרה של אותה עובדת היה קבוע, ושיעורו הוא זה הנתבע.

גם באשר לאובדן הכנסות/לקוחות, לא הציגו הנתבעים כל ראייה לקיומו של הנזק או שיעורו.

לא הוגשה לעיוני חוות דעת המלמדת על אובדן לקוחות, פגיעה במוניטין, או אמצעים השוואתיים אחרים מהם ניתן היה להסיק, על כך שנגרם לנתבעת 1 נזק כלשהו, עקב מצבו של הנכס.

כך לדוגמא, לא הוצגו נתונים על ירידה בהכנסות לאחר אירועי ההצפה בחודש מאי 2008, או בתקופה כלשהי לאחר מכן. לא הוצגו לי נתונים בדבר תשלומי מס או דיווחים של רואה החשבון מהם ניתן יהיה ללמוד דבר קיומו של נזק כלשהו.

לא הוצגו בפני נתונים של בתי עסק אחרים, באותו אזור.

למעט טענה כללית ביותר, לא הוצג דבר.

למעלה מכך, לא ברור כיצד מחד טוענים הנתבעים כי נאלצו לשכור מקום חלופי לצורך המשך ניהול עסקי הנתבעת (סעיף 49 לתצהיר הנתבע 2), ומאידך, לטעון טענות בדבר הפסדי לקוחות ביחס לאותה תקופה ממש. לכאורה, האחד אמור היה למנוע את האחר, ולו באופן חלקי.

זה המקום להבהיר כי נטל ההוכחה והבאת הראייה בסוגיה זו, מוטל באופן מלא, לפתחם של הנתבעים כמי שמבקשים לקזז את חובם כלפי התובעת, כנגד נזקיהם.

משלא הרימו הנתבעים נטל זה, אין הם יכולים לעתור לדחיית תביעת התובעת על בסיס טענת הקיזוז.

בשולי סוגיה זו אציין כי נוכח מערכת היחסים החוזית שבין הצדדים עמדה לכל אחד מהם, לצד הטענה להפרה יסודית של הסכם השכירות (על פי טענותיו הפרטניות של כל צד), האפשרות לעתור לאכיפה או לביטול ההסכם.

נהיר כי בין אם נבחר הסעד של ביטול ובין אם נבחר הסעד של אכיפה, יכול כל אחד מן הצדדים להוסיף על אלו סעד של פיצויים. עם זאת, נטל ההוכחה ביחס לאותו פיצוי/נזק, מוטל על הטוען אותו.

במקרה שבפני, לא הוכיחו הנתבעים דבר קיומו של נזק כלשהו וטענות הנתבעים בעניין זה, לא היו ברורות.

חבותו של הנתבע 2

פעם אחר פעם העלו הנתבעים את הטענה כי לא ניתן להתיר לתובעת להיפרע מן הנתבע 2, שעה שטרם מוצו אפשרויות הגבייה מן הנתבעת 1 ועל בסיס עקרון מסך ההתאגדות וישותה המשפטית של הנתבעת 1 הנפרדת מזו של מנהלה.

דין טענות אלו להידחות.

החיבור הנטען שבין שאלת אישיותה הנפרדת של החברה מזו של מנהלה ושאלת החבות כערב, הוא חיבור שאין בו ממש.

התביעה כנגד הנתבע 2 לא הוגשה מכוח היותו מנהל בנתבעת 1, ממילא סעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט 1999 (ולאור תיקון 3) עוסק בהרמת מסך ביחס לבעל מניות ולא ביחס למנהל. (בעניין זה ראה סעיף 2 לכתב התביעה).

בנוסף, מעבר לשטר החוב, הנתבע 2 חתום כערב "למילוי המלא והמדויק של כל אחת ואחת מהתחייבויות השוכר על פי הסכם השכירות" וזאת תוך ויתור מראש על כל טענה בקשר למתן ארכה או ויתור כלשהו של המשכיר לשוכר, וכל לא ברירה כלשהי מהברירות הנזכרות בסעיף 5(ג) לחוק הערבות תשכ"ז 1968. (בעניין זה ראה הסיפא של הסכם השכירות נספח א' לכתב התביעה).

לא מצאתי גם לקבל את טענות הנתבעים, ככל שהן נוגעות להוראות חוק הערבות.

נוכח הוראות סעיף 19 לחוק הערבות, לא יכול מי שהוא בעל עניין בתאגיד שהוא ה-"חייב" להוות "ערב יחיד", לצורך הוראות אותו חוק.

באשר לסעיף 8 לחוק הערבות - יצוין כי הוראות הסעיף אכן מחייבות הצגת דרישה לחייב לקיום חיובו, אך לא מעבר לכך.

אין מדובר במקרה זה ב"ערב מוגן" כמצוות הוראת סעיף 27 לחוק הערבות ואין התובעת חייבת לפעול לשם מיצוי כל אפשרויות הגבייה מן הנתבעת 1, קודם שתפעל ביחס לנתבע 2.

עיון בהצעת החוק המתייחסת לתיקון סעיף 8 [הצעת חוק הערבות (תיקון) התשנ"א 1990, י"א כסלו התשנ"א], מלמד כי גם המחוקק שם דגש על כך שמחד יש לשמור על הכלל שהיה קיים בהוראות הקודמות של החוק לעניין דרישת קיום החיוב מהחייב קודם פנייה לערב, מאידך מצא להשמיט סייגים שונים שהיו קיימים קודם לכן, כגון הצורך בהמתנה של 48 שעות לצורך קיום חיובי החייב ואחרים.

מקום בו נשלחו לנתבעת 1 התראות מרובות לעניין קיום חיוביה על פי הסכם השכירות (ראה לדוגמא נספחים ג1', ג3' ו-ד' לתצהיר התובעת), אין כל מקום להורות שאין התובעת יכולה לבקש להיפרע מן הנתבע 2.

הסכומים הנתבעים

במסגרת התביעה עתרה התובעת לפיצוי בגין שני רכיבים: דמי השכירות החודשיים, ופיצוי מוסכם בגין כל יום איחור בפינוי.

באשר לנזקים בפועל אשר נגרמו לתובעת, נתבעו דמי השכירות בהיקף של 677 דולר ארה"ב לחודש ולתקופה שמיום 1.8.2009 וכלה ביום 15.11.2099, הוא מועד משלוח דרישת הפינוי (ראה נספח ד' לתצהיר התובעת).

בנוסף, נתבע פיצוי מוסכם בהיקף של 100 דולר ארה"ב ליום, בגין כל יום באיחור פינוי המושכר.

בכל הנוגע לגובה דמי השכירות, לא חלקו הנתבעים על שיעורו, או על כך שזה לא שולם.

באשר לפיצוי המוסכם, הרי שלא בנקל ייטה בית המשפט להתערב בשיעורו של הפיצוי המוסכם, ודומה כי האוטונומיה של הצדדים באשר לחיובים הנקובים בהסכם, משתרעת גם לעניין שיעורו של הפיצוי המוסכם.

אומנם, המחוקק מצא, מפורשות, ליתן בידי בית המשפט את האפשרות להתערב תוך מתן הדעת לשאלת סוג ההפרה ומהותה, חומרת ההפרה, השלכותיה לעתיד, היקף התמורה החוזית ופרק הזמן בו נמשכה ההפרה.

(בעניין זה ראה ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ ואח' (פורסם בנבו 13/2/2006), ע"א 126/84 יצחקי נ' שור פ"ד לח(3) 620, ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב ארי חב' לבניין והשקעות נתניה (1976) בע"מ פ"ד לח(1) 309).

במסגרת פסק הדין בעניין ע"א 126/84 אשר נזכר לעיל, קבעה כבוד השופטת נתניהו:

"המבחן להתערבותנו הוא, כאמור, אם הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה, והפרה אינה אלא אותה הפרה שבגינה נתבע הפיצוי. ראינו כי סעיף 13 אינו מבחין בין הפרה קלה לחמורה, בין איחור במסירה של יום-יומיים לאיחור של חודש-חודשיים ואף לאיחור אפשרי של שנה-שנתיים."

לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים הצריכים לעניין, איני מוצאת כי מתקיים בתיק זה החריג המצדיק התערבותו של בית המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם והיה מקום לכבד את החלטתם והסכמתם של הצדדים ביחס לגובהו של סכום הפיצוי הנקוב.

סוף דבר

התביעה מתקבלת.

הנתבעים, יחד ולחוד, ישלמו לתובעת את הסך של 48,141 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ( 14.3.10) ועד התשלום המלא בפועל.

כן יישאו הנתבעים, יחד ולחוד בהוצאות ההליך בסך של 20,000 ₪. סכם זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח את העתק פסק הדין לצדדים באמצעות הדואר

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, יד' טבת תשע"ג, 27 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.