מבוא

1. בפניי שתי תובענות אשר נדונו במאוחד:

התביעה הראשונה הוגשה על ידי שלוש חברות קשורות: אפולו אדקס בע"מ, פרומו פולו בע"מ ופולו אוניברסל בע"מ (שלושת החברות ייקראו להלן יחדיו: "אפולו"), נגד חברת שווק ישיר – קראוס בע"מ (להלן: "שיווק ישיר"). במסגרת התביעה, אפולו טוענת לזכויות קניין רוחני בתיק גב שיוצר ושווק על ידה בשנת 2009, עבור אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (להלן: "אגד"). לטענת אפולו, שיווק ישיר הפרה זכויות קניין רוחני אלה בשנת 2010, עת ייצרה ושיווקה תיק גב דומה עבור אגד תוך שימוש בסימן המסחר הרשום של אפולו - POLO STAR (להלן: "תביעת התיקים").

התביעה השנייה הוגשה על ידי שיווק ישיר נגד אפולו. בבסיס התביעה טענת שיווק ישיר לפיה אפולו הפרה זכויות קניין רוחני שלה, בכך שהעתיקה ללא רשות תמונות וקטעים עיצוביים מקטלוג 2009 של שיווק ישיר לקטלוג שהוציאה בשנת 2010, ובכך שעשתה שימוש בתמונות בקטלוג ובאתר האינטרנט שלה (להלן: "תביעת התמונות").

2. הגם שהמסכת ועילות התביעה בכל אחת מהתביעות שונה, התובענות נדונו יחד, וזאת נוכח זהות הצדדים בשתי התובענות. עם זאת, בניהול ההליכים לגופם, כמו גם בדיוני ההוכחות ובסיכומי הצדדים, נשמרה הפרדה ביניהם.

הצדדים

3. חברות אפולו ושיווק ישיר הן חברות פרטיות מתחרות העוסקות בייבוא ושיווק מוצרים מגוונים- ביגוד, תיקים, ציוד משרדי, מתנות ועוד. החברות רוכשות את המוצרים מיצרנים זרים (בעיקר מסין). בד"כ, אין מדובר במוצרים המיוצרים במיוחד עבור החברות, אלא במוצרים הנמכרים על-ידי היצרנים בחו"ל לכל דורש. את המוצרים מפרסמות החברות באמצעות קטלוגים ובאמצעות אתר האינטרנט שלהן, והם נמכרים לסיטונאים ולגופים שונים.

את מוצריה משווקת אפולו תחת המותג POLO STAR ואילו שיווק ישיר משווקת מוצריה תחת המותגים InnoPak, Free Style ו- Green Bag.

בין החברות התקיימו יחסי מסחר שוטפים עד חודש יולי 2010, אז הוגשה תביעת התיקים.

תביעת התיקים (ת"א 30634-07-10)

הרקע

4. התביעה הוגשה נגד שווק ישיר, אגד ובעלי מניות שהם בעלי תפקיד בשיווק ישיר.

בדיון מיום 27.7.2010 נמחקה התביעה נגד אגד בעקבות הסכם פשרה שנחתם בינה לבין אפולו.

בדיון מיום 8.5.2013 נמחקו בעלי המניות הנ"ל של שיווק ישיר, בהסכמת הצדדים, והתביעה המשיכה להתנהל נגד שיווק ישיר בלבד.

5. בשנת 2009 פנתה אגד לאפולו בבקשה לספק לה תיקי גב לקייטנים המשתתפים בקייטנות קיץ שאגד מנהלת, עבור ילדי עובדיה. אגד בחרה מתוך קטלוג אפולו בתיק מדגם "פולו זבנג- תיק גב צבעוני" (להלן: "תיק זבנג"), וביקשה לערוך מספר שינויים בדגם שנבחר: מידותיו של התיק הוקטנו; צבע הבד שונה לגווני ירוק; הודפס הלוגו של אגד בחלק הקדמי של התיק; ונוספה רקמת המותג POLO STAR בצד שמאל למטה של התיקים (להלן: "התיק הסיני"). אגד אישרה את התיק הסיני, והזמינה 8000 תיקים כאמור שסופקו במאי 2009.

6. בחודש פברואר 2010, פנתה אפולו לאגד וביקשה לדעת האם אגד מעוניינת לקבל הצעת מחיר להזמנת תיקים לשנה זו. אגד הודיעה כי אינה מעוניינת בדגמי אפולו.

7. ביולי 2010 גילתה אפולו כי אגד חילקה לקייטנים שהשתתפו בקייטנה באותה השנה, תיקים שהם העתק התיקים שנמכרו על ידי אפולו לאגד בשנת 2009, ואשר כוללים את רקמת המותג POLO STAR. בתוך תיקים אלה נמצא תג יבואן של חברת שיווק ישיר.

לטענת אפולו במכירת התיקים המועתקים, שכללו את רקמת המותג של אפולו, הפרה שיווק ישיר את זכויות הקניין הרוחני שלה.

8. שיווק ישיר אינה מכחישה כי סיפקה לאגד תיקים הכוללים את סימנה המסחרי של אפולו, אולם טוענת כי מדובר בשגגה מצערת, אליה התוודעה רק בעקבות הגשת התביעה.

לטענת שיווק ישיר לקראת קייטנות קיץ 2010 פנתה אגד למספר יבואנים ומשווקים, וביניהם שיווק ישיר, וביקשה לקבל הצעות להספקת תיקים לקייטנים. אגד קיבלה משיווק ישיר הצעה לייבא 8000 יחידות של התיק המבוקש, והצעה זו התקבלה על-ידה.

אגד העבירה לשיווק ישיר העתק מהתיק שסופק לה על ידי אפולו בשנה הקודמת ואשר נשא את סימן המסחר של אפולו (התיק הסיני), וביקשה כי יערכו בדגם מספר שינויים ושיפורים בכדי לשפר את איכות התיקים. בעקבות זאת, העבירה שיווק ישיר ליצרן התיקים בסין את דוגמת התיק הסיני, בתוספת פירוט השינויים שעל היצרן לבצע בתיקים. בין השינויים שהתבקשו: שינוי צבעי התיק לגוונים בהירים יותר; החלפת סוג הבד של התיק לבד עמיד יותר; הרחבת רצועות הנשיאה של התיק; שינויים שונים באופן התפירה, כדי להבטיח תפירה חזקה יותר; והסרת סימן המסחר של אפולו מהתיקים ורקימת סימנה המסחרי של שיווק ישיר- Innopack (להלן: "התיק הסיני המשופר").

9. לטענת שיווק ישיר, היצרן הסיני הפר את אחת מההוראות המפורשות שנמסרו לו: במקום לספק תיקים שעליהם רקום סימנה המסחרי של שיווק ישיר, סיפק תיקים ללא סימן מסחרי רקום כלשהו, כשבחלק מהתיקים הופיעה רקמת הסימן המסחרי של אפולו. היצרן הסיני לא עדכן את שיווק ישיר על טעותו.

10. עם הגעת התיקים לנמל אשדוד, ביצעו נציגי שיווק ישיר בדיקה מדגמית שגרתית של התיקים שהתקבלו. כל הדוגמאות שנבדקו היו ללא כל סימן מסחרי רקום, של אפולו או של שיווק ישיר. לטענת שיווק ישיר, נוכח לוח זמנים צפוף לביצוע ההספקה לאגד, הסכימה לוותר על הוספת סימנה המסחרי. משלא הוטבע על התיקים סימנה המסחרי של שיווק ישיר, הוסיפה שיווק ישיר לתיקים תווית חיצונית גדולה עם הסימן המסחרי Innopack.

11. בעת קבלת המשלוח במחסני אגד, נערכה בדיקה מדגמית נוספת על-ידי נציג אגד, אך גם בבדיקה זו לא התגלה תיק עם סימן המסחר של אפולו. רק לאחר ששיווק ישיר קיבלה את הבקשה למתן סעדים זמניים שהוגשה בהליך זה, ביצעו נציגיה בדיקה במחסני אגד של התיקים שטרם חולקו לקייטנים, ומתוכם התגלו התיקים המפרים.

12. בד בבד עם הגשת התביעה, הגישה אפולו בקשה למתן סעדים זמניים. בדיון בבקשה שהתקיים בפני השופט ארנון ביום 27.7.2010, ניתן בהסכמת שיווק ישיר צו מניעה קבוע האוסר עליה לעשות שימוש בתיקים נשוא התובענה, אשר נשאו את סימן המסחר של אפולו. כמו כן הוסכם על איסוף התיקים אשר נשאו את סימן המסחר של אפולו ואשר טרם חולקו לקייטנים, והעברתם לידי אפולו.

באותו הדיון ניתן תוקף של פסק-דין להסכם פשרה שנחתם בין אפולו לבין אגד (נספח ז' לתצהיר עמית קראוס), לפיו התביעה נגד אגד נמחקה, ואילו אגד התחייבה ליתן לאפולו זכות סירוב ראשונה להשוות כל הצעת רכש שתוגש לאגד על-ידי ספקים לתקופה של שלוש שנים, וזאת עד לסכום של 500,000 ₪ לכל שנה, ובסך הכל בהיקף של 1.5 מיליון ₪.

טענות הצדדים

13. אפולו טוענת כי שיווק ישיר הפרה את זכויות הקניין הרוחני שלה הן בכך שעשתה שימוש בסימן המסחרPOLO STAR , והן בכך שהעתיקה את תיק זבנג שעוצב על-ידה. נטען כי הפרות אלה מקימות לאפולו מספר עילות תביעה, כמפורט להלן.

הפרת סימן מסחר

14. אפולו טוענת כי שיווק ישיר עשתה שימוש בסימן זהה לסימן המסחר הרשום שלה. שימוש זה מהווה הפרה, כהגדרתה בפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני המסחר" או "הפקודה"). לטענת אפולו, היות וסימנה המסחרי הוא סימן רשום, ונוכח הזהות המוחלטת שבין הסימן הרשום לבין הסימן בו עשתה שיווק ישיר שימוש, הרי שבהתאם לדין, אין צורך להוכיח כי השימוש המפר בסימן המסחר הוביל או היה עלול להוביל להטעיית הציבור באשר למקורם של התיקים. בנסיבות העניין, השימוש שנעשה על-ידי שיווק ישיר מקים לאפולו עילת תביעה בגין הפרת סימן מסחר, וזאת אף מבלי לבחון האם השימוש המפר הוביל להטעיה.

15. שיווק ישיר טוענת מנגד כי בתקופה בה נמסרו התיקים לאגד, ובמועד בו חולקו לקייטנים, לא היה לאפולו סימן מסחר רשום בתוקף, שכן תוקף סימן המסחר פקע ביום 28.5.2010, נרשמה הערה על אי חידוש הסימן ביום 28.6.2010, ורק ביום 14.7.2010 הוגשה בקשה לחידוש תוקף הסימן. התיקים נושא התובענה הגיעו לישראל במהלך חודש יוני 2010, וחולקו בטרם הוגשה הבקשה לחידוש תוקף הסימן. בנסיבות אלה, השימוש שנעשה בסימן במסחר אינו מהווה הפרה לפי פקודת סימני המסחר.

16. עוד טוענת שיווק ישיר, כי ביום 24.8.2010 ניתנה החלטה בבקשה לרישום סימן מסחר שהגישה אפולו לרשם הפטנטים בה נקבע כי חלק מסימני המסחר של אפולו, לרבות סימן הזהה לסימן המסחר הרלוונטי שהופיע על התיק הסיני, מקימים חשש להטעיית לקוחות, אשר עלולים לסבור כי מדובר במוצרים של חברת פולו ראלף לורן העולמית. מהחלטה זו ניתן להסיק כי לא קיים חשש ממשי שבעקבות השימוש שעשתה שיווק ישיר בסימן המסחר של אפולו, יוטעו צרכנים לחשוב שהתיק המפר הוא תיק של אפולו. לכל היותר עלולים צרכנים לחשוב שהתיק המפר הוא תיק של פולו ראלף לורן העולמית. במצב דברים זה, אין המדובר בהפרת סימן מסחר של אפולו.

17. שיווק ישיר הדגישה בסיכומיה כי השימוש בסימן המסחר של אפולו נעשה בניגוד לרצונה. לטענתה, הוכחה לתום ליבה ניתן למצוא בהנחיות המפורשות ששלחה ליצרן הסיני, במסגרתם ביקשה להסיר את סימנה של אפולו (נספח ג1-ג/3 לתצהיר עמית קראוס). השימוש בסימן המסחר הנ"ל נוגד את האינטרסים שלה: לשיווק ישיר לא היה צורך לרקום את סימן המסחר של אפולו על התיקים כדי למכור אותם לאגד, שכן אגד התקשרה עם שיווק ישיר מתוך בחירה מודעת שלא להתקשר עם אפולו בשנת 2010. לשיווק ישיר יש אינטרס ברור לפרסם את עצמה, ככל הניתן, ולדאוג כי סימן המסחר שלה יתנוסס על המוצרים אותם היא מוכרת. בתיק שסיפקה לאגד בוצעו שיפורים רבים לעומת התיק הסיני שסופק בשנת 2009. הקייטנים שקיבלו את התיק ועליו סימן המסחר של אפולו, מייחסים את איכותו הגבוהה לאפולו, וברי כי הדבר עומד בניגוד לאינטרסים של שיווק ישיר.

18. בתגובה טוענת אפולו כי בהתאם לפקודת סימני המסחר אין צורך להוכיח יסוד נפשי מצד מפר סימן מסחר, ולפיכך טענות שיווק ישיר בדבר היות ההפרה תוצאה של שגגה אינן רלוונטיות לעצם הוכחת ההפרה. מעבר לכך, לא הוכח שההפרה נעשתה בשגגה, ולחילופין, שיווק ישיר לא נקטה באמצעים מספקים על מנת למנוע את השגגה. לטענתה, בקשת שיווק ישיר מהיצרן הסיני להסיר את סימן המסחר של אפולו אינה מספקת בנסיבות העניין, ועל שיווק ישיר הייתה מוטלת האחריות לוודא שהדבר אכן נעשה. הטענה לפיה נציג של אגד ביצע בדיקה מדגמית נוספת בתיקים, לא הוכחה, שכן לא צורף תצהיר של אותו נציג והוא לא זומן לעדות. גם אם אכן בוצעו בדיקות מדגמיות, עולה שאלה ביחס לרצינותן, וזאת בהתחשב בכך שלא נמצא במהלכן ולו תיק אחד מתוך כמות התיקים המפרים הגדולה, שאין ספק לגבי קיומה.

19. אשר להיקף ההפרה, אפולו טוענת כי לא הוכחה טענת ההגנה לפיה סימן המסחר שלה הוטבע רק על חלק מהתיקים. שיווק ישיר לא זימנה לעדות את אהרון באוסי, מנהל מחסן הקייטנות הארצי של אגד, אשר בהתאם לתצהירו, בעת בדיקה שנערכה לאחר שהתגלתה השגגה, היו מצויים במחסני אגד 3220 תיקים, מתוכם 1270 נשאו את סימן המסחר של אפולו. לפיכך, אין לתת לראיה זו משקל כלשהו, ויש לקבוע כי כל 8000 התיקים שהוזמנו, נשאו את סימנה המסחרי של אפולו. גם אם תתקבל טענת ההגנה לפיה בבדיקה שנערכה נמצאו רק 1270 תיקים מפרים, עדיין מדובר באחוז ניכר מהתיקים שהיו מצויים באותה עת במחסני אגד וטרם חולקו לקייטנים. הדבר מצביע על כך שכמות התיקים המפרים הייתה גדולה, והיוותה לפחות 40% מכלל התיקים שהוזמנו (כ-3400 תיקים).

עשיית עושר ולא במשפט

20. אפולו טוענת כי עיצבה את התיק הסיני באופן ייחודי ומקורי שטרם נראה בארץ. הספקת תיק זהה לאגד שנה לאחר מכן, ושימוש בסימן המסחר של אפולו, הביאו להתעשרות שיווק ישיר על חשבון אפולו, בכך שנהנתה מהשקעת המשאבים על-ידי אפולו הן בעיצוב והן בפיתוח מוניטין למוצריה. העתקת התיק אפשרה לשיווק ישיר להוזיל מחירים ולראיה, התיקים המפרים נמכרו לאגד במחיר נמוך ב-15% מהמחיר שהציעה אפולו.

לטענת אפולו במקרה זה התקיים "היסוד הנוסף" הדרוש להוכחת עשיית העושר, שכן השימוש שעשתה שיווק ישיר בתיק הסיני ובסימן המסחר, אינם עולים בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. מאחר והוכחו כל היסודות הדרושים לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, זכאית אפולו לסעד של השבה. בהתאם, ביקשה אפולו להורות על צו מתן חשבונות, כדי לחשב את התעשרות שיווק ישיר מהמעשים המפרים.

21. שיווק ישיר טוענת בתגובה כי לאפולו אין זכויות בתיק עצמו, שכן אפולו לא עיצבה את התיק. לכל היותר אפולו עיצבה את התיק שהופיע בקטלוג שלה (תיק זבנג). התיק שהוזמן לבסוף על-ידי אגד מאפולו (התיק הסיני), עוצב בהתאם לדרישות מפורטות של אגד. בנוסף, לאחר ההתקשרות עם אגד, ערכה שיווק ישיר שינויים נוספים בתיק (התיק הסיני המשופר). לפיכך, דין הטענות בדבר העתקת התיק, וכתוצאה מכך עשיית רווח על חשבון אפולו, להידחות.

22. שיווק ישיר מוסיפה כי לא צמחה לה כל התעשרות כתוצאה מהשגגה. נהפוך הוא. שגגה זו גרמה לה נזקים רבים. הנזק הישיר נובע מכך שנאלצה לזכות את אגד על התיקים שנשאו את סימן המסחר של אפולו. הנזקים העקיפים נובעים מכך שסימן המסחר שלה לא הופיע על התיק ובכך נמנע ממנה פרסום, ומכך שהקייטנים קישרו את התיק הסיני המשופר עם אפולו. כמו כן עם חתימת הסכם הפשרה בין אפולו לאגד, בו התחייבה אגד ליתן לאפולו זכות להשוות כל הצעת רכש של מפיצים אחרים לתקופה של 3 שנים, נגדעו ציפיות שיווק ישיר להמשיך בהתקשרויות עתידיות עם אגד, ובכך נגרם לה נזק נוסף.

גניבת עין

23. לטענת אפולו, מעשיה של שיווק ישיר מהווים עוולה של גניבת עין כמשמעותה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"). לטענתה, שני היסודות הנדרשים להוכחת העוולה התקיימו בענייננו: היסוד הראשון, התיק הסיני הוא תיק בעל מוניטין ולראיה בחירתה של שיווק ישיר להעתיקו, כדי להיתלות ולנצל את המוניטין של מוצרי אפולו. היקף המכירות של התיק, ועצם זכייתה של אפולו במכרז אגד בשנה שקדמה למעשי ההפרה, מוכיחים את המוניטין בתיקים. היסוד השני, קיים חשש ממשי להטעיית הציבור כי התיק אותו סיפקה שיווק ישיר הוא תיק של אפולו. בחינת חזות התיקים מצביעה כי צרכן סביר עשוי לטעות ולחשוב כי התיק המפר הוא תיק של אפולו נוכח הזהות הכמעט מוחלטת בין התיקים.

אפולו טוענת כי מאחר והוכחו יסודותיה של עוולת גניבת עין, ונוכח חומרת העוולה, זכאית היא לפיצוי סטטוטורי בגובה 100,000 ₪ מכוח סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.

24. שיווק ישיר מכחישה את טענות אפולו, וטוענת כי מעשיה אינם מהווים הטעיה של הציבור. התיק המפר יועד ללקוח אחד בלבד- לאגד, והיות ואגד בחרה במודע להתקשר עם שיווק ישיר במקום עם אפולו, אין חשש כי השימוש בסימן הוביל להטעייתה. לשימוש המצער בסימן המסחר של אפולו נלווה שימוש בסימן המסחר של שיווק ישיר על גבי תווית גדולה ובולטת, וכן צורפה תווית יבואן של שיווק ישיר לכל תיק. יש בקיומן כדי להקטין את החשש כי הקייטנים שקיבלו את התיקים ייחסו אותם דווקא לאפולו.

אף בחינה חזותית מוכיחה כי לא תתכן הטעיה של צרכנים, באשר קיים שוני בצבעים, וכן קיימים הבדלים פיזיים בולטים נוספים בין התיקים. אפולו היא שנוהגת להטעות צרכנים לחשוב שמדובר בתיקים של פולו ראלף לורן. לאפולו כלל אין מוניטין בתיק. התיק המפר, כפי שעוצב על-ידי אגד (התיק הסיני) נמכר רק בשנת 2009 ורק לאגד, ולפיכך ברור כי לא נצבר לתיק זה כל מוניטין. גם תיק זבנג המקורי נמכר בשנת 2009 בכמות של כ-5000 יחידות בלבד, ואף בכך אין כדי להקים מוניטין לאפולו.

עילות תביעה נוספות

25. לטענת אפולו, מעשי שיווק ישיר מגבשים עילות תביעה נוספות: גזל; התערבות בלתי הוגנת; עוולת רשלנות; דילול סימן מסחר; הטעיית הצרכן; תיאור כוזב; והפרת חובה חקוקה.

26. לטענת שיווק ישיר, העילות הנוספות הנ"ל לא הוכחו: סימן המסחר של אפולו לא היה בתוקף, ובהעדר מוניטין מוכח לסימן המסחר, יש לדחות את הטענות בדבר דילול סימן מסחר וביצוע עוולת הגזל. באשר לעוולת הרשלנות הוכח כי לא הייתה התרשלות מטעם שיווק ישיר, אשר ערכה בדיקות מדגמיות בתיקים טרם הועברו לידי אגד. בנוסף, לא הוכח כי בוצעה הטעיה כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן או כי הופרה חובה חקוקה כלשהי. עילות ההתערבות הבלתי הוגנת והתיאור הכוזב אינן רלוונטיות בנסיבות המקרה, מאחר ולא נוצרה כל מניעה לצרכנים לרכוש את מוצריה של אפולו ומשום שמוצריה של אפולו כלל לא פורסמו על-ידי שיווק ישיר, בטח שלא באופן כוזב.

הנזקים הנטענים והסעדים המבוקשים

27. אפולו טוענת כי מעשי ההפרה גרמו לה נזקים רבים ובהם אובדן הכנסות, שכן אגד רכשה מאפולו, טרם ההפרה, סחורות בהיקף של 2.5 מיליון ₪, ואילו לאחר ההפרה, התחייבה לרכוש סחורות מאפולו בהיקף של 1.5 מיליון ₪ בלבד ובתנאים מגבילים. הוכח כי מכירות התיקים מהדגם נשוא התובענה ירדו באופן משמעותי בשנה שבה בוצעה ההפרה. עוד נטען, כי אלמלא ההפרה, היה בכוחה של אפולו להמשיך ולמכור את המוצר במשך שנים רבות, וליהנות מעיצובו המקורי של התיק. יש לפצות את אפולו אף בגין קטיעת ציפיותיה העסקיות הלגיטימיות.

לאפולו נגרם גם נזק בשל אובדן לקוחות, אשר ימנעו מרכישת מוצרי אפולו לאחר ההפרה, משום שמוצרים מועתקים דומים נמכרים במחיר נמוך יותר על-ידי מתחרה של אפולו.

מכירת המוצר במחיר זול תוך שימוש בסימן המסחר של אפולו, גרמה לאפולו פגיעה ב תדמית ובמוניטין.

28. לפיכך אפולו עותרת לקבלת פיצוי כספי בסך מיליון ₪ בגין הנזקים שנגרמו כתוצאה ממעשי שיווק ישיר, פיצוי סטטוטורי (ללא הוכחת נזק) בסך 100,000 ₪ מכוח סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות בגין ביצועה של עוולת גניבת עין, צו למתן חשבונות, צו מניעה האוסר על שיווק ישיר לעשות שימוש כלשהו בדוגמת התיקים נשוא התובענה, וצו עשה להורות לשיווק ישיר לאסוף את כל התיקים נשוא התובענה ולמסור אותם לרשות אפולו.

29. שיווק ישיר טוענת כי לא נגרם לאפולו כל נזק כתוצאה מהשגגה, והיא אף יצאה נשכרת ממנה, ההסכם בין אפולו לאגד, בו התחייבה אגד להזמין מאפולו סחורה בסכום כולל של 1.5 מיליון ₪, שלא היה נחתם אלמלא השגגה, שכן אגד בחרה במודע שלא להתקשר עם אפולו אלא עם שיווק ישיר. מעבר לכך, אפולו לא הוכיחה כי בעקבות מעשי ההפרה הייתה ירידה משמעותית במכירות התיק נושא התובענה ולא הוכח כי מעשי שיווק ישיר הביאו להורדת מחירים אצל אפולו, לאובדן לקוחות או לפגיעה במוניטין.

דיון והכרעה

הפרת סימן המסחר של אפולו

30. הפרת סימן מסחר מוגדרת בסעיף 1(1) לפקודת סימני המסחר באופן הבא:

""הפרה"- שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך-

(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר".

31. בענייננו אין חולק כי נעשה על-ידי שיווק ישיר שימוש בסימן המסחר של אפולו בתיקים שנמכרו לאגד, מבלי שזו הייתה זכאית לכך. השימוש בסימן המסחר נעשה ביחס ל"טובין שלגביהם נרשם הסימן", קרי תיקים (נסח סימן המסחר, נספח יא/4 לתצהירו של חנן אורן).

המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלות הבאות:

א. האם השימוש שנעשה בסימן המסחר אכן מהווה הפרה בהתאם לפקודת סימני המסחר, בשים לב לכך שסימן המסחר לא היה בתוקף בעת ביצוע המעשים המפרים המיוחסים לשיווק ישיר.

ב. מהו היקף ההפרה- האם סימן המסחר הוטבע רק על כמות מצומצמת של תיקים או על כל התיקים שהזמינה שיווק ישיר מהיצרן הסיני.

ג. האם אכן מדובר בשגגה, והאם יש נפקות לתום לבה של שיווק ישיר בקביעה האם בוצעה על-ידה הפרת סימן מסחר.

ד. האם לאפולו נגרם נזק כתוצאה ממעשי ההפרה.

32. לשאלה האם השימוש שבוצע בסימן המסחר מהווה הפרה בהתאם לפקודת סימני המסחר, נראה כי יש להשיב בחיוב ואלה הנימוקים:-

א. סימן המסחר של אפולו הוגש לרישום ביום 28.5.2010 (נספח יא/4 לתצהירו של חנן אורן). בהתאם להוראות סעיף 31 לפקודת סימני המסחר: "תקפו של רישום סימן מסחר הוא עשר שנים מיום הגשת הבקשה לרישום". יוצא, אפוא, שתוקפו של סימן המסחר פקע ביום 28.5.2010. מנסח סימן המסחר עולה כי הודעה בדבר אי חידוש הרישום נרשמה בפנקס ביום 28.6.2010, וכי בקשה לחידוש הרישום הוגשה על-ידי אפולו ביום 14.7.2010.

שיווק ישיר טוענת כי השימוש בסימן המסחר על-ידה החל עם הגעת התיקים המפרים לישראל, במהלך חודש יוני 2010, לאחר שתוקפו של סימן המסחר פקע (סעיף 34 לתצהירו של עמית קראוס). עד ליום 14.7.2010, מועד בו הוגשה הבקשה לחידוש הרישום, חולקו התיקים לקייטני אגד, ולכן השימוש ששיווק ישיר עשתה בסימן המסחר כלל אינו מהווה הפרה.

טענה זו של שיווק ישיר אינה עולה בקנה אחד עם סעיפים 33(ב) ו-34 לפקודת סימני המסחר. בהתאם לסעיף 33(ב) לפקודה, סימן מסחר שתוקפו פקע נותר רשום בפנקס למשך שישה חודשים נוספים שתחילתם במועד הפקיעה. בהתאם לסעיף 34 לפקודה, סימן מסחר שנמחק מפני שלא שולמה אגרת חידוש רישומו, יראו אותו כסימן מסחר רשום למשך שנה לאחר המחיקה. מסעיפים אלה עולה כי זכותו הקניינית של בעל סימן מסחר רשום אינה פוקעת מיד עם פקיעת תוקף הסימן, והיא עומדת בתוקפה למשך תקופה של שנה נוספת מיום מחיקת הסימן מפנקס סימני המסחר (ראו: עמיר פרידמן סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה כרך א 633 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: "פרידמן")).

בענייננו, בשים לב לכך שתוקפו של סימן המסחר הרשום של אפולו פקע ימים ספורים בטרם הגיעו התיקים המפרים לארץ, הרי שבמועדים הרלוונטיים לתובענה עמדה בתוקפה הזכות הקניינית של אפולו בסימן המסחר נשוא התובענה. שימוש שיווק ישיר בסימן המסחר מהווה הפרה של זכות זו.

ב. שיווק ישיר העלתה בסיכומיה טענה לפיה השימוש שעשתה בסימן המסחר לא הוביל להטעיית צרכנים, ולפיכך אין לקבוע כי מדובר בהפרה של סימן מסחר.

טענה זו דינה להידחות.

בפסיקה נקבע כי מקום בו נעשה שימוש בסימן זהה לסימן המסחר הרשום- להבדיל מסימן דומה - מתקיימת הפרה אף אם בפועל השימוש אינו מטעה צרכנים (ראו: ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G‏ נ' יאסין, סעיף 12 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 27.8.2012) (להלן: "עניין אדידס")). הלכה זו נובעת מהתכלית הכפולה של דיני סימני המסחר, אשר מלבד הגנה על הצרכן מפני טעות בזיהוי המוצר, נועדו גם להגן על המוניטין של היצרן ועל קניינו בסימן המסחר (ראו: רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450 (2003) (להלן: "עניין טעם טבע")). בשים לב לכך ששיווק ישיר עשתה שימוש בסימן זהה לסימן המסחר של אפולו, הדבר מהווה הפרה אף אם יש ממש בטענות שיווק ישיר כי השימוש שנעשה על-ידה בסימן המסחר, אינו מטעה צרכנים.

ג. יש לקבל את טענות שיווק ישיר לפיהן השימוש בסימן המסחר נעשה בשגגה שנוצרה בשל טעותו של יצרן התיקים הסיני, אשר הטביע על התיקים את סימנה המסחרי של אפולו, למרות בקשה מפורשת של שיווק ישיר להסירו ולהטביע במקומו את סימנה המסחרי של שיווק ישיר - Innopack. שיווק ישיר הוכיחה טענה זו בתכתובות המיילים שנשלחו על ידה אל היצרן הסיני, בהם מצוין כי על היצרן הסיני להסיר את סימן המסחר של אפולו (נספחים ג/1 עד ג/3 לתצהירו של עמית קראוס); במכתב ההתנצלות ששלח היצרן הסיני לאחר שהתבררה טעותו (נספח ד לתצהירו של עמית קראוס); בעדותו של עזרא שרעבי, אשר שימש מנהל הרכש של אגד בתקופה בה בוצעה ההפרה הנטענת, לפיה אחד מהשינויים אותם ביקשה אגד משיווק ישיר לבצע טרם הזמנת התיקים היה מחיקת סימן המסחר של אפולו מהתיקים (פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 39 שורות 19-22).

שיווק ישיר הוכיחה כי ביצעה בדיקה מדגמית של התיקים עם הגעתם לארץ, ולא התגלה כי סימן המסחר של אפולו הוטבע על התיקים (סעיף 90 לתצהירו של עמית קראוס); נציג מטעם חברת אגד ביצע בדיקה מדגמית נוספת של התיקים, אך גם הוא לא איתר תיק עליו הוטבע סימן המסחר של אפולו (סעיף 37 לתצהיר עמית קראוס; עדותו של מר עזרא שרעבי, פרוטוקול מיום 19.6.2012 עמוד 40 שורות 14-16).

מהטעמים המפורטים לעיל, מקבלת אני טענת שיווק ישיר שהשימוש שעשתה בסימן המסחר של אפולו נעשה בתום לב ודוחה את טענת אפולו כי יש לראות בשיווק ישיר כמי שלא נקטה באמצעים סבירים כדי למנוע את השגגה שהובילה להפרת סימנה של אפולו.

עם זאת, אין בכך כדי לשנות מהקביעה לפיה השימוש שעשתה שיווק ישיר בסימן המסחר של אפולו מהווה הפרה בהתאם לפקודה. ההלכה בעניין זה נקבעה בע"א 715/68 פרו-פרו ביסקוויט (כפר סבא) בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג (2) 43, 48 (1969), שם נקבע:

"ישנה הפרה אף שהמפר אינו יודע על קיומו של הסימן של זולתו אותו הוא מחקה או מפר בלא יודעין, ודי בה כדי לזכות את התובע שנפגע על ידה לסעדים הרגילים הניתנים במקרה זה...".

פיצוי בגין ההפרה

33. על אף קביעתי כי בוצעה הפרה של סימן המסחר על-ידי שיווק ישיר, מצאתי כי אין לחייב את שיווק ישיר בפיצוי כספי לאפולו בגין ההפרה, מאחר שמצאתי כי לאפולו לא נגרם נזק כתוצאה מההפרה הנ"ל:-

א. לטענת אפולו, התנהלות שיווק ישיר וההליך המשפטי שנאלצה אפולו לנהל נגדה ונגד אגד הובילו להרעת יחסיה העסקיים של אפולו עם אגד, שכן טרם ההפרה רכשה אגד מאפולו סחורה בהיקף של כ-2.5 מליון ₪, ואילו עתה אגד התחייבה לרכוש סחורות בהיקף של 1.5 מליון ₪ ובתנאים מגבילים (עדות חנן אורן, פרוטוקול מיום 22.5.2012 עמוד 31 שורות 12-18).

הוכח כי הסיבה לכך שאפולו מיענה מלהתקשר עם אגד בשנת 2010 (טרם הגשת תביעה זו) לא נבעה מההפרה, אלא מהתנהלותה הכספית של אפולו ורצונה לשנות את תנאי ההתקשרות עם אגד כפי שעולה מעדותו של עזרא שרעבי (פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 39 שורות 2-13). מכאן שהפסקת ההתקשרות בין אגד לאפולו איננה תוצאה של ההפרה או של ההליך המשפטי שנוהל בגינה.

מעבר לכך, בעקבות ההפרה אפולו הגיעה להסכם פשרה שמשמעו התקשרות חוזית חדשה עם אגד, אשר הצמיחה לאפולו רווח משמעותי, שלא הייתה משיגה אלמלא בוצעה ההפרה.

ב. אין לקבל את טענות אפולו לפיהן יש לפצות אותה על הנזק בגין אובדן ציפייתה העסקית להוסיף ולהתקשר עם אגד לאורך שנים ארוכות, שכן כאמור, ההתקשרות עם אגד הופסקה עוד טרם נעשתה ההפרה, וללא קשר אליה.

ג. לא הוכחה פגיעה במכירות אפולו עקב איזה ממעשי ההפרה המיוחס לשיווק ישיר. התיק הסיני הוא תיק שנמכר על-ידי אפולו לאגד בלבד. הירידה במכירות של אפולו בהיקף של 8000 התיקים שלא נמכרו על-ידה לאגד בשנת 2010, איננה נזק שנבע מההפרה או מההליך המשפטי שנוהל בגינה, אלא מכך שאגד בחרה שלא להתקשר בשנה זו עם אפולו.

אפולו צירפה נתונים שהצביעו על ירידה במכירות תיק זבנג המקורי (תצהירו של רו"ח זאב ויצמן), אולם לא הוכיחה כי לשיווק ישיר יש קשר לירידה זו במכירות, מה גם שהנתונים שצורפו חלקיים (כוללים התייחסות לשלושה מתוך ארבעה דגמים שונים של תיק זבנג), ואין בהם כדי להצביע על ירידה משמעותית בהיקף המכירות.

ד. אפולו לא הוכיחה כי נגרם לה נזק בשל הירידה במכירות התיק הסיני שעוצב על-ידה במיוחד עבור אגד, תיק השונה בפרמטרים רבים מתיק זבנג, כפי שיפורט בהמשך.

ה. באשר לטענת אפולו לפיה מכירת התיק על-ידי שיווק ישיר במחיר מוזל הובילה לפגיעה במוניטין אפולו ולאובדן לקוחות, יצוין כי התיק נמכר על-ידי שיווק ישיר לאגד בלבד, ולא הוצע לספקים או לצרכנים אחרים, ומכאן שהטענה בדבר אובדן לקוחות איננה ברורה. מעבר לכך, המחיר בו מכרה שיווק ישיר את התיקים לאגד (113,000 ₪ ל-8000 תיקים, סעיף 52 לתצהיר עמית קראוס), והמחיר בו מכרה אפולו את התיקים לאגד (113,760 ₪, על פי לחשבונית שצורפה כנספח כה לתצהיר חנן אורן), אינם שונים.

ו. במסגרת הבקשה למתן סעדים זמניים, הועברו לחזקת אפולו 1270 תיקים הנושאים את סימן המסחר שלה (החלטת השופט ארנון בתיק זה מיום 27.7.2010). מדובר ברווח נוסף שצמח לאפולו כתוצאה מההפרה.

ז. בהחלטת סגן הרשם לסימני מסחר שניתנה כחודשיים לאחר הפרת הסימן על-ידי שיווק ישיר, נקבע כי צורת סימן המסחר POLO STAR דומה עד כדי הטעיה לסימן המסחר של פולו ראלף לורן (החלטה מיום 24.8.2010- נ/2).

שיווק ישיר טוענת כי לאחר מתן ההחלטה הנ"ל, אפולו חדלה מלעשות שימוש בסימן המסחר נושא התובענה לסימון מוצריה. כך למשל, בקטלוג אפולו לשנת 2011 (ת/8) לא נעשה שימוש בסימן זה. אפולו לא הכחישה טענות אלה של שיווק ישיר.

אם כך הדבר, והחלטת סגן הרשם סמוך לאחר ההפרה מנעה מאפולו לעשות שימוש בסימן המסחר, אין לקבל את טענת אפולו כי הפרת סימן המסחר על-ידי שיווק ישיר, הובילה להפחתת ערכו התדמיתי של הסימן.

34. לאור מסקנתי לפיה לא נגרם לאפולו נזק, איני רואה צורך לקבוע ממצא עובדתי ביחס לשאלה מה הייתה הכמות המדויקת של התיקים אשר נשאו את סימן המסחר של אפולו. אומר רק כי אני דוחה את טענות אפולו בדבר האפשרות כי כל 8000 התיקים שהגיעו לישראל נשאו את סימן המסחר של אפולו, וזאת בשים לב לכך שנתתי אמון בראיות שהובאו על-ידי שיווק ישיר לפיהן בבדיקות המדגמיות שערכו שיווק ישיר ואגד, לא התגלו תיקים שנשאו את סימן המסחר, וכן לאחר גילוי ההפרה נמצאו במחסני אגד 1270 תיקים אשר נשאו את סימן המסחר של אפולו, מתוך 3220 תיקים אשר היו מצויים באותה העת במחסן אגד (ראו תצהירו של אהרון באוסי, אשר צורף כנספח ו לתצהירו של עמית קראוס).

האם הפצת התיק הסיני המשופר מקימה לאפולו עילת תביעה

35. אפולו טוענת כי מלבד השימוש בסימן המסחר, הפרה שיווק ישיר את זכויותיה גם בכך שהעתיקה את תיק זבנג שעוצב על-ידה. אפולו לא טענה בכתבי טענותיה כי קיימת לה זכות יוצרים בתיק זבנג או בתיק הסיני (פרוטוקול מיום 23.12.2010, עמוד 1 שורות 13-15), וטענותיה התמקדו בכך שבהעתקת התיק ביצעה שיווק ישיר עוולה של גניבת עין, ובכך שבהעתקת התיק עשתה שיווק ישיר רווח על חשבון אפולו, ויש לחייב אותה בהשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.

אדון בטענות אלה:

האם התקיימו יסודותיה של עוולת גניבת עין?

36. אפולו טוענת כי הפצת התיק המועתק על-ידי שיווק ישיר, והטבעת סימן המסחר של אפולו עליו, יצרו חשש סביר כי הצרכנים אשר קיבלו את התיקים יוטעו לחשוב כי התיקים המפרים הינם תיקים של אפולו. לטענת אפולו, חשש זה להטעיית הצרכנים, יחד עם המוניטין שצברו מוצריה של אפולו, מקיימים את יסודותיה של עוולת גניבת עין, כהגדרתה בסעיף 1 לחוק העוולות המסחריות. לפיכך, זכאית אפולו לפיצוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 13 זה בסך 100,000 ₪.

37. סעיף 1(א) לחוק העוולות המסחריות קובע:

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובע מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש כתוצאה ממצג שווא של הנתבע. על פי ההלכה יש צורך להוכיח קיומם של שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש התובע, והחשש הסביר להטעיה של הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע (ע"א 5066/10 שלמה א. אנגל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (פורסם בנבו, 30.5.2013), פסקה 9 לפסק-דינו של השופט עמית (להלן: "עניין אנג'ל")).

לשם קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה כאמור, יש לקיים את "המבחן המשולש" שיסודותיו הם: (א) המראה והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. (פרשת אנג'ל, סעיף 25 לפסק-דינו של השופט עמית).

מבחן המראה והצליל - מהותו של מבחן זה, שהוא העיקרי מבין המבחנים, הינה השוואת החזות של שני המוצרים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. בענייננו, אכן קיים דמיון בין התיק הסיני אותו סיפקה אפולו לאגד בשנת 2009 (ת/2) לבין התיק הסיני המשופר אותו סיפקה שיווק ישיר לאגד בשנת 2010 (ת/3). עם זאת, קיים שוני נראה לעין בין התיקים. השוני המשמעותי ביותר הינו בצבעי התיק, כאשר גווני הירוק של התיק הסיני המשופר בהירים יותר מהגוונים של התיק הסיני. הבדלים פיזיים נוספים ניתן למצוא ברצועות התיקים (בתיק הסיני המשופר הרצועות עבות יותר); במבנה התא הקדמי; ובסוג הרוכסנים השונים הקיימים בתיקים. הבדלים אלה בין התיקים בלטו לעין עת הוצגו בבית-המשפט, וברי כי הם היו בולטים אף בעיני צרכנים סבירים.

שיווק ישיר צרפה לתיק שסיפקה לאגד תווית גדולה הנושאת את שמה המסחרי, ואף בתוך התיקים קיימת תווית יבואן שלה (סעיף 36 לתצהיר עמית קראוס; עדותה של הגב' סוסאנה, פרוטוקול מיום 22.5.2012, עמוד 15 שורות 16-24). במצב דברים זה, אף אם היה קיים חשש להטעיית הציבור בשל הדמיון בין המוצרים, הרי שהחשש מצטמצם עד מאוד נוכח התוויות שצורפו לתיקים שסיפקה שיווק ישיר.

אשר למבחן חוג הלקוחות- במסגרת המבחן נבחנת השאלה כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה ביחס למוצר. נקבע בפסיקה כי ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ראו: עניין טעם טבע, בעמוד 453). הלקוחה בעניינו היא אגד, אשר רכשה את התיק הסיני בשנת 2009 בלבד. ברי כי בנסיבות העניין לא היה כל חשש להטעיית אגד, שכן היא בחרה במודע להתקשר עם שיווק ישיר חלף ההתקשרות עם אפולו, ולפיכך ידעה מי עומד מאחורי המוצר אותו רכשה. אף ביחס למקבלי התיקים, קייטני אגד, לא קיים חשש ממשי להטעיה, בשים לב לכך שמדובר שהתיקים חולקו לקייטנים בחינם. לא מדובר במצב בו הלקוחות בחרו לרכוש תיק שנחזה להיות תיק של אפולו. הלקוחות קיבלו את התיק מאגד ללא תשלום, ללא יכולת בחירה, ולפיכך אין מקום לטענה לפיה שיווק ישיר הציגה בפניהם (באופן עקיף) מצג שווא ביחס לטיבו של התיק.

אפולו ציינה בסיכומיה כי עדותה של הגברת סוסאנה, לפיה הוטעתה לחשוב שהתיק שסופק לבנה (כקייטן) הינו תיק של אפולו, משקפת את ראייתו של הצרכן הסביר. אלא שסוסאנה הינה עובדת לשעבר של אפולו, אשר במסגרת עבודתה כמנהלת שיווק באפולו עסקה ביבוא סחורה מסין (פרוטוקול מיום 22.5.2012, עמוד 15 שורה 3-5). היא אף ציינה כי בשנה שקדמה להפרה עסקה רבות בהזמנת תיקי אגד (עמוד 16, שורות 6-8). נראה סביר כי הכרותה המוקדמת של הגברת סוסאנה עם הדגם המקורי (התיק הסיני) היא שהובילה אותה לקשר את התיק לאפולו, ואין בכך כדי להצביע על האופן בו ישתקפו הדברים בעיניו של צרכן רגיל.

38. משקבעתי כי אין חשש ממשי להטעיה, אין עוד צורך להכריע בשאלה האם לאפולו מוניטין בתיק נשוא התובענה, אם לאו מאחר והתנאים להוכחת העוולה הינם מצטברים ודי בכך שחלקו אינו מתקיים.

למעלה מן הצורך, יצוין כי על פני הדברים, לא נראה כי לאפולו ולסימן המסחר שלה יש מוניטין מובהק בתיקים נושא התובענה, באופן שסימן המסחר או עיצובו של התיק זכו להכרה אצל קהל לקוחות, שמייחס חשיבות לכך שהתיק שנרכש שייך לאפולו ולא למשווק או ליצרן אחר. מקובלות עליי טענות שיווק ישיר, לפיהן כמות התיקים המועטה שמכרה אפולו, (התיק הסיני הייחודי שנמכר לאגד בשנת 2009, ותיק "זבנג" המקורי כפי שעולה מתצהירו של רו"ח ויצמן), אינם עולים בקנה אחד עם הטענות בדבר המוניטין הרב שצברה אפולו בגין תיקי הגב הנ"ל. דוחה אני את הטענה כי עצם השימוש בתיק הסיני ובסימן המסחר של אפולו על-ידי שיווק ישיר מצביע על קיומו של מוניטין לאפולו, וזאת לאור קביעתי כי עיצוב התיק הסיני המשופר נעשה לבקשת אגד, והטבעת סימן המסחר נעשתה בשל טעות.

39. מטעמים אלה, דין הטענה בדבר ביצוע עוולת גניבת עין על-ידי שיווק ישיר- להידחות.

עוולת עשיית עושר ולא במשפט

40. אפולו טוענת כי דגם התיק המופיע בקטלוג מוצריה ואשר אותו בחרה אגד לספק לקייטנים, הוא דגם שעוצב באופן ייחודי ומקורי על-ידי אפולו, באמצעות המעצב שי סויסה. הספקת דגם זה לאגד על-ידי שיווק ישיר שנה לאחר מכן, תוך שימוש בסימן המסחר של אפולו על גבי התיק, הביאה להתעשרות שיווק ישיר שלא כדין, שכן שיווק ישיר חסכה את עלויות העיצוב ונהנתה מעיצובו ומהמוניטין אותו צברה אפולו בגינו.

41. על התובע בעילת עשיית עושר ולא במשפט להוכיח כי הנתבע קיבל שלא על פי זכות שבדין טובת הנאה, שבאה לו מהתובע (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979).

שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט מקום בו לא צומחת עילה לפי דיני הקניין הרוחני נדונה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: "עניין א.ש.י.ר"). בפסק-הדין נקבע כי:

"האינטרס של הפרט שלא יעתיקו עבודה יצירתית שעשה ובה השקיע מזמנו, ממרצו, ממחשבותיו, מכישוריו וממשאביו, ראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר ואין מקום לשלול א-פריורית את תחולתם על אינטרס כזה רק משום שאין מדובר ב"זכות ממוסדת", לפי דיני הקניין הרוחני." (עניין אשיר, בעמוד 417).

עם זאת, בהתאם להלכת א.ש.י.ר ולפסיקה שבאה בעקבותיה, חיקוי והעתקה כשלעצמם אינם מבססים חובת השבה בהתאם לדיני עשיית עושר, ויש צורך להצביע על "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי המתלווה לחיקוי או להעתקה (עניין ברמן, פסקה 53 לפסק דינו של השופט עמית, וההפניות המופיעות שם).

42. לאחר בחינת הראיות, לא מצאתי כי הוכחו יסודות עילה זו.

אף אם אניח כי תיק זבנג אשר הופיע בקטלוג אפולו עוצב על-ידי אפולו באופן מקורי, כנטען על-ידה, הרי שבין דגם זה לבין התיק הסיני המשופר שסיפקה שיווק ישיר לאגד עבור קייטנת 2010, קיימים הבדלים רבים. הדגם המקורי (תיק זבנג) של אפולו שונה לבקשת אגד בטרם סופק לה בשנת 2009- התיק הוקטן באופן משמעותי; הצבעים שונו לגווני ירוק; הוטבע עליו סמלה של אגד ועוד (עדותו של עזרא שרעבי, פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 38 שורות 26-29). שיווק ישיר התבקשה על-ידי אגד לספק לה תיק דומה לזה שסופק לה על-ידי אפולו, ואף בתיק זה נערכו שינויים נוספים, ביניהם הרחבת רצועות הגב של התיקים, ושינוי מבנה התא הקדמי. במצב דברים זה, אין לקבל טענת אפולו לפיה יש לראות בשימוש שעשתה שיווק ישיר בדגם, משום העתקה של התיק שעוצב על-ידי אפולו, וזאת להבדיל מהמקרה שנדון בעניין א.ש.י.ר. בנוסף, לא ניתן לומר כי שיווק ישיר עשתה שימוש בדגם על-מנת לחסוך בעלויות עיצובו, על חשבונה של אפולו.

אפולו טענה כי העתקת התיק אפשרה לשיווק ישיר להציע לאגד את התיק במחיר נמוך מהמחיר בו מכרה אפולו את התיק. בעניין זה אזכיר כי סיום ההתקשרות בין אגד לאפולו לא נבע מהצעתה הזולה של שיווק ישיר. אגד החליטה כי היא אינה מעוניינת להתקשר עם אפולו עוד בטרם פנתה לקבלת הצעות אחרות (עדות שרעבי, פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 39 שורה 13). לפיכך, אף דין טענה זו להידחות.

אשר לשימוש בסימן המסחר- מקובלת עליי טענת שיווק ישיר כי השגגה שהובילה לשימוש בסימן המסחר לא הביאה להתעשרותה, אלא גרמה לה נזקים. שיווק ישיר נאלצה לזכות את אגד בגין התיקים שנשאו את סימן המסחר של אפולו, ואגד אף הפסיקה את ההתקשרות עימה, בשל התחייבותה לאפולו על פי הסכם הפשרה (סעיפים 51-52 לתצהירו של עמית קראוס). יוצא, אפוא, כי השימוש בסימן המסחר לא הביא להתעשרות שיווק ישיר על חשבון אפולו.

43. משקבעתי כי שיווק ישיר לא התעשרה על חשבון אפולו, הרי שיש לדחות את התביעה לפי עילה זו. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי ספק בעיניי האם מתקיים בעניינו "היסוד הנוסף" שהינו תנאי להקמת העילה, וזאת בשים לב לכך שהשימוש בדגם אותו עיצבה אפולו לא נבחר על-ידי שיווק ישיר במטרה ליהנות שלא כדין ממאמציה ומהשקעתה של אפולו. הבחירה בדגם נעשתה על-ידי אגד, ששינתה מעיצוב הדגם המקורי בהתאם לרצונה, ואשר רצתה ליהנות מעיצוב דומה גם בשנה לאחר מכן.

יתר עילות התביעה

44. יתר עילות התביעה צוינו בסיכומיה של אפולו רק על דרך האזכור, ללא כל התייחסות לשאלה האם הוכחה קיומה של העילה, בשים לב לראיות שהוצגו. לפיכך, לא ראיתי להתייחס אליהן לגופן. בהתחשב בקביעותיי בדבר תום לבה של שיווק ישיר; אי הוכחת כל נזק שארע לאפולו; דחיית הטענות בדבר הטעיית צרכנים; והעדר מוניטין בתיקים, דינן של יתר עילות התביעה להידחות.

סוף דבר

45. נוכח מכלול הטעמים שפורטו, תביעת אפולו נדחית על כל חלקיה.

אפולו תישא בהוצאות שיווק ישיר, לרבות שכר-טרחת עורך-דין, בסך 25,000 ₪.

תביעת התמונות (ת"א 46122-05-11)

רקע

46. תביעת התמונות הוגשה תחילה כנגד שלושת חברות אפולו, וכנגד חנן אורן, בעל מניות ומנהל בחברות אפולו. בדיון מיום 8.5.2013 נמחקה בהסכמה התביעה נגד חנן אורן, וזו המשיכה להתנהל נגד אפולו בלבד.

47. בהתאם למפורט בכתב התביעה, במהלך שנת 2009, במסגרת יחסי המסחר השוטפים בין הצדדים, מסרה שיווק ישיר לחברת פרומו פולו בע"מ (הנתבעת 2) העתק מקטלוג המוצרים שלה לשנת 2009, וכן דיסק ובו קבצי תמונות של מוצריה. לטענת שיווק ישיר, פרומו פולו שימשה מפיצה של מוצריה והעברת הקטלוג והדיסק נועדה לאפשר את קידום מכירותיה של שיווק ישיר.

לטענת שיווק ישיר, אפולו העתיקה 7 תמונות של חולצות ושל ג'קטים מבד פליז שהיו שמורות בדיסק (להלן: "התמונות המפרות"), ועשתה בהן שימוש בקטלוג המודפס שהוצא על ידה לשנת 2010. בנוסף, אפולו העתיקה מאותו קטלוג של שיווק ישיר מספר לקטים של התמונות (להלן: "הלקטים"), שנערכו ע"י שיווק ישיר באמצעות תוכנה גרפית. הלקטים מורכבים ממספר תמונות של חולצות מדגם זהה, בצבעים שונים, כאשר התמונות מסודרות אחת מאחורי השנייה באופן מדורג. האופן בו הוצגו התמונות והלקטים בקטלוג אפולו, זהה לזה שהופיע בקטלוג שווק ישיר וכפי הנראה הועתק ממנו. כמו כן נטען כי נעשה שימוש בתמונות המפרות ובלקטים גם באתר האינטרנט של אפולו.

48. לתובענה זו קדמה תביעה במסגרת ת.א 26570-02-11, שבבסיסה טענות דומות (להלן: "תביעת התמונות הראשונה"). בדיון שהתקיים בפני כב' הנשיאה, השופטת גרסטל, ביום 17.2.2011 הצהירה אפולו כי נכון למועד הדיון אין ברשותה קטלוגים בהם מופיעות התמונות המפרות, שהם הקטלוגים משנת 2010 וכי קטלוגים אלה אינם מופצים מזה "למעלה משנה". כן הצהירה אפולו כי בקטלוג משנת 2011 לא נכללו תמונות מפרות; כי היא מתחייבת שלא יכללו תמונות מפרות בכל קטלוג עתידי; כי התמונות המפרות הורדו מאתר האינטרנט ולא יועלו בעתיד.

בהתאם להצעת בית-המשפט ניתן תוקף של פסק-דין להצהרות, ללא צו להוצאות. נקבע כי היה ויתברר שאפולו אינה עומדת בהצהרותיה, שיווק ישיר תהא רשאית לעתור לפיצוי כספי גם בגין ההפרות נושא תביעת התמונות הראשונה.

49. שיווק ישיר טוענת כי ההצהרות שניתנו במסגרת תביעת התמונות הראשונה היו כוזבות. לאחר שניתן פסק-הדין התברר לה כי אפולו הפיצו את קטלוג המוצרים ובו התמונות המפרות, לאורך כל שנת 2010 במועדים שונים, וכן אפשרו ללקוחות לקחת קטלוגים ממרכז המכירות שלהם בדרום תל אביב. בנסיבות אלה, החליטה שיווק ישיר להגיש תובענה זו ולחדש את ההליכים כנגד אפולו.

טענות הצדדים

האם התמונות, הלקטים והקטלוג מהווים "יצירה מקורית"

50. שיווק ישיר טוענת כי התמונות, הלקטים וכן הקטלוג עצמו זכאים להגנה מכוח חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכויות יוצרים" או "החוק"). לטענתה, גם תמונות פשוטות של מוצר מסחרי יכולות להוות "יצירה מקורית", באופן שיזכה אותן בהגנת זכויות יוצרים.

אפולו טוענת מנגד כי התמונות נושא התובענה אינן מהוות יצירה; לא הושקעו מאמץ אומנותי ויצירתיות בצילום החולצות והג'קטים; מדובר במוצרים מסחריים פשוטים, אשר צולמו מזווית צילום אחת-חזיתית; היות ואין מגוון רב של דרכים לצלם מוצרים מסוג זה כדי להציגם למכירה, אין מקום להעניק לתמונות הגנה מכוח חוק זכויות יוצרים, שכן במתן הגנה במקרים מסוג זה יהיה כדי לצמצם יתר על המידה את האפשרות לפרסם את המוצרים על-ידי יבואנים אחרים.

עוד טוענת אפולו כי תמונות דומות ואף זהות לתמונות נשוא התובענה מופצות ברשת האינטרנט ומהוות נחלת הכלל, והדבר מצביע על כך שהן אינן מושא לזכויות יוצרים.

לכן, גם "היצירות הנגזרות" מתמונות אלה, קרי התמונות והלקטים אשר עברו עריכה גרפית ואשר מצויים בקטלוג 2009 של שיווק ישיר, אינן מושא לזכויות יוצרים. לפיכך, אין לקבוע כי אפולו הפרה זכות יוצרים עת עשתה שימוש ביצירות הנגזרות.

האם זכויות היוצרים בתמונות, בלקטים ובקטלוג שייכות לשיווק ישיר

51. שיווק ישיר טוענת כי במקביל לקביעה כי התמונות יכולות להיות מושא לזכות יוצרים, יש לקבוע כי זכויות היוצרים בתמונות ובקטלוג שייכות לה. לטענתה, התמונות נוצרו בשני שלבים- ראשית צולמו תמונות של הג'קטים והחולצות כשהם מולבשים על-גבי בובות (להלן: "התמונות המקוריות"). לאחר מכן בוצעה בתמונות עריכה גרפית, וכך נוצרו התמונות שהופיעו בסוף התהליך, בקטלוג.

התמונות המקוריות הוזמנו על-ידה מהצלם עמי ארליך. עובדת החברה, הגב' מלי גרינבאום, היא שעיצבה את התמונות יחד עם הצלם. בהתחשב בכך, זכות היוצרים בתמונות המקוריות, המהוות יצירה מוזמנת, שייכת לשיווק ישיר. אשר לזכויות היוצרים בתמונות ובלקטים שהופיעו בקטלוג, נטען כי אלה עוצבו על-ידי הנדסאית עיצוב תעשייתי, הגב' בושמת רוזנצוויג, אשר הועסקה על-ידי שיווק ישיר כמעצבת גרפית. נטען כי יש לקבוע כי זכויות היוצרים בתמונות ובלקטים שייכות לשיווק ישיר, משום שמדובר ביצירה שנוצרה על-ידי עובדת של החברה.

אפולו טוענת מנגד, כי אף אם יקבע כי ניתן לרכוש זכויות יוצרים בתמונות, הרי שלא הוכח כי זכויות אלה שייכות דווקא לשיווק ישיר. לטענתה, בעדותו של צלם התמונות, מר ארליך, העיד הצלם כי העביר לשיווק ישיר זכות לעשות שימוש בתמונות, אולם הבעלות על זכויות היוצרים בתמונות המקוריות נותרה אצלו, כיוצר התמונות, וזו לא הועברה לשיווק ישיר. נוכח עדות זו של הצלם ארליך טוענת אפולו כי יש לקבוע שלשיווק ישיר כלל אין זכות בעלות בתמונות המקוריות, קל וחומר שאיננה בעלת זכויות היוצרים ביצירות הנגזרות המופיעות בקטלוג 2009.

מעבר לכך, מציינת אפולו כי שיווק ישיר כלל לא עמדה בנטל להוכיח כי ארליך הוא אכן זה שצילם את התמונות מושא התובענה.

האם אפולו עשתה שימוש מורשה בתמונות

52. אפולו טוענת כי אף אם יקבע כי זכויות היוצרים בתמונות שייכות לשיווק ישיר, הרי שהשימוש שעשתה אפולו בתמונות ובקטלוג היה שימוש מורשה, ולפיכך אין מדובר בהפרה של זכות יוצרים.

לטענת אפולו, הגב' הילה קראוס, מנהלת מכירות בשיווק ישיר, העבירה עותק מקטלוג 2009 וכן דיסק שכלל את התמונות המופיעות בקטלוג לידיה של עובדת אפולו, הגב' אורית לזרסקי, על מנת לאפשר לאפולו לעשות שימוש בתמונות לצורך הפצת מוצריה של שיווק ישיר. מדובר במהלך מקובל של שיווק ישיר, אשר נוהגת להעביר דיסק עם תמונות מוצריה למפיצים שונים. נטען כי השימוש של אפולו בתמונות מושא התובענה נעשה לצורך הפצת 4000 חולצות (מדגם המופיע בתמונות המפרות) שיובאו מחו"ל על-ידי שיווק ישיר, ואשר נרכשו על-ידי אפולו לצורך הפצתם.

בתגובה לטענה זו הבהירה שיווק ישיר כי במהלך פעילותה העסקית היא אכן נוהגת להעניק למפיצי מוצריה (שאינם יבואנים) הרשאות לעשות שימוש בתמונות מוצריה באתר האינטרנט שלהם, וזאת בכפוף להתחייבות מצדם לרכוש ולהזמין את הביגוד נשוא התמונות, באמצעות שיווק ישיר בלבד. מאחר ואפולו הינה מתחרה בשיווק ישיר ביבוא מוצרי ביגוד אין דינה כדין מפיצות אחרות של מוצרי שיווק ישיר שהשימוש בתמונות נועד להגדיל את הכנסותיה של שיווק ישיר. לטענת שיווק ישיר, ההיגיון מחייב מסקנה לפיה לא ניתנה לאפולו הרשאה לעשות שימוש בתמונות לצורך השאת רווחיה. מסירת הדיסק והקטלוג נועדה לאפשר לאפולו, כמפיצה של שיווק ישיר, להשתמש בתמונות לצורך קידום מכירות של מוצרי שיווק ישיר בלבד, בעוד השימוש שעשתה אפולו בדיסק ובקטלוג שנמסרו לה, היה רחב בהרבה מההרשאה המצומצמת שניתנה לה, והוא נעשה תוך פגיעה מכוונת בזכויות היוצרים של שיווק ישיר.

מעבר לכך, נטען כי שיווק ישיר לא נתנה לאפולו רשות מכל סוג שהוא (אף לא מצומצמת) לעשות שימוש בלקט התמונות כפי שהופיע בקטלוג.

לטענת שיווק ישיר, אפולו מנועה מלטעון כי השימוש שעשתה בתמונות נבע מטעות בתום לב, מתוך מחשבה שמדובר בשימוש מורשה. כבר ביום 26.7.2010, במסגרת תגובה שהגישה שיווק ישיר בתביעת התיקים, ציינה שיווק ישיר את דבר ההפרה והתריעה כי בכוונתה להגיש תביעה בגין הפרה זו. אפולו לא חדלה ממעשיה אף לאחר מכן, והמשיכה לפרסם את המוצרים ולהפיץ את הקטלוג, בידיעה כי בכך היא פוגעת בזכויות היוצרים של שיווק ישיר ללא רשות.

היקף הפרת זכויות היוצרים בקטלוג

53. ביחס להיקף הפרת זכויות היוצרים בקטלוג, שיווק ישיר טוענת כי הופצו על-ידי אפולו מעל 10,000 קטלוגים מפרים, וכי אלפי לקוחות נחשפו לתמונות המפרות באינטרנט. לטענתה, אפולו אף עשתה שימוש בתמונות ובקטלוג המועתקים כדי להציע הצעות במכרז בו השתתפה. ההפרה המתוארת נעשתה לאורך כל שנת 2010, ונמשכה עד למועד הגשת התביעה הראשונה ביום 17.2.2011, קרי- מדובר בהפרה שנמשכה למעלה משנה. נטען כי חלוקת הקטלוגים בוצעה הן במשרדיה של אפולו, הן במחסני החברות, והן במרכז המכירות של מוצרי אפולו.

אפולו טוענת כי ההצהרה שניתנה במהלך תביעת התמונות הראשונה, לפיה הפצת הקטלוגים המפרים הסתיימה בראשית שנת 2010, הינה הצהרת אמת. שיווק ישיר לא סיפקה ראיה לכך שאפולו הפיצה את קטלוג 2010 באופן אקטיבי- בדואר או באמצעות חלוקה מסיבית. העדויות שהובאו על-ידי שיווק ישיר מתייחסות לחלוקה נקודתית של מספר קטלוגים בודדים בשנת 2010. ביחס לעדויות אלה מציינת אפולו כי מדובר בעדויות שאינן אמינות, באשר מדובר בעדות עובד ועובדת לשעבר של שיווק ישיר. אפולו הוסיפה כי כבר ביום בו ניתן פסק-הדין בתביעת התמונות הראשונה (17.2.2011), הורה מנהל אפולו לגנוז את הקטלוגים של אפולו לשנת 2010 על מנת להבטיח שקטלוגים אלה לא יופצו בטעות.

לשיווק ישיר עילות תביעה נוספות

54. שיווק ישיר טוענת כי מלבד הפרת זכויות היוצרים, מעשיה של אפולו מקימים לה עילות תביעה נוספות: השימוש בתמונות על אף זכויות הקניין הרוחני של שיווק ישיר מהווה עשיית עושר ולא במשפט; העתקת התמונות והכיתוב המופיע ליד התמונות עלולה להטעות את ציבור הלקוחות לחשוב כי המוצר הנמכר הינו מוצר של שיווק ישיר, באופן העולה כדי גניבת עין, דילול מוניטין והטעיה לפי חוק הגנת הצרכן; מעשיה של אפולו עולים כדי הפרת חובה חקוקה, שכן אפולו הפרה את הוראות חוק זכויות יוצרים, וכן נציגה העיד (במסגרת תביעת התמונות הראשונה) עדות כוזבת בניגוד להוראות סעיף 237 לחוק העונשין.

היקף הנזק והפיצוי לו זכאית שיווק ישיר

55. שיווק ישיר עותרת לקבלת פיצוי סטטוטורי (ללא הוכחת נזק) בסכום כולל של 800,000 ₪, וזאת מכוח סעיף 56 לחוק זכויות יוצרים. לחילופין, טוענת כי יש לפסוק לה פיצוי בסכום זהה מכוח עשיית עושר ולא במשפט ו/או בשל הפרת חובה חקוקה. שיווק ישיר מבקשת בנוסף ליתן צו כנגד חברות אפולו אשר ימנע שימוש בתמונות המפרות ובחלקים מהקטלוג שהינם מפרים.

שיווק ישיר טוענת כי מעשי ההפרה גרמו לה נזקים, ומנגד הצמיחו רווחים לאפולו אשר הינה יבואנית שעובדת עם אותם מפיצים עימם עובדת שיווק ישיר. כל חולצה שנמכרה על-ידי אפולו כיבואנית על בסיס הפרסום המפר, היא חולצה ששיווק ישיר הייתה עשויה למכור. שיווק ישיר אומדת את הנזק שנגרם לה בפועל בכ-250,000 ₪. מעבר לכך, נטען כי אפולו הרוויחה מפרסום המוצרים שמומן על ידי שיווק ישיר, שכן המיתוג העצמי שלה שופר ללא כל עלות מצידה. ללא ההפרה היה על אפולו לשאת בעצמה בעלויות יצירת התמונות ועיצוב הלקט והקטלוג, לרבות נשיאה בשכרם של מעצב שיווקי ומעצב גרפי.

אפולו טוענת כי שיווק ישיר לא הביאה ראיות לכך שנגרם לה נזק ממשי כלשהו. לגרסתה, משביקשה שיווק ישיר פיצוי סטטוטורי בגובה 800,000 ₪, מבלי להביא תשתית ראייתית מינימלית לעניין הנזק שנגרם לה, ומבלי שקיים יחס סביר והגיוני בין הפיצוי המבוקש לבין העובדות המבססות את כתב התביעה, יש לדחות את טענות שיווק ישיר במלואן.

56. אפולו מוסיפה וטוענת כי לא קיימת כל יריבות בין שיווק ישיר לבין החברות אפולו אדקס ופולו אוניברסל (הנתבעות 1 ו-3), שיווק ישיר לא הציגה ראיות הקושרות חברות אלו למעשים המיוחסים לחברת פרומו פולו, ולפיכך יש לדחות את התביעה נגדם במלואה.

שיווק ישיר טוענת בתגובה כי הטענה בדבר העדר יריבות נטענה לראשונה בסיכומי אפולו, ולפיכך היא מהווה הרחבת חזית, ואין לדון בה. מעבר לכך, יש לדחות את הטענה גם לגופה, שכן על גבי קטלוג המוצרים לשנת 2010 נרשם השם פולו, המקושר לשלושת החברות. בכתב ההגנה לא נטען כי לנתבעות 1 ו-3 אין קשר עם הקטלוג המפר, ואף צוין כי הדיסק הכולל את התמונות, בו נעשה שימוש לצורך ביצוע ההפרה, הועבר לנתבעות 1-3 כקבוצה. לפיכך, יש לקבוע כי ההפרה בוצעה על-ידי שלושת חברות אפולו הנתבעות.

דיון והכרעה

57. השאלות העיקריות הטעונות הכרעה במסגרת תובענה זו הן השאלות הבאות: האם התמונות והלקטים נשוא תובענה זו הינם בגדר "יצירה מקורית" הזכאית להגנה מכוח חוק זכויות יוצרים.

היה ויקבע כי כך אכן הדבר, יש לבחון האם שיווק ישיר הינה בעלת זכויות היוצרים בתמונות ובלקטים.

האם קבוצת אפולו הפרה את זכות היוצרים של שיווק ישיר.

במידה וייקבע כי אפולו אכן הפרה את זכויותיה של שיווק ישיר, יש לבחון מהו היקף ההפרה, ומהו הפיצוי הראוי בגין ההפרה בנסיבות העניין.

58. יוער כי במסגרת כתב התביעה, העלתה שיווק ישיר טענות שונות בדבר ביצוע עוולות נוספות מתחום הקניין הרוחני, אך טענות אלה לא הוכחו, והן אף נזנחו בסיכומים, ולפיכך לא ראיתי להכריע בהן.

האם התכנים נשוא התובענה מהווים יצירה?

59. שיווק ישיר טוענת להפרת זכויות יוצרים בתמונות בהן מוצגים מוצרים מסחריים- חולצות וג'קטים מפליז, וכן בלקטים של התמונות, אשר מורכבים ממספר תמונות של חולצות מדגם זהה אך בצבעים שונים, כאשר התמונות מסודרות אחת מאחורי השנייה באופן מדורג. התמונות והלקטים הוכנו לצורך הפקת קטלוג 2009 הכולל את מוצריה השונים של שיווק ישיר (הקטלוג ת/2). בין הצדדים קיימת מחלוקת האם ניתן לראות בתמונות ובלקטים משום יצירה הזכאית להגנה מכוח דיני זכויות יוצרים.

60. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ולאחר בחינת הראיות בדבר הליך הפקת הקטלוג, מצאתי כי הדין עם שיווק ישיר, וכי התמונות והלקטים נשוא התובענה מהווים יצירה הזכאית להגנת החוק.

בהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה, צילום וכן לקט צילומים יכולים להיות מושא זכות יוצרים. כמו כל יצירה אחרת, על יצירת צילום לקיים את דרישת החוק בדבר מקוריות היצירה כתנאי להגנה על הזכויות ביצירה (ראו: סעיף 4(א) לחוק. רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף (פורסם בנבו, 28.8.2012) (להלן: "עניין ויינברג")). לקט תמונות עשוי אף הוא לעמוד בדרישת המקוריות, כאשר המקוריות מתבטאת בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים בו (סעיף 4(ב) לחוק).

דרישת המקוריות נבחנת על פי שני מבחנים עיקריים- מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות. על יישום מבחנים אלו ביחס לצילומים, נקבע בעניין ויינברג:

"הפרשנות המקובלת לתנאי המקוריות קובעת כי אין הכרח שהיצירה תהיה ביטוי של מחשבה מקורית, אלא די בכך שהיצירה לא תהיה מועתקת ושמקורה יהיה ביוצרה (ראו עניין טלאיבנט, בעמ' 546; עניין גלידת ויטמן, בעמ' 346; עניין קימרון, בעמ' 829; עניין גבע, בעמ' 257 ('בחינה איכותית לא נדרשת אלא רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי').

באשר לתנאי היצירתיות – היצירתיות הנדרשת היא מינימלית, ודי ב'משאב רוחני-אינטלקטואלי השקול ליצירתיות' (גרינמן, בעמ' 90). די בכך שהיצירה תהיה 'תוצר של השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהו' וכי היא 'תיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית' (עניין אינטרלגו, בעמ' 173-172; עניין קימרון, בעמ' 830)" (פסקה 10 לפסק הדין).

בהמשך נקבע כי:

"...המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו..." (פסקה 11 לפסק הדין)

.

61. הפסיקה הכירה גם בצילום שאינו עומד בסטנדרטים אומנותיים, כצילום החוסה תחת הגנת זכויות יוצרים. גם אם אין לצילום ערך אומנותי מיוחד, די במאמץ ובכישרון הכרוכים בסידור ועריכה של הנושא המופיע באותם צילומים כדי להקנות זכות יוצרים בהם. קביעה דומה נעשתה בפסיקה גם ביחס לצילום של מוצר מסחרי. ראו בעניין זה: ת"א (י-ם) 8152/06 מעבדות ים המלח בע"מ נ' ג'. דבליו. ג'י בע"מ (פורסם בנבו, 26.1.2009), וכן ת"א 57397-09-11 (מחוזי מרכז) תשובה נ' אוסי (פורסם בנבו, 6.10.2013).

62. בחינת התמונות והקטלוג נשוא התובענה, וכן העדויות השונות בדבר הליך הפקתם, מובילה למסקנה כי התכנים נשוא התובענה מקיימים את מבחן ההשקעה ואת מבחן היצירתיות.

הוכח כי צילום התמונות המקוריות (ת/4 עד ת/10) הוא פרי השקעה שנעשתה הן על-ידי עובדת שיווק ישיר, מלי גרינבאום, והן על-ידי צלם מקצועי, עמיחי ארליך. גרינבאום העידה כי לצורך צילום המוצרים היה צורך לגהץ את החולצות, להלביש אותן על גבי בובות, ולוודא שהחולצות מונחות על הבובות היטב. עוד היה צורך לוודא שהתאורה מתאימה למוצר המצולם, ושאין צל שמפריע לצילום (פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 75 שורות 24-28). ארליך העיד כי האופן בו צולמו המוצרים נבחר על-ידו בהתאם לכל מוצר, וזאת בשים לב להנחיותיה של הגברת גרינבאום, נציגת שיווק ישיר מולה עבד (פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 70 שורות 23-26).

לאחר צילום התמונות המקוריות, הן עובדו גרפית על-ידי הגברת מיי כהן, עובדת של שיווק ישיר אשר עיצבה את קטלוג החברה לשנת 2008 (סעיף 7-9 לתצהיר מלי גרינבאום). התמונות והלקטים, כפי שפורסמו לבסוף בקטלוג שיווק ישיר לשנת 2009, עוצבו על-ידי הגב' בשמת רוזנצוייג, הנדסאית עיצוב תעשייתי בהשכלתה. רוזנצוויג העידה כי לצורך הכנת התמונות והלקטים נדרשה לעבוד עם תוכנת פוטושופ לצורך ביצוע עבודות לשיפור התאורה בתמונות. כמו כן פעלה להעמדת התמונות במבנה בו הן מוצגות (הליקוט); לסידור ומיקום התמונות והלקטים בין עמודי הקטלוג לפי קטגוריות המוצרים השונות; וכן לעיצוב כל עמוד ולהעמדת תמונות המוצרים והלקטים באופן בו הוצגו בקטלוג- תמונה גדולה של המוצר מופיעה לצד לקט של תמונות המוצר בצבעים שונים (תצהיר בשמת רוזנצוויג, סעיפים 6-7; פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 78 שורות 1-3).

63. הבחירה בתאורה המתאימה ובזווית הצילום; האופן בו עובדו התמונות והלקטים לאחר הצילום; והאופן בו הם הוצגו לבסוף בקטלוג- כל אלה הם יסודות מקוריים ויצירתיים, פרי עמלם והשקעתם של עובדי שיווק ישיר.

בהתחשב בכך שהתכנים נשוא התובענה עומדים הן במבחן ההשקעה והן במבחן היצירתיות, שוכנעתי כי התקיימה בענייננו דרישת המקוריות, ולפיכך יש לקבוע כי התמונות והלקטים אשר פורסמו בקטלוג מהווים יצירה כמשמעותה בחוק, הזכאים להגנה מפני העתקה.

64. אפולו טוענת לתחולה של דוקטרינת המיזוג בענייננו. דוקטרינה זו עוסקת במצב בו יצירה, מעצם אופיה, ניתנת לביטוי במספר מצומצם של אפשרויות הבעה. הענקת זכות יוצרים במקרה זה, תגביל את האפשרות לבטא את הרעיון שעומד בבסיס היצירה, ובכך ייווצר לבעל זכות היוצרים מונופול על הרעיון עצמו (להבדיל מהביטוי שלו), באופן שיחסום דרכם של יוצרים אחרים.

אין לקבל את טענות אפולו בדבר תחולתה של דוקטרינת המיזוג. משקבעתי כי נציגי שיווק ישיר ביצעו תהליך של עיבוד יצירתי של התמונות המקוריות שצולמו, כך שבקטלוג שיווק ישיר הוצגו המוצרים באופן מקורי ויצירתי, אין לקבל את הטענה לפיה מדובר במקרה של מוצר הניתן לפרסום בדרכים מצומצמות בלבד.

למי שייכות הזכויות בתכנים נשוא התובענה?

65. מחלוקת נוספת בין הצדדים נוגעת לשאלה למי שייכות זכויות היוצרים בתכנים נשוא התובענה. בעוד שיווק ישיר סבורה כי זכויות היוצרים שייכות לה, באשר התמונות והלקטים הם פרי עמל של עובדיה, וכן נוצרו כיצירה מוזמנת לבקשתה, אפולו סבורה כי זכויות היוצרים בתמונות המקוריות שייכות לעמיחי ארליך, אשר צילם את התמונות. לטענת אפולו, היות ואין לשיווק ישיר זכות בתמונות המקוריות שצולמו, הרי שאין לה זכות אף ביצירות הנגזרות.

לאחר שבחנתי את הראיות, מצאתי כי זכויות היוצרים בתמונות ובלקטים אשר הופיעו בקטלוג 2009 של שיווק ישיר, ולאחר מכן בקטלוג 2010 של אפולו, שייכות לשיווק ישיר.

66. אשר לבעלות בתמונות המקוריות שצולמו על-ידי הצלם ארליך, בהתאם לדין החל בנסיבות המקרה, זכות היוצרים בתמונות שייכת לשיווק ישיר.

הוראות סעיפים 33-36 לחוק זכויות יוצרים עוסקות בשאלת הבעלות הראשונית בזכות יוצרים. אך נראה כי הוראות אלו אינן חלות על המקרה שבפניי, ככל שהדבר נוגע לבעלות בתמונות המקוריות שצולמו על-ידי הצלם ארליך. התמונות המקוריות צולמו על-ידו ביום 21.1.2008. חוק זכויות יוצרים, אשר פורסם ברשומות ביום 25.11.2007, נכנס לתוקף ביום 25.5.2008 (סעיף 77 לחוק). מהוראת המעבר המצויה בסעיף 78(ה) לחוק עולה כי הקביעה למי שייכת זכות היוצרים בתמונות המקוריות- למזמין (שיווק ישיר) או לצלם היוצר (מר ארליך), תוכרע בהתאם לחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "החוק הישן").

סעיף 5(1) לחוק הישן קובע: "בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה...". בהתאם לסעיף זה, הכלל הוא שהבעלות הראשונית בזכות היוצרים ביצירה שייכת ליוצר. עם זאת, יש לכלל זה מספר חריגים, שהרלוונטי בעניינו מופיע בסעיף 5(1)(א) לחוק הישן, הקובע:

"... היה זה פיתוח, צילום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו ע"י אדם אחר והוכנו תמורת דבר-ערך בהתאם לאותה הזמנה, הרי אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות היוצרים".

כלומר, יצירת צילום שהוכנה לפי הזמנה ובתמורה, שייכת למי שהזמין את הנגטיב, ולא ליוצר או לצלם (על פרשנות הסעיף ראו גם: טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך ב' 504-506 (מהדורה שנייה, 2008)).

בענייננו, אין חולק כי התמונות הוזמנו על-ידי שיווק ישיר, וכי לצלם ארליך שולמה תמורה עבור צילום התמונות. המחלוקת בין הצדדים עוסקת בשאלה מה היה טיב ההסכמה בין שיווק ישיר לצלם ארליך ביחס לשאלת הבעלות בתמונות.

בתצהירו הצהיר הצלם ארליך כי אין לו זכויות קניין רוחני בתמונות המקוריות (סעיף 9 לתצהיר). לעומת זאת, בעדותו בפני בית-המשפט טען כי זכויות היוצרים בתמונות המקוריות שייכות לו, וכי לשיווק ישיר ניתנה רק הרשאת שימוש מוגבלת בתמונות (פרוטוקול מיום 19.6.2012, עמוד 72, שורות 1-18). הצלם ציין בעדותו כי במדינות שונות נהוג לקבוע מחירים שונים לצילום אובייקטים, על פי סוג השימוש המבוקש בתמונה ומהות הזכות שעוברת לידי המזמין. יחד עם זאת, לשאלת ב"כ שיווק ישיר, השיב ארליך כי נוהג דומה אינו קיים בישראל (עמוד 73 שורות 2-4).

מקבלת אני את טענת שיווק ישיר לפיה גרסת ארליך בתצהיר עדיפה על עדותו בבית-המשפט, ומתיישבת עם ראיות אחרות שהובאו. לא סביר בעיניי כי במצב בו הוזמן צילום מסחרי על-ידי חברה, לצורך הכנת קטלוג מוצרים, כאשר אופן צילום התמונות נבחר ע"י החברה ובוצע על-ידי הצלם, זכות היוצרים בתמונות נותרת בידי הצלם. מעבר לכך, מעדותו של הצלם ארליך עולה כי לא דרש משיווק ישיר תמורה נוספת עבור זכויות היוצרים בתמונות. מששולמה מלוא התמורה שנתבקשה, כפי שצוין בחשבונית, יש לקבוע כי זכויות היוצרים בתמונות המקוריות שצולמו, שייכות לשיווק ישיר. אמנם לטענת אפולו בתחתית החשבונית מופיע כיתוב נוסף לפיו "שימוש בצילומים אלו בפרסומים אחרים או נוספים כרוך בתשלום עבור זכויות יוצרים" אך כאמור, כיתוב זה מצטרף לכיתוב "זכויות היוצרים בתמונות שמורים בידי הצלם עד לפרעון מלא" ללמדך שעם הפירעון המלא, המהווה תשלום גם עבור זכויות היוצרים, כפי שהודה הצלם ארליך שקיבל את מלוא התמורה עבור התמונות, רכשה שיווק ישיר את זכויות היוצרים בתמונות.

זאת ועוד. אין לקבל את עדותו הכבושה של הצלם ארליך העומדת בסתירה לאמור בתצהיר עדותו הראשית מבלי שניתן כל הסבר לכבישת העדות ומבלי שהוצג כל תימוכין לה.

67. אשר לטענת אפולו לפיה לא הוכח שארליך הוא זה שצילם את התמונות המקוריות, יצוין כי היותו של ארליך צלם התמונות עולה הן מעדותו שלו, הן מעדותה של העדה גרינבאום והן מהחשבונית הנושאת את שמו של ארליך ואשר תואמת את התאריך בו נטען כי צולמו התמונות (נספח ו' לתצהיר עמית קראוס). לפיכך, שוכנעתי כי ארליך הינו צלם התמונות, ודין טענה זו להידחות.

68. אשר ליצירות הנגזרות- התמונות והלקטים אשר הופיעו בקטלוג שיווק ישיר לשנת 2009- אלה עוצבו על-ידי בושמת רוזנצוויג, אשר החלה לעצבם בחודש דצמבר 2008 (סעיף 3 לתצהירה). בשים לב למועד בו נוצרו היצירות הנגזרות, יש לקבוע כי בעניינם יש להחיל את הוראות חוק זכויות יוצרים (החדש).

בהתאם להוראת סעיף 34 לחוק הנ"ל, מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על-ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת. בהתחשב בכך שהגב' רוזנצוייג שימשה עובדת של שיווק ישיר (סעיף 3 לתצהירה; סעיף 35 לתצהיר עמית קראוס), שהיצירות נוצרו במסגרת עבודתה על קטלוג שיווק ישיר, ולא נטען כי הוסכם אחרת בין הצדדים, יש לקבוע כי אף הזכויות בתמונות ובלקטים נשוא התובענה שייכות לשיווק ישיר.

האם הופרו זכויותיה של שיווק ישיר, ועל-ידי מי?

69. השוואת עמודים 62-63 לקטלוג 2009 של שיווק ישיר (ת/2) לעמוד 159 לקטלוג אפולו לשנת 2010 (ת/3), וכן השוואה לעמוד האינטרנט של אפולו שצורף לתצהירו של עמית קראוס (נספח ט' לתצהיר), מעלה כי ביחס למרבית המוצרים בוצעה העתקה מדויקת של התמונות והלקטים המופיעים בקטלוג שיווק ישיר לקטלוג ולעמוד האינטרנט של אפולו. ביחס לחלק מהמוצרים מדובר בהעתקה של התמונות והלקטים מקטלוג שיווק ישיר, ובהדבקתם כתמונת ראי בקטלוג אפולו ובעמוד האינטרנט. את היותן של התמונות מועתקות ניתן לראות על-ידי בחינת ההעמדה הזהה של המוצרים, האופן בו קיימים קיפולים זהים בבד החולצות והג'קטים, וכן האופן הזהה בו ממוקמים הרוכסנים והשרוכים השונים בתמונות.

אף העדים מטעם אפולו הודו כי נעשה שימוש בתכנים מושא התובענה. כך, העדה לזרסקי אישרה כי עשתה שימוש בשתי תמונות שקיבלה על דיסק שהועבר אליה מטעם שיווק ישיר, בדיסק שהכינה עבור אפולו לצורך הוצאת הקטלוג לשנת 2010 (פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 102 שורות 9, 19-25). אף העד אורן אישר כי אפולו עשתה שימוש מסחרי בתמונות מושא התובענה (פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 109 שורות 1-16).

בנסיבות אלה, נראה כי הוכח שבוצעה העתקה של תמונות ולקטים אשר הופיעו בקטלוג 2009 של שיווק ישיר על-ידי אפולו, במסגרת הקטלוג שהוציאה בשנת 2010, וכן במסגרת אתר האינטרנט בבעלותה.

70. אפולו טוענת כי השימוש שנעשה בתמונות הינו שימוש מורשה, ולפיכך על אף העתקת התמונות, אין לקבוע כי מדובר בהפרת זכויות יוצרים. שיווק ישיר טוענת מנגד כי אכן אישרה לאפולו לעשות שימוש בתמונות (ולשם כך העבירה את הדיסק אשר כלל את התמונות אשר הופיעו בקטלוג 2009), אולם מדובר בהרשאה מצומצמת ביותר שנועדה לקדם את מכירות מוצריה של שיווק ישיר בלבד. מעבר לכך, ההרשאה ניתנה ביחס לתמונות בלבד ולא ביחס ללקטים.

הודאת אפולו כי קיבלה הרשאה לעשות שימוש בתמונות מחזקת את עמדת שיווק ישיר לפיה הינה בעלת זכויות יוצרים בתמונות, שאם לא כן, לא היה כל צורך בקבלת הרשאה ממנה.

כמו כן, מקובלת עליי טענת שיווק ישיר, לפיה נטל ההוכחה כי השימוש שנעשה על-ידי אפולו היה שימוש מורשה חל על אפולו, באשר מדובר בטענת "הודאה והדחה".

לאחר שבחנתי את הדברים, מצאתי כי אפולו לא עמדה בנטל הוכחה זה.

אפולו לא הביאה ראיה לכך שניתנה לה רשות מטעם שיווק ישיר לעשות שימוש בתמונות נשוא התובענה בקטלוג המוצרים מטעמה. נטען אמנם כי הועבר דיסק עם תמונות הקטלוג על-ידי הילה קראוס לידיה של עובדת אפולו, הגב' לזרסקי (עדות לזרסקי, פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 102 שורות 1, 6-16), אולם לא הוכח ע"י אפולו מהו היקף ההרשאה שניתנה. מקובלת עליי טענת שיווק ישיר לפיה אין זה סביר כי תשקיע מאמצים רבים בהכנת קטלוג מוצרים, ואז תמסור אותו ליבואנית מוצרים מתחרה לשימוש חופשי.

גם טענת שיווק ישיר, כי היא נוהגת להעניק הרשאה לשימוש מוגבל בתמונות המוצרים רק למפיצים שמשווקים את מוצריה ואשר מתחייבים לרכוש ממנה את המוצרים המפורסמים באופן בלעדי (סעיף 3 לתצהיר המשלים של עמית קראוס, שלא נסתר), סבירה ומתיישבת עם השכל הישר. הסבר זה אף עולה בקנה אחד עם טענת אפולו בדבר פרסומן של חלק מתמונות המוצרים במספר אתרי אינטרנט שונים.

לאור האמור לעיל, יש לדחות את טענת אפולו לפיה ניתנה לה רשות לעשות שימוש חופשי בתמונות המופיעות בקטלוג.

71. יש לדחות אף את טענת אפולו, לפיה השתמשה בתמונות לצורך שיווק 4000 חולצות (מהדגם המופיע בתמונות) שרכשה משיווק ישיר. נטען כי רכישת 4000 החולצות על-ידי אפולו נעשתה בחודש יוני 2010 (עדות עמית קראוס, פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 97 שורות 17-24; סעיף 38 לסיכומיה של אפולו), בעוד השימוש בתמונות נעשה בקטלוג 2010 של אפולו, שהוכן קודם לכן (כך עולה בין היתר מפרוטוקול הדיון מיום 17.2.2011 בת"א 26570-02-11). בנוסף, אפולו לא סיפקה הסבר מדוע פרסמה בקטלוג תמונות מוצרים נוספים שלא רכשה משיווק ישיר, וכן העתיקה את אופן העמדת התמונות והלקטים שעוצב על-ידי שיווק ישיר, תוך הצגת המוצרים כולם כמוצרים שלה.

לאור הנימוקים המפורטים לעיל, יש לקבוע כי השימוש שנעשה בתמונות ובלקטים על-ידי אפולו איננו שימוש מורשה, והוא מהווה הפרה של זכויות שיווק ישיר. נראה כי אפולו בחרה בדרך הקלה והזולה של העתקת תמונות של מוצרים אותם היא מייבאת ומשווקת, וזאת תחת נשיאה בעלויות צילום המוצרים ועיצוב פרסומם בעצמה.

72. אפולו העלתה בסיכומיה טענה נוספת לפיה לא קיימת יריבות בין שיווק ישיר לבין חברות אפולו אדקס ופולו אוניברסל (המשיבות 1 ו-3) מאחר ששיווק ישיר לא הציגה ראיות הקושרות בין חברות אלו לבין מעשי ההפרה.

דינה של טענה זו להידחות.

אפולו לא העלתה טענותיה בדבר העדר יריבות בכתבי הטענות ובמסגרת ההליך, ולא התנגדה לטענות שיווק ישיר לפיהן קטלוג המוצרים המפר שייך לשלושת החברות. הטענה בדבר העדר יריבות הופיעה לראשונה בסיכומים, ללא כל הסבר להעלאת הטענה בשלב זה. בנסיבות אלה, יש לקבוע כי מדובר בהרחבת חזית פסולה, שיש לדחותה. מעבר לצורך, יש לקבל את טענת שיווק ישיר כי יש לדחות את טענת אפולו גם לגופה, בשים לב לפעילותן החופפת של החברות, ולעובדה שההפרות בוצעו בקטלוג שנראה על פניו כי משמש את שלושת החברות.

73. לאחר שדחיתי את הטענה בדבר הרשאה לשימוש ביצירות, ואת הטענה בדבר העדר יריבות, יש לקבוע כי שלושת חברות אפולו הפרו את זכויות היוצרים של שיווק ישיר בתמונות ובלקטים המופיעים בקטלוג 2009 של שיווק ישיר.

74. בכתב התביעה העלתה שיווק ישיר טענות נוספות המקימות לה עילות תביעה נוספות שעניינן ביצוע עוולת גניבת עין ע"י אפולו, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובה חקוקה, דילול מוניטין ועוד. טענות אלה נזנחו על ידה בסיכומים ואיני נדרשת להן.

היקף ומשך ההפרה

75. בכתב התביעה ובסיכומיה עתרה שיווק ישיר כי יפסק לטובתה פיצוי על פי ההנחה כי כל תמונה שהועתקה מהווה מעשה הפרה נפרד, וכי העתקת הקטלוג מהווה מעשה הפרה נוסף. לגישתה, יש לקבוע כי בוצעו 8 הפרות בזכויות שיווק ישיר על-ידי אפולו, שכן הופרו הזכויות ב-7 תמונות ובקטלוג (המהווה לכשעצמו יצירה).

סעיף 56(ג) לחוק זכויות יוצרים קובע: "לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת". קיימות דעות שונות בשאלה מהי הפרשנות הראויה של סעיף זה, והאם יש לראות בהפרות של זכויות ביצירות שונות, הנעשות במהלך אירוע יחיד, כמסכת אחת של הפרות. בפסק-דינו של כב' השופט זילברטל בת"א (מחוזי י-ם) 3560/09 ראובני נ' מפה- מיפוי והוצאה לאור בע"מ (פורסם בנבו, 6.11.2011) ניתנה סקירה מקיפה של הפסיקה והספרות ושל השיקולים הצריכים לעניין, ובהם התכלית ההרתעתית של החוק, שמטרתו להגן על זכויות היוצרים, קידום היצירה המקורית וצמצום ככל הניתן, של כמות ההפרות. במסגרת פסק-הדין נקבע כי הפרת זכות יוצרים ב-15 צילומים שונים שפורסמו בספר אחד, לא תיחשב כהפרה אחת אלא כהפרות אחדות שמספרן הוא כמספר היצירות שהזכויות בהן הופרו. נקבע כי:-

"לא יהיה זה נכון לקבוע כי הפרה של זכויות יוצרים ביצירות שונות, היא שוות ערך מבחינת מספר ההפרות להפרת הזכויות ביצירה אחת בלבד. מסקנה מעין זו עלולה כמובן להביא לתוצאות שאינן סבירות, שלפיהן פרסום מפר אחד, בו נעשה שימוש בעשרות או במאות יצירות שזכויות היוצרים בהן הופרו, ייחשב כשווה ערך, לעניין כמות ההפרות, לפרסום המפר זכויות ביצירה אחת בלבד. מסקנה מעין זו מעודדת למעשה את ריבוי ההפרות ולפיכך מנוגדת לתכלית הסעיף, שכן היא מתמרצת את המפר – משעה שהפר את הזכויות ביצירה אחת – להפר את הזכויות בעוד ועוד יצירות, כל עוד הדבר נעשה במסגרת אותו פרסום מפר" (ראו: סעיף 9 לפסק-הדין).

76. בדומה לפסק-הדין בעניין מפה, גם בעניינו יש לקבוע כי מדובר במספר הפרות נפרדות, ולא במסכת אחת של מעשי הפרה, וזאת על אף שההפרה כללה פרסום התמונות בעמוד אחד של קטלוג אפולו. כל תמונה בה עשתה אפולו שימוש מפר עוסקת בדגם אחר של חולצות או ג'קטים. בכל צילום של תמונה כאמור נזקק הצלם להשקיע עבודה נפרדת, גם אם דומה בצורתה ובאופן עריכתה. בנוסף, לכל תמונה שהופרה ערך כלכלי עצמאי, באשר היא מפרסמת מוצר שונה (השוו: ת"א (מחוזי מרכז) 9289-02-09 גולני נ' כהן (פורסם בנבו, 8.2.2012)). לפיכך יש לקבוע כי שימוש בכל אחד מהלקטים, אשר עוצב באופן אחר ומהווה יצירה נפרדת, יסווג כהפרה נפרדת. בנוסף יש לקבוע, כי בפרסום התמונות והלקטים באתר האינטרנט, בנוסף על הפרסום בקטלוג אפולו, עשתה אפולו מספר מעשי הפרה נוספים.

לאור קביעתי זו, נראה כי כמות ההפרות שבוצעה על-ידי אפולו עולה לפחות כדי מספר ההפרות שיוחסו לה על-ידי שיווק ישיר, דהיינו שמונה מעשי הפרה.

77. אשר לשאלה מהי כמות הקטלוגים המפרים שחולקה, ומשך הזמן בו נמשכה ההפרה-

הוכח כי אפולו הדפיסה לכל הפחות 5000 קטלוגים מפרים (עדותה של העדה לזרסקי, אשר העריכה כי הודפסו 5000 או 10,000 קטלוגים מפרים, פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 105 שורה 24. עדותו של חנן אורן, אשר העריך כי הופצו בין 7000 ל-10,000 קטלוגים מפרים, פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 114, שורה 12).

מרבית הקטלוגים נשלחו בדואר למפיצים השונים איתם עובדת אפולו במהלך החודשים מרץ- אפריל 2010 (סעיף 1(ב) לתצהיר המענה לשאלון מטעם חנן אורן, ת/15). שיווק ישיר טוענת כי יתר הקטלוגים המפרים נשמרו במשרדי אפולו, במחסני החברות ובמרכז המכירות, וחולקו לאורך שנת 2010. כראיה לכך הביאה שיווק ישיר את עדותו של עובד החברה, אסף צדוק, אשר העיד כי באוגוסט 2010 הגיע למרכז המכירות של אפולו, ולקח משם עבור שיווק ישיר מספר קטלוגים של אפולו אשר הונחו על הדלפק במרכז התצוגה (סעיף 5-6 לתצהירו). בנוסף, הובאה כראיה עדותה של סנדי קוסטלו, אשר עבדה במרכז המכירות של אפולו עד לקיץ 2010, ואשר העידה כי בתקופה זו היו במרכז קטלוגים המיועדים לחלוקה.

אפולו טוענת כי יש לדחות את עדויותיהם של צדוק וקוסטלו משום שהן אינן מהימנות, שכן מדובר בעד שעבד בעבר באפולו ועובד כיום בשיווק ישיר, ובעדה אשר פוטרה מאפולו ועבדה לאחר מכן מספר חודשים עבור שיווק ישיר. לגרסת אפולו, חלוקת הקטלוגים הסתיימה בחודשים מרץ-אפריל 2010, ולא בוצעה חלוקה של קטלוגים לאחר מכן. אלא, שאף מעדותה של העדה לזרסקי מטעם אפולו עולה כי חולקו קטלוגים משנת 2010 לאורך כל השנה, וזאת עד ליום בו הודיעו לעובדים להפסיק את חלוקת הקטלוגים לאור הגשת תביעת התמונות הראשונה (פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמוד 105 שורות 9-12, וכן עמוד 107 שורות 23-25).

בהתחשב בכך, אני מוצאת שהוכח כי חולקו על-ידי אפולו קטלוגים מפרים למפיצים וללקוחות שונים, וזאת לאורך כל שנת 2010. בנוסף, הוכח כי נעשה שימוש בתמונות המפרות באתר האינטרנט של אפולו ביום 19.1.2011 (נספח ט' לתצהיר עמית קראוס; פרוטוקול הדיון בתביעת התמונות הראשונה, בו צוין כי התמונות המפרות הורדו מאתר האינטרנט).

הפיצוי הראוי בנסיבות העניין

78. שיווק ישיר עתרה לקבלת צו שיימנע מאפולו לעשות שימוש בקטלוגים המפרים. בתגובה לבקשה זו של שיווק ישיר, הבהירה אפולו עוד בהליך המקדמי כי היא מוכנה למתן צו זה, ואף טענה כי כלל הקטלוגים המפרים שהיו ברשותה נגרסו ביום 17.2.2011 (פרוטוקול הדיון מאותו היום). במצב דברים זה, זכאית שיווק ישיר לצו מניעה קבוע האוסר עליה לעשות שימוש הן בתמונות והן בקטלוג המפר.

79. סעיף 56(א) לחוק זכויות יוצרים קובע כי "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים". סעיף 56(ב) לחוק זכויות יוצרים מפרט את השיקולים שבית המשפט רשאי לשקול בקביעת פיצויים לפי החוק, שהם: היקף ההפרה; משך הזמן שבו בוצעה ההפרה; חומרת ההפרה; הנזק הממשי המוערך שנגרם לתובע; הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה; מאפייני פעילותו של הנתבע; טיב היחסים שבין הנתבע לתובע; ותום לבו של הנתבע.

80. בסיכומיה טענה שיווק ישיר כי יש לפצותה במלוא הפיצוי הסטטוטורי עבור כל אחת מההפרות הנטענות, ולפיכך עתרה לחייב את אפולו בפיצויים בסך 800,000 ₪.

טענותיה של שיווק ישיר לקבלת הפיצוי המירבי בגין כל הפרה נסמכת, בין השאר, על הצהרות כוזבות שניתנו ע"י אפולו בהליך קודם שהתקיים ביניהן בת.א. 26570-02-11, הפרת אותן הצהרות ושמירת זכותה של שיווק ישיר לתבוע את מלוא סעדיה, אם יתברר שהצהרת הנתבעות "אינה אמת".

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם ההצהרות שניתנו כוזבות אם לאו ואף הרחיבו על כך בסיכומיהם. בקליפת אגוז יצוין כי מהעדויות שהובאו בעניין זה עולה כי ההצהרות שניתנו במועד הדיון לא שיקפו נכונה את המצב לאותו מועד אך נראה כי לאחר אותה הצהרה, ובסמוך לאחריה, אפולו פעלה לקיום הצהרותיה וביצעה פעולות כדי להימנע מביצוע הפרות נוספות.

81. לאחר שבחנתי את השיקולים המפורטים בסעיף 56(ב) לחוק, בבואי לקבוע את סכום הפיצויים שיש לפסוק לשיווק ישיר יש להתחשב בשיקולים הבאים:-

א. לא שוכנעתי כי נגרם לשיווק ישיר נזק כלכלי של ממש כתוצאה ממעשי ההפרה של אפולו. טענת שיווק ישיר, לפיהן כתוצאה מההפרה מכרה אפולו את המוצרים המפורסמים למפיצים אשר עובדים בשוטף עם שיווק ישיר, וזאת תוך גריעת מכירות אלה ממחזורה של שיווק ישיר, נטענו בעלמא, מבלי שצורפו נתונים בדבר היקף המכירות של שיווק ישיר.

ב. כמות המוצרים המפורסמים בקטלוג מוצריה של אפולו ובאתר האינטרנט שלה רבה מאוד. הפרת זכויות היוצרים נעשתה בחלק קטן ממנו בלבד, ובכך יש כדי להפחית מעוצמת ההפרה.

ג. סוג היצירות שהזכות בהן הופרה, תמונות לא מורכבות של מוצר מסחרי וקטלוג מוצרים, אינו מצוי ב"גרעין הקשה" של היצירות, שלהגנתן נועדו דיני זכויות יוצרים. בכך יש כדי להפחית מחומרת ההפרה.

ד. עם זאת, מקובלת עליי טענת שיווק ישיר כי הפצת הקטלוג נעשתה בעותקים רבים לקהל לקוחות פוטנציאלי של שיווק ישיר, וזאת לאורך תקופה ארוכה. בכך יש כדי להחמיר את אופי ההפרה. בנוסף, ברי כי לאפולו צמח רווח מכך שנהנתה מפרסום מוצרים מבלי שהייתה צריכה לשאת בעלויות הפקתם. עלויות הפקת פרסום המוצרים איננה גבוהה, ובהתאם אף הרווח שצמח לאפולו אינו גבוה באופן המצדיק את הפיצוי הסטטוטורי המבוקש, אולם יש בכך כדי לזכות את שיווק ישיר בפיצוי מסוים.

ה. ניתן משקל לחוסר תום הלב של אפולו, אשר הצהירה הצהרות שאינן נכונות בפני בית-המשפט בהליך קודם שהתנהל בין הצדדים, שבעקבותיהן נאותה שיווק ישיר לוותר על תביעתה.

82. בשים לב לשיקולים שפורטו, ובהתחשב בתכליתו של הפיצוי הסטטוטורי ללא הוכחת נזק כאמצעי הרתעה מפני הפרת זכויות יוצרים, מצאתי כי יש לפסוק לשיווק ישיר פיצוי בסך 3000 ₪ עבור כל הפרה שבוצעה. בסך הכל סך 24,000 ₪.

סוף דבר

83. א. אני מורה לנתבעות 1-3 יחד ולחוד לשלם לשיווק ישיר פיצוי בסך של 24,000 ₪,

בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה, ועד לתשלום בפועל.

ב. ניתן בזאת צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבעות 1-3 לעשות שימוש בתמונות ובלקטים המופיעים בקטלוג 2009 של שיווק ישיר.

ג. אני מחייבת את הנתבעות 1-3 בהוצאות שיווק ישיר (כולל שכר-טרחת עורך-דין) בסכום כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תשלח עותק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ז טבת תשע"ד, 30 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.