1. ערעור על פסק דין מיום 25.6.15 שניתן בבית משפט השלום בעכו בת"א 32621-07-10 (כב' השופט ג'מיל נאסר), לפיו חויבה המערערת לשלם למשיב סך של 35,000 ₪ בגין נזקים שנגרמו לו עקב אירוע הצפה שנגרם על ידי בריכת שחייה שרכש המשיב מאת המשיבה 2.

רקע עובדתי העולה מפסק דינו של בית משפט קמא

2. המערערת, חברת פולטון בע"מ, היא יבואנית של ציוד ספורט ומשחקים. יצוין כי המערערת באה בנעליה של חברה אחרת בשם מריסטון בע"מ, שכנגדה הוגש כתב התביעה המקורי בהיותה המשווקת והיבואנית של בריכת השחייה, נשוא התביעה. ביום 5.12.11 נמחקה מריסטון מכתב התביעה ובהסכמת כל הצדדים צורפה המערערת כנתבעת נוספת.

המשיבה 2, "מוצרי תינוקות מי בייבי בע"מ", היא חנות צעצועים, ממנה רכש המשיב את בריכת השחייה.

3. לפי פסק דינו של בית משפט קמא, ביום 23.6.09 רכש המשיב מהמשיבה בריכת שחייה אשר יובאה על ידי המערערת, תמורת סך של 250 ₪. הבריכה הוצבה על ידי המשיב במרפסת הדרומית בקומה העליונה בביתו, ומולאה במים. כשבוע לאחר רכישת הבריכה (בתאריך 1.7.09) בזמן שהמשיב ומשפחתו היו מחוץ לביתם, אחיו של המשיב, הגר בסמוך לביתו, הודיע לו כי מים פורצים ממפתן דלת הבית של הקומה התחתונה. המשיב חזר לביתו וגילה כי מים הציפו את דירתו וכי בריכת השחייה התרוקנה ממים, לאחר שתפר ההלחמה בבריכה התבקע.

יומיים לאחר מכן, ביום 3.7.09 פנה המשיב למשיבה, הודיע לה אודות אירוע הנזק וביקש להחזיר את הבריכה הקרועה, והבריכה הקרועה הוחלפה בבריכה מסוג אחר.

4. כשנה לאחר אירוע ההצפה הגיש המשיב את תביעתו על סך של 64,400 ₪, נגד החנות ממנה רכש את הבריכה (היא המשיבה) ונגד היבואנית של הבריכה (המערערת). טענת המשיב בבית משפט קמא הייתה כי כתוצאה מאירוע ההצפה נגרמו לו נזקים למבנה ולתכולה בסך 51,400 ₪. המשיב צירף לתביעתו חוות דעת מיום 4.7.09, של שמאי מוסמך, מר חיים אטקין.

טענות הצדדים בבית משפט קמא

5. המשיב טען בבית משפט קמא, כי בנסיבות דלעיל, יש תחולה לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", ומשכך על המערערת והמשיבה הנטל להוכיח שלא הייתה התרשלות מצידן. לחלופין, נטען כי יש להטיל את האחריות לגרם הנזק על המשיבה והמערערת מהסיבות הבאות: בכך שמכרו לו בריכה פגומה; שלא דאגו לבדיקת תקינות הבריכה בטרם רכישתה; בכך שלא נקטו באמצעי זהירות נאותים אשר היה בהם כדי למנוע את הנזק; שלא התריעו אודות הסכנה הטמונה בהצבת הבריכה על מרפסת הבית; שמכרו לו ממכר שאינו על פי המוסכם ביניהם ושאינו יכול לספק את המטרה שלשמה נרכש.

6. מנגד, המשיבה טענה כי שיווקה את הבריכה למשיב כשהיא במצב חדש, ארוזה בקרטון, ובמצב כפי שסופק לה על ידי המערערת וללא כל פגם אשר ידעה עליו מראש. טענת המשיבה הייתה כי לא ידעה ולא היה באפשרותה לדעת כי הבריכה פגומה, מאחר והפגם התגלה רק 4 ימים לאחר מילוי הבריכה במים, משמע שביום מילוי הבריכה היא הייתה תקינה. כן טענה, כי המשיב ידע מראש על הסיכון של הצבת הבריכה במרפסת- ולא בגינה, כאשר לפי הנסיבות שפורטו על ידי המשיב, הוא לא פיקח על הבריכה במשך 4 ימים. כן טענה כי לא הייתה כל התרשלות מצידה מאחר והמשיב הוא זה שמילא את הבריכה במים, הבריכה הייתה תחת פיקוחו ושליטתו הבלעדית, ואלמלא רשלנותו בחוסר פיקוח על הבריכה, לא היה נגרם לרכושו כל נזק, ולכל היותר, היה נגרם נזק קל.

7. המערערת, אשר קיבלה על עצמה את האחריות כיבואנית הבריכה, טענה בבית משפט קמא כי המשיב התרשל בכך שהניח את הבריכה במרפסת הקומה העליונה בביתו, וזאת בניגוד להנחיות אשר באריזה, המזהירות במפורש כי יש להציב את הבריכה במקום מפולס לחלוטין, אחרת ייווצר לחץ על הדפנות, שעלול לגרום לקריסתה. לטענת המערערת, המשיב התרשל בכך שבחר משטח בלתי מפולס (שטח משופע לצורך ניקוז מי גשמים), והיה עליו לדעת כי אין להקים את הבריכה במרפסת אלא בחצר הבית, במקום המתאים. כן טענה המערערת כי המשיב התרשל בכך שהניח בריכה במשקל ממוקד של 3 טון במרפסת ביתו, דבר האסור בתכלית, אלא אם ניתן אישור מיוחד על ידי קונסטרוקטור. כן טענה, כי המשיב מיקם את הבריכה במרפסת באופן שמנע מהמים להתנקז לנקודת הריקון. בנוסף, נטען כי המשיב לא דאג לאטימה מוחלטת בין המרפסת לחדרי הבית ולפי דוח השמאי, קדחי הניקוז של מסילות האלומיניום של הדלת, אפשרו לכל כמות המים לחדור לקומה העליונה, דבר שאינו ברור לאור זאת שקדחי הניקוז אמורים להיות אטומים בחלק הפנימי כדי שמי גשמים לא יחדרו לבית.

לאור כל האמור לעיל, טענה המערערת כי יש לייחס למשיב 100% אשם תורם.

כן טענה המערערת בבית משפט קמא, כי הבריכה נשוא התביעה לא הוצגה כראיה ולא ניתנה לצדדים האפשרות לבחון אותה, ולכן לא ניתן לדעת מאיזו סיבה היא נקרעה, וכי עניין זה יש לזקוף לחובת המשיב.

באשר לנזק טענה המערערת, כי היא לא אחראית לנזק הנטען ואם נגרם נזק הרי שהמשיב אחראי לגרימתו. כן טענה בעניין זה, כי לא סביר שנגרמו לרהיטים נזקי נפיחות, שכן מדובר בתקופה חמה של הקיץ, ולא סביר כי המשיב לא רוקן את המים בהמתינו לשמאי. כן נטען כי השמאי לא בדק במסגרת הערכת הנזק את חשבוניות הרכישה של כל אחד מהפריטים שניזוקו וקבע סכומי נזק בלתי מבוססים.

8. כאמור, ביום 25.6.15 קיבל בית המשפט קמא את תביעת המשיב נגד המערערת. יצוין כי בית משפט קמא דחה את התביעה נגד המשיבה, מהטעמים הבאים:

"מחומר הראיות עולה כי הנתבעת מס' 1 משווקת ללקוחותיה כמויות נכבדות של בריכות מהסוג שנמכר לתובע מדי עונה, כאשר שעל פניו, אין אינדיקציות לאחוזי החזרה גבוהים מצד הלקוחות עקב פגם כזה או אחר בבריכה מהסוג שנמכר לתובע שאינו תוצאה של שימוש בלתי סביר. בנסיבות אלה, לא הובאה ראיה מספקת כי הנתבעת מס' 1 כמשווקת הבריכה ידעה ו/או היה עליה לדעת, כי הבריכה הספציפית שסיפקה לתובע ו/או בריכה מהסוג שסופק לתובע, מבחינת תכונותיה ו/או איכויותיה לא תוכל לשמשו בשימוש סביר למטרות שלשמן היא נרכשה ו/או לא תוכל לשמשו באופן תקין למשך זמן סביר, כמקובל בבריכות מהסוג וברמה שנמכרה לתובע.

התובע טוען כי העובדה שהנתבעת מס' 1 הסכימה להחליף לו את הבריכה הפגומה, מחזקת את טענתו כי יש להטיל עליה אחריות נזיקית בגין הפגם שנתגלה בה, אולם החלפת הבריכה כשלעצמה, יכולה להתפרש כחלק משירות אמין ומקצועי ומתודעת שירות גבוהה מצד הנתבעת מס' 1, ובעיקר שבאפשרותה לקבל בריכה חדשה תמורתה מהנתבעת מס' 2 או זיכוי בגובה הרכישה. סיכומו של דבר, בחינת טענות התובע, בכל הקשור להטלת אחריות נזיקית על הנתבעת מס' 1, מעלה כי אינן מבוססות, ועל כן אני מוצא לדחותן" (פסקאות 18- 19 בפסק הדין).

9. באשר לאחריות המערערת, קבע בית משפט קמא כדלהלן:

"כעולה מחומר הראיות, הבריכה נשוא התביעה, סופקה לתובע ע"י הנתבעת מס' 1, כשהיא חדשה ובאריזתה המקורית. התובע הציב את הבריכה מס' ימים לאחר מכן במרפסת ביתו ומילא אותה במים, ואף ילדיו זכו לעשות בה שימוש פעמיים, מה שתומך במסקנה כי בעת המכירה הייתה הבריכה תקינה. כשבוע לאחר הצבת הבריכה במרפסת בית התובע, ובעת שהבריכה הייתה מלאה במים אך לא בשימוש ילדי התובע, פרצו מים מבעד לתפר הלחמה בדופן הבריכה שהתבקע לפתע, וזרמו מהמרפסת לשטח הבית. כעולה מחוות דעת השמאי אטקין, קוטר הבריכה הינו 2.45 מ', גובה 60 ס"מ, ובנפח של כ- 2,800 ליטר. בנתונים הנ"ל, ניתן להסיק, כי החומרים מהם עשויה הבריכה, ובעיקר דפנותיה היו צריכים להיות כאלה, המסוגלים לעמוד בעומס משקל משמעותי. התובע שרכש את הבריכה מהנתבעת מס' 1, רשאי היה להניח כי הבריכה שנמכרה לו הינה בעלת האיכות או התכונות הדרושות למטרה ולשימוש שלשמו רכש אותה. בהינתן הנסיבות שהובילו לגרם אירוע ההצפה, לתובע ומשפחתו לא הייתה כל יכולת לדעת מה הם הנסיבות שהובילו לקריסת תפר ההלחמה בבריכה, ובעיקר שבאותה עת לא היו בבית, והבריכה לא הייתה כלל בשימוש. בנסיבות אלה, הנטל עובר ליבואנית הבריכה להוכיח כי קריסת תפר ההלחמה לא נבעה כתוצאה מהתרשלות מצידה, אך בנטל זה הנתבעת מס' 2 לא עמדה.

הנתבעת מס' 2 לא הציגה ראיות כלשהן בנוגע לכמות הבריכות המיובאת מדי שנה על ידה, כמות הבריכות שהתגלו כפגומות, ומיהות הפגמים שהתגלו. כן נמנעה מהבאת ראיות כלשהן, בנוגע לזהות המפעל שבו יוצרה הבריכה, הטכנולוגיה שבה יוצרה הבריכה, סטנדרטים בינלאומיים ו/או תווי תקן שהבריכה עומדת בהם, החומרים מהם עשויה הבריכה, ובכללם הדפנות, תכונות עמידות וחוזק, ובעיקר באזור שבו קרסה הבריכה (תפר ההלחמה), היקף אחריות יבואן הניתנת לבריכה, וכו'. בהעדר כל אלה, גרסת התובע לפיה אירוע ההצפה בביתו נגרם כתוצאה מפגם במוצר שיובא לארץ ע"י הנתבעת מס' 2, לא נסתרה ע"י הנתבעת מס' 2, אשר המידע הנדרש מצוי ברשותה כיבואנית הבריכה, ולפיכך, יש להטיל עליה את האחריות הנזיקית לגרימת נזקי הרכוש לתובע" (פסקה 22 בפסק הדין, ההדגשות לא במקור).

10. באשר לטענת המערערת כי יש לייחס למשיב 100% אשם תורם, קבע בית משפט קמא את הדברים הבאים, אשר לאור חשיבותם לערעור יובאו להלן במלואם:

"הנתבעת מס' 2 טוענת כי יש לייחס לתובע 100% אשם תורם. היא טוענת כי בניגוד לסעיף 8 להוראות השימוש, בחר התובע להציב את הבריכה במרפסת ביתו, שהיא משטח משופע ולא מפולס, דבר היוצר לחץ בלתי סביר על אחת הדפנות של הבריכה ועלול להוביל להתבקעותה (כפי שאכן אירע). טענה זו הנני דוחה. לטעמי, הריצוף במרפסת בית מגורים, כשהוא מותקן באופן מקצועי אינו מצריך אלא שיפוע מתון ביותר על מנת לגרום למי גשם או מי שטיפה לזרום לעבר נקודת הריקון. מטרת הנחית השימוש הנ"ל, היא לוודא כי הצבת הבריכה טרם מילויה במים תיעשה על משטח מפולס, וכך נהג התובע.

הנתבעת מס' 2 מוסיפה וטוענת כי התובע התרשל בכך שהניח בריכת מים במשקל ממוקד של 3 טון במרפסת ביתו בקומה העליונה, דבר האסור בתכלית האיסור, ומצריך אישור קונסטרוקטור. אינני מקבל טענה זו. אם סברה הנתבעת מס' 2 כיבואנית הבריכה שאין להציב את הבריכה במרפסת בית מגורים משום שהדבר מהווה סיכון בטיחותי, היה עליה לציין זאת במפורש בהנחיות השימוש, וכן להנחות את המשווקים לציין זאת בפני הלקוחות טרם הרכישה. מכל מקום, התביעה אינה לפיצוי עקב נזקים שנגרמו כתוצאה מקריסת המרפסת, אלא כתוצאה מקריסת הבריכה והצפת בית התובע עקב כך.

הנתבעת מס' מוסיפה וטוענת כי התובע התרשל בכך שלא דאג להציב את הבריכה במיקום מתאים, כך שבמקרה של דליפת מים, יריעת הניילון של הבריכה לא תסתום את פתח הניקוז. בעניין זה מסתמכת הנתבעת מס' 2 על עדותו של התובע לפיה הציב את הבריכה במרפסת ביתו כ- 20 ס"מ מפתח הניקוז (פ' עמ' 10 ש' 13). אף טענה זו הנני דוחה. כעולה מחוות דעת השמאי אטקין, ומעדות התובע עצמו, המים שזרמו בעת ההצפה לא התנקזו לנקודת הריקון במרפסת מאחר וכתוצאה מהתבקעות תפר ההלחמה, קרסו דפנות הבריכה, והיריעות של הבריכה כיסו את פתח הניקוז. כפי שצוין לעיל, התובע רשאי היה לצפות כי הבריכה שנמכרה לו, תהיה מסוגלת לעמוד בעומס של כ- 2,800 ליטר מים, שהרי למטרה זו, תוכננה ויוצרה ע"י היצרן. לאור זאת, התובע לא התרשל בכך שהציב את הבריכה כ- 20 ס"מ מנקודת הריקון, מאחר ולא היה עליו לצפות את קריסת תפר ההלחמה, ואת ההצפה בעקבותיה, במהלך שימוש סביר במוצר, ובעיקר שהדבר אירע כשבוע וחצי לאחר רכישתה מנתבעת מס' 1.

הנתבעת מס' 2 טוענת כי התובע התרשל בכך שלא פיקח על הבריכה, כאשר הציב את הבריכה במשך 4 ימים ללא השגחה, אולם טענה זו אינה מתיישבת עם עדותו של התובע לפיה ילדיו השתמשו בבריכה פעמיים. מכל מקום, הטענה אינה ברורה, וכי מצופה מהתובע שהינו רופא, להישאר בביתו, להשגיח על הבריכה יום וליל, גם בעת שהבריכה כלל אינה בשימוש?

הנתבעת מס' 2 טוענת כי התובע התרשל בכך שלא דאג לאטימה מוחלטת בין המרפסת לחדרי הבית, דבר שהיה מונע את הנזק. גם טענה דינה להדחות. העובדה כי קיימים קדחי ניקוז במסילות של דלת האלומיניום שבין המרפסת לקומה העליונה של בית התובע, אין בה להעיד על התרשלות, מאחר וקדחים אלה נועדו כדי לאפשר גריפת מים מהבית אל המרפסת, ומשם לנקודת הריקון" (פסקאות 23- 25 בפסק הדין, ההדגשות לא במקור).

11. באשר לנזק שנגרם למשיב, קבע בית משפט קמא כי המערערת תפצה את התובע בסך של 35,000 ₪, כן חייב בית המשפט קמא את המערערת לשלם למשיב הוצאות משפט בסך של 4,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בשיעור 20% מסכום הפיצוי בתוספת מע"מ.

כן יצוין, כי התביעה נגד המשיבה נדחתה והמשיב חויב לשלם לה הוצאות משפט בסך של 2,000 ₪.

טענות המערערת

12. לטענת המערערת טעה בית משפט קמא עת קיבל את תביעת המשיב מבלי שהוצגה הבריכה נשוא הדיון כראיה בבית משפט קמא. לטענתה, לא ניתן היה לקבוע כי המוצר פגום רק משום שהמשיבה החליפה למשיב את הבריכה בבריכה אחרת, ולא היה כל מקום להטיל עליה אחריות בגין מוצר פגום, כאשר המוצר המקורי לא הוצג. עוד טענה בעניין זה, כי משלא הוצגה הבריכה המקורית, היא אף לא הייתה יכולה להתגונן. לטענתה יש לתמוה מדוע בחר המשיב להחזיר את הבריכה לחנות ולהחליפה בבריכה אחרת, וזאת לאחר ההצפה כאשר הנזקים כבר נגרמו, וכאשר המשיב ידע באותו מועד, סביר להניח, כי הוא יתבע את הנזקים. לטענת המערערת בית משפט קמא כלל לא נתן משקל לעניין זה.

כן טענה המערערת, כי קביעת בית משפט קמא כי התפר נפרם לאחר מספר ימים לא עוגנה בראיות, לא עוגנה בחוות דעת מומחה וממילא היא אינה מחייבת את המסקנה כי עסקינן במוצר פגום. לטענת המערערת שגה בית משפט קמא עת קבע כי המוצר פגום, רק בהתבסס על חוות דעתו של השמאי אטקין, חוות דעת שמאית שמטרתה להעריך את הנזקים שנגרמו למשיב, כאשר אין חולק כי מר אטקין בחוות דעתו רשם כי הוא מסתמך על דבריו של המשיב.

13. לטענת המערערת, אף אם נניח כי עסקינן במוצר פגום, עדיין היה על בית משפט קמא לבחון את שאלת ריחוק הנזק, שכן לא כל פגם במוצר מחייב פיצוי מלא מהיבואן. לטענת המערערת, בריכת שחייה, כמו צינור מים, היא מוצר שהשימוש בו יכול לגרום לנזק (טביעה, למשל), וברור כי אחריות היבואן לא יכולה לחול על כל נזק שנגרם כתוצאה משימוש בבריכה. לטענתה, החלטת בית משפט קמא, בפועל, הטילה עליה אחריות בלתי מידתית, בלתי מוגבלת והיא בבחינת "מדרון תלול" שכן כעת, כדבריה: "ניתן לתבוע וגם לזכות, בגין כל נזק שנגרם ממוצר כלשהו וזאת מבלי צורך להציג ראיות, מבלי קשר לשאלת ריחוק הנזק, מבלי קשר לשאלת הקשר הסיבתי, מבלי קשר לשאלת האשם התורם ועוד עקרונות יסודיים מדיני הנזיקין".

המערערת הדגישה בעניין זה כי התביעה הוגשה כתביעה "רגילה" בנזקי רכוש, ולא לפי חוק האחריות למוצרים פגומים, ועל המשיב היה להוכיח את כל יסודות עוולת הרשלנות, ובנטל זה הוא לא עמד.

14. באשר לאשם התורם מצדו של המשיב, חזרה המערערת על טענותיה בבית משפט קמא כי המשיב התרשל בכך: שהניח את הבריכה במרפסת הקומה העליונה בביתו, וזאת בניגוד להוראות השימוש; שבחר משטח בלתי מפולס (שטח משופע לצורך ניקוז מי גשמים), להניח עליו את הבריכה בניגוד להוראות השימוש; בכך שהניח בריכה במשקל ממוקד של 3 טון במרפסת ביתו, דבר האסור בתכלית, אלא אם ניתן אישור מיוחד על ידי קונסטרוקטור; שהניח את הבריכה במרפסת ביתו במיקום הקרוב מדי לפתח הניקוז ובאופן שמנע מהמים להתנקז, כאשר אין חולק כי ממילא מערכת הניקוז הביתית לא הייתה יכולה לקלוט כאלו כמויות מים.

נוסף על האמור, נטען כי המשיב לא דאג לאטימה מוחלטת בין המרפסת לחדרי הבית, באופן שהיה מונע מהמים להיכנס אל ביתו של המשיב.

עוד הפנתה המערערת לכך שבית משפט קמא כלל לא נתן משקל לעדות המשיב כי לא קרא את הוראות השימוש של הבריכה וכי הסתמך על דברי המוכרת בחנות כי ניתן להכניס את הבריכה הביתה. המערערת הדגישה כי בהוראות השימוש יש איסור מפורש על הצבת הבריכה בתוך שטח בית מגורים, ישנן הנחיות מפורשות באיזה מיקום להניח את הבריכה ואין חולק כי המשיב פעל שלא בהתאם להוראות יצרן, וכתוצאה מכך נגרם לו נזק.

המערערת הדגישה כי התנהגותו של המשיב הייתה פזיזה, לא סבירה והיא יכולה הייתה להסב נזק רב, שכן המשיב, על אף היותו רופא משכיל, הציב בריכה המכילה כשלוש טון מים על מרפסת ביתו, ובכך הסתכן כי המרפסת תקרוס, דבר אשר יכול היה לגרום לנזקים כבדים בהרבה כגון: נזקי גוף, נזקי רכוש כבדים וכיו"ב.

לסיכום עניין זה, המערערת הדגישה כי בנסיבות שבהן המשיב רכש את הבריכה הזולה ביותר, בריכה שאינה תואמת את השימוש שעשה בה המשיב (הבריכה היא לשימוש בחוץ- outdoor use only), כאשר המשיב כלל לא קרא את הוראות היצרן, היה מקום לקבוע אשם תורם בשיעור 100%.

15. נוסף על האמור לעיל טענה המערערת כי שגה בית משפט קמא כאשר מחד גיסא, לא הטיל אחריות על המשיבה כמשווקת הבריכה, ומאידך גיסא, הטיל את האחריות על המערערת כיבואנית, זאת בפרט כאשר המשיב העיד כי הסתמך על דברי המוכרת בחנות כי ניתן להכניס את הבריכה הביתה. לטענת המערערת, בנסיבות לא היה מקום להטיל אחריות כלל, ולא היה מקום להבחנה שביצע בית משפט קמא בינה לבין המשיבה.

16. מנגד, המשיב טען כי דין הערעור להדחות שכן עסקינן בערעור על קביעות עובדתיות המושתתות על התרשמותו של בית משפט קמא מגרסתו של המשיב ומהעדויות שנשמעו בפניו.

לגופו של עניין טען, כי באשר לחוות הדעת של השמאי נטען כי השמאי בדק את הבריכה בעצמו, הוא צילם את הבריכה, הוא שמע את גרסתו של המשיב ממנו, ועל בסיס דברים אלו שוכנע כי תפר ההלחמה שבבריכה התבקע ונוצרה ההצפה. עוד הדגיש המשיב, כי הן המערערת והן המשיבה נמנעו מלחקור את השמאי על ממצאי חוות הדעת, הן לא חקרו את אחיו של המשיב ועל כן בצדק קבע בית משפט קמא כי יש לקבל את גרסת המשיב לגבי עצם קרות ההצפה והסיבה שהביאה לכך.

17. באשר לבריכה עצמה, טען המשיב כי הבריכה נשוא הדיון הוצגה לפני נציגה מטעם המשיבה טרם החזרתה, כאשר אותה נציגה בדקה את הבריכה על אתר, והגיעה למסקנה כי הפגם בבריכה הוא לא כתוצאה ממעשה או מחדל של המשיב ולכן היא גם הסכימה לקבל את הבריכה חזרה ולהחליפה. נוסף על האמור לעיל, הדגיש המשיב, כי הבריכה הוחזרה למשיבה וזו העבירה אותה ליבואנית, חברת מריסטון בע"מ וניתנה למערערת הזדמנות לבחון את הבריכה, אך היא לא עשתה זו. עוד טען המשיב, כי בנסיבות העניין חל הכלל של הדבר מעיד בעד עצמו, כאמור בסעיף 41 בפקודת הנזיקין, וכן חל סעיף 38 שבפקודת הנזיקין, שעניינו העברת נטל הראיה לגבי דברים מסוכנים.

18. יצוין, כי המשיבה הגישה עיקרי טיעון מטעמה, במסגרתם טענה כי המחלוקת בערעור היא בין המערערת לבין המשיב וכי אין כל מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא כי היא לא התרשלה ולכן היא לא אחראית לנזקיו של המשיב.

יצוין כי המשיבה לא התייחסה לטענות המערערת לגופן, ובעיקרי הטיעון מטעמה היא התמקדה אך ורק בכך שהערעור הוגש כנגד הקביעה כי המערערת אחראית לנזקי המשיב, וכי אין בפי המערערת כל טענה כנגד המשיבה.

אלו היו, בתמצית, טענות הצדדים בערעור. אקדים ואומר כי דין הערעור להידחות ברובו, למעט בסוגיה אחת, היא סוגיית האשם התורם.

דיון

19. באשר לטענות המערערת שעניינן נטל ההוכחה, וכי המשיב לא הוכיח את טענתו העובדתית כי בבריכה נפל ליקוי, משום שהבריכה לא הוצגה כראיה במשפט, דין הטענה להידחות, מהטעמים הבאים.

בכל הנוגע לשאלת האחריות הנזיקית, ציין בית משפט קמא את הדברים הבאים:

"מנגד נטען ע"י פולטון בע"מ, כי לא מתקיימת כל זהות עסקית או משפטית בינה לבין מריסטון בע"מ, וכי לאור מועד הרכישה של הבריכה (23.6.09) והמועד שבו היא החלה פולטון בע"מ את פעילותה העסקית (חודש ספטמבר 2009), אין לראות בה כמשווקת או כיבואנית הבריכה נשוא התביעה. עם זאת, בדיון שהתקיים בפני ביום 19.10.14, הצהיר ב"כ פולטון בע"מ לפרוטוקול כי מרשתו מקבלת על עצמה את האחריות כיבואנית הבריכה נשוא התביעה. לאור זאת, עתר ב"כ התובע לצרף את פולטון בע"מ כנתבעת נוספת, ולאור הסכמת יתר הצדדים בדיון, ניתנה החלטה בדבר צירוף פולטון בע"מ, כנתבעת נוספת, וזאת ללא צורך בהגשת כתבי טענות מתוקנים" (פסקה 7 בפסק הדין, ההדגשות לא במקור).

ובהמשך:

"בטרם אגש למלאכת ההכרעה, אציין כי בדיון מיום 19.10.14 נרשמה הסכמת בעלי הדין לפרוטוקול לפיה בכל הנוגע לשאלת האחריות הנזיקית, תצטמצם המחלוקת לטענה של אשם תורם בלבד. אלא שבפתח הדיון מיום 17.2.15, שנקבע לשמיעת ראיות, העלה ב"כ הנתבעת מס' 1 טענה, אליה הצטרף ב"כ הנתבעת מס' 2, לפיה נפלה טעות בנוגע לרישום ההסכמה דלעיל, וכי מבוקש שהראיות יתייחסו למלוא המחלוקת בשאלת האחריות הנזיקית. ב"כ התובע התנגד לבקשה וטען שמדובר בטענה מפתיעה הפוגעת בהכנתו של התיק לקראת ישיבת היום. ניתנה החלטה על ידי בדבר שמיעת מלוא ראיות הצדדים, הן בשאלת האחריות הנזיקית והן בשאלת הנזק, בכפוף לכך שבמידה וכתוצאה מכך לא ישמעו ראיות כלל ו/או ישמעו ראיות באופן חלקי, יגרור הדבר חיוב בהוצאות באופן ממשי.

בתיק נשמעו ראיות הצדדים עד תום.

מטעם התביעה העיד התובע בעצמו בלבד.

עפ"י הסכמה שנרשמה במהלך דיון ההוכחות מיום 17.2.15, התקבלו תצהירי עדות ראשית של גב' ערין דלי (להלן: "ערין" ושל מר נג'יב דלי (להלן: "נג'יב"), וכן חוות דעת השמאי אטקין (להלן: "השמאי אטקין"), כראיה מטעם התביעה, ללא צורך בחקירתם הנגדית, תוך שמירת זכותם של הנתבעות וצד ג' לטעון כנגד תוכן התצהירים או תוכן חוות הדעת.

מטעם ההנתבעת מס' 1 העיד מר כנעאן ויסאם, מנהל החנות משנת 1996 (להלן: "ויסאם").

מטעם ההנתבעת מס' 2/צד ג' העיד מר אריאל בר לב, הבעלים של הנתבעת מס' 2 (להלן: "אריאל")(פסקאות 9- 10 בפסק הדין, ההדגשות לא במקור).

מן האמור לעיל עולה בבירור כי הטענה בדבר העדר אחריות מטעם המערערת הועלתה בשלב מאד מאוחר של הדיון, כאשר לא הוצג כל הסבר מדוע טענה זו עלתה בשלב זה (התביעה הוגשה ב- 7/2010) ובייחוד לאחר שהמערערת כבר הצהירה לפני בית משפט קמא כי נושאת באחריות כיבואנית הבריכה, וכי המחלוקת הצטמצמה לשאלת האשם תורם. לדעתי רק מטעם זה רשאי היה בית משפט קמא לדחות את טענתה בעניין זה, עם זאת בית משפט קמא לא הסתפק בדברים אלו ודחה את טענות המערערת לגופו של עניין, בקובעו כדלהלן:

"הנתבעת מס' 2 מוסיפה וטוענת בסיכומיה, כי הבריכה נשוא התביעה לא הוצגה כראיה במשפט ולא ניתנה לצדדים אפשרות לבדוק אותה. איני מקבל טענה זו. ראשית, עולה כי הבריכה הוחזרה על ידי התובע לנתבעת מס' 1, כשבוע וחצי לאחר מועד רכישתה, כך שוודאי לנתבעת מס' 1 הייתה הזדמנות לבדוק את הבריכה ואת הסיבות להתבקעות תפר ההלחמה, בטרם החזירה את הבריכה ליבואנית. כעולה מתצהיר תשובות לשאלון עליו השיב ויסאם, הבריכה הוחזרה ע"י הנתבעת מס' 1 ליבואנית (כפי הנראה למריסטון בע"מ ולא לנתבעת מס' 2, שלטענתה החלה את פעילותה רק מס' חודשים לאחר מכן). על גרסתו הנ"ל, לפיה הבריכה הוחזרה ע"י הנתבעת מס' 1 ליבואנית, חזר ויסאם במהלך עדותו בביהמ"ש, וגרסתו בעניין זה לא נסתרה. הנתבעת מס' 2 לא הציגה כל ראיה לכך שפנתה למריסטון בע"מ לאחר שנודע לה על הגשת התביעה נגדה, וביקשה לבחון את הבריכה נשוא התביעה. ברי כי משנמסרה הבריכה למריסטון בע"מ, ניתנה לה ההזדמנות לבחון את הבריכה נשוא התביעה. לכך, יש להוסיף כי הנתבעת מס' 2 בחרה ליטול על עצמה את האחריות כיבואנית הבריכה, למרות שלטענתה אין קשר עסקי או משפטי בינה לבין מריסטון בע"מ. בנסיבות אלה, לטעמי, היא נכנסה בנעלי מריסטון בע"מ, ואין היא יכולה להישמע כעת בטענה כי לא ניתנה לה האפשרות לבחון את הבריכה.

הנתבעת מס' 2 טוענת בסיכומיה, כי התובע לא הרים את נטל הראיה והוכיח את טענתו בדבר פגם בבריכה שהוביל לאירוע ההצפה נשוא התביעה. טענה זו הנני דוחה. כעולה מחומר הראיות, הבריכה נשוא התביעה, סופקה לתובע ע"י הנתבעת מס' 1, כשהיא חדשה ובאריזתה המקורית. התובע הציב את הבריכה מס' ימים לאחר מכן במרפסת ביתו ומילא אותה במים, ואף ילדיו זכו לעשות בה שימוש פעמיים, מה שתומך במסקנה כי בעת המכירה הייתה הבריכה תקינה. כשבוע לאחר הצבת הבריכה במרפסת בית התובע, ובעת שהבריכה הייתה מלאה במים אך לא בשימוש ילדי התובע, פרצו מים מבעד לתפר הלחמה בדופן הבריכה שהתבקע לפתע, וזרמו מהמרפסת לשטח הבית. כעולה מחוות דעת השמאי אטקין, קוטר הבריכה הינו 2.45 מ', גובה 60 ס"מ, ובנפח של כ- 2,800 ליטר. בנתונים הנ"ל, ניתן להסיק, כי החומרים מהם עשויה הבריכה, ובעיקר דפנותיה היו צריכים להיות כאלה, המסוגלים לעמוד בעומס משקל משמעותי. התובע שרכש את הבריכה מהנתבעת מס' 1, רשאי היה להניח כי הבריכה שנמכרה לו הינה בעלת האיכות או התכונות הדרושות למטרה ולשימוש שלשמו רכש אותה. בהינתן הנסיבות שהובילו לגרם אירוע ההצפה, לתובע ומשפחתו לא הייתה כל יכולת לדעת מה הם הנסיבות שהובילו לקריסת תפר ההלחמה בבריכה, ובעיקר שבאותה עת לא היו בבית, והבריכה לא הייתה כלל בשימוש. בנסיבות אלה, הנטל עובר ליבואנית הבריכה להוכיח כי קריסת תפר ההלחמה לא נבעה כתוצאה מהתרשלות מצידה, אך בנטל זה הנתבעת מס' 2 לא עמדה".

הנתבעת מס' 2 לא הציגה ראיות כלשהן בנוגע לכמות הבריכות המיובאת מדי שנה על ידה, כמות הבריכות שהתגלו כפגומות, ומיהות הפגמים שהתגלו. כן נמנעה מהבאת ראיות כלשהן, בנוגע לזהות המפעל שבו יוצרה הבריכה, הטכנולוגיה שבה יוצרה הבריכה, סטנדרטים בינלאומיים ו/או תווי תקן שהבריכה עומדת בהם, החומרים מהם עשויה הבריכה, ובכללם הדפנות, תכונות עמידות וחוזק, ובעיקר באזור שבו קרסה הבריכה (תפר ההלחמה), היקף אחריות יבואן הניתנת לבריכה, וכו'. בהעדר כל אלה, גרסת התובע לפיה אירוע ההצפה בביתו נגרם כתוצאה מפגם במוצר שיובא לארץ ע"י הנתבעת מס' 2, לא נסתרה ע"י הנתבעת מס' 2, אשר המידע הנדרש מצוי ברשותה כיבואנית הבריכה, ולפיכך, יש להטיל עליה את האחריות הנזיקית לגרימת נזקי הרכוש לתובע" (פסקאות 21- 22 בפסק הדין, ההדגשות לא במקור).

באשר למשקל שיש ליתן לחוות הדעת מטעם השמאי ציין בית משפט קמא כי אמנם השמאי אטקין נתן חוות דעתו לעניין הנזקים, אך ציין כי:

"עם זאת, אין מניעה כי לצורך קביעת התשתית העובדתית (במובחן מקביעת המסקנה המשפטית), ניתן יהיה להסתמך על עדות התובע ואחיו נג'יב כאמור, נוסף על ממצאי חוות דעת השמאי אטקין כאמור, כי הקרע בבריכה נגרם כתוצאה מהשתחררות תפר הלחמה בדופן הבריכה" (פסקה 20 בפסק הדין).

לא מצאתי כל פגם בקביעותיו דלעיל של בית המשפט קמא, קביעות עובדתיות אשר התבססו על התשתית שהונחה לפניו.

משאלו הם פני הדברים, טענות המערערת לעניין נטל ההוכחה נדחות. בית משפט קמא קבע פוזיטיבית כי המערערת לא הציגה כל ראיה לתמוך בטענותיה בעוד שהמשיב עמד בנטל הראיה בנסיבות העניין, ואין מקום כי ערכאת הערעור תתערב בקביעה זו.

אשם תורם

20. באשר לטענת המערערת כי היה מקום לקבוע אשם תורם מצדו של המשיב, כאמור, אני סבור כי יש ממש בטענה זו, כפי שיפורט להלן.

סעיף 68 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כדלהלן:

"סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק;[...]"

בבע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ (ניתן ביום 11.11.10), נקבע, בהקשר של אשם תורם, כדלהלן:

"שאלת האשם התורם בוחנת האם הניזוק תרם בהתנהגותו לנזק שנגרם לו מידי המזיק. שאלה זו מניחה כי מעשי המזיק והניזוק כאחד נחשבים גורמים שהביאו לנזק, וכן, כי בהתנהגות השניים יש 'אשם' בעיני הדין. האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני היקף החובה לפצות את הניזוק (אנגלרד, בעמ' 236). היקף האשם התורם אינו קבוע מראש, אלא נתחם ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו. ההתנהגות הנדרשת לצורך האשם התורם היא התרשלות, הנבחנת על פי מבחן אובייקטיבי חיצוני, המעוגן בהתנהגות האדם הסביר. בעוד התרשלות 'יוצרת אחריות' של המזיק נבחנת על פי חובת המתרשל כלפי הזולת, 'האשם העצמי' בוחן את מידת הזהירות בה צריך אדם לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו. מידת האשם התורם נקבעת על פי מבחן מידת האשמה המוסרית בהתנהגותם של המזיק והניזוק, ומידת התרומה של כל אחד מהם לנזק במישור העובדתי (סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין; ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל (משרד העבודה, מחלקת עבודות ציבוריות, נצרת), פ"ד לא(1) 299, 305 (1976); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3)343, 350-351 (1989); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 20-21 (2003); ויסמן, בעמ' 62-67)]." (שם, פסקה 51, ההדגשות לא במקור).

בענייננו, יש טעם בטענת המערערת כי הצבת הבריכה המכילה 3 קוב מים, דהיינו כשלושת אלפים ליטר מים, במרפסת שבקומה העליונה, ללא כל השגחה, וכאשר אין כל מחסום בפני מים העלולים לזרום מן המרפסת לכל חלל הבית, וזאת בניגוד להנחיות אשר באריזה, מהווה התנהלות בלתי סבירה ורשלנית.

בעניין זה סבר בית המשפט קמא כי מוטלת הייתה חובה על המערערת, כיבואנית הבריכה, לציין במפורש בהנחיות השימוש, כי אין להציבה במרפסת מגורים.

בעניין זה לא נתן בית המשפט קמא את המשקל הדרוש לעובדה שהמערערת אכן צירפה את הנחיות השימוש, בהן צוין בפירוש כדלהלן:

"SITE SELECTION

It is absolutely essential to select a suitable site for your pool BEFOR attempting to fill with any water… please select a set- up site which strictly conforms to the following guidelines:

[…]

C. Do not select an area that is directly under overhead electrical lines, trees or within 15 feet of a house, building, etc…"

דהיינו, בהוראות השימוש נכתב במפורש שיש להציב את הבריכה במרחק של 15 רגל מן הבית.

המשיב טען בבית משפט קמא כי לא קרא את הוראות השימוש וכי הוא לא זוכר אם היו כאלה (פרוט' הדיון מיום 17.2.15, בעמ' 10 שורות 23- 24).

משהוראות השימוש אסרו על הצבת הבריכה בתוך שטח בית מגורים, והן אף כללו הנחיות מפורשות באיזה מיקום להניח את הבריכה, ומשאין חולק כי המשיב לא קרא את ההוראות, הרי שיש להטיל על המשיב אשם תורם לנזק שנגרם לו.

ראוי לציין כי המשיב שינה גרסתו באשר למה שהוסבר במועד הרכישה של הבריכה, כאשר בתצהירו (צורף כנספח 5 לתיק המוצגים מטעם המערערת) טען המשיב כי "איש מטעם המשווק לא התריע בפניי או לא נאמר לי כי לא ניתן להציב את הבריכה במרפסת ביתי", זאת לעומת גרסתו בעדותו לפיה נאמר לו בפירוש על ידי המוכרת בחנות כי ניתן להציב את הבריכה במרפסת, וכי ככל הנראה אף נאמר לו כי מתחת לבריכה יש להניח שטיח (פרוט' הדיון מיום 17.2.15, בעמ' 10 שורות 1- 4).

21. לאור כל האמור לעיל, נחה דעתי כי יש לקבוע שהנזק שנגרם למשיב, נגרם בחלקו אף כתוצאה מרשלנותו של זה האחרון.

נראה לי כי ראוי להטיל על המשיב אשם תורם בשיעור של 30%.

משכך, יש להפחית מסכום הפיצוי שנפסק על ידי בית משפט קמא סך 10,500 ₪.

כמו כן אני מחייב את המשיב לשלם למערערת הוצאות בערעור בסכום כולל של 3500 ₪.

ככל שהופקד פיקדון הוא יוחזר למערערת באמצעות ב"כ.

ניתן היום, י"א שבט תשע"ו, 21 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.