1. מ ב ו א
2. התובעת ה.ד. (להלן: "התובעת" ו/או "הקטינה") היתה עובר ברחם אמה בשבוע ה-21 להריון, עת היתה אמה מעורבת בתאונת דרכים.
3. תביעתה של התובעת הוגשה כנגד מבטחת הרכב מכוח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה – 1975 (להלן: "החוק").
4. אמה של הקטינה ק.ד. היתה מעורבת בתאונת דרכים חזיתית ביום 9.9.05 עת ישבה חגורה במושב האחורי של הרכב (להלן: "התאונה"). ממקום התאונה פונתה ק.ד. לביה"ח תל-השומר.
5. בקבלתה למיון בהכרה מלאה התלוננה ק.ד. על כאבי גב, אגן ורגל שמאל ודיווחה על הריונה, היא אושפזה לצורך השגחה עד ליום 18.9.05.
6. עיון בסיכום המחלה (נספח 19 לתצהיר עדות ראשית), מלמד על שני נתונים חשובים, האחד - כי בבדיקות שבוצעו בבית החולים לא נמצא כל ממצא חריג באמה של הקטינה, לא צוין כי נמצאו שברים בגופה ואף לא בוצעה כל פרוצדורה ניתוחית למעט השגחה. ובמהלך האשפוז נרשם: "החולה אושפזה להשגחה, מהלך אשפוז תקין, שיפור הדרגתי במצבה, במהלך האשפוז החולה פיתחה דלקת בדרכי השתן, והותחל טיפול אנטיביוטי"...

השנייה – כי לא נמצא כל ממצא לא תקין בעובר, ובבדיקת הגניקולוג נרשם: "עובר תקין, ללא בעיה עם ההיריון".

1. בביקורת שנערכה בתל-השומר ביום 26.9.05 צוין לראשונה במסמך שערך ד"ר סימון דניאל (נספח 21), כי ק.ד. הגיעה לחדר המיון עם: "שבר אגן – פוביס וסקרום מימין שנראו בצילומים, בנוסף שברים בצלעות עליונות מימין".
2. בבדיקת האם בשבוע 24, נמצאה על גופה "פריחה מגרדת בחזה מימין" אשר אובחנה בין היתר כ:

"HERPES ZOSTER – MOST PROBABTY".

1. בשבוע 27 הגיעה ק.ד. לחדר מיון עם הקאות דמיות והתובעת שוחררה למעקב. לא נמצא כל ממצא הקשור להריון ו/או לעובר.
2. ביום 10.1.06 הגיחה ה.ד. לאוויר העולם בלידה ספונטנית רגילה, משקלה היה תקין (3.190 ק"ג), ציון האפגר היה תקין (9-10) ובמכתב השחרור של האם צוין "מהלך לאחר לידה תקין". במכתב שחרור היילוד לא היו פרטים חריגים לציון למעט בסעיף עור צוין "המנגיומה גב עליון", ובתחתית המסמך (נספח 33), צוין "כתם לידה שהרקע הינו חוסר סדירות של כלי דם".
3. רק בהגיעה של התובעת לגיל שנה וחצי לערך, גילו הוריה עיכוב בהתפתחות ובקושי שפתי. בחודש מרץ 2009, עברה ה.ד. אבחון ריפוי בדיבור ונמצאה לקות בתקשורת, בהבנה ובהבעה (נספח 36). בבדיקה נוירולוגית נמצא (נספח 42) "והיקף ראש גדולSOFT NEVROLOGICAL SIGMS ". בשל היקף ראש שעלה בהתמדה וסרבול מוטורי הומלץ לבצע MRI .
4. בבדיקת MRI שבוצעה ב-29.3.09 נמצא כי מודגמת אסימטריה של ההמיספרות המוחיות, הימנית מעט קטנה מהשמאלית בכל החתכים, וכן הודגמה מלפורמציה קורטיקלית נרחבת בהמיספרה הימנית המתאימה לתסמונת "פולימיקרוגיריה" (נספח 49).
5. המחלוקת אם כן – האם התסמונת "פולימיקרוגיריה" הינה כתוצאה מטראומה שחוותה התובעת כעובר ברחם אמה, או שמא תסמונת זו היא תולדה גנטית אשר אין לה כל קשר לתאונה. תביעה זו כל כולה במחלוקת הקשר הסיבתי של גרימת הנזק.
6. מאחר ועסקינן בתביעה עפ"י חוק הפלת"ד, מונה מומחה מטעמו של ביהמ"ש פרופסור אבינועם שופר, שהינו מנהל המכון לנוירולוגיה של היילוד והמתבגר במרכז שניידר לרפואת ילדים, ובדק את התובעת ב-5.7.11 כאשר התובעת היתה כבת 5 וחצי שנים. המומחה אישר כי בדיקת ה-MRI שעברה התובעת הדגימה מבנה לא תקין של המחצית הימנית של המוח עם "פולימיקרוגיריה פרו – סילביאנית", וכן כי "ההיספריה עצמה קטנה יותר מהשמאלית".
7. עוד קבע המומחה כי התסמונת ממנה סובלת התובעת מתבטאת ביכולת שפתית נמוכה מהצפוי לגילה, סרבול מוטורי, סיכון לפיתוח קשיי ריכוז וקשיי למידה. לאור העובדה כי תסמונת הפולימיקרוגיריה ממוקדת וחד צדדית היא בצורתה הקלה מחד, ומאידך – הקושי השפתי עלול להתעורר ביתר שאת עם כניסתה של התובעת למסגרת לימודית. לפיכך, ביקש המומחה להעריך את נכותה שנית כעבור שנה. המומחה קבע 10% נכות זמנית לשנה. כעבור כשנתיים, בדק המומחה את התובעת וקבע כי נכותה הצמיתה התייצבה בשיעור של 5% נכות.
8. בנושא הקשר הסיבתי – המומחה שקל בין היתר שלוש עובדות מהותיות. האחת – כי מיד ובסמוך לתאונה, הערכה גניקולוגית של העובר היתה תקינה. השנייה – האם סבלה משבר באגן, ולאור המיקום הסמוך לרחם, יש להניח שהאזור נחשף לפגיעה. השלישית – הגנטיקאית ד"ר דורית לב חיוותה דעתה באוג' 2009, כי מאחר והפולימיקרוגיריה הינה חד צדדית, ייתכן ומדובר בנזק איסכמי שנגרם בעקבות תאונת הדרכים. לאחר סקירת המקורות הספרותיים, קבע המומחה כי אין לשלול את העובדה שהתסמונת עלולה להיגרם ע"י גורמים סביבתיים כגון זיהום תוך רחמי ובמיוחד נגיף C.M.V, טוקסופלזמה, עגבת ואבעבועות וכן מצב של הפרעה באספקת הדם (נזק איסכמי – היפוקסי).

אך מסקנתו הסופית של המומחה לאחר מכלול השיקולים הינה כדלקמן:

"לאחר מכלול השיקולים שפרטתי, נראה לי כי עדיין הסבירות הרבה ביותר הינה כי מדובר בהפרעה גנטית הגורמת פולימיקרוגיריה ולא לגורם חבלתי. דהיינו, כי היה כאן צירוף מקרים של הפרעה גנטית ותאונת דרכים. איננו מסוגלים עדיין לבדוק ולאשר בצורה מעבדתית את קיומם של כל אחד מהגורמים הגנטיים הללו, מאידך גיסא הספרות הרפואית הקיימת איננה מאפשרת התעלמות מנושא תאונת הדרכים. אני מציעה חלוקה שרירותית של האפשרות האבחנתית ל-75 אחוזי גורם גנטי/מטבולי ו-25% אחוז כתוצאה מתאונת דרכים".

הצדדים שלחו שאלות הבהרה למומחה כפי שאפרט בהמשך ונמנעו למרבה הצער מלזמן את המומחה לחקירה, לחקור אותו על המקורות הספרותיים השונים ועל הנמקתו לאותה חלוקת אחוזים שרירותית כפי שבחר לחלק על פי ניסיונו ומקצועיותו.

1. טענות הצדדים
2. לטענת ב"כ התובעת, העובדה כי נעשתה חלוקה שרירותית והעובדה כי קיימת ספרות המלמדת על אפשרות של הופעת התסמונת כתוצאה מהטראומה, צריכה להכריע לעניין הקשר הסיבתי. כמו כן, בהינתן כי לתובעת שני אחים בריאים לגמרי ובמשפחה המורחבת לא ידוע על חולים במחלה כזו או אחרת, יש מקום לתת משקל יתר לגורם הטראומטי ולשלול את הגורם הגנטי, זאת בייחוד לאחר ששתי בדיקות גנטיות שנעשו לתובעת נמצאו תקינות (נספח 70 ו-74).
3. לחילופין, טענה ב"כ התובעת כי יש לאמץ במקרה זה את דוקטרינת "האחריות היחסית" ולפצות את התובעת באופן יחסי (25%) במקום ב"לא כלום". ב"כ התובעת הפנתה לפסיקה אחרונה בעניין "אבדן סיכויי החלמה" במקרה של עמימות סיבתית, ומבקשת כי בימ"ש יחיל במקרה זה "כגזירה שווה" אף את האחריות היחסית על ספק בעניין הקשר הסיבתי באשר לגרימת הנזק עצמו.
4. ב"כ התובעת לא הבהירה בסיכומי טענותיה מדוע יש להחיל את דוקטרינת "האחריות היחסית" שהוחרגה ל"אבדן סיכויי החלמה" במקרה דנן, על אף הבדל מהותי בשאלת הקשר הסיבתי ובמהות העוולה. ב"כ התובעת כפי שהבהרתי לעיל, נמנעה מלזמן את מומחה בימ"ש ואף נמנעה מלהגיש סיכומי תשובה. באי כח הצדדים הסכימו על ויתור שלב שמיעת העדים וביקשו לסכם טענותיהם בכתב.
5. מנגד, טען ב"כ הנתבעים כי התובעת איננה עומדת בהגדרת סעיף 1 לחוק הפלת"ד, שכן לא הוכח שהתובעת בהיותה עובר נפגעה כתוצאה מהתאונה. ב"כ הנתבעת שב ומפנה לתעודת חדר המיון, שם אוזכרה הבדיקה הגניקולוגית בעובר שהיתה תקינה לחלוטין "ללא בעיה עם ההיריון".

זאת ועוד, בניגוד לב"כ התובעת מבקש ב"כ הנתבעת שלא לסטות מכללי הראיה המקובלים על פיהם על התובעת מוטל הנטל להוכיח את הקשר הסיבתי בין התסמונת לבין התאונה.

1. ב"כ הנתבעת מפנה למסקנת המומחה בסוף חוות דעתו, על פיה מציין הוא כי קיימת "סבירות רבה ביותר" לכך שמקורה של התסמונת היא גנטית וייחס לאפשרות זו 75%. לטענת הנתבעת, משמעות מסקנה זו היא כי הוכח בשיעור העולה על 51% הנדרש במאזן ההסתברות בפן האזרחי, שהגורם לתסמונת הינו גנטי ולא חבלה בתאונה.
2. באשר לטענה החלופית, טען ב"כ הנתבעת כי ממילא דוקטרינת "האחריות היחסית" בוטלה בדיון הנוסף בהלכת מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול ס"ד (1) 533, (להלן: "הלכת מלול בד"נ"), והוכרע ברוב כי החריג ייעשה במקרה של "הטיה נשנית", עובדה שלא הוכחה במקרה דנן. עוד טען ב"כ הנתבעת, כי אין להחיל את ההלכה בדבר "אבדן סיכויי החלמה" בענייננו, שעה שבהלכה שם מוכח הקשר הסיבתי בין הגורם לנזק, בין העוולה הרשלנית לפגיעה בסיכויי החלמה, מה שאין כך במקרה דנן.
3. דיון והכרעה
4. כפי שעולה מהאמור לעיל, המחלוקת בין הצדדים מסתכמת במחלוקת משפטית גרידא. האם בנסיבות התביעה דנן, ניתן ללמד "גזירה שווה" ולהחיל את דוקטרינה "האחריות היחסית" בדומה למקרים אחרים שנדונו בפסיקה. מהפן העובדתי, משלא נחקר המומחה ולא זומן לחקירה, לא יכולה להיוותר מחלוקת, מסקנת המומחה לא נסתרה ויש לאמצה, יש לזכור כי התביעה דנן, להבדיל מהפסיקה אליה הפנתה ב"כ התובעת, עוסקת בחבות על פי חוק הפלת"ד. אין התובעת רשאית להפנות לחוות דעת פרטיות, כל התיעוד הרפואי הונח בפני מומחה שמונה ע"י ביהמ"ש. מומחה ניטרלי הבקיא בתחום, אשר בדק את התובעת ונזהר בהערכותיו ואף ביקש לבדוק את התובעת פעם נוספת משבגרה מעט.

חוות דעתו של המומחה היא הראיה המקצועית היחידה העומדת בפני ביהמ"ש, היא ברורה, אמינה ומקצועית, ואין כל סיבה להטיל בה דופי או ספק, אין לי אלא לאמצה. למען הבהירות, אציין אף את תשובותיו של המומחה לשאלות ב"כ הצדדים שנשלחו אליו לאחר קבלת חוות דעתו, ובעקבות תשובותיו ויתרו באי כח הצדדים על חקירתו.

1. ב"כ הנתבעת שאל ובצדק את המומחה (ראה שאלה 2 ד' בשאלות שנשלחו מיום 3.11.11 (נספח 7) מהו מנגנון הפגיעה שפגע במוח העובר שיכל היה לגרום בסופו של יום לתסמונת ממנו סובלת התובעת. על כך השיב המומחה כדלקמן:

"2. ד'. לא ראיתי בחוות דעתי את התיזה שהעלית. בוודאי נעלם מעיניך כי תיזה זו הועלתה דווקא על ידי הצוות מוולפסון (ד"ר חיה וינקלר וד"ר דורית לב, בתאריך 11.8.09). תרשים הזרימה שאני הצעתי הינו, חבלה באזור האגן – פגיעה בדרך כלשהי במוח העובר (מנגנון של זעזוע ופגיעה מיכנית? דימום? מי יוכל לקבוע?) עם נזק התפתחותי המשכי להמיספרה הימנית. כפי שברור לכולנו, לא ניתן לקבוע גם את מיקום הפגיעה כפי שאיננו מסוגלים לקבוע את המנגנון הגורם לה. ברור גם לך כי לו היו לנו יותר תשובות משאלות, חלוקת אחוזי סבירות הגורם שהצעתי היו אחרים. לחילופין, אם תוצג אבחנה גנטית שאיננה בת ערעור, אזי שוב נאלץ לשנות את אחוזי סבירות הגורם".

באשר לחלוקת האחוזים בין שתי האפשרויות 25% טראומטי, 75% גנטי, השיב המומחה:

"2 ז'. כוונתי הייתה כי הודייה חוותה תאונת דרכים בעודה עוברה והיא נולדה עם פגיעה מוחית סטרוקטורלית אשר הספרות הרפואית תומכת מאוד באפשרות בקשר של סיבה ותוצאה בין 2 האפשרויות. כפי שציינתי, לא נראה לי שניתן להתעלם מתאונת הדרכים גם אם הסיבה הגנטית נראית יותר, וחשבתי כי החלוקה שהצעתי, של אפשרות הקיום של אחד מ-2 מצבים לא מוכחים הינה מוצדקת".

1. ב"כ התובעת הפנתה גם היא שאלת הבהרה למומחה ואף צרפה את תוצאת הבדיקה הגנטית עליה המליץ המומחה )בדיקת (CGH אשר יצאה תקינה (נספח 74). כמו כן, הפנתה ב"כ התובעת את המומחה לעובדה חדשה, לפיה נולד לתובעת אח בריא לחלוטין. המומחה נשאל האם עובדות חדשות אלו יכולים לשנות את חלוקת ההסתברות עליה החליט, וכך השיב המומחה בחוות דעתו מיום 13.5.12:

"1. במסגרת הידע הגנטי הקיים היום, אנו מסוגלים לדבר לגבי הודיה על סבירויות, לא על אבחנה מובהקת. תשובה גנטית תקינה משמעותה: במסגרת יכולותינו כעת, לא מצאנו את הגורם. תשובה כזו איננה שוללת עדיין את אפשרות קיום הגורם הגנטי בבסיס מחלתה של הודיה, אלא שאיננו יודעים להוכיח אותו. הדבר דומה לעצם קיום התאונה, אשר איננו מוכיח כי התאונה גרמה למחלה. ולכן אתה נאלץ לדון על סבירויות. הוא הדין לגבי הולדת בן בריא במשפחה. אתה כותב בעצמך כי הצוות הרפואי כולו סבור כי האטיולוגיה לבעייתה של הקטינה אינה ידועה".

2. אני אשנה את דעתי אם גנטיקאי מוסמך יקבע בצורה מובהקת כי בעייתה של הקטינה איננה נובעת מסיבה גנטית. ייתכן ודווקא לצד השני כדאי לבדוק את האפשרויות הטכנולוגיות המתחדשות העומדות לרשותו, כולל רביזיה של נושא ה- CGH או אולי טכנולוגיה גנטית רלבנטית אחרת. בהעדר חוות דעת כזו נראה לי לאור בחינת עמדות כל הצדדים כי חוות דעתי מביאה בחשבון את השיקולים לכאן ולכאן ואינני רואה לנכון לשנותה".

ובתשובתו מיום 11.6.12:

"בתשובה למכתבך, הבאתי את כל הנקודות שהעלית בתוך שיקולי בכתיבת חוות הדעת. אעיר כי יש חשיבות לבדיקת ה- CGH אם היא מעלה נתון חיובי מאבחן, העדר נתון כזה איננו עוזר לכלום. לכן, כל עוד אין אפשרות לאבחנה גנטית חד משמעית אנו נותרים בספק לגבי האבחנה. כל הנתונים שהעלית הובאו בשיקולי בעת כתיבת חוות הדעת".

1. בסופו של יום, לאחר שתי בדיקות גנטיות שלא העלו דבר, נשאר המומחה איתן בדעתו כי לא ניתן להכריע באופן חד משמעי מהו הגורם לתסמונת, האם זהו גורם גנטי אשר אין לו קשר לתאונה, או שמא אין עניין גנטי מעורב במקרה זה, והתסמונת הינה תולדה של אותה פגיעה בעובר בשעת התאונה.

ודוק: אין מדובר בשני גורמים משותפים מצטברים, להבדיל מדוקטרינת "אבדן סיכויי החלמה" או גורם נוסף המוסיף את "תרומתו" לנזק. במקרה דנן, קיימת דיכוטומיה מוחלטת, או שהגורם גנטי ואז אין קשר כלל לתאונה, והתובעת היתה מקבלת את אותה תסמונת עם התאונה ובלעדיה, או לחילופין הגורם הוא טראומטי, ואין קשר לפגם גנטי כלשהו, והטראומה והפגיעה המוחית היא אשר גרמה להתפתחות התסמונת במוחה של התובעת. אין מדובר במקרה של הצטברות שני גורמים, או גורם נוסף שהחמיר או האיץ את התסמונת, אין מדובר בהעדר אפשרות לקבוע איזה אחוז "תרומה" היתה לכל גורם בתסמונת. במקרה דנן, צריך היה המומחה לקבוע באופן חד וברור האם מדובר בפגיעה שמקורה בגנטיקה או בטראומה. מסקנת המומחה לא היתה חד משמעית. למרבה הצער, אין הטכנולוגיה העכשווית מאפשרת לבצע את כל הבדיקות הגנטיות אשר יאשרו או ישללו בוודאות את הגורם הגנטי. כפי שהבהיר המומחה, תשובה שלילית בבדיקה איננה שוללת את האפשרות כי בבדיקה אחרת יימצא הגורם הגנטי, אלא שעדיין לא ניתן להוכיח זאת, כמו גם העובדה שהטכנולוגיה העכשווית לא מאפשרת לנו להוכיח כי התאונה גרמה לתאונה. העובדה שהעובר בשעת התאונה נמצא ללא כל פגם, עדיין איננה שוללת את האפשרות כי מוחו קיבל זעזוע ולא ניתן היה לראות סימנים בעובר.

1. משנדרש המומחה להכריע בשאלת הקשר הסיבתי, הבהיר כי לא ניתן בתנאים הנוכחיים לקבוע חד משמעית מיהו הגורם האחראי לתסמונת, ותשובתו היתה באופן הסתברותי, כאשר הנטייה היא לייחס לגורם הגנטי את מירב הסיכון. כך קבע המומחה כי ב-75% סיכוי שהגורם הוא גנטי, ורק 25% סיכוי שהגורם הוא התאונה.
2. כפי שהובהר לעיל, המומחה לא שינה דעתו ולא חרג מחוות דעתו בתשובות ההבהרה, המומחה למרבה הצער לא זומן לחקירה ולא עומת עם כתבי העת השונים עליהם הסתמך, ואף לא נתבקש להבהיר מדוע בחר באחוזים אלה ולא אחרים. ומשכך, אין לי אלא לאמץ את חוות דעתו המקצועית, היחידה המונחת בפניי כנתון נכון וסופי.
3. בתביעה זו ככל תביעת נזיקין, על התובע להוכיח את קרות התאונה, כיסוי ביטוחי, נזק וקשר סיבתי. כל הרכיבים הוכחו למעט הקשר הסיבתי. אינני מסכימה עם טענת ב"כ הנתבעת כי הנזק לא הוכח. אין מדובר בתובע "רגיל" אלא בעובר. כפי שהבהיר המומחה, ייתכן והנזק היה בצורת זעזוע מוח, שלא ניתן לבדיקה ברחם האם באמצעות אולטרה סאונד, ייתכן ולא יימצאו סימנים חיצוניים אחרים עד לבדיקת MRI שבוצעה.
4. על מנת להוכיח את הקשר הסיבתי צריכה היתה התובעת להרים את נטל הראיה בשיעור העולה מעל 50%, במקרה זה היתה זוכה התובעת בפיצויי על מלוא נזקיה, או כפי שכונתה דוקטרינה זו "הכל או לא כלום". כלל זה הוא הברירת מחדל מימים ימימה והוא הנוהג במשפט אזרחי, ראה לעניין זה דברי כב' השופטת שטרסברג בע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח כרמל חיפה, פד"י נ"ג (4) 526 (1999), כדלקמן:

"הכלל הראייתי הבסיסי הרווח במשפט האזרחי בשיטתינו המשפטית, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין "המוציא מחברו עליו הראיה". על פי כלל זה, יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל ההוכחה בשיעור העולה מעל 50%. שאז תוטל החבות או האחריות במלואה על הנתבע. לא עמד בכך, יפסיד את כל תביעתו. כלל זה הוא לכאורה יעיל, הוגן, רציונלי, אחיד וישים לכל משפט אזרחי".

1. לאורך השנים, הכירה הפסיקה במספר חריגים לכלל מאזן ההסתברויות, האחד – הכרה בראש נזק של "אובדן סיכויי החלמה" (ראה ע"א 231/84 קופ"ח נ' פאתח פד"י מ"ב כד) 312 (1988)). לדעת כב' השופט ריבלין (ראה דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל נ' סדין מלול בעמ' 580 וכן בע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן). ראש נזק זה בעצם איננו חורג מכלל מאזן ההסתברויות, שכן ממילא יש להוכיח את הקשר הסיבתי לנזק עצמו, היינו כי עוולת ההתרשלות "תרמה את תרומתה" באבדן סיכויי החלמה או הקטינה את סיכויי ההחלמה. משהוכח רכיב זה, הפיצוי לא ניתן עבור נזק שנגרם בפועל, אלא על נזק חלופי המוערך בשיעור מסוים מתוך הנזק המוחשי שנגרם בפועל.

השני – הכרה בראש נזק של "פגיעה באוטונומיה", במקרים אלה נבחן יסוד הקשר הסיבתי העובדתי שבין אי קבלת הסכמת המטופל לטיפול לבין הנזק שנגרם לו עקב הטיפול. בבחינת השאלה כיצד היה נוהג המטופל ערב הטיפול לו היה מקבל את כל המידע כנדרש. העמימות בסיטואציה זו היא מובנית, שכן נבחנת שאלה היפותטית בלבד (ראה הלכת דעקה).

החריג השלישי- והוא החשוב לענייננו, הוכר ב-ת.א. 7375/02,בהלכת מלול לפני הדיון הנוסף. דרך זו הכירה באפשרות לסטות מן הכלל של "מאזן הסתברות", בהתקיים מספר תנאים. האחד – יש להוכיח כי הנתבע התרשל וכי ההתרשלות הינה גורם מסכן לנזק הספציפי. השני – סוגיית הקשר הסיבתי שרויה בעמימות מובנית. והשלישי – כי גורם הסיכון העוולתי הוא משמעותי ואינו זניח או מזערי.

1. בדיון הנוסף בפרשת מלול, דחה בימ"ש בדעת רוב את האפשרות לקבל את החריג השלישי, וכב' השופט ריבלין קבע "אבן בוחן" נוספת והיא "הטיה נשנית", ובלשון ביהמ"ש:

"לשיטתי, ראוי להגדיר את מבחן החריגה מכלל מאזן ההסתברויות לכלל של פיצוי, לפי הסתברות בדרך שאינה מצויה במישור של המקרה הבודד כי אם במישור רחב יותר הבוחן את קיומה של הטיה נשנית ב"מחלקה" מוגדרת היטב של מקרים".

לשיטת כב' הש' ריבלין שהוביל את דעת הרוב בדיון הנוסף בפרשת "מלול":

"בעל דין המבקש כי בית המשפט יסטה בעניינו מן המבחן הרגיל של מאזן ההסתברויות ויפסוק פיצוי לפי הסתברות, נדרש אפוא להוכיח את ארבעת היסודות של המבחן: מזיק, קבוצת נזוקים, סיכון חוזר ומשותף, והטיה עקבית בהחלתו של כלל מאזן ההסתברויות".

(שם בסעיף 28 עמ' 593).

1. יש לזכור, כי בניגוד לחריג המקובל בפסיקה בעניין "אבדן סיכוי החלמה", במקרה דנן מדובר בסיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק, בדומה להלכת מלול (ראה דברי כב' הנשיאה הש' נאור בסעיף 41 עמ' 642 בפסק הדין בדיון הנוסף).

ובהתאם לביאור שביארה כב' הנשיאה, דומות הנסיבות של הלכת "מלול" לענייננו:

"יצוין כי סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק עלולה להתעורר כאשר כבעניין מלול, יש גורם סיכון בר אשם וגורם סיכון שאינו בר-אשם ("טבעי"), ולא ידוע אם בכלל גורם הסיכון העוולתי גרם לנזק כלשהו".

(שם, סעיף 42 עמ' 643).

1. בדומה לפרשת "מלול", כך במקרה שלפנינו, קיימת סיבתיות עמומה מובנית, מחמת קושי טכנולוגי לקבוע אם התאונה (היא הגורם בר-אשם), גרמה לנזק כלשהו. יש לזכור, כי גם דעת המיעוט מפי כב' הנשיאה הש' נאור המצדדת בסטייה מן הכלל "הכל או לא כלום", במקרה של עמימות סיבתית ביחס לעצם גרימת הנזק, מסייגת מקרים אלה לחריגים ביותר. הגורם ההרתעתי הקיים ברשלנות רפואית, איננו רלבנטי בתיקי תאונות דרכים בענייננו, וכפי שקבעה כב' הנשיאה בעמ' 695:

"את חריג האחריות היחסית, אני מציעה להחיל, לעת הזו, רק ביחס להתרשלות ביחס לנזקי גוף".

ובעמ' 696 בסעיף 113:

"כשלעצמי, לא הייתי מגבילה את תחולת חריג האחריות היחסית למקרים של רשלנות רפואית בלבד. חריג האחריות היחסית עשוי לחול, למשל גם בתביעות בגין זיהום סביבתי".

1. ואולם, כאמור, בדיון הנוסף בפרשת "מלול", נדחתה הלכה זו בדעת רוב, וראה גם את דברי כב' הש' ריבלין בסעיף 45 בעמ' 607, המתאר את הנסיבות שם הדומות דמיון רב לסיבתיות העמומה במקרה דנן, כדלקמן:

"המקרה של המשיבים הוא מקרה קשה ומצער. בית המשפט העליון קבע כאמור כי קיימים שני גורמים אפשריים לנזקה של המשיבה 1: האחד, הפגות על סיבוכיה; והשני התרשלותם של רופאי העותר. הגורם הראשון – גורם לא עוולתי – הוא גורם בולט ומסתבר יותר מן השני, ובמידה ניכרת. לנוכח העמימות הסיבתית המקשה להכריע בין גורמים אלה במקרה הספציפי, קבע בית משפט זה כי הסיכוי שנכותה של המשיבה 1 נגרם עקב התרשלותו של העותר הוא סיכוי נמוך והוא עומד על 20%. בעובדות אלה יש כדי להצביע על קושי של עמימות סיבתית אולם אין בהן, לבדן כדי לקיים את מבחן ההטיה הנשנית המהווה את אבן הבוחן להמרת הכלל המסורתי של מאזן ההסתברויות בכלל של פיצוי – לפי – הסתברות. אכן, לפי המבחן שהוצע רק אם היה מתברר כי קיימת במקרה זה הטיה שיטתית בעניינה של קבוצת ניזוקים שנחשפה לסיכון חוזר ומשותף, ניתן היה לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות ולחייב בפיצוי גם את מי שהסיכוי לכך שגרם למשיבה 1 נזק בהתרשלותו נמוך למדי".

1. וכך אף במקרה דנן. לא הוכחה "הטיה נשנית", יתרה מכך גם על פי הקריטריונים של דעת המיעוט לא היה מקרה זה "נופל" בגדר החריגים העשויים להתקבל. אין מדובר בהתרשלות, אין מניע הרתעתי, אין מדובר בגורם סיכון משמעותי ביותר, אין סיכון חוזר.

כמו כן, לא אוזכר חריג מכלל החריגים המאוזכרים בפסיקה הדן בקשר סיבתי לנזק בתביעות על פי חוק הפלת"ד. בשונה מתביעות על פי פקודת הנזיקין, פטר המחוקק את התובע מלהוכיח חבות, ומנגד קבע "גדרות" לנזק. גם "הלכת אלסוחה" שהתרחקה מהנוסע עצמו אל עבר קרוביו, קבעה גדרות ותחמה גבולות להלכה מיוחדת וחריגה זו.

דומה, כי סטיה מכלל מאזן ההסתברות ביחס ל"קשר הסיבתי לגרימת הנזק" בתביעות על פי חוק הפלת"ד, הינה חדשנית, קיצונית, איננה נזכרת בחריגים שבהלכה הפסוקה, ועלולה להוביל ל"מדרון חלקלק" בתביעות פלת"ד. בימ"ש נתקל כבמעשה של יום יום במקרים בהם מומחים קובעים נכות המיוחסת לתאונה באופן חלקי ולעברו של התובע מייחסים את היתר. אולם במקרים אלו, אין ספק כי הנכות היחסית קשורה קשר סיבתי הדוק לתאונה. לא כך במקרה בו אין המומחה יכול לקשור את הנזק בקשר סיבתי חד משמעי לתאונה, אלא כנתון הסתברותי בלבד. לטעמי, איננו יכולים להחיל על תביעה על פי חוק הפלת"ד את ההלכות והחריגים שנקבעו בענייני התרשלות רפואית או לא רפואית.

1. סבורני, כי לאחר החלטת הרוב בדיון הנוסף בפרשת מלול, לא בשלה העת להחיל "סיבתיות עמומה" באשר לעצם גרימת הנזק, בתביעות פלת"ד, כאשר אין לדבר על עוולת התרשלות כלשהי, ו/או "הטיה נשנית". הלכה ספציפית שהוחרגה בפסיקה לעניין "אובדן סיכויי החלמה", איננה רלבנטית לנסיבות החוק דנן, ונשארה כהלכה חריגה וייחודית, כאשר הקשר הסיבתי בין גורם העוולה לבין הנזק מוכח. העמימות היא ביחס לשיעור הנזק ואומדנו. העמימות הסיבתית בענייננו דומה לנסיבות הלכת מלול ביחס לעצם גרימת הנזק.
2. בטרם סיום, מצאתי לנכון להביא מדבריו של כב' השופט רובינשטיין באותו דיון נוסף בפרשת מלול, המיטיבים לתאר את רחשי לב ביהמ"ש במקרים כגון דא:

"ואמנם כן, דומה כי שופט היושב על מדין בנזיקין, יודה, כי מקום שלפניו תובע שנזקו גדול וסבלו רב, מידת הרחמים מצויה בלבו, ועל כן מנסה הוא לא אחת לפשר ולהשיג ולאו פיצוי מה, זאת גם אם המישור המשפטי הבינארי, שהוא מעריך על פי חומרי התיק, עלול בסופו של יום להוליד תוצאת אפס ולא מאה בשל המורכבות".

(שם, בעמ' 750).

אכן, גם במקרה דנן ניסה ביהמ"ש לפשר בין הצדדים ולו בערכי מטרד אולם לצערי ללא הצלחה. אין בלבי ספק כי הצער והסבל של הורי התובעת כמו גם של התובעת עצמה הוא רב. על אף נכותה הנמוכה באופן יחסי (5%), התובעת נזקקה ותיזקק בעתיד לטיפולים אינטנסיביים ומורכבים בנושאים שונים, אין לדעת מה צופן העתיד, וכיצד נכות זו תשפיע על התובעת בבגרותה. למרבה הצער, אנו מצויים בשלב בו הטכנולוגיה איננה יכולה לסייע במציאת תשובה חד משמעית לגבי גורם הנזק. בהחלט ייתכן, כי לו תביעה זו היתה מוגשת על סף תקופת ההתיישנות, הטכנולוגיה הרפואית היתה מתפתחת ומסוגלת לתת מענה ברור ונוקב לגבי מקור גורם הנזק. ייתכן אף ובעתיד תתפתח הפסיקה ותחיל גם על תביעות פלת"ד דוקטרינות המאפשרות סטייה מכלל מאזן ההסתברות. לעת עתה, התוצאה היא כי ידי ביהמ"ש קצרות מלהושיע על אף האמפטיה לסבלה של התובעת.

1. סוף דבר:

על פי חוות דעתו של מומחה ביהמ"ש, הסיכוי ההסתברותי שהתאונה היא שגרמה לתסמונת הפולומיקרוגיריה אצל התובעת הוא בשיעור של לא יותר מ-25%.

משכך, עלי לקבוע כי התובעת לא הרימה את נטל הראיה במידת ההסתברות הדרושה במשפט אזרחי, וכתוצאה מכך אני מורה על דחיית התביעה.

לפנים משורת הדין, אינני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט למעט אגרה שנייה בה הם יישאו.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לבאי כח הצדדים.

קלדנית: שרה נחמני

ניתן היום, ה' טבת תשע"ז, 03 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.