עניינה של תביעה זו בדרישת התובע לחיוב הנתבעים בתשלום סך 200,000 ₪.

רקע וההליכים עד כה;

1. התובע הינו הבעלים והמחזיק בחלקה 43, גוש 19517 מאדמות בית-ג'ן עליה גם בנה את ביתו (להלן: "חלקת התובע"). כפי שנטען בכתב התביעה, מסביב לחלקה זו נבנה על-ידי התובע ועל חשבונו קיר תומך בגובה 3-4 מ'. חלק מחלקה 46 באותו הגוש רשום על שמו של המנוח סאלח דאהר ז"ל שהינו סבו של הנתבע מס' 1 (להלן:" הנתבע"),הגובלת ונמצאת במפלס נמוך מחלקת התובע בצידה הצפוני (להלן:" מגרש הנתבע").
2. עוד נטען, כי לערך בחודש מרץ 2010 הנתבע התקשר עם הנתבע מס' 2, שהינו קבלן במקצועו (להלן:" הקבלן"), לביצוע עבודות חפירה והכשרה של מגרש הנתבע. העבודות בוצעו באותו חודש וכללו חפירות לרבות בסמוך לקיר התומך תוך חשיפת יסודותיו של קיר זה.
3. תקופה קצרה לאחר מכן, כך נטען, ועקב העבודות שבוצעו ע"י הקבלן בהזמנת הנתבע חלק מהקיר התומך קרס, כן נוצרו בחלק הנותר סדקים ובקעים. טענות אלו התובע תמך בחוות דעת מקצועיות שהוא צרף לכתב התביעה.
4. בגין הנזקים הנטענים הוגשה תובענה זו, ובגדרה התובע דרש חיוב הנתבעים יחדיוו לפצותו בגין מלוא נזקיו הכוללים עלויות בנית הקיר, ירידת ערך ועוד הוצאות נוספות.
5. בכתב ההגנה שהוגש ע"י הנתבעים הם טענו, כי נכון לדחות את התביעה משום שקיר זה נבנה ללא היתר ותוך הסגת גבול למגרש הנתבע. עובדות אלו מקימות את יסודות הכלל מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה, דבר המוביל לקבלת עמדת הנתבעים ודחיית התביעה נגדם. עוד נטען, כי לא קיים אף קשר בין העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים, הגם שעבודות אלו התמצו ביישור השטח והקריסה ארעה חודשים אחרי שהעבודות הושלמו.
6. לאחר שהנתבעים הגישו חו"ד נגדית מטעמם, מיניתי בהסכמת הצדדים את המהנדס ושמאי המקרקעין מר' חורי כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). חו"ד של המומחה הוגשה ובגדרה המומחה קבע כי קריסת הקיר ארעה בעקבות העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים, כן העריך את החזרת המצב לקדמותו בסך כ-115,000 ₪.
7. הצדדים לא הצליחו להגיע להבנות, משכך הוריתי להם להגיש את תצהירי עדיהם, כן נקבעו מספר ישיבות לשמיעת עדי הצדדים והמומחה מטעם בית המשפט. בתום פרשת ההגנה בישיבה האחרונה שהתקיימה ביום 19.5.14,הצדדים ביקשו להגיש את סיכומיהם בכתב.

תמצית סיכומי הצדדים;

1. בסיכומיו התובע חזר והזכיר את העובדות שנטענו בכתב התביעה ובתצהירו בהדגישו, כי לפני שהחלו עבודות החציבה והחפירה בחלקת הנתבע הוא התריע בפני שני הנתבעים לבל יפגעו ביסודות הקיר. הנתבעים לא שעו לדבריו ובצעו חפירות בסמוך לקיר זה תוך חשיפה ופגיעה ביסודותיו ובכך גרמו להתמוטטותו. עוד נטען, כי בנסיבות חל הכלל הדבר מעיד על עצמו, מה גם שהעבודות בוצעו ללא היתר, ללא פיקוח גם לא תכנון הנדסי. התובע גם הפנה לחו"ד של המומחה לעניין הסיבה לקריסת הקיר והערכת המומחה לנזקי התובע, שבעיני האחרון הינם סבירים ונכון לאמצם.
2. עוד נטען, כי העובדה שקיר זה נבנה בעבר לפני למעלה מ-10 שנים ללא היתר לא מעלה ולא מורידה. הדבר נכון ביתר שאת, משום שהקיר נבנה בהסכמת בעליה של חלקת הנתבע. עוד נטען, כי גם אם קיימת הסגת גבול הדבר לא נותן היתר לנתבעים להסב נזק לתובע, הגם שהסגה זו הינה תוצר של הסכמה לפיה הקיר יבנה על חשבונו של התובע ללא השתתפות מצד שכניו, ובתמורה תינתן לו הזכות להסגת הגבול.
3. מהצד השני הנתבעים טענו כי התובע לא תבע בעליו הרשום של המגרש שהינו, לגישתם, הנתבע הרלוונטי. כן, חזרו והדגישו רבות, כי קיר זה נבנה ללא היתר, על תוואי כביש ותוך הסגת גבול, דבר השולל את זכותו של התובע לקבלת פיצוי.
4. הנתבעים שללו את טענתו של התובע להסגת גבול מוסכמת. בעניין זה טענו כי הדבר לא הוכח שעה שהתובע לא הזמין לעדות את המעורבים בהסכמות הנטענות.
5. הנתבעים סרקו חלק מהראיות, ומסקנתם הינה כי התובע דובר שקר בגרסתו. הנתבעים סבורים כי אין קשר בין העבודות שביצעו לבין קריסת הקיר, שכן הוכח, כך הם טוענים, כי הסיבה לאירוע נעוצה בצינור מים שהתובע הניח בקיר זה.

דיון והכרעה;

1. תחילה אסיר מדרכי את טענות הנתבעים כי התובע לא תבע את הבעלים הרשום של חלקה 46. טענה זו מתחכמת ומוטב לו הנתבעים לא העלו אותה כלל. העד קאסם דאהר הצהיר בסע' 2 לתצהירו בזו הלשון:" אני אביו של מר זוהדי דאהר הנתבע מס' 1,בת.א. 35714/07/10 בבימ"ש השלום בעכו, ובנו של המנוח סאלח דיאב דאהר ז"ל , הבעלים הרשום על חלקה". העד קאסם הוא היורש של המנוח והעביר את החזקה במגרש לנתבע שאף הודה בסע' 4 לתצהירו כי הינו מחזיק בחלק מחלקה זו. יתרה מכך, ברור וחד הוא כי העבודות בוצעו, בין היתר, בהזמנת הנתבע כפי דברי הקבלן בסע' 3 לתצהירו שמסר כי העבודות בוצעו בהזמנת הנתבע ואביו. אחריותו של הנתבע , לגביה ארחיב בהמשך הדברים, נגזרת מהחזקה במגרשו ומחלקו בביצוע העבודות, ואין לשאלת הבעלות בפועל והרישום אף השלכה בענייננו.
2. הנתבעים טענו, כזכור, לתחולת הכלל מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. חלק הארי של העובדות העומדות ביסוד טענה זו אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, שכן אין חולק כי הקיר נבנה ללא היתר ותוך הסגת גבול לחלקתו של הנתבע, אם כי עניין היקפה של הסגת הגבול לא התבהר. קיימות בפועל מספר מצומצם של מחלוקות עובדתיות שהכרעה בהן חיונת לשם בחינת טענת הנתבעים לתחולת כלל זה אליהן אדרש להלן.
3. התובע טען, כי הסגת הגבול נעשתה בהסכמה עם סבו המנוח של הנתבע, ששמו עדיין רשום בנסח הרישום כאחד הבעלים של החלקה הרלוונטית. כפי טענת התובע, הסכמה זו הושגה בהתאם לנוהג המקובל, לפיו שעה שעלות הבניה של הגדר או הקיר המפרידים בין מגרשי השכנים משולמת ע"י אחד השכנים, אזי מקובל כי בתמורה השכן שנשא בכל העלויות יספח למגרשו רצועת אדמה בשטח מוסכם. טענה זו הוכחשה מכל וכל ע"י הנתבע וגם אביו שהעידו בפניי, גם נראה כי התובע לא הניח תשתית ראייתית משכנעת התומכת בטענתו זו. הדברים נאמרו מפיו של התובע ללא שזכו לתימוכין או לחיזוק כלשהו, דבר שהינו דרוש שעה שהתובע הינו בעל דין מעוניין. אין בנמצא ראיות מסייעות גם לא נימוקים מיוחדים שיטו את הכף לכיוון עמדת התובע, מכאן נכון וצודק לקבוע כי התובע לא הרים את נטלי הראיה והשכנוע הרובצים לפתחו באשר לטענתו זו.
4. כן הסתבר, כי גם עבודות החפירה, החציבה ויישור מגרש הנתבע בוצעו ללא שהתבקש וניתן היתר כדין. כידוע, כל שינוי לפני הקרקע טעון היתר כדין זאת בהתאם לסע' 145 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ח-1965 ותקנה 1 (2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, דבר שהינו נכון לעניין העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים. אמנם בעניין זה הנתבעים הכחישו ביצוען של עבודות חפירה או חציבה, אלא שהכחשה זו שנטענה בשפה רפה, לא מתיישבות עם התמונות שהוגשו נ/3-12 והמעידות כאלף עדים כי הכחשה זו חסרת כל שחר, גם לא עם דבריו הברורים של הקבלן שאישר בעדותו בפניי כי לבקשת הנתבע ביצע עבודות ששינו את פני המגרש ואשר כללו חפירה וחציבה, (עמ' 25 ש' 31, עמ' 26 ש'1-8). ועוד, גם המומחה שביקר במקום ציין במסקנותיו כי העבודות שבוצעו ע"י הנתבעים כללו חפירות וחציבה ללא היתר כדין (עמ' 8, 11 לחו"ד).
5. תחולת ההגנה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" הותנתה בפסיקה בהתקיימם של שני תנאים מצטברים: "השיקול בדבר מידת ועוצמת הפליליות וחוסר המוסריות הטמונים בהתנהגות הניזוק התובע, כך שככל שעולה שיעורם של אלה, כך תגבר הנטייה שלא להתיר לניזוק לזכות בפיצוי על נזקיו; והשיקול בדבר הקשר הסיבתי שבין התנהגותו הבלתי חוקית או הבלתי מוסרית של הניזוק לבין התרחשות הנזק (עניין אברהם, שם; תורת הנזיקין, שם), ובלשונו של השופט זילברג "כאשר המעשה הבלתי חוקי הוא הסיבה או הסיבה המצטרפת של גרימת נזק, התביעה נכשלת" (ע"א 360/64 אבוטבול נ' קליגר, פ"ד יט(1) 429 (1965)", (עמ' 15 בע"א 11172/05 זיו אלון נ' מדינת ישראל ואחר'[להלן עניין "זיו אלון"]). חשוב כי יודגש :" לא ניתן להסתפק רק בכך שמעשהו של התובע היווה נדבך בשרשרת העובדתית שהובילה לנזק שנגרם לו, דבר שעלול לרוקן מתוכן כל מגבלה על תחולתה של הדוקטרינה, ויש לבחון בנוסף גם קיומה של סיבתיות משפטית, על מבחניה השונים שנקבעו בפסיקה"(עניין "זיו אלון", עמ' 15).
6. נקבע רבות, כי הבניה הבלתי חוקית הפכה זה מכבר למכת מדינה החותרת תחת שלטון החוק ופוגעת במערך התכנוני ( ע"פ 8021/09 יוחנן בן דוד נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה- מחוז ירושלים-מדינת ישראל [פורסם במאגרים]). התייחסות הפסיקה בחומרה רבה לבניה ללא היתר הינה ידועה ואין טעם כי אכביר מילים בעניין זה מעבר לדברים שנאמרו מקודם. עם זאת, בענייננו איני סבור כי בניה זו מצדיקה את החלתה של הדוקטרינה ולו מהטעם הפשוט שלא נטען וממילא לא הוכח כי היעדרו של היתר גרם או, לכל הפחות, תרם לקריסתו של הקיר. מחדל זה שלעניין חומרתו לא צריכה להיות מחלוקת, לא מהווה חוליה בשרשרת ההתרחשויות שהביאה לנזק, ואין בינו לבין הגורם לקריסה ולא כלום. אין זה נכון לסמוך באופן עיוור על אי החוקיות שדבקה בהתנהלותו של התובע, אלא על האוחז בטענה זו להניח תשתית עובדתית המוכיחה קיומה של סיבתיות עובדתית בין הנזק שהוסב לתובע לבין מעשיו של האחרון, דבר שאף לא נטען. כך באשר לסיבתיות העובדתית והדבר נכון לעניין הקשר הסיבתי המשפטי, שכן:" קיים קושי לקבוע כי על המערער היה לצפות שהתנהגותו תעמידו בסיכון שיוביל לסוג ולאופי הנזק שנגרמו לו או כי התוצאה הנזיקית נכללת בהכרח במתחם הסיכון שיצרו מעשיו" (עניין "זיו אלון" עמ' 16). אין זה נכון לייחס לתובע, גם לא לאדם סביר אחר, צפייה של התוצאה שהתרחשה בעקבות בנית הקיר ללא היתר. הדבר נכון ביתר שאת משלא נטען כי לו בניה זו נעשתה אחרי קבלת היתר כדין אזי הנזק שנגרם היה נמנע.
7. גם הסגת הגבול ע"י התובע וחרף אי מוסריותה לא מקימה את יסודותיה של הגנה זו. לא הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין ההסגה הנטענת לנזק שנגרם, הגם שאדם סביר במקום התובע לא היה צופה קריסת הקיר אך מפאת הסגתו לגבול השכן. יתרה מכך, בעניין "זיו אלון" הנ"ל נבחנה תחולת של הדוקטרינה לעניין נזקיו של פורץ שהסיג את הגבול במטרה לגנוב. בעניין זה שחומרתו עולה רבות על ענייננו , נקבע כי נכון לבחון את שאלת הסיבתיות המשפטית בצלן של הוראת החוק המעניקות לבעל המקרקעין את הזכות לסלק את מסיג הגבול וכפי המתווה שנקבע בהוראות אלו. הווה אומר, על התגובה להסגת הגבול להיות: "פרופורציונאלית וסבירה, המצויה באופן אינהרנטי במתחם הסיכון של הפעילות האסורה ומצדיקה בכל מקרה את שלילת תביעתם" (עמ' 16 בעניין "זיו אלון"), כאשר ברור וחד הוא כי הגרימה לקריסת הקיר אינה ולא יכולה להיות תגובה סבירה למעשה הסגת הגבול.
8. ועוד, גם כאשר משקיפים על כל מעשי התובע, הבניה הבלתי חוקית והסגת הגבול, הדבר לא מוביל לתוצאה שונה מהטעמים שהבאתי מקודם וגם לנוכח עוצמת אשמם של הנתבעים: " גם מידת אשמו של הנתבע עשויה לשמש גורם התייחסות לענין זה, ועשוי להינתן משקל לתכלית הציבורית שבהעמדת התנהגות הנתבע למבחן שיפוטי, כדי שלא יצא חוטא נשכר נוכח החלת הכלל לפיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. פעמים, עשוי האינטרס הציבורי להצדיק את בחינת אחריותו של הנתבע, חרף היות עילת התביעה נגדו פסולה אף היא מחמת אי-חוקיות..." (פסקה 37 בע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה- שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ [פורסם במאגרים]). הקדמתי כבר, כי העבודות בוצעו ע"י הנתבעים ללא היתר וגם ללא תכנון ופיקוח הנדסי . אלה מעשים שלא נופלים בחומרתם מבנית הקיר ללא היתר ובוודאי שלא מהסגת הגבול, הגם שהוכח, כפי שארחיב להלן, כי קיימת זיקה אמיצה בין מעשים אלה לנזקיו של התובע.
9. לפתחו של בית המשפט העליון הגיע מקרה בו נבנה בית ללא היתר ובהמשך התברר כי הבנייה הייתה לקויה. בגין נזקים אלה הוגשה תביעה כנגד הקבלן ואחרים שהיו מעורבים בבניה זו, אשר השליכו את יהבם על הדוקטרינה בה עסקינן. בעניין זה בית המשפט חזר והדגיש דברים היפים לענייננו, בזו הלשון: "דומה, כי האיזון בין האינטרסים המעורבים בהכרעה זו אינו מצדיק דחיית תביעתם של המערערים מכל וכל בשל חטאם. מעשיהם של המערערים אמנם חמורים, אולם כאמור אין קשר וודאי בין מעשים אלו לבין התרחשות הנזק וגם המשיבים מצידם לא מילאו חובתם לנהוג ברמת הזהירות המתחייבת מהאחריות שנטלו על עצמם. זאת ועוד, על פי הוראות סעיף 208(א)(8) לחוק התכנון והבניה נושאים באחריות פלילית בגין בניית בניין ללא היתר גם האחראי לעבודה, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, הקבלן הראשי וסוכניהם. הקבלן אף הפר לכאורה את חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 (ראו סעיף 16 לחוק הנ"ל; השוו: דברי השופט גולדברג בע"א 195/84 עירית נהריה נ' ימין, פ"ד מ(3) 266, 279-280). בהביאנו בחשבון את מידת חומרת מעשיהם של המערערים-הניזוקים, אל מול אשמם של המשיבים-המזיקים, אשר התנהגו ברשלנות חמורה ואף עברו עבירות פליליות, אין טובת הציבור מחייבת נעילת שערי בית המשפט בפני המערערים. אמנם אין להתעלם מחומרת מעשיהם של המערערים, אך זו תבוא לידי ביטוי במידת האשם התורם אשר תיוחס להם בעת חלוקת האחריות לנזק." (עמ' 17 בע"א 2242/03 אורה אברהם נ. עדנאן [פורסם במאגרים]).
10. בסיכומיהם הנתבעים טענו כי קיר זה גם נבנה בתוך תוואי של כביש. גם טענה זו אין בה כדי לשנות ממסקנתי שלעיל ממספר טעמים. ראשית, הדבר לא זכה לכל זכר בכתב ההגנה. שנית, המומחה הסביר כי באם הדבר נכון בהתאם לתשריט שצורף לכתב ההגנה, הרי חלקו של הקיר הנמצא בתוואי הכביש המתוכן הוא בצד המזרחי הרחוק ממקום הקריסה (עמ' 11 לחו"ד), וגם החזרת המצב לקדמותו תוך בנית חלק הקיר שהתמוטט בהתאם לחו"ד של המומחה לא כוללת ואינה מתקרבת לאותו מקטע, שכנטען, נבנה בתוך התוואי המתוכנן (עמ' 22, ש'9-17). שלישית, איני סבור כי בהנחה שהנטען נכון הדבר עשוי לפטור את הנתבעים מכל אחריות על יסוד הדברים שהקדמתי וביחוד משאין זיקה בין הנטען לקריסה של הקיר התומך.
11. המומחה הציג בחו"ד וגם בחקירתו בפניי את הסיבה שהביאה לקריסתו של הקיר. הוא הסביר, כי בוצעו עבודות חפירה בעומק של כ-2 מטר בצמוד לקיר (עמ' 23, ש'1), וגם התייחס לעובדה שהקריסה ארעה חודשים אחרי השלמת החפירה בזו הלשון:" אני לא צופה פני עתיד, אך אין לי ספק כי העבודות בצמוד לקיר, חשיפת יסוד ורואים איך הקיר התמוטט, לי ברור שיש קשר סיבתי ברור.." (עמ' 23, ש'5-6).
12. המומחה גם שלל מכל וכל את טענת הנתבעים שהוצגה מפי המומחה מטעמם, לעניין קיומו של קשר בין צינור ניקוז המים שהונח בגינת התובע והוביל עד למקום הקיר. על אף העובדה שהמומחה מונה בהסכמה, התרתי לנתבעים להעיד את המומחה מטעמם, שחזר ומסר בפניי כי ניתן להבחין בתמונה נ/2 בצינור מכוסה באדמה בגובה של 10 ס"מ ואשר, כך העיד, הוביל מי גשמים לכיוון הקיר ( עמ' 29, ש'7-9). זו הייתה הסיבה להצטברות המים בסמוך לקיר אשר הביאה בסופו של דבר לקריסתו, אלא שהסבר זה הסתבר כחסר כל תוחלת והוא מושתת על השערות שאין בינן לבין העובדות שהוכחו בפניי אף זיקה.
13. כאמור מומחה מטעם הנתבעים העיד בפניי, ובמסגרת עדותו שאלתיו האם הוא בדק מאין צינור זה מתחיל דבר שהינו אלמנטרי לשם הסקת המסקנה בה הוא אוחז? בתשובתו מומחה זה הודה כי לא בדק את נקודת היציאה של צינור זה ואין הוא יכול לשלול כל אפשרות אחרת, (עמ' 29, ש/ 11-25). לא מתקבל על הדעת ואין זה סביר כי מומחה לדבר יציג את מסקנתו ללא שביצע את הבדיקות הבסיסיות ושעה שאין הוא יודע כי הצינור יועד לניקוז מי גשמים. אף יתרה מכך, המומחה מטעם בית המשפט הסביר בפניי כי צינור זה הונח אחרי התמוטטות הקיר מהטעם הפשוט: "רואים בעין שקצה הצינור עובר את חזית הקיר, כלומר אם היה חלק ממנו אז היה נשבר או נהרס עם הקיר"(עמ' 20, ש' 21-22)", כן חזר בשנית והדגיש:" אם הצינור היה חודר בתוך הקיר, כשהקיר התמוטט הוא אמור היה לסחוב אותו"(עמ' 20, ש' 29-30). לא זו אף זו המומחה הוסיף בזו הלשון: "אפילו אם היה כפי שאתה אומר, לא היה משפיע, לא באופן ישיר ולא באופן עקיף, על חוסן הקיר או ההתמוטטות"(עמ' 20, ש' 30-31).
14. המומחה מטעם בית המשפט הותיר עלי רושם חיובי, ניכר שעשה את מלאכתו נאמנה ומסקנותיו מושתתות על יסודות איתנים. לא התגלו בחו"ד כל טעות, לא פגם בהפעלת שיקול דעתו המקצועי גם לא במסקנותיו המשכנעות. מכאן, ולאחר שבחנתי את כלל הראיות לא נותר ספק כי קריסתו של קיר הינה תוצאה ישירה של העבודות, שכללו חציבה וחפירה בכלים כבדים בסמוך לקיר ותוך חשיפת יסודותיו.
15. לעניין שאלת ההתרשלות לא קיימת מחלוקת בין הצדדים, למעט לעניין יסוד הקשר הסיבתי העובדתי אליו התייחסתי מקודם, והראיה שהנתבעים לא ראו להתייחס להיבט זה בסיכומיהם. מכל מקום, ברור הדבר כי הנתבעים במעשיהם הרשלניים הם אלו שהסבו את נזקי התובע. העבודות שבוצעו כללו חציבה וחפירה בכלים כבדים בסמוך לקיר, תוך חשיפת יסודותיו, ללא שנועצו עם מומחה לדבר, גם ללא אף פיקוח הנדסי ומקצועי דבר, שלכל הדעות, הינו אלמנטרי בנסיבות. כל מחזיק סביר במקרקעים, ובוודאי קבלן סביר, צופה וצריך לצפות כי ביצוע עבודות מסוג זה כפי שבוצעו כרוך בסיכונים ממשים, וביניהם האפשרות של התמוטטות קיר זה משום שעבודות אלו עלולות לערער את יסודותיו, דבר שהתממש בסופו של דבר.
16. הנתבעים לא יחסו לתובע בהגנתם וגם בסיכומיהם כל אשם תורם, אף שכך הם פני הדברים נכון וראוי לבחון טענה זו שבנסיבות עשויה בהחלט להשליך על התוצאה הסופית. הלכה היא שהאוחז בטענות לאשם תורם עליו להציג טענתו זו בכתב הגנתו תוך מתן פירוט מלא לאשמו של התובע, ( ע"א 838/86, מוחמד סאלח מחמוד נ' גמילה אבו זייד ואח' מ"ג (1) 374; ע"א 605/88, תבורי בית חרושת למשקאות בע"מ נ' הגליל המערבי סוכניות בע"מ (1979) מ"ה (2) 16). ואף שנכון הדבר, כפי שהקדמתי, כי מעיון בכתב ההגנה ובסיכומי הנתבעים לא רואים כל זכר לכך שהנתבעים מייחסים אשם תורם לתובע, עם זאת, בנסיבות נכון להחיל את ההלכה לפיה "השלם כולל את החלק": "אכן, טענת אשם תורם יש להעלותה במפורש בכתב ההגנה; אך משמעלה נתבע טענה, כי התובע הוא האחראי הבלעדי לתאונה שאירעה, כי החטא אך לפתחו של התובע רובץ הוא, חבויה בטענה זו טענת אשם תורם אף היא, שהרי יש בכלל מאתיים מנה, והשלם כולל את החלק. ראה: ע"א 111/50 "דן" אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' גולדנברג , בעמ' 1541 ; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין,1990) המדינה טענה, כי התובעת היא האחראית הבלעדית לתאונה שאירעה, וממילא העלתה אף טענה של אשם תורם." ( ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל מ"ז (1) 802, 821). הנתבעים טענו כי התובע הוא האשם הבלעדי בהתרחשות הנזק כאשר טענה כללית זו כוללת בחובה, מניה וביה, יחוסו של אשם תורם לתובע.
17. לפני שאביא את הכרעתי בהיקשר זה אחזור ואציב לנגד עיניי את דבריו של בית המשפט שצוטטו מקודם :" אמנם אין להתעלם מחומרת מעשיהם של המערערים, אך זו תבוא לידי ביטוי במידת האשם התורם אשר תיוחס להם בעת חלוקת האחריות לנזק." (עמ' 17 בעניין "אורה אברהם" שלעיל). הווה אומר, למרות שמעשיו החמורים של התובע שבחר לבנות ללא היתר ותוך הסגת גבול לא מצדיקים דחיית התביעה, עם זאת אלה נתונים שנכון וצודק כי יקבלו ביטוי חד וברור בבוא בית המשפט לחלק את האשמה בין הצדדים. נוסף לכך, נכון לתת את הדעת למסקנות הנגזרות מכך שהבניה נעשתה ללא היתר. מכך נכון להסיק כי לא היה פיקוח הנדסי ראוי, וגם ספק אם עבודת הבניה נעשתה ע"י קבלן רשום כדרישת הדין, עובדות שגם לא נטענו מפיו של התובע. עוד מסתבר מדבריו של המומחה, כי להערכתו בקיר זה "לא היה גם ברזל" (עמ' 23, ש' 14). כל אלה מוביליים למסקנה כי נכון לייחס לתובע אשם תורם, אותו אני מעריך כפי שיעור האשם התורם שנקבע בעניין "אורה אברהם" הנ"ל, בשיעור של 40%.
18. המומחה התייחס בחו"ד לנזקי התובע. באשר לחו"ד והרושם שהותיר עלי המומחה התייחסתי מקודם. הערכותיו הינן סבירות, הגם שהמומחה עמד איתן בחקירתו ושכנע כי מלאכתו כולה, לרבות שומת הנזקים, נעשתה בצורה הוגנת ומקצועית. המומחה פרט בסוף חו"ד את הערכתו לנזקי התובע תוך מתן הסברים מפורטים כדלקמן:

תכנון הקיר, רישוי ופקוח: 8,000 ₪.

הריסת חלקי הקיר ופינוי פסולת: 12,000 שח

בנית קיר בטון חדש: 80,000 ₪.

תיקון הסדקים בדירת התובע שנגרמו בעקבות פעולות החציבה: 4,000 ₪.

תיקון הנזקים בגינת התובע והוצאות פיתוח (עמודי תאורה, בריכת נוי ורצועת הדשא שנפלה ושקעה) 8,000 ₪.

1. נכון לקבל את הערכות המומחה למעט בפריט הנזק באשר להוצאות התכנון הרישוי והפיקוח, מהטעם הפשוט שעם בניית הקיר התובע לא שילם מאומה לא בגין תכנון, רישוי וגם סביר לקבוע שלא בגין פיקוח. שעה שהדבר לא שולם, אין הצדקה לפצות בגינו.
2. יוצא אפוא שנזקי התובע מסתכמים בסך של 104,00 ₪, ולאחר הפחת אשם תורם נותרה יתרה בסך 62,400 ₪ נכון ליום עריכת חו"ד של המומחה, 30.11.11.
3. לפני שאחתום פס"ד ראיתי להתייחס לעניין דמי השימוש שהובאו בסוף חו"ד. המומחה דן בסוף חו"ד באשר לדמי השימוש הראויים בגין פלישתו הנטענת של התובע. אף שהדבר קיבל ביטוי בחוות הדעת שהוגשו ע"י הנתבעים, אלא שעניין זה לא נטען בכתב ההגנה, כן לא הוזכרה טענת הקיזוז גם לא בסיכומי הנתבעים. שעה שהדבר לא היווה פלוגתא השנויה במחלוקת הרי בכך המומחה חרג מהמנדט שניתן לו ואין לקביעתו זו אף נפקות בגדרי תיק זה. ועוד, הדגשתי כי הנתבעים לא העלו דבר וחצי דבר לעניין זכותם לדמי שימוש לא בכתב ההגנה וגם לא בסיכומיהם. משום שהדבר לא הוזכר גם לא בסיכומים נכון להסיק מכך, לכל הפחות, כי הנתבעים זנחו טענה זו, זאת בהתאם : "להלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה, ולפיה דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה",(ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרידת פ"ד מט(2) 102, 107). בית המשפט מוסמך להתייחס לטענה עובדתית או משפטית וגם לסעד שלא זכו לאזכור או לפירוט בסיכומים, אך הדבר אפשרי, כפי שנקבע, רק במקרה ולא נטושה מחלוקת אמתית בין הצדדים לעניין אותה טענה או סעד, דבר שאינו מתקיים בענייננו (ע"א 3250/02 שמחה וינצלברג נ' ש.א דיזל פרטס בע"מ, פסקה 26-27 [פורסם במאגרים]. התייחסות לזכות לדמי השימוש גם עלולה להסב עיוות דין לתובע. משום שהטענה לקיזוז לא הוצגה בכתב ההגנה, התובע לא ראה, ובצדק, להתמודד עם טענה זו בהגשת חו"ד ותשריט מתאימים. אף יתרה מכך וזה העיקר, שאלת היקפה של הפלישה לא התבהרה די צורכה והיא לוטה בערפל.

סוף דבר;

כפועל יצוא מכל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב בזאת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 62,400 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 30.11.11 ועד היום.

מחייב את הנתבעים לשלם לתובע גם הוצאות משפט בגין חלק מהוצאות המומחים מטעמו, השתתפותו בשכר המומחה מטעם בית המשפט ואגרת בית המשפט, בסך 9,000 ₪.

הנתבעים ישלמו לתובע גם שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

הסכומים ישולמו לתובע באמצעות ב"כ תוך 30 ימים מהיום שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא פס"ד זה לצדדים

ניתן היום, ט"ז סיוון תשע"ד, 14 יוני 2014, בהעדר הצדדים.