נתבעים נוספים 1. Andreas Klenk

2. אקו בלו טריידינג

עסאף עארף

(נתבעים 1,2 בת.א. 36430-07-10)

3. חריסטו נדאף

נתבע 3 בת.א. 36430-07-17

כולם ע"י עו"ד ד"ר שלמה כהן ועו"ד אסף שיר

פסק – דין

חברה גרמנית העוסקת ביצור ושיווק של תכשירים רפואיים ותוספי תזונה, התקשרה בשנת 2002 בהסכם הפצה עם חברה ישראלית. החברה הגרמנית טוענת, כי נאלצה לבטל את הסכם ההפצה, לאחר שהתחוור לה כי הנתבעים ייבאו ושיווקו מוצרים שאינם מיוצרים על ידה אך נושאים עליהם את סימני המסחר שלה, הפרו את תנאי התשלום כלפיה ואף רשמו על שמם בישראל את סימן המסחר שלה.

הנתבעים טוענים, כי הסכם ההפצה בוטל שלא כדין ומשיקולים זרים של העדפת חברה אחרת, תוך הפרת סימן המסחר שנרשם בישראל על שמם כדין וגרימת הפסדים נכבדים.

התביעות הדדיות שהגישו הצדדים, לתשלום פיצויים בעשרות מיליוני שקלים, חייבו שמיעת עדים רבים (חלקם הגדול מגרמניה). מצבור הראיות ואלפי עמודי פרוטוקול, שנאגרו בשבעה קרגלים, מלמדים על ההשקעה המרובה שנדרשה לליבון המחלוקת הנטושה בשאלה העיקרית - מי מהצדדים הפר את הסכם ההפצה ומהם הנזקים שכל צד זכאי לפיצויים בגינם, אם בכלל.

בסופו של יום התברר כי התנהלותם של שני הצדדים כאחד, לא היתה חפה משיקולים זרים ומפעולות הנוגדות את ההסכמים שנכרתו ביניהם לאורך השנים. התביעות הכספיות נופחו מעבר לנדרש ומרבית הנזקים אינם ברי –פיצוי, כפי שיפורט בפסק הדין בהרחבה.

הצדדים להליך

1. התובעת Anton Hubner GmbH & Co. KG היא חברה מובילה בגרמניה, העוסקת בייצור ושיווק של תכשירים רפואיים, תוספי תזונה ומוצרי טיפוח על בסיס טבעי. מוצרי התובעת משווקים בכ-30 מדינות בכל רחבי העולם, לרבות ישראל (להלן "התובעת" או "הובנר").

מוצרי הדגל של הובנר משווקים תחת שני סימני מסחר: סימן המסחר הכולל את השם "TANNENBLUT", וסימן הכולל ציור צבעוני של נערה בבגדים מסורתיים של אזור היער השחור עם סל פרחים בידה (להלן: "ציור הנערה"). שני הסימנים מכונים בתביעה במאוחד TANNENBLUT ופסק הדין יתייחס אליהם כך (להלן יחד: "טננבלוט")

1. הנתבעת 1, סופר מדיק (מדיק לייט) בע"מ, היא חברה ישראלית העוסקת ביבוא, שיווק והפצה בישראל של תכשירים רפואיים, תוספי מזון ומוצרים נוספים על בסיס טבעי (להלן: "סופר מדיק" או "הנתבעת").

הנתבע 2, ציון ידיד, הוא בעל מניות ומנהלה של סופק מדיק ואף הרוח החיה בה (להלן: "ידיד").

הנתבע 3, שלמה לוי, היה בכל הזמנים הרלוונטיים בעל מניות ומנהל השיווק בסופר מדיק (להלן: "לוי").

תמצית התביעה של הובנר (ת.א. 2850-03-10)

1. בין הובנר לסופר מדיק נחתם בשנת 2002, הסכם בלעדי להפצת מוצרים בישראל (להלן: "הסכם ההפצה").

במסגרת הסכם ההפצה, שנוסח באנגלית, מינתה הובנר את סופר מדיק למפיצה בלעדית של מוצריה בישראל, לתקופה של 5 שנים. בשנת 2005 עודכנה רשימת המוצרים בהסכם ההפצה ונוספו לה מוצרים נוספים נושאי הסימנים "טננבלוט" וSILICEA- ואף מוצרים נושאי הסימן MULTIFLEX ואחרים, שישווקו על ידי סופר מדיק בישראל (נספח 1 להסכם ההפצה, ת/110).

בשנת 2006 עודכנו סעיפים 8 (2) , 9 (4) ו-11 (1) להסכם ההפצה והוסכם כי תוקפו יוארך לתקופה של 10 שנים, בתנאי שיעד המכירות השנתי המינימלי יעמוד על סך של 385,000 יורו ויגדל מדי שנה ב-10%, ותנאי התשלום הוארכו מ-60 יום ממועד החשבון ל- 90 יום ממועד החשבון (ת/177).

1. במכתב מיום 14.11.05, אישרה הובנר לסופר מדיק לעשות שימוש בסימן המסחר הרשום שלה " טננבלוט" לגבי ארבעה מוצרים שלא יוצרו על ידי הובנר מסוג תה נגד צינון, טבליות להקלה על צרידות, ספרי לאף ושמן סיני.

במסגרת האישור האמור, בחתימת המנכ"ל ברנהרד מאן, הוסכם מפורשות כי האישור מותנה בכך שהנתבעים יעמדו ביעד מכירות שנתי לשנת 2006 של מוצריה, בסך של 500,000 יורו, ואישור זה יתבטל מאליו ביום 30.6.07, במידה והנתבעים לא יעמדו ביעד זה (נ/2).

לאחר מכן ביום 24.7.06 אישרה הובנר לסופר מדיק, בחתימת המנכ"ל ברנהרד מאן, לעשות שימוש בסימן שלה טננבלוט ובציור הנערה, בספריי לגרון ותרסיס שלא שהוזכר באישור הקודם ובאותם תנאים (נ/3).

1. הובנר טוענת, כי הנתבעים לא עמדו ביעד המכירות השנתי, אך למרות זאת וכצעד של רצון טוב, האריכה הובנר לנתבעים במכתב נוסף מיום 19.6.07 בחתימת מנהלת היצוא מרתה דרייר, את הסכם ההפצה לשנה נוספת). במכתב הארכה נוסף, שנשלח לסופר מדיק בחתימת ג'רלד דוהמה וגידו פלשינגר, אישרה התובעת לנתבעים לעשות שימוש בסימני טננבלוט לגבי שלושה מוצרים: ספריי לאף, ספריי לגרון ותה צמחים עד ליום 30.6.08 (נ/4).

עוד הובהר לנתבעים, כי עד ליום 31.3.08 על הצדדים לנהל משא ומתן לגבי ארכה נוספת.

בפועל, הצדדים אמנם נפגשו, אך התקופה לא הוארכה פעם נוספת, ולכן טענה התובעת בתביעתה כי החל מיום 31.6.08, פג תוקפו של האישור ואסור היה לנתבעים לעשות שימוש בסימני טננבלוט על גבי מוצרים מכל סוג שהוא, אשר אינם מיוצרים על ידי התובעת.

תמונה אחת שווה אלף מילים ולכן, להמחשת המוצרים וסימני המסחר עליהם נסבה המחלוקת, יובאו תחילה תמונות מוצרים הנושאים את הכיתוב TANNEBLUT :

1. טענתה המרכזית של התובעת היא, כי נודע לה שלמרות שתוקפו של האישור להארכה פג ביום 31.6.08, המשיכו הנתבעים להפיץ ולשווק 6 מוצרים שונים, אשר אינם מיוצרים על ידי התובעת ונושאים סימנים מועתקים אחד לאחד של סימנה טננבלוט.

התובעת פנתה ב 25.11.09 לנתבעים באמצעות באי כוחה וביקשה כי יחדלו מהפצת המוצרים המפרים. הנתבעים השיבו לפניה זו ביום 2.12.09 ובתשובתם טענו, כי סופרמדיק היא הבעלים של סימן המסחר טננבלוט בישראל, בין היתר מכח רישומו של הסימן על שמה, ולכן הם רשאים להמשיך ולשווק בישראל מוצרים אשר לא יוצרו על ידי התובעת.

טענתה הנוספת של התובעת היא כי הנתבעים נותרו חייבים לה כספים במסגרת הסכם ההפצה, לאחר שלא עמדו בתנאי התשלום של שוטף +90 ולא שילמו על מוצרים שהוזמנו במהלך 2009 עד מועד ביטול ההפצה, בסך של 209,691 יורו. הנתבעים אשר נדרשו לשלם את חובם, הודיעו לתובעת כי ברצונם להשיב לה מוצרים שלא נמכרו על ידם או לקזזם מחובה, אך התובעת סירבה לדרישה זו.

1. התובעת ביטלה את הסכם ההפצה ביום 14.10.09. לדבריה עשתה כן בעקבות ההפרות הבוטות של ההסכם על ידי הנתבעים, כאשר היא מייחסת את כל הפעולות לנתבעים 1-3 כמקשה אחת. עילות התביעה אשר בגינן בוטל ההסכם והוגשה תביעה לבית המשפט הן הפרת סימני המסחר טננבלוט, גניבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת בעסקה של התובעת, הטעיית הציבור, גזל דילול ופגיעה במוניטין, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת זכות יוצרים, הפרת הסכם ההפצה ורשלנות.

בהסתמך על עילות אלה, דרשה התובעת כי בית המשפט יאסור על הנתבעים להפיץ, לשווק או למכור את המוצרים הנושאים את סימני המסחר טננבלוט, ויחייב אותם לשלם לתובעת את סכום החוב בסך 209,691 יורו. כן נתבקש סעד של מתן חשבונות בגין מכירת המוצרים המפרים החל מיום 30.6.08 ופיצוי כספי בסך 4 מיליון ₪, תוך שמירת זכותה של התובעת להגדיל את סכום התביעה בהתאם לחשבונות שיינתנו.

1. כתשעה חודשים לאחר שהוגשה התביעה, ביקשה התובעת לתקנה על ידי הוספת טענות להפרות נוספות שבוצעו על ידי הנתבעים 1-3, והוספת תובעת נוספת אקו בלו טריידינג בע"מ, חברה שעמה התקשרה הובנר בהסכם הפצה חדש בישראל במקום סופר מדיק (להלן: "אקו בלו"). לא עבר זמן רב מעת הגשת כתב התביעה המתוקן, עד שהוברר כי אקו בלו, מחליפתה של סופר מדיק כמפיצה בישראל – קרסה, מנהלה עסאף עארף נעלם ולא נראה בבית המשפט.

להשלמת התמונה העובדתית יצוין, כי ביום 15.12.10 נמכרה הובנר על ידי החברה האם Nordzuker לצד שלישי, וחלק מעדיה, שהופיעו בשלבים המוקדמים של הדיונים, לא נראו עוד בבית המשפט.

טענות הנתבעים בכתב ההגנה

1. הנתבעים טענו כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב, על רקע חילופי הנהלה אצל התובעת בשנת 2009, תוך הפרת הסכם ההפצה עמה ובמטרה להתקשר בהסכם הפצה חדש עם חברת אקו בלו.

לדברי הנתבעים, מאחר ובין הצדדים היה קיים הסכם הפצה תקף עד לשנת 2016 ואף הוחלפו שורה של הסכמים בכתב, המעידים כי הזכויות בסימן טננבלוט בארץ שייכות לסופר מדיק, טוותה הובנר יש-מאין, עלילת שווא דמיונית של הפרה מצד סופר מדיק של הסכם ההפצה ושל הסימן טננבלוט בארץ.

הנתבעים טענו כי אין עילת תביעה או יריבות בין התובעת לבין הנתבעים 2-3, שהיו בעלי תפקיד בסופר מדיק, והניסיון לגרור אותם להליכים משפטיים משולל כל יסוד עובדתי ומשפטי ונוגד את עקרון ההפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין אישיותם המשפטית הנפרדת של בעליו.

1. לגופו של ענין טענו הנתבעים, כי שיתוף הפעולה בין החברות התפתח במהלך השנים וסופר מדיק הפכה להיות לקוחה חשובה מאד אצל התובעת. עבודה משותפת זו הניבה הישגים מרשימים והיקף המכירות של מוצרי טננבלוט הפך את השוק הישראלי לשוק מס' 1 בעולם, מחוץ לגרמניה, הודות למאמציה של סופר מדיק. עובדי הובנר ומנהליה היו מודעים למאמצים הרבים שהשקיעה סופר מדיק בהטמעת מוצרים הנושאים את הסימן טננבלוט, כמו גם לסכומים שהשקיעה סופר מדיק בפרסומם בעיתונות וברשתות הפארם.

לדברי סופר מדיק, במשך שנים התנהלו היחסים המסחריים על בסיס אמון הדדי ושביעות רצון כללית, כאשר סופר מדיק עמדה עמידה קפדנית ביעדים ובתשלומים ואף הצליחה להחדיר את המותג טננבלוט, שהתובעת לא עשתה בו שימוש בישראל, לשוק הישראלי.

1. בהתייחס לשימוש בשם המסחרי עצמו, טענה סופר מדיק, כי בעקבות המוניטין הרב שצבר המותג, עקב מאמציה שצלחו, נחתם הסכם העברה בין הצדדים, המתיר לסופר מדיק למכור את הסחורה תוך שימוש בסימן המסחרי של היצרן, ובהמשך הפכה סופר מדיק, מכח הסכמים בכתב ובעל פה, לבעלים של הסימן בישראל. מדובר בסימן מסחרי שהתובעת נמנעה מלרשום אותו בישראל על שמה. חלף זאת, העניקה לסופר מדיק, כנגד תמורה כספית בדרך של עמידה ביעדי מכירות, זכות שימוש בלתי חוזרת, בלתי מוגבלת בזמן ובלתי מותנית בסימן טננבלוט ובעצוב הגרפי של "ציור האשה". הובנר אף אישרה לסופר מדיק בכתב, כי זכויותיה של סופר מדיק בסימן לא ישתנו, גם במקרה של סגירת הובנר, מכירתה לצד ג' או כל שינוי אחר.

לגבי רישום הסימן מולטיפלקס, טענו הנתבעים, כי דווקא הובנר היא שהחלה בשוגג ברישומו על שמה ו'שכחה' שהסימן שייך לסופר מדיק, אך בעקבות מכתב שנשלח להובנר ביום 13.9.06, מחקה הובנר את בקשתה בפני רשם סימני המסחר לרישום הסימן מולטיפלקס על שמה.

1. בהתייחס לטענות הכספיות, טענה סופר מדיק, כי מנהלה החדש של הובנר, מרק קלנק, הגיע לישראל יחד עם מר ביפס ונפגש עם מנהלי סופר מדיק, כדי לבחון את סדר הגודל של ההשקעות של הנתבעת בסימן בישראל ואת ההסכמים שנכרתו לאורך השנים.

ביום 27.4.09 שלח קלנק מכתב סיכום בו ניסה, לדברי סופר מדיק, לטרוף את מפת הזכויות שלה, וביום 7.6.09 נשלח מכתב אזהרה לפיו רישום הסימן טננבלוט בארץ על שם סופר מדיק מהווה הפרה של זכויות הובנר ודרישה כי יועבר חזרה על שמה, וכן דרישה כי הנתבעים יפצו את הובנר על נזקים שנגרמו לה. שיחות ומגעים חדשים שהתנהלו בין הצדדים, לרבות פגישה בגרמניה שהתקיימה ביום 1.9.09, לא שימשו תמרור אזהרה לבאות ולא היה בהם רמז למה שעתיד לבוא – ביטול הסכם ההפצה על ידי התובעת, אלא להפך, ציפייה לגיטימית להמשך הקשר העסקי רב השנים בין הצדדים.

התביעות של סופר מדיק (ת.א. 25056-06-10; ת.א. 36430-0710)

1. בעקבות החלטתה של הובנר להביא את הסכם ההפצה לסיומו, הגישו הנתבעים שתי תביעות לבית המשפט המחוזי מרכז. בתביעה הראשונה (ת.א. 25056-06-10), עתרו התובעים שם (סופר מדיק, ידיד ולוי) למתן צו מניעה קבוע כנגד הובנר, שיחייב אותה להימנע מלתת בידי צד שלישי את זכות השימוש או ההפצה לשיווק מוצרי טננבלוט בישראל. כמו כן דרשו פיצויים בסך של כ-40 מיליון ש"ח מהובנר עצמה וממנהליה אנדריאס קלנק וג'רלד דוהמה, בשל פגיעה בציפיות העסקיות של סופר מדיק, שקר מפגיע, פגיעה במוניטין ועוד.
2. בתביעה נוספת שהוגשה לביהמ"ש מחוזי מרכז (ת.א. 36430-0710) כנגד אקו בלו ומנהליה דאז, יחד עם חב' הובנר, עתרו התובעים שם לצו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים להימנע מלייצר או לייבא או להפיץ את מוצרי טננבלוט, לרבות באמצעות האינטרנט ובאמצעות תאגידים אחרים, ולהימנע מלעשות שימוש בעיצוב האריזות של המוצרים, באריזות ובעלונים, ברישיונות הבלעדיים מטעם משרד הבריאות ובתעודת הכשרות בד"צ בישראל. כן עתרו לפיצויים בסך 1,200,000 ₪ ולמתן חשבונות, תוך שמירת זכותם להגדיל את סכום הפיצויים לאחר קבלת חשבונות מהנתבעים.

הדיון בכל התביעות אוחד לפני על פי החלטת נשיאת בית המשפט העליון דאז, השופטת בייניש

בטרם אדון בטענות הצדדים בתביעות השונות, אסקור את צווי המניעה הזמניים, שניתנו במסגרת התביעות דנן.

צווי המניעה הזמניים

1. שני הצדדים הגישו בקשות לצווי מניעה במסגרת התביעות ההדדיות.

בבקשה הראשונה, שנדונה לפני ביום 5.7.10, התבקש בית המשפט על ידי הובנר לצוות על המשיבים (סופר מדיק, ידיד ולוי) להימנע מלייבא, להפיץ לייצר או לשווק מוצרים תחת השם "טננבלוט" או "אלדרבלוט", ולהורות למשיבים לאסוף באופן מיידי את המוצרים המפרים.

הבקשה הוגשה בעילה של גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט, בנימוק כי צרכנים עלולים לטעות בזיהוי המוצרים ולסבור כי מוצרי "אלדרבלוט" הם מוצרים של הובנר. הבקשה נתמכה בתצהירו של מנהל המכירות בהובנר דאז, מר אנדריאס קלנק, שהגיע לישראל ונחקר על תצהירו בבית המשפט (להלן: "קלנק"). בדיון שהתקיים לפני ביום 5.7.10 נכחו גם ג'רלד דוהמה ואלכסנדר ביבס מטעם הובנר, ומר עארף אסאף מטעם אקו בלו. המצהיר מטעם סופר מדיק, מר ידיד לא התייצב לדיון בבית המשפט.

לאחר חקירת מר קלנק ע"י ב"כ המשיבים, ניתנה החלטה בנוכחות הצדדים, הדוחה את הבקשה לצו מניעה (עמ' 14):

"לאחר ששמעתי את עדותו של מר קלנק ולאחר שהתבוננתי במוצרים עצמם ובאריזות, אני סבורה כי אין יסוד מבוסס לטענת ההטעיה הנטענת, עד כדי קיום יסודותיה של עוולת גניבת העין. כידוע מטרתו של צו מניעה בעוולת גניבת עין היא למנוע את ההתנהגות הגורמת חשש להטעיה, וכן למנוע שימושו בסימנים המפרים את זכויותיה של המבקשת. ראה למשל פסק הדין בעניין מפעלי ונציה ע"א 18/86 ונציה בע"מ שהוא פסק הדין המנחה בענין זה, ופסקי דין נוספים אליהם הפנתה המבקשת בבקשתה. מאחר שלא התרשמתי כי התקיים היסוד העובדתי של חשש להטעיה, וזאת לאור השוני בין האריזות, העובדה שעל גבי המוצר "טננבלוט" מופיעה דמותה של נערה בווארית חייכנית, חובשת כובע אדום ואוחזת בסל פרחים בידיה; ואילו על האריזה של המוצר "אלדרבלוט" מופיע סימן של עץ פורח - סימן שאינו דומה כלל לסימן על גבי המוצר הנושא את השם "טננבלוט", אין באפשרותי לקבל את הטענה כי קיים חשש להטעיה. אציין, כי במוצר "טננבלוט" לא קיים השקע המופיע על גבי המוצר "אלדרבלוט" ואשר לטענת המשיבה הוא פרי המצאתה ומזוהה עם כל המוצרים מתוצרתה. שכן, על גבי המוצר "טננבלוט" מופיעה רק צללית של השקע, אך השקע עצמו איננו קיים..."

על החלטה זו הוגשה בר"ע לבית המשפט העליון, שנדחתה (רע"א 636/11). בהחלטתו ציין כב' הנשיא דאז השופט גרוניס, כי השוואה בין שני סימני המסחר מובילה למסקנה, כי אין בשלב זה של ההליך מקום למתן צו מניעה זמני.

1. בבקשה השניה, שנדונה אף היא ביום 5.7.10 התבקש בית המשפט להורות למשיבים להימנע מלפרסם ולשלוח מכתבים העולים כדי לשון הרע נגד הובנר. בבקשה זו ניתן צו מניעה כמבוקש. הסעד הנוסף שהתבקש, שעניינו חיוב המשיבים לפרסם מכתב התנצלות - לא ניתן, מאחר שלא נשלחה קודם לכן דרישה להתנצלות מאת המשיבים, כנדרש לפי הוראות חוק איסור לשון הרע.
2. בבקשה השלישית ניתנה החלטה ביום 26.7.10 בבית המשפט המחוזי מרכז. בקשה זו עוסקת בצו ארעי, שניתן במעמד צד אחד לבקשת סופר מדיק ,ע"י כב' השופט בנימין ארנון, ונאסר בה על הובנר ואקו בלו לשווק את מוצרי הובנר הנושאים (לכאורה) סממנים מסחריים של סופרמדיק. המשך הדיון בבקשה זו במעמד הצדדים התקיים לפני וביום 20.9.10 בוטל על ידי הצו הארעי בחלקו, ונקבע כי סופר מדיק רשאית לשווק רק חמישה מוצרים הנושאים את סימן המסחר "טננבלוט", אשר לטענתה ניתנו לה בהם זכויות שיווק וייצור בלעדיות בישראל ע"י הובנר (להלן: "חמשת המוצרים"). על החלטה זו לא השיגו הצדדים.
3. ביום 7.12.10 ניתנה החלטתי בבקשה לצו מניעה זמני, שהגישה הובנר ביום 20.10.10, המונעת מסופר מדיק ייצור ושיווק מוצרים הנושאים את הסימן המסחרי טננבלוט, למעט חמשת המוצרים האמורים.

ההחלטה בבקשה זו ניתנה לאחר חקירה של המצהיר מר קלנק מטעם הובנר ושל המצהירים מטעם סופר מדיק (מנהל הייצוא בתקופה הרלבנטית, מר גידו פלורשינגר וציון ידיד). בהחלטה ארוכה ומפורטת שניתנה בתום הדיון, בנוכחות הצדדים, קיבלתי את הבקשה ברובה ונתתי צו מניעה זמני, האוסר על סופר מדיק להמשיך ולהפיץ את כל המוצרים המשווקים תחת סימן המסחר טננבלוט, למעט חמשת המוצרים אליהם התייחסה החלטתי מיום 20.9.10, ולמעט מוצרים המשווקים על ידי סופר מדיק תחת הסימן Cilica+D.

כמו כן הוריתי לסופר מדיק לאסוף את כל המוצרים המפרים, בין אם הם נמצאים בחזקתה ובין אם הם נמצאים אצל משווקים, סוחרים או מפיצים אחרים, בתוך 14 ימים.

1. סופר מדיק הגישה בר"ע על החלטה זו לבית המשפט העליון, שנדחתה ע"י הנשיא דאז, כב' השופט גרוניס (רע"א 615/11) .

בפתח החלטתו ציין כב' השופט גרוניס, כי ההחלטה בצו המניעה ניתנה לאחר חקירה המשתרעת על פני למעלה ממאה עמודי פרוטוקול ומבוססת על תשתית עובדתית משמעותית ועל מספר נימוקים עיקריים: ראשית, כי סופר מדיק לא הציגה כל אסמכתא לכך שניתנה לה זכות לייצר ולשווק מוצרים תחת סימן המסחר, זאת כמובן מעבר לחמשת המוצרים אשר לגביהם נקבע כי ניתנה לה זכות לשימוש בלעדי.

שנית, לאור העובדה שאחד המצהירים מטעם סופר מדיק מר גידו פלורשינגר, אשר כיהן בתקופה מסוימת כמנהל היצוא של הובנר וחתם על מסמכים רבים שמכוחם טענה סופר מדיק כי הוענקו לה זכויות בסימן המסחר, חזר בו מהגרסה שהציג בתצהירו וטען כי להובנר לא היתה כל כוונה להעניק לסופר מדיק זכות הרחבת היקף לשימוש בסימן המסחר בישראל.

בית המשפט העליון קבע כי אין מקום להתערב בהחלטתי, לפיה חרף העובדה שסימן המסחר רשום כיום על שמה של סופר מדיק, הרי שהובנר לא הקנתה לה כל זכות לרישום הסימן.

כמו כן נקבע, כי חיובה של סופר מדיק לאסוף את כל המוצרים המשווקים על ידה תחת הסימן, לא יבוטל, חרף טענתה כי הדבר יגרום לה נזקים בלתי הפיכים, לרבות חיסול עסקיה ופיטורי עובדים.

בית המשפט העליון אף ציין, כי על פי החלטות קודמות שניתנו, רשאית סופר מדיק להמשיך ולעשות שימוש במוצרים תחת השם אלדרבלוט בו היא עושה שימוש כיום, ומשכך אין בשיקולי מאזן הנוחות כדי להטות את הכף לטובת התערבות בהחלטה שניתנה על ידי.

צווי המניעה שניתנו ביום 20.9.10 וביום 20.10.10, לא בוטלו עד היום.

1. המחלוקת בין הצדדים היתה ונותרה בשאלה המרכזית: למי הזכות לייצר, להפיץ או לשווק מוצרים הנושאים את סימן המסחר טננבלוט בישראל.

מחלוקת זו, שהצדדים התייחסו אליה בהרחבה, על נגזרותיה השונות, התבררה בפני באריכות, כאשר כל צד התחמש בעדים מטעמו כדי לנסות ולבסס את גרסתו.

העדים שהעידו ואלה ש"נעלמו"

1. שמיעתו של תיק זה נמשכה עת ארוכה, בשל הצורך לזמן ולחקור (באנגלית) מספר רב של עדים שהגיעו מגרמניה. קדם לכך ניסיון גישור בין הצדדים, אשר נמשך זמן רב ולא צלח. רק ביום בחודש ינואר 2014 הוחל בשמיעת ההוכחות.

מטעם הובנר העידו במהלך שמיעת ההוכחות:

ג'רלד דוהמה, מנכ"ל הובנר (13.1.14, 14.1.14)

מרתה דרייר, מנהלת היצוא של הובנר עד שנת 2010, שהזמנתה הותרה לפנים משורת הדין לאחר שנאותה לחתום על תצהיר מטעם הובנר בשנת 2015 (20.7.15, 8.11.15).

בנוסף ביקשו ב"כ הובנר להסתמך על פרוט' חקירותיהם של העדים שהעידו בהליך צווי המניעה.

מטעם סופר מדיק העידו:

ברנארד מאן, חבר הנהלה בהובנר עד 2005 (4.11.14)

מישל קפוטו, אחראי על ביצוע הגרפיקה בהובנר (26.2.14)

ליאור בוצר, מנהלת תיקי לקוחות בסופר מדיק (27.2.14)

הנתבע שלמה לוי (27.2.14, 6.3.14)

הנתבע ציון ידיד ( 9.12.14, 10.12.14, 25.6.15)

משה רנן, עובד לשעבר של דיאטטי כל (6.3.14)

חריסטו נדאף, נאטורופאט מנצרת (15.1.14)

יעקב אלגרבלי, מנכ"ל שלפארם תרופות וקוסמטיקה (15.1.14)

אהוד רענן, מנכ"ל בית הטבע (15.1.14)

הרב יגאל בן עזרא, בד"צ בית יוסף (15.1.14)

המומחים שנחקרו בבית המשפט

רו"ח ירון בן עוז מטעם הובנר (1.7.15)

רו"ח אבי שטיין מטעם סופר מדיק (1.7.15)

רו"ח יובל זילברשטיין מומחה מטעם בית המשפט (2.12.15).

העדים ש"נעלמו"

1. עדים שהופיעו בבית המשפט בהליכים המקדמיים ונעלמו כלא היו, הם מר אנדרס קלנק מטעם הובנר ומר גידו פלורשינגר מטעם סופר מדיק. עדותם נשמעה במסגרת הבקשות לצווי מניעה זמניים, אך הם לא הגישו תצהירים נוספים ולא התייצבו מאז בבית המשפט.

הובנר לא סיפקה כל הסבר להיעלמותו של מר קלנק בשלב ההוכחות ואף לא בסיכומיה. ב"כ לוי טוען בסיכומיו, כי היעדרו של מר קלנק הוא "אירוע מכונן מבחינה ראייתית".

גם בסיכומים שהוגשו מטעם סופר מדיק וידיד נטען, כי בעלי תפקידים נוספים מטעם הובנר, אשר היו אחראים על הפעילות בישראל, נמנעו מליתן תצהיר ולהעיד במשפט.ביניהם, מנהל השיווק מר ביפס, מנהל הייצור עד שנת 2010 מר הוט, מנהל הכספים מר קליטר, ומנהל היצוא מר כריסטופר לנגן. הנתבעים סבורים כי יש בכך כדי ללמד על חולשת גרסתה של הובנר, אך מנגד, לא מצאו מקום להסביר את היעדרו של מר גידו פלורשינגר מדיוני ההוכחות, למרות שעדותו היוותה נדבך חשוב מטעם הנתבעים בבקשות לצווי מניעה.

ההפרות שהובילו לביטול הסכם ההפצה

1. הובנר טוענת כי סופר מדיק הפרו את הסכם ההפצה בהפרות מהותיות אשר הובילו לביטול ההסכם על ידה, כדלקמן:
2. ייצרו ושיווקו מוצרי טננבלוט מפרים באמצעות צדדים שלישיים, ובכך הפרו את הוראות ההסכם שקובעות, כי כל הזכויות בקניין הרוחני של מוצרי הובנר הם בבעלות הובנר (סעיף 4.2 להסכם ההפצה); הפרו את ההתחייבות שסופר מדיק התחייבה להגן על האינטרסים העסקיים של הובנר (סעיף 5.1 להסכם ההפצה), ואת ההתחייבות שסופר מדיק חייבים לשמור על כללי תחרות הוגנת (סעיף 5.6 להסכם), ולרכוש על פי הסכם ההפצה רק מהובנר (סעיף 7.1 להסכם).
3. רשמו על שם סופר מדיק את הסימן טננבלוט ואת זכות השימוש בציור נערת היער השחור, אצל רשם סימני המסחר בישראל, ובכך הפרו את הוראות ההסכם הקובעות שכל הזכויות בקנין הרוחני שעל אריזות מוצרי הובנר הן בבעלות הובנר (סעיף 4.2 להסכם ההפצה) ואת ההוראה שסופר מדיק חייבים להגן על האינטרסים העסקיים של הובנר (סעיף 5.1 להסכם ההפצה) .
4. לא עמדו במינימום הרכישות, פיגרו בתשלומים עד כדי עצירתם, ובכך הפרו את הוראות ההסכם הרלוונטיות לעניינים אלה (סעיף 8 (2) וסעיף 9 (4) להסכם ההפצה).

בטרם אדון בטענות אשר הובילו להחלטתה של הובנר לבטל את ההסכם, אתייחס תחילה להסכמות שהושגו בין הצדדים בנוגע לזכות השימוש בסימן טננבלוט בישראל וההתחייבויות הנוספות שסופר מדיק נטלה על עצמה.

זכות השימוש בסימן טננבלוט בישראל

1. בתאריך 31.10.05 נתנה הובנר לסופר מדיק, רשות להשתמש בסימן המסחר טננבלוט בישראל. קדמה לכך פגישה שהתקיימה בין מר ידיד למנהלי הובנר, כריסטוף לנגן וברנהרד מאן (להלן: "לנגן ומאן").

סיכום הפגישה (ת/181) מעלה, כי סופר מדיק הציעה לשווק את מוצרי הובנר בישראל והובנר הסכימה שסופר מדיק תקבל רשות להשתמש בסימן טננבלוט, ללא תשלום ובתמורה ליעדי מכירות שיקבעו.

ביום 31.10.05 שלח כריסטופר לנגן, מנהל היצוא של הובנר, לידיד דואר אלקטרוני

(ת/109א) שבו נאמר כי סופר מדיק תוכל להשתמש בסימן טננבלוט לשני מוצרים בלבד, בכפוף לרכישת מוצרי הובנר בסך 500,000 יורו בשנת 2006, ואם תעמוד ביעד הרכישה, תורשה סופר מדיק להמשיך ולמכור את המוצרים ברישיון עד 30.6.07.

1. ידיד לא הסתפק במכתב זה, ובמכתב נוסף ששוגר על ידי מאן ביום 14.11.05, תועדו ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בנוגע לשימוש של סופר מדיק בסימן טננבלוט (מוצג נ/2) הנושא את הכותרת 'אישור'.

כך נאמר במסמך :

Confirmation

Anton Hubner herewith confirms that Super Medic Light is allowed to use Hubner`s product brand name "Tanneblut" only in Israel for the following products if in 2006 a turnover of 500.000 Euros ex works Hubner is reached:

-Cough and cold tea (different flavors)

-Clear voice pearls

-Nasal spray

-Chinese Oil

This assignment will only be revoked effective of 30^th June 2007 if the a.m. turnover is not reached. Otherwise it will continue for an unlimited period of time.

….

Bernhard Mann

General Manager

1. מוצג נ/2 הוא מסמך מכונן, שעל פיו הוסכם ונקבע בין הצדדים כדלקמן:
2. לסופר מדיק מוענקת זכות שימוש בסימן טננבלוט.
3. הזכות מוגבלת לישראל בלבד.
4. השימוש בסימן מוגבל למוצרים מסוימים (4 מוצרים).

שניים מהמוצרים כבר הופיעו בדואר האלקטרוני של לנגן לידיד מ 31.10.05 (ת/109א').

1. סופר מדיק מתחייבת לרכישת מוצרים בערך של 500,000 יורו כערכם בשערי מפעל הובנר בשנת 2006.
2. אם סופר מדיק לא יעמדו ביעד הרכישות של 500,000 יורו בשנת 2006, הרישיון יפקע ב- 30.6.07. אם יעמדו ביעד, הרישיון ימשיך להתקיים ללא הגבלת זמן.

במסגרת צו המניעה קבעתי, כי לא היתה כוונה להעניק לסופר מדיק זכויות להפיץ מוצרים לפי הבנתה ושיקול דעתה בישראל, ואכן מסקנה זו מתחייבת מהאמור במסמך נ/2 אשר הגביל את זכות השימוש ל 4 מוצרים בלבד (פרוט' מיום 7.12.10, עמ' 257).

1. מנכ"ל הובנר לשעבר, מאן, שנחקר במסגרת הבקשה לצו מניעה, אישר בחקירתו כי חיבר את המסמך נ/2 ולא היתה בו כוונה למכור את הזכויות בסימן טננבלוט, אלא להעניק לסופר מדיק זכות שימוש בו בלבד, בכפוף לתנאים שפורטו במסמך עצמו. מר מאן העיד שוב בבית המשפט בשנת 2014 וסופר מדיק סומכים חלק ניכר מטענותיהם על עדותו. מאן שימש כמנכ"ל הובנר ממרץ 2005 עד מרץ 2007 מועד בו פוטר מעבודתו , אך הובנר המשיכה לשלם לו משכורת מלאה עד תום תקופת החוזה ב- 2008 שנחתם עמו.

את עיקר כובד המשקל ביקשה סופר מדיק לייחס לטענתו של מאן, כי הובנר העבירה לה את הזכויות בסימן המסחר טננבלוט. הובנר כופרת בדבריו של מאן וטוענת, כי מדובר בעובד בעייתי שפוטר, ובשל רצונו לנקום במעבידו, פעל כחותמת גומי לכל טענה מופרכת שהעלתה סופר מדיק ואף הציג גרסאות מרובות שאינן מתיישבות זו עם זו בכל נושא שעליו נשאל.

אין בידי לקבל את עדותו של מאן בשאלות הנוגעות לכוונת הצדדים במסמך נ/2 ואני קובעת כי היא אינה יכולה לסייע לסופר מדיק בענין זה.

1. עיון במסמך נ/2 מעלה, על פי נוסחו, כי אין מדובר במכירה של הזכויות של הסימן טננבלוט, אלא בהענקת זכות שימוש בלבד, בכפוף לתנאים שנקבעו בו. השימוש במילים "allowed to use " מלמד, כי עסקינן בזכות שימוש ולא מעבר לכך. הדברים נלמדים גם מחילופי מסמכים נוספים בין הצדדים, בין היתר דואר אלקטרוני מתאריך 31.10.05 מלנגן לידיד (ת/109א'), אשר קדם למסמך נ/2, ומכתב בחתימתם של מאן ופלושינגר, מיום 24.7.06 (נ/3).

יצוין כי המכתב נ/3, מהווה 'רישיון המשך' לשימוש בסימן טננבלוט ובציור הנערה, כאשר במסמך זה נוסף מוצר נוסף שלא נזכר במכתב נ/2.

עוד נאמר באותו מסמך, כי הרישיון יפקע ביום 30.6.07, אם יעד המכירות בסך 500,000 יורו לשנת 2006 לא יושג.

סיכום ביניים

עיון במסמך המכונן נ/2 מלמד, כי הובנר העניקה לסופר מדיק רישיון שימוש בסימן טננבלוט בלבד, ולא בעלות בסימן, כפי שטענה סופר מדיק לאורך כל הדרך.

בכל המסמכים המתעדים את ההסכמה בין הצדדים לגבי הסימן טננבלוט, נעשה שימוש בביטוי 'זכות שימוש' allowed to use) ).

בתחילה היה מדובר בשני מוצרים בלבד, אח"כ נוספו עוד שניים (במוצג נ/2), לאחר מכן נוסף עוד מוצר (במוצג נ/3). סך הכל ניתנה לסופר מדיק זכות שימוש במותג טננבלוט לגבי 5 מוצרים בלבד.

המסמכים נ/2 ו-נ/3, המהווים מסמכי יסוד במאוחד וכל אחד בנפרד, מפרטים את ההסכמות שצוינו לעיל. מסמכים אלה נחתמו על ידי שני בעלי זכות החתימה דאז, מאן ופלורשינגר.

חסימת עדותו של מאן והיעדרו של פלורשינגר

1. ב"כ סופר מדיק טענו בסיכומיהם, כי הובנר לא חסכה מאמצים במהלך ניהול המשפט, כדי לחבל בהליך המשפטי, להדיח את פלורשינגר ומר מאן ממתן עדות תוך 'סתימת פיות', והכל על מנת להסתיר מבית המשפט את טיבעה של מערכת היחסים בין הצדדים לפני פרוץ הסכסוך.

אכן, הובנר התרתה במאן כי עליו להימנע מלחשוף סודות מסחריים, אחרת יתבע לדין (נספח 59 לתצהיר סופר מדיק) ואף פנתה באמצעות מנהלה מר קלנק לממונה על מר פלורשינגר, במטה הגרמני של חברת האם בה הוא עובד (נספח 60 לתצהיר סופר מדיק).

כזכור, פלורשינגר לא שב להעיד בבית המשפט והסיבה לכך לא נודעה. לעומתו, מר מאן, אשר חזר להעיד בבית המשפט, השמיע את דבריו בניחותא ובאריכות יתרה ולא נראה היה כי התרשם ממאמציה של הובנר או ממכתבי ההתראה שנשלחו על ידה.

1. עדותו של מאן היתה רצופה סתירות ותמיהות, ומרבית הדברים שהשמיע במסגרת הליך ההוכחות, עומדים בסתירה לראיות, ולכן לא ניתן לקבלם או ליתן להם משקל.

כך, למשל, ניסיונו של מאן להוסיף על האמור במסמכים נ/2 ו-נ/3, בטענה כי ניתנו אישורים נוספים בעל פה, המרחיבים את זכות השימוש בסימן טננבלוט גם למוצרם נוספים, מעבר לחמשת המוצרים שפורטו באותם מסמכים. מאן לא הבהיר מתי כך הוסכם ומדוע לא זכו הסכמות אלו לתיעוד בכתב, וגרסתו אינה מקובלת עלי.

אמנם לסופר מדיק ניתנה רשות לפתח מוצרים נוספים, שלא יוצרו על ידי הובנר או שיצורם הופסק, אולם לא הוכח לפני כי סופר מדיק הוסמכה לרשום את הסימן על שמה ולפתח את המוצרים הללו תחת הסימן טננבלוט. בכל מקרה, הדבר נוגד את הסכם הרישיון מיום 14.11.05 עליו חתום מאן עצמו (נ/2), ואין אישור מעבר לכך בחתימתו.

תקופת הרישיון

1. הובנר טוענת בסיכומיה, כי אמנם לא צויין במסמך המכונן נ/2, כי הרישיון עמד לפקוע בכל מקרה עם סיום הסכם ההפצה, אך מסקנה זו מתחייבת מתנאי הרישיון, שהיו אמורים לחזק את שיתוף הפעולה בין הצדדים. מדובר בטענה הנוגדת את האמור במסמך עצמו, אשר בו נקבע, כי אם סופר מדיק תעמוד ביעד הרכישה בסך 500,000 יורו לשנת 2006, הרישיון ימשיך להתקיים לתקופה בלתי מוגבלת. אם לא די בכך, הרי הובנר המשיכה להעניק לסופר מדיק רישיונות גם לאחר מכן.

רישיון המשך נשלח בחתימת מאן ופלורשינגר (נ/3).

רישיון המשך נוסף נשלח לסופר מדיק ביום 19.6.07, הפעם בחתימת מרתה דרייר (נ/4) ובו נאמר:

"אנו שמחים להאריך את ההסכם בינינו הנוגע לזכות השימוש בסימן טננבלוט

לשנה נוספת וזאת למרות שיעד הרכישות בסך 500,000 יורו לא הושג".

1. שלמה לוי טען בחקירתו, כי חשב שזכות השימוש בסימן הינה לזמן בלתי מוגבל ופירושה למעשה הוא בעלות בסימן, כלומר שהסימן הוא של סופר מדיק. גם ידיד טען כך בחקירתו והוסיף, כי הוסכם שיקבל את הבעלות בסימן ברגע שיגיע ליעד הרכישות (פרוט' מיום 25.6.15, עמ' 140-141).

אין חולק, כי למרות האמור במסמך נ/2 לפיו אם יושג יעד הרכישות בסך 500,000 יורו, זכות השימוש תימשך לתקופה בלתי מוגבלת של זמן, הצדדים דאגו להאריך את זכות השימוש וליתן לה 'לבוש' חוקי, הן במסמך נ/3 הנושא את חתימתם של מאן ופלורשינגר, והן במסמך נ/4 מיום 19.6.07 אשר בו מודיעה מרתה דרייר בשם הובנר, על הסכמתה להאריך את זכות השימוש בסימן לשנה נוספת.

בהמשך נשלח מכתב נוסף (נ/5) המאריך את זכות השימוש בסימן עד 30.6.08 ונושא את חתימתם של דוהמה ופלורשינגר, ו-נ/6 המאריך את זכות השימוש בסימן גם למקרה שהובנר תימכר או תיסגר, או הבעלות בה תעבור לצד ג' (בחתימת פלורשינגר).

1. בסיכומי סופר מדיק וידיד נטען, כי הובנר מעולם לא עשתה שימוש בסימן טננבלוט בישראל, אלא היתה זו סופר מדיק שהצליחה 'עקב בצד אגודל' לשדרג בישראל את הסימן עד כדי כך שהפך לסימן מסחרי מוכר היטב בתחום תוספי המזון.

לדברי הנתבעים, מבחינת הציבור הישראלי נוצר קשר ברור בין מוצרי טננבלוט לסופר מדיק, שפעלה תחילה תחת רישיון מאת הובנר ולאחר מכן מכוח הסכם העברה בין הצדדים.

אין חולק כי הובנר, באמצעות מורשיה, נתנה לא אחת ביטוי לשביעות רצונה מפעילותה של סופר מדיק ומהצלחתה להחדיר את המוצרים הנושאים את סימני טננבלוט בישראל.

אין חולק כי לנוכח הביקוש של השוק הישראלי למוצרים אלה, העניקה הובנר לסופר מדיק הרשאה לפנות לקבלני משנה, לצורך יצור מוצרים תחת הסימן טננבלוט, כאשר שמה של סופר מדיק מופיע לצד הסימן, כמפיצה של המוצרים בישראל.

אולם, בין הצלחה זו ואופן השימוש בסימן, לבין הטענה כי הועברו לסופר מדיק זכויות הבעלות בסימן והותר לה לרשום את הסימן על שמה בישראל – רחוקה מאוד הדרך.

רישום הסימן טננבלוט על שם סופר מדיק

1. סופר מדיק טענה, כי מכתב בחתימת מאן מיום 14.11.05 מלמד על העברת כל הזכויות בסימן לסופר מדיק, אשר אף היתה רשאית לרשום את הסימן על שמה.

מדובר במסמך נ/2 אשר כבר צוטט במלואו, ואשר אין ללמוד ממנו בשום צורה על העברת זכות הבעלות בסימן בישראל. טענה זו נדחתה על ידי במסגרת הדיון בבקשה לצו מניעה (פרוט' מיום 7.12.10 עמ' 268-269) ואני שבה ודוחה אותה פעם נוספת.

יש במסמך מה שיש בו, ואין לקרוא לתוכו או להבין מן האמור בו אחרת.

1. טענתה הנוספת של סופר מדיק היתה, כי קיים מכתב אחר שנחתם על ידי מאן ולנגן, אשר העניק לסופר מדיק זכויות בלעדיות ובלתי הדירות בסימן טננבלוט. טענה זו נותרה בחלל האויר ולא נתמכה במסמך כלשהו, ולבסוף נטען על ידי ידיד כי מדובר במסמך שנשלח על ידו למאן ואבד בשלב כלשהו (פרוט' מיום 7.12.10 עמ' 179).

טענה אחרת שהעלה ידיד במהלך שמיעת ההוכחות, כי הובנר שלחה לסופר מדיק הסכם חתום, המעניק לסופר מדיק את זכויות הבעלות בסימן החל מיום 1.1.07, לא נתמכה במסמך כלשהו, וגם במקרה זה זה טען ידיד כי השאיר את המסמך בידי הובנר במהלך 2009 ולכן אינו נמצא ברשותו (פרוט' מיום 9.12.14 עמ' 61).

1. מדובר בטענות מפתיעות, שלא רק שלא נזכרו קודם לכן, אלא הן עומדות בניגוד להגיון העסקי ולהתנהלות הצדדים לאורך כל הדרך, אשר טרחו להאריך את זכות השימוש בסימן תמיד בכתב. כך נעשה במסמכים נ/2, נ/3 נ/4, במסמך נ/5 המאריך את זכות השימוש בסימן עד 30.6.08 ונושא את חתימתם של דוהמה ופלורשינגר, ו-נ/6 המאריך את זכות השימוש בסימן גם למקרה שהובנר תימכר או תיסגר, או הבעלות בה תעבור לצד ג'.

העיתוי המפתיע בו נזכר ידיד לומר כי קיימים מסמכים נוספים (שאבדו או לא הוצגו), אינו מאפשר לקבל את הטענה, כי הובנר העניקה לסופר מדיק בשלב כלשהו זכויות בעלות (ולא זכות שימוש) בסימן טננבלוט.

1. מוצג נ/6, מכתבו של פלורשינגר מיום 18.6.08, נכתב לטענת סופר מדיק במענה לפניית רשם סימני המסחר בישראל, בנוגע לרישום סימן טננבלוט על שם סופר מדיק. עיון במכתב מלמד, כי תוכנו דומה עד כדי זהה לתוכנם של קודמיו נ/1 עד נ/5 ומדבר על זכות השימוש (Rights to use ) בסימן טננבלוט ובציור הנערה, גם במקרה שהובנר תימכר או תיסגר או תועבר לצד ג'. נ/6 ואינו מעניק לסופר מדיק זכויות חדשות או חזקות יותר מזכות השימוש בסימן.

שאלת תקפותו של המכתב נ/6 נדונה כבר בהליכי הביניים. פלורשינגר החתום על המסמך, ניסה להתכחש לתוכנו בהליכי הביניים, וטען כי מכתבו חסר תוקף ואינו מחייב את הובנר, משום שהוא נושא רק חתימה אחת (של פלורשינגר) ולא היו לו סמכויות חתימה לבד בהובנר. לדבריו, גם החוק הגרמני מחייב חתימת שני בעלים כדי שיהיה למסמך תוקף, וידיד ידע שהמסמך חסר תוקף (פרוט' מיום 7.12.10, עמ' 160). בעדותו בבית המשפט במסגרת צו המניעה, אישר פלורשינגר כי לא היתה הסכמה לרישום סימן המסחר על שם סופר מדיק, ואמירתו נזכרת בהחלטתי מיום 7.12.10 (עמ' 264-265 לפרוט').

1. בהחלטתי במסגרת צו המניעה התייחסתי לעובדה שפלורשינגר, אשר צירף את נ/6 לתצהירו וביקש לתת לו שם לבוש חוקי ומחייב, חזר בו מכל האמור לגבי מסמך זה במהלך חקירתו הנגדית בהליכי הביניים, וטען כי המסמך נעדר כל תוקף.

גב' מרתה דרייר, שהוזמנה כעדה מטעם הובנר, מסרה גרסה סותרת לזו של פלורשינגר. במסגרת עדותה בבית המשפט טענה דרייר, כי המסמך מחייב את הובנר, למרות שהוא נושא חתימה אחת בלבד, של פלורשינגר לבדו (פרוט' מיום 20.7.15 עמ' 120).

בין אם מדובר במסמך לא מחייב, כטענת פלורשינגר ובין אם לאו - אין ספק כי המסמך אינו מתיימר להעניק לסופר מדיק בעלות בסימן המסחר טננבלוט או זכות לרשום את הסימן בישראל על שמה.

הובנר ידעה על רישום הסימן טננבלוט על שם סופר מדיק בישראל

1. סופר מדיק וידיד טוענים, כי הובנר ידעה ובזמן אמת, על הגשת הבקשה לרישום סימן המסחר טננבלוט בישראל על שם סופר מדיק. בין היתר, לאור הצורך המסחרי של סופר מדיק להגן על השקעותיה בסימן, כמפיץ בלעדי של מוצרי טננבלוט בישראל, ובשל הוספת שמה של סופר מדיק על אריזות המוצרים.

להוכחת טענה זו מפנים הנתבעים לתצהיריהם של מאן, פלורשינגר וקפוטו, אשר לדבריהם מאשרים כי הובנר ידעה על הגשת הבקשה לרישום סימן המסחר טננבלוט בישראל, בזמן אמת.

המנכ"ל מאן, טען בעדותו כי סופר מדיק הודיעה לו על הבקשה לרישום סימן המסחר טננבלוט על שמה (פרוט' 4.11.14 עמ' 81). מר מאן לא ידע לומר מתי בדיוק הודיעה לו סופר מדיק על רישום הסימן.

העד קפוטו טען, כי מרתה דרייר הציגה בפניו מסמכים המלמדים כי הרישום על שם סופר מדיק בוצע (פרוטוקול מיום 26.2.14 עמ' 24), וטען כי דרייר הודיעה לו כי סופר מדיק היתה רשאית לעשות כן, אך לא ידע לומר מידיעה אישית אם היתה לסופר מדיק זכות לרשום את הסימן על שמה ומהו מקור הזכות.

1. סבורני, כי אין בין ההודעה על רישום הסימן על שם סופר מדיק לבין הזכות לרשום את הסימן - ולא כלום, וכך גם אין ללמוד דברמהעובדה ששמה של סופר מדיק הוסף לאריזות המוצרים.

אכן, בשנת 2007 בוצע שינוי בעיצוב האריזות של המוצרים ששווקו בישראל, ובין היתר הוסף הלוגו של סופר מדיק כמפיצה של המוצרים, אך מקובלת עלי טענתה של הובנר, כי אין בהוספת שמו של מפיץ כדי להקנות לו זכויות בסימן המוצר הנמכר תחת השם טננבלוט.

פלורשינגר עצמו כתב להובנר, כי העובדה שסופר מדיק רשמה בישראל את המותג טננבלוט על שמה "היא חדשה לי", ושלא הושגה הסכמה בענין זה בין החברות. מדובר במכתב מיום 27.10.09 (נ/8ג') שנכתב בגרמנית (נ/9א') ותרגומו לעברית הוצג יחד עמה (נ/8ג').

הובנר היא זו שדרשה מפלורשינגר להבהיר את הנושא במכתב בחתימתו של קלאנק

מיום 14.10.09 (נ/8ב').

כזכור, פלורשינגר לא הופיע שוב בבית המשפט לאחר הדיון בצו המניעה. הרושם הבלתי אמין שהותירו בעיני דבריו, לא התפוגג, אך אפילו הוא מצא לנכון לומר במפורש, כי לא היתה הסכמה לרישום סימן המסחר על שם סופר מדיק.

1. מקור זכותה הנטענת של סופר מדיק לרשום את הסימן על שמה, לא הוכח ולא הוצג. אין מחלוקת, כי סופר מדיק, אשר נדרשה לבטל את רישום הסימן על שמה ולהחזיר את הזכויות בו להובנר, נענתה לדרישה זו.

בהערת אגב אציין כי טעם רע מלווה את אמירותיה של הובנר, שלא נמנעה מלחלק 'ציונים' לעדי סופר מדיק בסיכומיה. אמירות כגון "קפוטו לא אמין, עובד זוטר ופטפטן", או "ציון ידיד שקרן ומניפולטור" וכן "ידיד פיראט סדרתי ותיק", הן אמירות שמקומן לא יכירן בסיכומים המוגשים לבית המשפט. יחד עם זאת, ניתן להבין את התרעומת שהביעה הובנר, כאשר נודע לה כי סופר מדיק רשמה את הסימן טננבלוט על שמה בישראל, ואת הפליאה כאשר ידיד טען כי הבעלות בסימן הועברה לסופר מדיק מכוח הסכמים בעל פה.

1. ב"כ הובנר מאשר בסיכומיו, כי הובנר אמנם לא טרחה לרשום את הסימן טננבלוט בישראל על שמה, אך טוען כי אין הדבר מלמד כי הובנר הסכימה לרישום הסימן על שמה של סופר מדיק, או כי היא מושתקת מלטעון שפעולת הרישום נעשתה שלא כדין.

ב"כ הנתבעים הצניע בסיכומיו את העובדה הידועה, כי סופר מדיק הסכימה לבטל את הרישום שנעשה על שמה באופן חד צדדי ולהחזירו להובנר, למרות שידיד אישר בחקירתו הנגדית עובדה זו (פרוט' מ 25.6.15 עמ' 140-141). הדבר אף מתועד בתכתובות שהוחלפו בין הצדדים (נספח 39 לתצהיר ידיד מיום 29.9.13). ידיד נשאל על הסכמה זו בבית המשפט, ולא סיפק הסבר מדוע הסכים להעביר את רישום הסימן בחזרה להובנר, למרות הטענה כי הבעלות בסימן הועברה לסופר מדיק (פרוט' 25.6.15 עמ' 140).

מן המקובץ עולה, כי הובנר לא העניקה לסופר מדיק בעלות בסימן המסחר טננבלוט או זכות לרשום את הסימן על שמה. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה שסופר מדיק חזרה בה למעשה מטענותיה לזכות בסימן והסכימה להעביר בחזרה את רישום הסימן להובנר. למרות זאת, מצאו ב"כ סופר מדיק לנכון לחזור ולטעון בסיכומיהם, כי הזכות בסימן שייכת לסופר מדיק עד עצם היום הזה ואף טענו לזכותה לפיצויים בשל כך. טענות אלה אינן במקומן ועומדות בסתירה להתנהלותה של סופר מדיק עצמה.

למרות אי- עמידה ביעד הרכישות הוסכם על הארכת תוקפו של ההסכם

1. בהתאם למוסכם בין הצדדים במסמך המכונן נ/2, היה על סופר מדיק לרכוש מהובנר מוצרים בסכום של 500,000 יורו בשנת 2006.

הובנר טוענת בסיכומיה, כי למרות שסופר מדיק לא עמדה ביעד הרכישות, היא הסכימה להאריך להם את ההסכם בשנה נוספת, ל-3 מוצרים בלבד, אך על נדיבותה זו גמלה לה סופר מדיק בשרשרת הפרות של ההסכמים והטעיות, במטרה לגזול את המוניטין של הובנר בסימן טננבלוט. במקום 5 מוצרים שנכללו ברשימה, סופר מדיק ומנהליה ייצרו מוצרים רבים נוספים, הרכישות צנחו, סופר מדיק פיגרו בתשלומים ובמקביל דרשו מהובנר החזרים על מוצרים שלא הצליחו למכור.

1. בהתאם למוסכם ב-נ/2, היה על סופר מדיק לרכוש מוצרים בסך 500,000 יורו EX WORKS בשנת 2006. משמעות המונח EX WORKS לדברי הובנר היא כי הסכום יקבע על פי החשבונות שהוצאו על ידי הובנר בין ינואר לדצמבר 2006, בעת שהסחורה היתה בשער המפעל, והרוכש הוא שצריך לשאת בעלויות השילוח. לדבריה, ידיד ולוי אישרו זאת בחקירתם.

הנתבעים טוענים, כי סופר מדיק עמדה ביעד של 500,000 יורו. לדבריהם, מיד עם קבלת המכתב נ/2 בנובמבר 2005, במסגרת פגישה שהתקיימה בין הצדדים, הוציאה סופר מדיק הזמנה על חשבון היעד של 2006 בסך העולה על 80,000 יורו, כאשר לסכום זה מצטרפות הזמנות שנעשו במהלך 2006 על סך 462,000 יורו. לפיכך סך כל הרכישות של סופר מדיק ב 2006 עומד על הסך של 536,000 יורו.

סופר מדיק טוענת כי העד דוהמה אישר, כי סופר מדיק עמדה ביעד הרכישות, בתמליל שיחה מיום 1.11.09 (נספח 3 לתצהיר סופר מדיק) וכמוהו אישר גם מר מאן בעדותו (פרוטוקול מיום 4.11.14, עמ' 64).

1. טבלאות הסיכום שהגישה הובנר מלמדות, כי בשנת 2006 חשבון הרכישות של סופר מדיק עמד על 458,000 יורו. ידיד אישר את הנתון בחקירתו (פרוטוקול מ 9.12.14, עמ' 74).

הנה כי כן, סופר מדיק כמעט השיגה את היעד שנקבע לה בסך 500,000 יורו, אך לא הגיעה אליו סופית, ולמרות זאת הסכימה הובנר להאריך לה את רישיון השימוש בסימן המסחרי טננבלוט לשנה נוספת, כעולה מהמכתב בחתימת מרתה דרייר (מיום 19.6.07) .

במכתב דרייר נאמר מפורשות, כי למרות שלמרבה הצער לא הושג היעד של 500,000 יורו, הסכימה הובנר להאריך את הרישיון לשנה נוספת (נ/4). מרתה דרייר אישרה גם בעדותה בבית המשפט, שבמכתבה הנ"ל הובנר ויתרה על עמידה ביעד של 500,000 יורו והסכימה להאריך את ההסכם בשנה נוספת (פרוטוקול מיום 20.7.15, עמ' 126). דרייר אף הודתה, כי לאחר הויתור על העמידה ביעד, הובנר לא שבה והעמידה דרישה מחדש לעמידה ביעד זה (פרוט' מיום 20.6.15 עמ' 145)

1. למרות דבריה המפורשים של דרייר, לא נמנעה הובנר בסיכומיה להפליג בטענות בנושא זה ולומר, שוב ושוב, כי הסחורות שסופר מדיק טוענת שהזמינה אחרי נוב' 2005, אינן נכללות ביעד של 2006, מסיבות כאלה ואחרות. אינני מוצאת מקום להידרש לטענות אלה, לאור מכתבה המפורש והחד-משמעי של מרתה דרייר. במכתב נאמר כי הובנר מודעת לכך שסופר מדיק לא עמדה ביעד הרכישות בסך 500,000 יורו, וחרף אי העמידה ביעד, מסכימה הובנר להאריך את ההסכם לשנה נוספת (נ/4).

הזמן הרב שהקדישו, שלא לומר השחיתו ב"כ הצדדים, בליבון השאלה אם סופר מדיק עמדה ביעד של 500,000 יורו אם לאו, במהלך חקירותיהם הארוכות של כל העדים - היה לריק, שכן סופר מדיק קיבלה את אישורה של הובנר, באמצעות הגורם המוסמך מטעמה דאז, גב' דרייר, כי חרף אי העמידה ביעד המוסכם, ההסכם ורישיון השימוש בסימן המסחר מוארך לשנה נוספת.

אם לא די בכך, מרתה דרייר ציינה במכתבה, כי הובנר מצפה להמשך שיתוף פעולה ארוך ומוצלח עם הצוות של סופר מדיק.

הארכת תוקף הרישיון

1. בסיכומי הובנר נטען, כי למרות שזכות השימוש במותג טננבלוט היתה אמורה לפקוע ב- 30.6.07, הובנר נהגה 'בנדיבות', וביוני 2007 הודיעה לסופר מדיק על הארכת תוקף הרישיון בשנה נוספת. לדבריה, הארכה זו מתייחסת לשלושה מוצרים בלבד, תרסיס לאף, תרסיס לגרון ותה.

הובנר טוענת כך, למרות שבמכתבה של דרייר (נ/4) לא נזכרים המוצרים הללו כלל, אלא ההתייחסות לכך מופיעה במכתב אחר בחתימת דוהמה ופלורשינגר (נ/5), שאינו נושא תאריך ואשר האמור בו אינו עולה בקנה אחד עם מכתבה של דרייר .

בסיכומי הובנר לא נעשה כל ניסיון ליישב בין שני המסמכים הללו, ומרתה דרייר לא נדרשה להסביר את ההבדל בין התכנים השונים, בעדותה בבית המשפט.

1. במכתבם של דוהמה ופלורשינגר נאמר גם, כי הצדדים יפגשו למשא ומתן לגבי הארכת המשך תוקפו של ההסכם ביניהם, לתקופה שלאחר 30.6.08, בתאריך שלא יאוחר מ- 31.3.08. לטענת הובנר, משא ומתן שכזה לא נערך ולפיכך ב 30.6.08 פקע הרישיון של סופר מדיק לשימוש בסימן טננבלוט.

סבורני כי מדובר במסקנה מרחיקת לכת, שאינה מתיישבת עם התנהלות הצדדים בזמן אמת. בין היתר לאור העובדה, שבחודש ספטמבר 2009 היה מפגש בין הצדדים, אשר במסגרתו נעשה ניסיון להגיע להסכמה לגבי הארכת המשך תוקפו של ההסכם בין הצדדים, אך הניסיון לא צלח.

העובדה שהצדדים נפגשו ב 2009 תידון בהמשך, אך מצאתי לנכון להזכירה כבר בשלב זה ולקבוע, כי הטענה לפיה ב- 30.6.08 פקע מאליו הרישיון של סופר מדיק לשימוש במותג טננבלוט, אינה מקובלת עלי ואינה עולה בקנה אחד עם התנהלות הצדדים בזמן אמת.

הטענה כי סופר מדיק הפיצה מוצרים מפרים מאז 2008

1. אחת מטענותיה המרכזיות של הובנר, אשר שימשו כעילה לביטול ההסכם, היתה כי למרות שהרישיון של סופר מדיק לשימוש בסימן וציור הנערה פקע ביוני 2008, סופר מדיק המשיכו להפיץ בישראל את המוצרים שהיו ברישיון שפקע. יתר על כן, סופר מדיק ייצרו והפיצו בישראל מוצרים נוספים תחת סימן טננבלוט וציור הנערה, למרות שמעולם לא הורשו לעשות כן.

הובנר טוענת, כי משנודעו לה ההפרות הללו, היא דרשה מסופר מדיק לחדול מהן לאלתר, אך סופר מדיק לא נענתה לדרישתה.

1. ככל שהדברים נוגעים להפצת המוצרים שהיו ברישיון, הרי לאור מסקנתי כי הרישיון לא פקע מאליו ב 30.6.08, אלא המשיך להתקיים עד שנשלחה הודעתה של הובנר על ביטול ההסכם ביום 15.9.09 - אינני מקבלת את הטענה כי המשך הפצת המוצרים היתה שלא כדין, מיום 30.6.08 ואילך.

בהתייחס לחמשת המוצרים שניתן לסופר מדיק היתר להפיצם ולהשתמש בסימן המסחר, כבר קבעתי, במסגרת הבקשה לצו מניעה, כי סופר מדיק היתה רשאית להמשיך ולעשות כן, ואני שבה וקובעת זאת עתה. הרישיון לא פקע מאליו, ומכאן שהמשך ההפצה והשיווק של חמשת המוצרים הללו שהיו ברישיון - נעשה כדין עד המועד בו בוטל ההסכם (15.9.09).

1. בהתייחס לטענה כי סופר מדיק ייצרו והפיצוי בישראל מוצרים נוספים, למרות שלא הורשו מעולם לעשות כן, מעדות מנהלי סופר מדיק עולה כי סופר מדיק החלה לשווק את המוצרים הללו בישראל בשנת 2008, ביניהם סוכריות צמחים (לכסניות), לכסניות לשיעול, ועוד כמפורט בטבלה שצורפו בנספחים א' ו-ב' לתצהיר ידיד.

סופר מדיק טענו, כי הובנר ידעה והרשתה את השימוש הנרחב בסימן ובציור הנערה, למוצרים נוספים, ואף התירה לסופר מדיק לייצרם תחת הסימן טננבלוט אצל צדדים שלישיים.

כתימוכין לכך הפנו לגרפיקה של האריזה שיוצרה במחלקת הגרפיקה של הובנר (ת/114ב') באריזה הנושאת תאריך מחודש אוגוסט 2005; למוצר טננבלוט סוכריות צמחים (לכסניות), שלא היה במגוון המוצרים של הובנר, תחת שם היצרן וולדר; ולעדותו של ידיד (פרוטוקול מיום 25.6.15, עמ' 4 ועמ' 7).

1. מרתה דרייר אישרה כי האריזה ת/114ב' הוכנה לבקשת סופר מדיק, עבור מוצרים תחת השם טננבלוט אשר יוצרו על ידי צד שלישי, כחלק משיתוף הפעולה בין הצדדים (פרוט' מיום 20.7.15, עמ' 81).

הובנר אינה מתכחשת לעדותה של דרייר אך טוענת, כי זכות השימוש מתייחסת למוצרים שלא יוצרו על ידי הובנר, ובכל מקרה הוספה של מוצרים נוספים היתה כפופה להסכמה מפורשת ובכתב של הובנר, לכל מוצר נוסף ברישיון.

בהחלטתי מיום 20.9.10, במסגרת הליכי הביניים, קבעתי כי אכן היה ברור לצדדים שנדרשת הסכמה מפורשת ובכתב של הובנר, לכל מוצר נוסף ברישיון (עמ' 105 לפרוט').

מרתה דרייר התבקשה להתייחס בחקירתה למוצר אחד, מוצג ת/114ב', ולא לרשימה בלתי מוגבלת של מוצרים.

התנהלות הצדדים לאורך כל הדרך מלמדת, כי בכל פעם שהובנר הסכימה להוסיף מוצרים נוספים - שהפצתם תחת השם טננבלוט או יצורם בידי צד ג' והפצתם על ידי המותג טננבלוט מותרת - הדבר נעשה במפורש ובכתב, כפי שנעשה למשל במסמכים נ/2 ו-נ/3. גם במקרים שההסכמה ניתנה והמוצר יוצר באמצעות צד שלישי, סופר מדיק עצמה עשתה כן בשיתוף פעולה עם הובנר, כפי שהיה במקרה היחיד שהוצג כדוגמא בחודש אוגוסט 2005, מוצג ת/114ב'.

1. אם אמנם זכות הבעלות בסימן טננבלוט היתה מועברת לסופר מדיק, הרי שסופר מדיק לא היתה מוגבלת בשימוש בו למוצרים אלה או אחרים, אך לא כך הם פני הדברים וזאת משני טעמים: ראשית, משום שזכות הבעלות בסימן לא הועברה לסופר מדיק מעולם. שנית, משום שהובנר לא הסכימה שסופר מדיק רשאית להפיץ תחת סימן המסחר טננבלוט, כל מוצר שתבחר.

מחומר הראיות והעדויות עולה, כי הובנר אכן הרשתה לסופר מדיק להשתמש בסימן טננבלוט למוצרים מסוימים, אך לא הרשתה לה לעשות כן לכל המוצרים המפורטים בטבלאות במוצגים א' ו-ב', ולא הוכח כי דווח לה על ידי סופר מדיק על שלל המוצרים שיוצרו על ידי צדדים שלישיים. בענין זה, ידיד עצמו הודה בחקירתו, כי אין מסמך שבו הודיע להובנר, שסופר מדיק החלה לשווק את הלכסניות לשיעול במרץ 2008 או כל מוצר אחר.

בסיכומיו טוען ב"כ הנתבעים 1-2, כי סופר מדיק דיווחה להובנר על כל פעולותיה ועל ההצלחות במוצרים נושאי הסימן טננבלוט אצל יצרנים אחרים, וטען כי בין הצדדים הושגו הסכמות מחייבות בעל-פה. כראיה לכך הפנה להודעת מייל של מר ידיד מיום 21.3.07, על קשרים לשיתוף פעולה שסופר מדיק ניסתה לקשור בין הובנר לבין חב' סוד זאלץ גרמניה, ולמכתבה של דרייר המעיד כי סופר מדיק היתה אמורה לקבל עמלה עבור תיווך זה בשיעור של 10% (נספחים 20 ו-21 לתצהיר סופר מדיק). ידיד ולוי טענו לאורך כל הדרך, כי התנהלות הצדדים היתה לפעמים, מבוססת על הסכמות שהושגו בעל פה, לאו דווקא בכתב.

בסיכומי התשובה טוענת הובנר, כי התכתובת בינה לבין סופר מדיק בענין סוד זאלץ במרץ 07 לא מלמדת דבר, ובעיקר לא מלמדת שנכרתו בין הצדדים הסכמים בעל-פה.

1. עיון בתכתובת מלמד, כי הצדדים נפגשו והעבירו ביניהם מסרים לפיהם יש בכוונתם לעבור על טיוטה של הסכם בענין סוד זאלץ. הנושא תועד גם בסיכום שיחה שהיה בין הצדדים (ת/ 81).

הדעת נותנת, כי מעת לעת צדדים אשר קיימים ביניהם יחסי אמון ויחסי עבודה ארוכי טווח, סיכמו דברים בעל-פה, אך הסכמות מחייבות לא הוכחו, במיוחד באותם נושאים שהיה מקובל ביניהם להגיע להסכמות בכתב, כדוגמת הרחבת זכות השימוש בסימן טננבלוט, עמידה ביעדי הרכישות וכיוצ"ב. הסכמות בעניינים אלה תועדו תמיד בכתב.

בנסיבות אלה, אינני מקבלת את הטענה שהעלו הנתבעים 1-2 לפי הוקנו לסופר מדיק זכויות משמעותיות בעל פה שאינן עולות בקנה אחד או חורגות מההסכמות שקיבלו ביטויין בכתב.

1. ב"כ הנתבעים טוען כי עד אוקטובר 2009, סדרת המוצרים תחת הסימן טננבלוט מנתה 16 פריטים, כאשר 2 נרכשו מהובנר וכעשרה נוספים נמצאו בשלבי פיתוח כאלה ואחרים, כולל סדרת קוסמטיקה.

לדבריו, הדברים נתמכים באמור בסעיפים 10-18 לתצהיר מר פלורשינגר, הכוללים את רשימת המוצרים שסופר מדיק ייצרה באישור הובנר, וכן באישורו של מנהל הגרפיקה בהובנר, קפוטו, בסעיפים 10, 11 לתצהירו.

אכן פלורשינגר אישר בתצהירו רשימה ארוכה של מוצרים, אבל הרושם הרע שעדותו של פלורשינגר עשתה עלי בזמנו כבר פורט בפרוט' הדיון מיום 7.12.10. כזכור, פלורשינגר לא שב להעיד בבית המשפט והרושם השלילי שנותר אז, לא הופג. הובנר אף טוענת, כי מדובר ברשימה של מוצרים ששיווקם החל רק במאי 2009 – שמונה חודשים לאחר שפלורשינגר סיים את עבודתו בהובנר, ולכן אין ערך לדבריו ולרשימה שערך, שאין לגביה כל תיעוד נוסף.

איני מוצאת מקום לסמוך על האמור בתצהירו של פלורשינגר, לאור רושם הכללי מעדותו החמקמקה והמתפתלת, שתועד בהחלטתי מיום 7.12.10 (עמ' 257-259), ולאור העובדה שלא נמצאו לדבריו תימוכין נוספים לאורך כל הדרך.

1. סופר מדיק טעהה, כי הובנר קיבלה מעת לעת מודעות פרסום ועלונים, בהם מופיעים מוצרים המשווקים על ידי סופר מדיק בישראל, והובנר אף הדפיסה עבור סופר מדיק את הפרוספקטים והתוויות על גבי מוצרים שלא יוצרו ע"י הובנר. קפוטו מנהל הגרפיקה אישר זאת בסעיף 11 לתצהירו וגם בעדותו בבית המשפט (פרוט' מיום 26.2.14 עמ' 36).

מרתה דרייר אישרה, כי ספרון הכולל את מוצרי סופר מדיק, נשלח לה ע"י ליאור בוצר (נ/16א, נ/16ב') ואף ציינה במייל ששלחה, כי הספרון נראה נהדר. ובלשונה:

Booklet looks just great" "The

כאשר נשאלה דרייר במהלך חקירתה בבית המשפט, אם קיבלה דיווח על מוצרים המשווקים על ידי סופר מדיק, טענה כי לא ידוע לה כי קפוטו העביר לבולדר ולסופר מדיק חומרים גרפיים, לצורך עיצוב מוצרים תחת הסימן טננבלוט, ואף אחד בהובנר לא אישר לקפוטו לעשות זאת. לטענתה, בביקורה בישראל, ידיד לקח אותה ואת פלורשינגר לסיור בשני בתי מרקחת, אבל היא לא ראתה בהם מוצרים מפרים.

ב"כ הובנר טוענים בסיכומי התשובה, כי מרתה דרייר אמרה בתשובתה, שיתכן כי הגיע לידיה אחד משני הספרונים, אך היא לא הבינה את תוכנם כי הם בשפה העברית, ולא יתכן כי ראתה בשנת 2008 את הספרון המתוארך למאי 2009. בנוסף נטען, כי גם אם דרייר ראתה את הספרון הזה (ואין ראיה לכך שראתה), היה זה לאחר שהובנר כבר ידעה שסופר מדיק מספקת מוצרים תחת שמה ודרשה ממנה לחדול מכך לאלתר, במכתבה מיום 15.4.09.

1. אני מתקשה לקבל את התכחשותה הגורפת של הובנר, באמצעות מרתה דרייר, לספרון שנשלח לעיונה (נ/16א') ולמחמאות שהרעיפה למראהו של הספרון. ספרונים נוספים שהוצגו וסומנו כמוצג נ/27, לא הוצגו לדרייר בחקירתה.

יתכן שמרתה דרייר לא ידעה מה כתוב בספרון נ/16א', מאחר שהיא לא יודעת לקרוא עברית, אבל לבטח הבינה כי הספרון מתייחס למוצר שסופר מדיק מייצרת בישראל באמצעות גורמים שלישיים, תחת הסימן טננבלוט.

חרף האמור לעיל, סבורני כי אין בספרונים ובאופן שבו הועברו לעיונה של דרייר, כדי ללמד על הסכמה מפורשת או משתמעת של הובנר, לשיווק המוצרים המפרים תחת הסימן טננבלוט, ולבטח אין בהם כדי לתמוך בטענתה של סופר מדיק, כי היא הפכה לבעלים המוסכם של הסימן בישראל. לכל היותר יש בספרונים הללו כדי ללמד על מאמציה הבלתי נלאים של סופר מדיק, להוסיף ולהחדיר מוצרים תחת הסימן טננבלוט, למרות שלא ניתנה לה רשות מפורשת לעשות כן, ותוך התיימרות להיות בעלת הסימן בישראל ובעלת הזכות לפעול תחת הסימן, ככל העולה על דעתה.

1. כפי שכבר הוסבר, אני דוחה את הטענה כי הבעלות בסימן המסחר טננבלוט ובציור הנערה, הוקנתה אי פעם לסופר מדיק. אני קובעת, כי השימוש שנעשה על ידי סופר מדיק, הן בסימן המסחר והן בהפצת המוצרים תחתיו, לא הותר על ידי הובנר, למעט לגבי חמשת המוצרים שהותר לה עשות כן במפורש, וכי הכוונה היתה כי כל המוצרים האחרים, שהובנר לא ייצרה בעצמה, ייוצרו וישווקו תחת סימן המסחר של סופר מדיק ולא תחת הסימן טננבלוט.

בנסיבות אלה, אני מקבלת את הטענה, כי סופר מדיק הפיצה מוצרים מפרים, מאז 2008, ללא הסכמתה וידיעתה של הובנר.

התנהלות הצדדים עם חילופי ההנהלה בהובנר

1. נציגי הובנר בהנהלתה החדשה, ה"ה ביפס וקלנק, נפגשו עם נציגי סופר מדיק בשנת 2009 וביקשו לקבל מידע על היקף המכירות ועל פעילותה של החברה בישראל.

קלנק טען בעדותו בבית המשפט, במסגרת הליכי הביניים, שידיד הרגיש שלא בנוח, לאחר

שהובנר גילתה שסופר מדיק הפיצה מוצרים המפרים את הסימן טננבלוט, והציע פתרונות שונים, כדי להסדיר את הנושא (פרוטוקול מיום 7.12.10 עמ' 225).

קלנק הוא אחד מאותם "עדים נעלמים", שלא התייצבו לדיון במהלך ההוכחות, וביפס אשר שלח את הדואר האלקטרוני ובו דרישה לקבל מידע על היקף המכירות של סוכריות טננבלוט, לא נתן תצהיר ולא העיד כלל.

1. חסרונם של עדים אינו יוצר "יש מאין", ואין בו כדי ללמד כי הפצת המוצרים, שיוצרו באמצעות צדדים שלישיים, נעשתה בהסכמת הובנר, כפי שטוענת סופר מדיק. הנטל להוכחת הסכמה זו מוטל על סופר מדיק, הטוענת כי קיבלה את ההסכמה ואף דיווחה להובנר אף על ההצלחות בהפצת הסימן טננבלוט אצל יצרנים אחרים.

הטענה החוזרת ונשנית שנשמעה מאת ידיד ולוי, כי מדובר בהסכמה בעל פה, אינה משכנעת. הטענה נדחתה על ידי בהליכי הביניים, כאשר קבעתי כי בין הצדדים התנהלו תכתובות והוחלפו מסמכים רבים, "אך באף אחד מהם, פרט למסמכים שפרטתי לעיל, לא הונחה תשתית כדי להראות שאכן היתה הסכמה או ידיעה מצד הובנר, שהסימן המסחרי מתייחס למוצרים מעבר לחמישה שנרשם בתכתובת שבין הצדדים" (פרוט' מיום 20.9.10 עמ' 105).

סופר מדיק היתה מודעת ללא ספק לצורך להתחמש בראיות טובות יותר מאלה שהציגה במהלך הליכי הביניים, אך לא עשתה כן. העובדה שלא הוגשו ראיות התומכות בטענת סופר מדיק מקימה חזקה, כי דין ההימנעות כדין הודאה, שהראיה שלא הובאה היתה פועלת לחובתה.

לעניין זה יפים דברי בית המשפט העליון בע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.2008):

"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990))"

1. שלל הטענות שהעלו באי כוחה בסיכומיהם וההפניה החוזרת לעדותם של פלורשינגר ושל קפוטו, התומכים כביכול בגרסתה שלס ופר מדיק, אינן מועילות ואינן מהוות תחליף לצורך להוכיח הסכמה כאמור.

כך, למשל, טוען ב"כ סופר מדיק בסיכומיו, כי ניתן ללמוד על מופרכות טרונייתה של הובנר לגבי שימוש התובעת בסימן טננבלוט על גבי מוצרים שונים, ממכתבו של אלכסנדר ביפס, מיום 27.4.09. ממכתב זה עולה, לדבריו, כי הובנר ידעה, אישרה ונתנה לסופר מדיק יד חופשית לפנות לצדדים שלישיים, לצורך פיתוח מוצרים תחת הסימן טננבלוט, ואף ביקשה עם כניסתו של קלנק להתמודד ולהתחרות במחירים של אותם צדדים שלישיים (וולדר גרמניה, ודומקו שוויץ), בייצור המוצרים עבור סופר מדיק.

אינני מקבלת טענות אלה, משני טעמים פשוטים: ראשית, מר ביפס לא הוזמן כעד מטעם סופר מדיק ולא נחקר על תוכן מכתבו. שנית, במכתב זה, שכבר הוזכר קודם, מבקש ביפס לקבל פרטים ומידע על היקף המכירות של המוצרים שיוצרו על ידיד צדדים שלישיים, ואינו מציין כלל ועיקר כי מדובר בייצור שנעשה בהסכמתה ובידיעתה של הובנר. כל שנאמר במכתב הוא שהובנר מבינה שבכוונת סופר מדיק למכור את המוצרים על ידי צדדים שלישיים, וסופר מדיק מתבקשת לתת פרטים לגביהם.

1. המסקנה המתבקשת היא, כי הובנר לא נתנה רשות לסופר מדיק לייצר מוצרים תחת הסימן טננבלוט, אלא הסכימה כי מוצרים שהפסיקה לייצר או לא הייתה מעוניינת לייצר, ייוצרו וישווקו תחת הסימן של סופר מדיק. הדברים הוסברו היטב על ידי מרתה דרייר (פרוט' מיום 20.6.15 עמ' 188-189, פרוט' מיום 8.11.15 עמ' 187). הדברים עולים בקנה אחד גם עם ההיגיון העסקי, לפיו סופר מדיק רשאית היתה לצאת לדרך עצמאית ולשווק מוצרים תחת שמה, אך לא היתה רשאית לעשות כן תחת הסימן טננבלוט, שלא היה בבעלותה. באמור לעיל לא היה כדי לפגוע בזכותה של סופר מדיק להפיץ ולשווק את חמשת המוצרים, שייצורם והפצתם הותרו לה במפורש. זו גם הסיבה שבמסגרת צו המניעה, ניתנה על ידי הוראה חד משמעית לסופר מדיק, להפסיק לייצר ולשווק את המוצרים המפרים ולאסוף מהמדפים את המוצרים שכבר הופצו. סופר מדיק טוענת כי הדבר גרם לקריסתה הכלכלי , אך אין לה להלין בענין זה אלא על עצמה.

הסימן MULTIFLX

1. על מנת להמחיש את התנהלותה המתעתעת של הובנר, טען ידיד, כי במהלך שנת 2006 התברר לסופר מדיק, כי הובנר החלה בשוגג ברישום הסימן מולטיפלקס על שמה, ו"שכחה" שהסימן הועבר לסופר מדיק עוד בשנת 2005, במסגרת הסכם בעל פה בין הצדדים ובכפוף להעלאת מחירים של מוצרי מולטיפלקס.

לדברי ידיד, בעקבות ההסכם הנ"ל, סופר מדיק הגישה ביום 7.12.05, בקשה לרישום הסימן מולטיפלקס על שמה ואף שלחה ביום 13.9.06 מכתב לפלורשינגר, בו ציינה כי מנהל הובנר מר מאן אישר לה לרשום את הסימנים טננבלוט ומולטיפלקס בישראל על שמה.

1. בהתייחס לסימן טננבלוט כבר צויין בהרחבה, כי לא נמצאה אסמכתא לאישור הנטען של מר מאן למעט דבריה של סופר מדיק עצמה. לא קיבלתי טענתה של סופר מדיק, כי היתה רשאית לרשום את הסימן טננבלוט על שמה, ושרבוב המילה "טננבלוט" למכתב מיום 13.9.06 אינו מעיד כי הובנר הסכימה לאמור בו, בהתייחס לטננבלוט. עובדה שסופר מדיק אף הסכימה להחזיר את הרישום בסימן טננבלוט על שם הובנר.

שונה המצב לגבי הסימן מולטיפלקס, אשר לגביו אישר גם מר קלנג בחקירתו מ 5.7.10 את נכונות הטענה, כי הבעלות בסימן הועברה לסופר מדיק . יתירה מכך, ביום 18.9.06 הודיעה הובנר עצמה לרשם סימני המסחר, כי היא מעבירה הזכויות בסימן מולטיפלקס לסופר מדיק.

הובנר ויתרה על הזכות לרישום הסימן מולטיפלקס על שמה. ואכן, לאחר שהועמדה הובנר על טעותה, היא הודיעה לרשם סימני המסחר כי הבעלות בסימן הועברה לסופר מדיק (נספח 13 לתצהיר ידיד). אולם אין בנמצא הודעה דומה לגבי הסימן טננבלוט ואין ללמוד מענין מולטיפלקס גזירה שווה.

אין במכתב שנשלח לרשם סימני המסחר, כל התייחסות לטענה כי סופר מדיק היתה רשאית לרשום גם את הסימן טננבלוט על שמה - ולא בכדי, בהיות טענה זו מוכחשת לאורך כל הדרך על ידי הובנר.

פיגור בתשלומים באופן קבוע

1. בהסכם ההפצה נקבעו תנאי תשלום של שוטף + 60 יום, מעת הגשת החשבון (סעיף 9.4 להסכם). במסגרת התיקון להסכם ההפצה שנכנס לתוקף ביום 29.7.06, תנאים אלה שופרו ונקבעו לשוטף + 90.

הובנר טוענת כי למרות הסדר התשלומים הנדיב והלא מקובל הזה, סופר מדיק פיגרו באופן קבוע בתשלומיהם. לדבריה, חלק מהפיגורים היה בעשרות ולעיתים אף במאות ימים, כמפורט בכתב התביעה המתוקן בת.א. 2850-03-10.

מהתכתובות בין הצדדים עולה, כי בשנת 2009 התריעה הובנר בפני סופר מדיק, כי היא נאלצת להשהות משלוחים בשל הפיגור בתשלומים, ובאפריל - מאי 2009 אף איימה בהליכים משפטיים. מרבית הפיגורים הנטענים והתכתובות הם מ 2007 ו-2008 ונכתבו על ידי מרתה דרייר ואחרים. חלקם מתייחסים לפיגורים מ- 2009 כאשר התכתובות לגביהם נעשו תחת ההנהלה החדשה של הובנר, בחתימת מר ביפס ומר קלנק, שכאמור, לא העידו בבית המשפט ולא נחקרו לגבי תוכנם של מכתבים אלה.

1. ידיד טען בחקירתו, כי מרבית התלונות על התשלומים החלו ב 2009, לאחר שקלנק נכנס לתפקידו וביטל את ההסכמות הקודמות, לפיהן היה על סופר מדיק לשלם מרגע שהסחורה הגיעה למחסני סופר מדיק ולא מרגע הוצאת החשבון. אולם כאשר הוצגו לעיונו של ידיד מכתבי הדרישה, שנשלחו גם בשנים 2007-2008, לא הכחיש כי דרישות אלה נשלחו לסופר מדיק בזמן אמת, ואישר כי מכתבי הדרישה הללו נשלחו זמן רב לפני שקלנק נכנס לתפקידו.

ידיד לא חלק על העובדה שבשנת 2009 החוב שצברה סופר מדיק היה בסך של 75,000 יורו, כעולה מהודעת הדואר האלקטרוני של דרייר מ 4.3.09 (ת/180).

ידיד גם לא חלק על העובדה שערב ביטול ההסכם תפח החוב ל 150,000 יורו ושולם רק ביום 8.5.09 (ת/163).

1. ב"כ הנתבעים 1-2 לא התייחס בסיכומיו לטענה על פיגור בתשלומים, ויתכן שעשה כן לאור העובדה שהחשבונות ודרישות התשלום שנכללו ב-ת/180 מדברים בעד עצמם.

לעומת זאת טענו ב"כ הנתבעים, כי חודשים ספורים לאחר כניסת ההנהלה החדשה, חלה התדרדרות ביחסים שבאה לידי ביטוי בהחלטת הובנר לעצור משלוחים לישראל; להעלות מחירים ב-25% בעת משבר עולמי; ובהחלטת הובנר שלא לספק לסופר מדיק מוצרים חדשים, כעולה מעדות ידיד (פרוט' מ 25.6.15, עמ' 21).

להמחשת טענות אלה, הפנו ב"כ הנתבעים 1-2 לסעיף 9 לתצהירו של עד ההגנה מר משה רנן, סוכן מכירות ששיווק את מוצרי הובנר, אשר העיד כי בשנת 2009 פגש את עארף עסאף יחד עם עוד שני אנשים שהוצגו בפניו כאנדריאס קלנג ואלכסנדר ביפס, נציגי הובנר. לדבריו:

"תוך כדי השיחה שהיתה בינינו, עארף התרברב בכך שהוא ונציגי "הובנר" הולכים לדפוק את ציון ידיד בכך שהם הולכים לקחת ממנו את נציגות הובנר בישראל...."

ככל שהדברים הללו אכן נאמרו, אין בהם כדי לבטל את הטענה כי סופר מדיק פיגרו בתשלומים, כבר משנת 2007 והתמידו בכך גם לאחר שנשלחו אליהם דרישות להסדיר את הפיגור - והכל עוד לפני חילופי ההנהלה בהובנר.

סופר מדיק לא עמדו בהתחייבות להגדיל את היקף הרכישות בכל שנה

1. הובנר טוענת, כי סופר מדיק התחייבו בהסכם ההפצה, לרכוש ממנה מוצרים בערך מינימלי שנתי אשר יגדל בכל שנה ב-10% אחוז. לדבריה, במסגרת התיקון להסכם ההפצה שנכנס לתוקף ב 29.9.06 (מוצג ת/177), נקבע שהמינימום עבור שנת 2006 יעמוד על 385,000 יורו וסכום זה יגדל שבכל שנה ב-% 10. לפיכך, בשנת 2008 היה על סופר מדיק לרכוש מהובנר מוצרים בסך 465,850 יורו לפחות, ובשנת 2009 בסך 512,435 יורו לפחות.

ברם, לטענת הובנר, החל מ- 2008 צנחו הרכישות של סופר מדיק. בשנת 2008 נרכשו מוצרים בסך 402,000 יורו בלבד, ואילו בשנת 2009 היו רכישות בסך של 267,000 יורו בלבד. לטענת הובנר, התברר לה בדיעבד, כי הצניחה ברכישות בשנים הללו התרחשה במקביל לגידול עצום בשיווק מוצרים מפרים שביצעה סופר מדיק, תחת הסימן טננבלוט בישראל.

1. סופר מדיק לא הכחישו שלא עמדו במינימום הגדלת הרכישות, שנקבעו בהסכם ההפצה לשנת 2008-2009, אבל טענו כי הסיבה לכך היא שהובנר הפסיקה לייצר מספר מוצרים: סוכריות טננבלוט עם ובלי סוכר, משחת אף טננבלוט ב 2008, וכן מוצרים לילדים.

בסיכומי הנתבעים אף נטען, כי הובנר הפסיקה את ייצור הסוכריות והשיבה את המוצרים הללו רק לאחר ביטול ההסכם עם סופר מדיק והעברת זכויות ההפצה למפיציה החדשים. כתמיכה לטענה זו, הפנו ב"כ הנתבעים לעדותו של אהוד רענן, בעלים של בית טבע בשם "רענן", שהעיד שלאחר שאקו-בלו מונתה למפיצה של מוצרי הובנר בישראל, הובנר עשו ערב מיוחד, הזמינו את בעלי בתי המרקחת וחנויות הטבע וחשפו בפני כולם את מוצריהם החדשים והישנים, ואף סיפרו כי חב' סופר מדיק זייפה את המוצרים של הובנר תחת המותג טננבלוט (סעיפים 9 ו-10 לתצהיר אהוד רענן) .

סופר מדיק טוענת כי התנהגות זו היתה חלק מאסטרטגיה חדשה של הובנר, לאחר חילופי ההנהלה, להביא באופן יזום ומלאכותי לסיום התקשרויות עם ספקים ומפיצים כמו סופר מדיק ולהחליפם בחדשים. לדבריה, הובנר נהגה באופן דומה, תחת שרביטו של מר קלנק, עם מפיצים באוסטרליה, בקנדה ובצרפת, כעולה מתמליל שיחה שהתקיימה בין ידיד לבין נציגה והוקלטה על ידי ידיד (נספח 49 ו- 50-53 לתצהירו) . היבואן בצרפת, נדרש לטענת ידיד, לשלם מחירים גבוהים ב-35% על כל המוצרים, ולאחר מכן נשלח אליו מכתב ביטול הסכם – בדיוק כפי שהיה במקרה של סופר מדיק ושל הזכיין מאוסטרליה ומקנדה.

עדת התביעה מטעם הובנר, מרתה דרייר, אישרה בעדותה כי באותה תקופה שהוחלף המפיץ בישראל, הובנר גם החליפה את המפיץ בצרפת (פרוט' מיום 8.11.15, עמ' 81).

1. כאשר נשאל לוי אם עמדה סופר מדיק בהתחייבות להגדיל את הרכישות, השיב בחקירתו הנגדית, כי אין להתייחס ליעדי הרכישות בהסכמים, ובמקומם יש להתייחס לתחזית הרכישות השנתית, שהוצגה על ידי סופר מדיק בדואר אלקטרוני ונשלחה לדרייר בשנת 2008 ולביפס בשנת 2009. לוי אישר כי תחזיות אלה נמוכות מהאמור בהסכם ת/177.

ב"כ הנתבעים 1-2 בחר שלא להתייחס במישרין בסיכומיו לטענה, כי סופר מדיק לא עמדה ביעדים לשנים 2008-9, אלא להתמקד באמירה כי גמלה בלבה של הובנר החלטה להפקיע מסופר מדיק את זכויות ההפצה ולבטל את ההסכם, לאחר כניסת ההנהלה החדשה בשנת 2009.

1. לא מן הנמנע, כי גמלה החלטה בלב מנהליה החדשים של הובנר, לסיים את ההתקשרות עם סופר מדיק ולהפיץ את המוצרים בישראל באמצעות מפיץ אחר. מערכת היחסים האישית שהיתה בין קלנק לבין עסאף עארף, הבעלים של אקו בלו, נחשפה במהלך הדיון ואתייחס אליה בהרחבה בהמשך, אך אציין כי אין בעובדה זו כדי להוות מענה לטענה, כי סופר מדיק לא עמדה בהתחייבות להגדיל את הרכישות בשנים 2008-9, למרות שבאותה עת לא היתה שרויה בקשיים כלכליים והציגה נתוני מכירות מרשימים לאותן שנים.

אכן, סופר מדיק לא עמדה ביעדים שנקבעו לשנים הללו, כמפורט במסמך בחתימתו של מאן מטעם הובנר ובחתימת ציון ידיד משנת 2006 (ת/177). מדובר במסמך אשר היה אמור להעניק לסופר מדיק יתרון בלתי מבוטל, לאור העובדה שנאמר בו כי ההסכם יוארך לתקופה של 10 שנים, עם אופציה להארכה אוטומטית לתקופה של שנה בכל פעם, בתנאי שסופר מדיק תעמוד ביעדי הרכישות שנקבעו בסך של 385,000 יורו לשנת 2006, ועליה מוסכמת של 10% לכל שנה לאחר מכן.

1. אינני מקבלת את הטענה, כי הוסכם להחליף את הדברים שסוכמו בהסכם ההפצה ת/177 ביעד רכישות אחר, כטענת לוי וכמפורט בתחזית שנשלחה על ידי סופר מדיק. אם אכן היתה הובנר מסכימה לוותר על הגדלת הרכישות, כאמור בהסכם ההפצה, היה הדבר מקבל ביטוי מפורש או לפחות מקבל את אישורה של מרתה דרייר, אשר נחקרה לגבי התחזית שנשלחה אליה, אך העידה כי לתחזית אין כל קשר לרכישות המינימום, שנקבעו בהסכם ההפצה (פרוט' מיום 20.7.15, עמ' 190-1).

נכון אמנם כי ההטבה בדמות הסכם הפצה למשך 10 שנים, לא ניתנה לסופר מדיק, אך הדבר אירע בשל העובדה שהסכם ההפצה עמה בוטל. עד לאותה עת שבה הוחלט לבטל את ההסכם, סופר מדיק ידעה, כי הסכם ההפצה יעמוד בתוקפו לתקופה המוסכמת, בתנאי שתעמוד ביעדי הרכישה ובהתחייבות להגדילם.

הובנר ביטלה את הסכם ההפצה כדין

1. הובנר טוענת, כי במהלך 2009 הגיעה להכרה שסופר מדיק 'מצפצפים' באופן סדרתי על התחייבויותיהם על פי הסכם ההפצה, בין היתר בכך שלא רכשו מוצרים במינימום שנקבע בהסכם, איחרו בתשלומים וביקשו החזרים על סחורה שלא נמכרה. בהמשך נודע להובנר, לטענתה, שסופר מדיק רשמו את הסימן טננבלוט בישראל על שמם והפיצו תחת הסימן מוצרים מפרים, שאינם חלק ממה שהוזכר במכתבי הרישיון; כי סופר מדיק אורזים טבליות של מוצרי טננבלוט שסופקו להם בחינם, לצורך קידום מכירות ומשלשלים התמורה לכיסם ועוד.

בעקבות הגילויים של ההפרות, שלחה הובנר לסופר מדיק שני מכתבי אזהרה ובהם דרישה להפסקת ההפרות, והודיעה כי הן מקנות לה את הזכות לבטל את ההסכם ללא הודעה מראש.

לדברי הובנר, סופר מדיק דחו את דרישותיה וסרבו להפסיק את שיווק המוצרים המפרים ואף איימו לנקוט בצעדים נגד הובנר. רק לאחר דין ודברים, ידיד הודיע בחודש יוני 2009 כי הוא מסכים להעביר את הסימן על שם הובנר ואף הציע לנסח הסכם רישיון חדש. הובנר הסכימה ועורכי הדין שלה העבירו לידיד את ההסכם החדש. הצדדים נפגשו בספטמבר 2009 על מנת ליישב את ההדורים, אך בפגישה העלה ידיד דרישות נוספות ושלח סיכום פגישה, שלא עלה בקנה אחד עם המוסכם, ולכן הובנר ביטלה את ההסכם ופנתה לדבריה להיאבק על זכויותיה בהליכים משפטיים.

הובנר מציינת, כי בסעיף 11 להסכם ההפצה נקבע, כי לכל צד הזכות לביטול ללא הודעה מראש, בין היתר בשל נסיבות בהן מתבצעות הפרות חמורות של ההסכם, כפי שפורטו לעיל.

1. סופר מדיק טוענים, כי ביטול הסכם ההפצה על ידי הובנר וההתכחשות לזכויותיה בסימן המסחר טננבלוט הרשום על שמה, נעשו שלא כדין.

לדברי סופר מדיק, מכתבי התראה נשלחו על ידי מנהליה החדשים של הובנר, ביניהם קלנק, מיד כשנכנסו בחודש פברואר 2009 לתפקידם, וזאת מבלי שהכירו את העובדות או יצרו קשר עם סופר מדיק, כיאה לאנשים חדשים בתפקיד.

לטענתה, ביום 29.3.09 התקיימה פגישה במינכן, בין ידיד לבין קלנק וביפס, בנוכחות הגב' דרייר, במסגרתה הוסדרו המחלוקות. בעקבות הפגישה נשלח על ידי ביפס מכתב ביום 31.3.09, לפיו מכתב ביטול הזכויות מיום 9.3.09 מבוטל.

סופר מדיק טוענת, כי במסגרת מכתב זה הודתה הובנר כי מכתב הביטול נשלח כחלק מהפעלת לחץ עסקי ולנוכח 'הנסיבות' אצל הובנר. לדבריה, מדובר בהודיית בעל דין שאין להובנר זכות חזרה ממנה. ההודייה ניתנה בזמן אמת, כי ביטול ההסכם נעשה מסיבה בלתי עניינית ומשיקולים זרים, והדבר מלמד על הקלות הבלתי נסבלת של העושה שימוש לרעה בכוחו המסחרי, על מנת לחזור בו מהתחייבויותיו. לטענת סופר מדיק, דוהמה הודה בחקירתו, כי אחת הנסיבות בגינן נשלח מכתב ביטול הזכויות היתה השמועות סביב מכירתה של הובנר (עמ' 120 ש' 23).

1. מפאת חשיבותו, יובא נוסחו של המכתב מיום 31.3.09 בלשונו כדלקמן:

"I hereby revoke our letter of March 3^rd 2009 concerning the grant of the brand names and graphic designs of the ownership of Anton Hubner GmbH & Co. Kg. The rights which we have granted to Super Medic Light will persist. Thank you very much for your understanding that. There was a need for action in the face of the actual situation at Hubner"

אכן ביום 31.3.09 הודיעה הובנר לסופר מדיק, כי מכתב ביטול הזכויות מיום 9.3.09 מבוטל, אבל לא נאמר בו כי הוא נשלח כחלק מהפעלת לחץ עסקי, אלא בגלל "המצב" situation)) בהובנר.

דרייר אף אישרה בעדותה, כי באותה נקודת זמן של מרץ 2009, הובנר ראתה בסופר מדיק שותף עם פוטנציאל צמיחה. מכך מבקשת סופר מדיק להסיק, כי להובנר לא היתה עילה אמיתית לביטול ההתקשרות עמה. אולם הטענות שנטענו כלפי סופר מדיק, כעילה לביטול ההתקשרות, פורטו במכתב שנשלח על ידי הובנר ב 15.4.09 בחתימת קלנק וביפס יחדיו, שבו נאמר במפורש כי להובנר יש השגות לגבי היקפי המכירות ומוסר התשלומים בסופר מדיק, וכי תשקול להמשיך בהתקשרות בכפוף למציאת פתרון ביחס להשגות שהעלתה. אין בין טענות אלה לבין "המצב" בו היתה שרויה הובנר ולא כלום, ולא עלה בידי סופר מדיק להפריכן עד לסיום המשפט.

1. בחודש אפריל 2009 ביקרו קלנק וביפס בישראל ונפגשו עם אנשי סופר מדיק. ביוני 2009 הודיע ציון ידיד להובנר, שהוא יעביר את הסימן טננבלוט על שם הובנר בחזרה, ידיד אף הציע כי יחתם הסכם רישיון חדש. הובנר ניסחה ושלחה לסופר מדיק טיוטת הסכם כאמור, אך סופר מדיק לא חתמה על טיוטה זו, לדבריה מאחר שתוכנו היה מנוגד להסכמות קודמות בין הצדדים, והטיוטא נועדה לשמש כמסווה לרצונה האמיתי של הובנר - לבטל את הסכם ההפצה.
2. אכן סופר מדיק סברה ועודנה סבורה, לדבריה, כי הובנר בהנהגתו של קלנק שיטתה בה, וגיבשה אתה תכנית משותפת להעלאת קמפיין גדול בישראל שיפורסם בטלויזיה, ברדיו ובעיתונות, תוך הבטחה לשאת בהוצאות ולהמשיך בשיתוף הפעולה עמה. אולם, מיד לאחר מכן, במכתבו של מר קלנק מ 7.5.09 דרשה את מלוא התשלום עבור המלאי שנאגר במחסני סופר מדיק לצרכי פרסום, ולאחר מכן התברר לסופר מדיק כי קלנק לא התכוון כלל להגיע להתחשבנות בסוף השנה, בגין הסחורות שהיו תקועות במחסניה.

סופר מדיק טוענת, כי ניסתה לפתור את המחלוקת בדרכי שלום וכחלק ממחווה זו הציעה "כאות של רצון טוב" להעביר את רישום הבעלות בסימן טננבלוט להובנר, ולהותיר בידיה את זכות השימוש הבלתי חוזרת ובלתי הדירה בסימן, כמפורט במכתבו של ידיד מיום 18.6.09.

דע עקא שביום 15.6.09 התקבלה במשרדי סופר מדיק טיוטת ההסכם, המנוגדת להסכמות שהתגבשו בין הצדדים, אינה מזכירה את ההסכמים הנוגעים לזכויות סופר מדיק בסימן המסחר ואף מבקשת להפוך את סופר מדיק ממפיץ בלעדי למפיץ רגיל. משמעות השינוי, לדברי סופר מדיק, היתה פשוטה: הובנר ביקשה לייצר מציאות חדשה המאפשרת לה לבטל את זכויות סופר מדיק בסימן המסחר בסיום הסכם ההפצה.

לבסוף טוענת סופר מדיק, כי חרף מכתב אזהרה שהתקבל מטעם ב"כ הובנר מיום 12.8.09, התקיימה פגישה בגרמניה ביום 1.9.09 בין ידיד, דום, קלנק וביפס, שגם בה חזרה סופר מדיק על הסכמתה להעביר את רישום הבעלות בסימן טננבלוט על שם הובנר, כאשר נציגי הובנר הציעו כי תשמר זכות השימוש של סופר מדיק בסימן, ולא היה רמז למה שעתיד לבוא חודש לאחר מכן והוא ביטול הסכם ההפצה על ידי הובנר ביום 14.10.09.

1. בכל הנוגע לטיוטת ההסכם שנשלחה לסופר מדיק, הרי ההצעה הראשונית לחתום על הסכם חדש, באה מפיו של ידיד ולא מפיהם של נציגי הובנר. סופר מדיק טוענת, ובצדק, שסעיף 5.3 לטיוטת הסכם ההפצה מבטל הסכמים קודמים שהיו בין הצדדים בנוגע לסימן טננבלוט, אך לדברי ב"כ הובנר, אין בכך כל פגם, מדובר בניסוח משפטי מקובל. כן טוענת הובנר כי לא היתה כוונה לבטל את סופר מדיק כמפיצה בלעדית, ובכל מקרה טיוטת ההסכם החדש מתייחסת רק לסימן טננבלוט.

אשר לרישום סימן המסחר ע"ש סופר מדיק וזכויותיה הנטענות לעשות כן, אין עוד מקום להתייחס לכך, לאור קביעתי, כי הזכויות בסימן לא הועברו לסופר מדיק מעולם, ולאור העובדה שסופר מדיק הסכימה להעביר את הסימן בחזרה על שם הובנר, כמפורט במכתבו של ידיד מיום 29.9.13 (נספח 39 לתצהירו).

1. סבורני כי לאחר סקירת פעולותיה של סופר מדיק בתקופת ההתקשרות בין הצדדים, אין עוד ספק כי סופר מדיק הפרה את ההסכם הפרה יסודית במספר דברים עיקריים:
2. רישום סימן המסחר טננבלוט על שמה, ללא היתר ושלא כדין.
3. אי עמידה בהתחייבויות הכספיות לשנים 2008-2009 ובמיוחד ההתחייבות להגדיל את הרכישות ב-10% כל שנה.
4. הפצת מוצרים מפרים תחת הסימן טננבלוט, ללא הרשאה, שיוצרו באמצעות צד שלישי ושאינם כלולים בהסכם ההפצה.

בנסיבות אלה אינני מקבלת את טענתה של סופר מדיק, כי הובנר לא היתה זכאית לבטל את הסכם ההפצה מחמת העובדה, כי לא התגבשה בידיה עילת ביטול כלשהי. אני קובעת, כי התנהלותה של סופר מדיק מהווה הפרה יסודית של הסכם ההפצה והביטול היה כדין. יחד עם זאת, אין בדברים הללו כדי להפחית מחומרת התנהגותה של הובנר, בכל הנוגע לסיבה הנוספת והנסתרת מאחורי ביטול ההסכם עם סופר מדיק, אליה אתייחס עתה.

הסיבה הנוספת לביטול עם סופר מדיק

1. סופר מדיק טוענת כי הובנר גיבשה תכנית כוללת להתנער מזכייניה ברחבי העולם ולא גילתה כי קיימה מגעים עם אקו בלו, לצורך שיווק מוצריה בישראל, עוד לפני שביטלה את ההסכם עמה.

מר ידיד העיד, כי כחצי שנה לפני שבוטל ההסכם עם סופר מדיק, פנו אליו מר משה רנן שעבד בין היתר באקו בלו, וכן מר אהוד רענן בעל חנות שהיה בקשר עם עארף עאסף, והודיעו לו כי הובנר היתה במגעים עם אקו בלו כבר במרץ 2009, מתוך כוונה להתקשר עמה בהסכם הפצה במקום סופר מדיק.

ידיד טען, כי הובנר פעלה באופן דומה, כאשר העלתה את המחירים במכתב שנשלח ליבואן בצרפת ולבסוף החליפה גם את המפיץ בצרפת. לדבריו, הובנר ואקו בלו אף השמיצו את סופר מדיק וטענו כי מכרה מוצרים מזויפים תחת סימן המסחר טננבלוט בישראל.

כעדות לקיומו של מהלך מתוכנן מטעם הובנר, הפנתה סופר מדיק לקטעים מדבריה של מרתה דרייר, שהוקלטו בסתר על ידי מר ידיד, בשיחה שקיים עמה, בה אישרה כי קלנק מתנהל בצורה משונה גם עם המפיצים באוסטרליה ובקנדה (נספח 49 לתצהיר ידיד, עמ' 3).

1. הוכח כי עאסף עארף היה בקשרי ידידות קודמים עם קלנק, שהיה הרוח החיה מאחורי מהלך סיום ההתקשרות עם סופר מדיק, ולדברי סופר מדיק זו הסיבה גם להימנעותו של מר קלנק מלהופיע בבית המשפט בעת שמיעת ההוכחות, כך שלא ניתן היה לחקור אותו לגבי הסיבות האמיתיות שהביאו לביטול ההתקשרות עם סופר מדיק.

אין ספק כי מר קלנק שהיה מנהלה של הובנר בתקופה הרלוונטית, היה אחראי להחלטותיה, במיוחד להחלטה לסיים את ההתקשרות עם סופר מדיק ולהעביר את זכויות ההפצה לאקו בלו ולידידו עאסף עארף.

יתכן שקלנק אינו מועסק עוד בהובנר, אך לא ברור אם זו הסיבה לאי-התייצבותו בהליך ההוכחות. הובנר מילאה פיה מים בנוגע לאי התייצבותו של קלנק ולא מצאה לנכון להסביר את העדרו מההליך, לא במהלך הדיון, לא בסיכומים המפורטים ולא בסיכומי התשובה שהוגשו.

אין בסיכומי הובנר התייחסות למערכת היחסים ולהיכרות הקודמת שהיתה בין קלנק לבין עאסף עארף, ולמעט הטענה שקלנק התייצב לשתי חקירות בהליכי ביניים, ואמירה כי לא הגיש תצהיר חדש וסופר מדיק לא ביקשו לחקור אותו שוב. אין כל הסבר גם להיעלמותו מההליך.

מרתה דייר טענה שלא ידעה על הקשר בין קלנק לעארף ואינה יודעת את סיבתו עזיבתו של קלנק, כי עזבה את הובנר כבר בספטמבר 2010 ואילו קלנק סיים עבודתו בהובנר בסתיו 2011, כפי שהעיד דוהמה במהלך הדיון (פרוט' מ 14.1.14 עמ' 5). דרייר, אשר סיימה את עבודתה בספט' 2010 התבקשה להעיד רק בשנת 2015, וניתנה להובנר רשות לפנים משורת הדין לזמן אותה, הגם שהדבר נעשה בשלב מאוחר של ההליך, לאחר שהסתיימה שמיעת העדויות מטעם הובנר הרבה קודם לכן. עדותה שופכת אור חלקי על העובדות השנויות במחלוקת.

1. התנהלותה התמוהה של הובנר והעובדה שבחרה שלא להגיש תצהיר עדות ראשית של קלנק בתביעה עצמה, מעוררות תמיהה - במיוחד לאור העובדה שנטען מפורשות, כי מערכת יחסים אישית קודמת, שהיתה לו עם עארף, השפיעה על שיקוליו והניעה אותו לבחור בו ובחברת אקו בלו שהקים כמפיצים במקום סופר מדיק.

למעשה לא הוברר עד סוף ההליך מדוע נברה אקו בלו לשמש כמפיצה במקום סופר מדיק, ועדותה של דרייר בענין זה מעלה תמיהה נוספת, לאחר שדרייר טענה כי שמעה לראשונה שאקו בלו תחליף את מדיק כמפיצה בישראל, לקראת סוף שנת 2009, כשהודיעו בישיבת מחלקת היצוא שהמפיץ בישראל כבר הוחלף (פרוט' מיום 8.11.15 עמ' 16 ועמ' 18 ).

1. מסתבר כי הבחירה באקו בלו, עקב קשרי ידידות קודמים שהיו לקלנק עם עאסף עארף (שקיומם לא הופרך), לא היטיבה עם הובנר ואקו בלו קרסה זמן לא רב לאחר שהוכרזה כמפיצה בישראל. מר עאסף עארף נעלם, ובמהלך הדיון נטען כי אינו נמצא עוד בישראל. למעשה הליך ההוכחות התנהל בהיעדר התייצבות מטעם אקו בלו, או עאסף עארף שנתבע באופן אישי על ידי סופר מדיק.

שוכנעתי כי היכרותו הקודמת של קלנק עם עאסף עארף, שימשה כזרז ואולי אף כמניע לבחירה באקו בלו כמפיצה במקום סופר מדיק, אך הדבר אירע לאחר שנמצא כי סופר מדיק הפרה את הסכם ההפצה עם הובנר והוחלט כי הובנר אינה מעוניינת עוד להמשיך ולמחול על הפרות אלה, כפי שנהגה בעבר.

זכותה של חברה מסחרית להגן על קניינה הרוחני ולנקוט צעדים כלפי מי שבאופן חד צדדי החליט לייחס את סימנה המסחרי (טננבלוט) לעצמו ללא הסכמתה. זכותה של חברה מסחרית לדבוק ביעד המכירות עליו הוסכם ולראות באי-עמידה בו הפרה יסודית של ההסכם, וזכותה אף שלא להבליג עוד על הפיגורים בתשלום עבור מוצרים שהוזמנו ותמורתם לא שולמה, ולהתריע כי היא עומדת על כך שהסכומים ישולמו במלואם.

1. הובנר שיגרה ביום 15.4.09 מכתב בחתימת קלנק וביפס ובו דרישה להפסקת ההפרות העסקיות, לעמידה במועדי התשלום ולהעברת רישום סימן המסחר טננבלוט חזרה להובנר. משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה, וסופר מדיק אף דחתה את הניסיון לחתום על הסכם חדש בתחילת 2009, נשלחו, באמצעות באי כוחה של הובנר מכתבי התראה מיום 25.11.09, בהם נאמר כי במידה וסופר מדיק לא תחדל ממעשיה המעוולים עד ליום 2.12.09, תפעל הובנר למימוש זכויותיה על פי דין.

כזכור הסכם ההפצה בוטל על ידי הובנר ביום 14.10.09, והמכתבים היוו רק יריית פתיחה לתביעה שהוגשה לאחר מכן לבית משפט זה.

התנהלות הצדדים לאחר ביטול הסכם ההפצה

1. הובנר טוענת, כי לאחר שהודיעה לסופר מדיק על ביטול הסכם ההפצה ביום 14.10.09, עשו סופר מדיק כל שביכולתם כדי לפגוע בפעילות ההפצה של מוצרי הובנר בישראל וגרמו נזקים כבדים להובנר ולמפיצתה החדשה, אקו בלו. כך, סופר מדיק פיתחו ושיווקו עוד מוצרים המהווים מוצרים נחותים של מוצרי הובנר ונושאים את סימן המסחר טננבלוט וציור נערת היער השחור, שנועדו להטעות צרכנים. סופר מדיק שיווקו, בין היתר את המוצר טננבלוט סירופ תמצית צמחים, ב- 2010, שהוא המוצר החשוב והנמכר ביותר של הובנר בישראל, תוך שימוש באריזה דומה עד כדי להטעות, של המוצר המפר לעומת המוצר המקורי של הובנר (מוצג ת/169א', ת/169ב'). סופר מדיק אף ייצרו מוצר מפר נוסף בשם סירופ טננבלוט ללא סוכר, שגם הוא מוצר דגל של הובנר בארץ ובעולם, אשר נמכר בהיקפים ניכרים בישראל. מוצר זה לא נמכר בישראל על ידי הובנר, אך לטענתה אין לקבל את עדותם של לוי וידיד, שניצלו זאת כדי לטעון שסופר מדיק לא ייצרו את הסירופ האמור מאחר והוא מופיע במחירון לשנת 2010.
2. סופר מדיק טוענת, כי הובנר היתה מודעת להוצאות העצומות ולהשקעות האדירות שהשקיעה בסימן טננבלוט בקרב הציבור בישראל, תוך ציפייה להשאת רווחים בעתיד הרחוק, ותוך נטילת סיכונים משמעותיים.

סופר מדיק לא התייחסה לטענה, כי לאחר ביטול ההסכם המשיכה בהפצת סירופ תמציות הצמחים תחת השם טננבלוט.

השוואה בין אריזת המוצר המפר לעומת המוצר המקורי (ת/169א, ת/169ב') מעלה כי אכן מדובר במוצרים ששווקו תחת הסימן טננבלוט, כאשר החוזי של המוצר המפר ועיצוב האריזה דומים להפליא לחוזי של המוצר המקורי, באופן העלול להטעות את הצרכן וליצור בליבו את הרושם כי מדובר במוצר מקורי של הובנר.

מוצר מפר של סופרמדיק על פי הנטען מוצר מקורי של הובנר

1. אשר למוצר הנוסף, סירופ ללא סוכר, לא נמצאו לכך דוגמאות בשווקים או בתיק המוצגים, והובנר עצמה מאשרת, כי לא עלה בידה לאתרם. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי אכן המוצר סירופ ללא סוכר יוצר ושווק על ידי סופר מדיק, לאחר ביטול הסכם ההפצה.

שימוש בסימן אלדרבלוט

1. טענת נוספת שהעלתה הובנר היא, כי בשנת 2010 החלה סופר מדיק לשווק מוצרים תחת הסימן אלדרבלוט (Elderblut) שכללו סירופים, לכסניות מתמציות צמחים ותרסיס לאף, ולא חדלו ממעשיהם גם לאחר שנדרשו לעשות כן, ולמרות הדימיון בין השם והאריזות העלול להטעות את הצרכן לחשוב כי מדובר במוצר טננבלוט.

בהקשר למוצרי אלדרבלוט, טענה סופר מדיק, כי מדובר במוצרים ששווקו תחת שם שונה לחלוטין (אלדרבלוט), באריזות שחוזי שלהן שונה הן בצבעים והן באיור (הצבעים ירוק צהוב כחול, ושימוש באיור של עץ עם עלים).

כדי להמחיש את הדבר ניתן להביט על צילומי אריזות שני המוצרים:

1. על מנת לבחון אם קיים חשש להטעייה יש לעשות שימוש במבחן המכונה בפסיקה כ"מבחן המשולש", אשר נועד לבחון את קיומו של דמיון מטעה (רע"א 1488/05 המרכז לקוסמטיקאית שיווק מעבדות נ' Allergan, פסקה 4 (17.3.2005)). מבחן זה כולל את מבחן המראה והצליל, כפי שאלו נקבעים בזכרונו של הצרכן הממוצע (רע"א 4545/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450); מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין. מקובל גם להיעזר, במקרים המתאימים, ב"מבחן השכל" המתייחס למסר הקונספטואלי שבבסיס שני הסימנים (שם, 453).
2. אינני מקבלת את טענתה של הובנר, כי סופר מדיק הפרה זכויותיה הקנייניות ופעלה באופן המיועד להטעות על ידי שימוש בסימן אלדבלוט. השם אלדרבלוט אינו דומה לשם טננבלוט, אלא הוא נפרד ושונה ממנו, גם אם שניהם בעלי צליל "גרמני". עו"ד קלדרון ב"כ הנתבע לוי, ציין במהלך הדיון שהיה זה הוא שהגה את השם "אלדרבלוט" ואף סייע לסופר מדיק לרשום את הסימן על שמה. יתרה מכך, החוזי של האריזה של מוצרי אלדרבלוט, הכוללת ציור של עץ עם עלים, אינו דומה בחוזי לאריזת המוצרים של הובנר ולא שוכנעתי כי קיים חשש להטעיית הצרכנים, כדי קיומה של עוולת גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט 1999.

כאמור, לא שוכנעתי כלל כי קיים חשש ממשי להטעיית ציבור הצרכנים ולביצוע עוולת גניבת עין במוצרי אלדרבלוט.

המוצר Silica+dשל סופר מדיק אינו מפר את הסימן Silicea של הובנר

1. זמן רב הוקדש ע"י ב"כ הובנר במסגרת ההוכחות, בניסיון להוכיח כי מוצר ששווק תחת הסימן Silica+d ע"י סופר מדיק, הוא חיקוי מטעה של הסימן הרשום של הובנר Silicea ונועד להטעות צרכנים. הובנר מציינת, כי בין המוצרים העיקריים שהיא מייצרת ומשווקת, מצויה סדרה של מוצרים המבוססים על המינרל סיליצאום די-אוקסיד, ואלה משווקים תחת הסימן Silicea. לסדרת מוצרים זו אריזות בגוונים שונים של כחול כהה, כחול בהיר ולבן והם מהווים מוצר חשוב ביותר של הובנר.

לטענתה, בשנת 2010 , לאחר שאזל לסופר מדיק המלאי של מוצרי silicea האותנטיים שרכשו מהובנר לפני כן, החלה סופר מדיק לשווק מוצר חדש תחת סימן דומה Silica+d ובאריזה בחוזי דומה. המוצר המפר יוצר עבור סופר מדיק על ידי חב' אמריקאית, שמנהל המכירות שלה בתקופה הרלוונטית היה גידו פלורשינגר מנהל היצוא לשעבר בהובנר, אשר הודה בחקירתו כי יצר קשר עם לקוחות של הובנר והשתמש בהיכרות שלו איתם כדי למכור להם מוצרים של החב' האמריקאית, בין היתר באמצעות סופר מדיק.

להלן צילומי המוצרים:

מוצר מקורי של הובנר מוצר של סופרמדיק הנטען כמפר

1. סופר מדיק טוענת, כי אין מדובר בהפרה של סימן מסחר, שכן מדובר בשמות שונים Silicea לעומת Silica+d, כאשר אין להובנר כל זכות או נחלה במילה הגנרית silicea שהינו המרכיב הפעיל במוצר זה. לטענתה, מדובר במילה המתארת את מהותו של המוצר ואת סוג הטובין וככזו אין להובנר זכויות בה, כפי שהודתה דרייר בעדותה בבית המשפט (פרוט' מיום 20.7.15 עמ' 182). סופר מדיק מפנה גם לדבריה של אלונה זוהר, הגרפיקאית מטעמה, שטענה בתצהיר עדותה כי מדובר באריזות שונות לחלוטין.

בסיכומיה הלינה הובנר כי אלונה זוהר, הגרפיקאית של סופר מדיק, שלפי הנטען עיצבה את האריזות, נמנעה מלהתייצב לחקירה על תצהירה , וטענה כי עברה ניתוח "למרות שהיתה בריאה מאד". הובנר מבקשת להסיק מהיעדרותה, כי נמנעה במתכוון להופיע בבית המשפט בשל החשש שתיאלץ להודות בחקירתה הנגדית, כי התבקשה לעצב את האריזות כדי שידמו לאריזת מוצרי הובנר.

1. מדובר במסקנה בעלמא, שהובנר מסיקה למרות שלא ביקשה לזמן שוב את העדה, שטענה כי נבצר ממנה להתייצב במועד המקורי בשל בעיה רפואית. מדובר גם במסקנה משוללת יסוד עובדתי, לאור חוסר הדמיון בין האריזות בפועל.

בהליכי הביניים כבר קבעתי כי אין לקבל את טענת הובנר בדבר הדימיון בין אריזות המוצרים הללו, אך הובנר מצביעה על כך שבית המשפט העליון קבע בבקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטתי, כי מקומה של שאלה זו להתברר במסגרת ההליך העיקרי (רע"א 636/11, סעיף 4).

הובנר לא הביאה ראיות או חיזוק נוסף לטענותיה בדבר הפרת זכויותיה הקנייניות במהלך ההוכחות, ולא ניסתה לבסס את טענתה, כי קיים חשש להטעיית צרכנים בשל הדמיון בין האריזות, כביכול. הובנר גם לא התמודדה עם הטענה, כי הזכות לשימוש במילה ה silica אינה נחלתה הבלעדית, בהיותה מילה גנרית או תיאורית.

1. בפסיקה נקבעו ארבע הקטגוריות המשמשות לסיווג שמות מסחריים בהתאם למידת ההגנה הניתנת להם: שמות גנריים – אשר אינם כשירים לרישום; שמות תיאוריים – הזוכים להגנה במקרים נדירים כאשר הם גיבשו אופי מבחין ומשמעות משנית; שמות מרמזים – הזוכים להגנה מוגברת; ושמות שרירותיים – הזוכים להגנה הרחבה ביותר (ראו, בין היתר: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997)- עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ- עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 943 (2001); ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, סעיף 16 לפסק הדין (27.9.2006)).

סבורני כי לשווא טרחו והטריחו ב"כ הובנר את בית המשפט ואת הצד שכנגד בבירור הטענות בנוגע למוצר Silica+d של סופר מדיק.

להובנר אין זכויות במילה silicea על הטיותיה השונות. מדובר במילה גנרית, המצביעה על המרכיב הפעיל במוצר. להובנר אין בלעדיות על השימוש במרכיב זה או בשמו, גם אם אין מדובר במרכיב העיקרי של המוצר, וגם אם הסיבה לבחירה של סופר מדיק בשם זה היא הרצון לעשות שימוש דווקא במרכיב ה silicea כדי לתאר את המוצר מתוצרתה.

יתרה מכך, עיון באריזות עצמן אינו מגלה דמיון בחוזי. השימוש באריזות של סופר מדיק בצבע תכלת ולבן ובאיור המרמז על שיער (בלבן), אינו דומה עד כדי להטעות לגוונים באריזות של הובנר או בצילום האישה בעלת התלתלים השחורים, המופיע עליהן. לא התרשמתי כלל כי הרושם הכללי שיוצר המוצר עלולה להטעות את הצרכן, גם אם המוצרים לא יוצבו זה לצד זה.

ההשמצות ההדדיות

1. הובנר לא הסתפקה בהעלאת טענות לפגיעה בקניינה הרוחני, אלא טענה כי לאחר שמינתה את אקו בלו כמפיצה שלה בישראל במקום סופר מדיק, פצחה סופר מדיק בקמפיין של התנכלויות והפצת דיבה בקרב לקוחות ורשויות רגולטוריות שונות.

דוהמה העיד, כי מכתבי השמצה שנשלחו ע"י סופר מדיק ועובדיה הסבו נזק להובנר, במיוחד מכתבי ההשמצה שנחתמו בידי לוי והופצו לכל לקוחותיה של הובנר ביום 13.6.10 (ת/108), אשר הכילו דברי השמצה רבים נגד הובנר.

1. ב"כ סופר מדיק וידיד טוענים בסיכומיהם, כי דווקא הובנר היא זו שפתחה במסע השמצות כלפיהם בפני ספקים בחו"ל. לטענתם, המכתב ת/108 מתאר נכונה את הצעדים שנקטה סופו מדיק ומנהליה, כדי להגן על זכויותיהם ומביע מורת רוח מכזבים שהפיצה הובנר בכל מקום, כאילו כל המוצרים שסופר מדיק משווקת הינם מוצרים מזוייפים. סופר מדיק סבורים, כי הוכח על ידם שטענות אלה, הינן טענות שאין מאחוריהן דבר.
2. נושא מכתב ההשמצה שנשלח על ידי סופר מדיק נדון כבר במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני, וביום 5.7.10 ניתן על ידי צו האוסר על הפצת מכתב ההשמצה. בהחלטתי נקבע כי "נוסחו של המכתב... הוא פוגעני, משמיץ וחורג מגבול הטעם הטוב" (פרוט' 5.7.10 עמ' 16).

מדובר במכתב משמיץ ופוגעני שלא המקום לשגרו ואין להתיר המשך הפצתו – והחלטתי בעינה עומדת.

לגבי ההשמצות והכזבים הנוספים, שהובנר טוענת כי הופצו כלפיה, לא הוצגו לפני ראיות פרט לעדותו של דוהמה, במסגרת הליכי הביניים. הובנר אמנם טוענת, כי סופר מדיק הפרו את צו בית המשפט והפיצו שורה של מכתבי השמצה נוספים לגורמים במשרד הבריאות (נספחים 36 B ו 36 C לתצהיר דוהמה), בטענה שאקו בלו הונתה את הרשויות ושיווקה את מוצרי הובנר בישראל ללא רשיון , אך מדובר בטענה שלא הוכחה, מאחר שהמצהיר דוהמה לא התייצב לחקירה נוספת.

ככל שמדובר בהתנהלותה של אקו בלו, אין בפני גרסה לאחר שאקו בלו קרסה ומנהלה לא הופיע בבית המשפט.

סיכום ביניים

1. לא הוכח בפני כי סופר מדיק משווקת מוצרים מזוייפים. מה שכן הוכח ונזכר בהרחבה לאורכו של פסק דין זה, היא העובדה שסופר מדיק התיימרה לייחס לעצמה את סימן המסחר טננבלוט ולשווק בחסותו מוצרים, ששיווקם והפצתם לא הותרה לה על ידי הובנר.

אמנם שלומי לוי טען, כי שמע שמועות בנוגע להשמצות מצד קלנק ועסאף עארף, כי מוצרי סופר מדיק מזוייפים, ואף טען כי הדברים נאמרו בנוכחות אנשים אחרים (מר האני דהוד יו"ר הסתדרות הצפוני, ועומר פורת), אך ה"ה קלנק, עאסף עארף, האני דהוד ועומר פורת, לא הוזמנו כעדים ע"י סופר מדיק והטענה כי היו עדי שמיעה להשמצות, לא הוכחה בפני.

לגבי ההשמצות והכזבים, שהובנר טוענת כי הופצו כלפיה, לא הוצגו לפני ראיות פרט לעדותו של דוהמה, במסגרת הליכי הביניים, אשר לא התייצב לחקירה נוספת ולכן לא נמצאו תימוכין לטענתו, כי סופר מדיק המשיכה בהפצתם למרות צו המניעה שאסר עליה לעשות כן.

קריסתה של אקו בלו ונפילה במכירות מוצרי הובנר

1. ביולי 2010 הגישו סופר מדיק בקשה דחופה למתן סעדים זמניים, נגד הפצת מוצרי הובנר בישראל על ידי אקו בלו. בקשה זו, שהוגשה בבית המשפט המחוזי מרכז, נדונה על ידי כב' השופט בנימין ארנון, אשר נעתר לבקשה ביום 26.7.10 ונתן צו ארעי, לטענת הובנר מבלי שאיפשר לה להגיש תגובה וללא חקירה של עדים מטעם הובנר. הצו הארעי בוטל על ידי לאחר שנחקרו המצהירים מטעם הצדדים, ביום 20.9.10, כך שעמד בתוקפו במשך חודשיים.

הובנר טוענת כי כאשר הצו בוטל, כבר לא היה לאקו בלו למי למכור את סחורותיה והיא נקלעה לחובות, שהובילו בסופו של דבר לקריסתה.

1. כבר הוזכר, כי אף נציג מטעם אקו בלו לא התייצב לדיון, לא הוצגו בפני מאזנים של החברה ולא הוכח לפני כי קריסתה נובעת מהטענות שנטענו לעיל.

חריסטו נדאף אמנם העיד ביום 15.1.10, כי צו המניעה ניתן בתקופה הכי בוערת של מכירות מוצרי חורף, וכתוצאה מכך היא נכנסה לחובות, אך מדובר בעדות שמיעה במקרה הטוב, מאחר שחריסטו לא היה עובד של אקו בלו ואינו בקיא במצבה הכלכלי.

עד אחר שהתייצב לדיון במהלך ההוכחות היה משה רנן, שהוזמן להעיד מטעם סופר מדיק וכל שהיה ביכולתו לומר הוא שעארף אמר לו שהם הפסידו את החורף לגבי מכירות טננבלוט. גם כאן מדובר במקרה הטוב בעדות שמיעה ואין צורך להרחיב מעבר לכך.

עדי סופר מדיק, אשר ניסו להשלים את החסר, טענו אמנם כי אקו בלו קרסה עקב אובדן מכירות החורף בשנה הראשונה לפעולתה, אך טענותיהם נטענו בעלמא ואינן יכולות לשמש תחליף לעדים שלא הוזמנו, ולהגשת מאזנים וראיות נוספות, הנדרשות כדי להוכיח את אמיתות הנטען מכלי ראשון.

בנסיבות אלה, לא מצאתי מקום לקבוע ממצאים לגבי טענות סופר מדיק, בנוגע לנסיבות קריסתה של אקו בלו והאיתנות הכלכלית שהיתה לה (אם בכלל), קודם לכן. בכל מקרה, הוכח כי בתקופת של חודשיים, שבהם הצו הארעי היה עדיין בתוקפו, אקו בלו עדיין ניהלה את עסקיה בישראל.

לטענות בדבר הנזקים הנטענים בתקופת הצו הארעי אתייחס בפרק הפיצויים.

נזקי הצדדים

1. הצדדים הצטיידו בחוות דעת של מומחים, בתמיכה לטענות בדבר הנזקים הכספיים אשר נגרמו לכל אחד מהם.

מטעם הובנר הוגשה חוות דעתו של רו"ח ירון ברעוז, ומטעם סופר מדיק הוגשה חוות דעתו של רו"ח אבי שטיין.

בשל הפער בין חווה"ד של המומחים והצורך להכריע ביניהם בצורה מושכלת, מונה רו"ח יובל זילברשטיין כמומחה מטעם בית המשפט.

הצדדים לא ויתרו על חווה"ד של המומחים מטעמם וכך אירע ששלושת רואי החשבון נחקרו בבית המשפט על חוות דעתם.

1. הובנר תובעת מסופר מדיק את הנזקים שנגרמו לה עקב מכירה של מוצרים מפרים, פגיעה במוניטין, הפצת לשון הרע והשגת צו מניעה ארעי בתואנות שווא, שעמד בתוקפו בין 26.7.10 ל 20.9.10, בסכום שהוערך לצרכי אגרה בסך של 4,000,000 ₪ בצירוף דרישה למתן חשבונות.

סופר מדיק תובעת מהובנר את הנזקים שנגרמו לה בשל אובדן רווח גולמי, אובדן השקעות בפרסום ובקידום מכירות, אי תשלום בונוס, מלאי 'מת', הפסקת יצור המוצר מולטיפלקס, אובדן מוניטין ועגמת נפש, בסכום שהוערך לצרכי אגרה בסך 40,430,789 ₪.

1. סופר מדיק טוענים כי הוכח שנגרמו לה נזקים כבדים, כמפורט בתצהירים ובחוות דעתו של רו"ח שטיין מטעמה.

הובנר טוענת בהתייחס למומחה שחתם על חוות הדעת מסופר מדיק, כי "ידיד השתמש באחיינו חסר הניסיון רו"ח אבי שטיין כחותמת גומי כדי לתמוך בטענות הנזק ההזויות של סופר מדיק" (עמ' 59 לסיכומי הובנר).

שני הצדדים אינם שבעי רצון מחווה"ד של רו"ח זילברשטיין, אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט, כדי לכמת את טענות הנזק של הצדדים וטוענים לטעויות שנפלו בה. הגדילה לעשות הובנר, אשר טענה כי המומחה "הולך שולל" על ידי סופר מדיק, באופן לא זהיר ולא מקצועי, וכתוצאה מכך נפלו בחוות דעתו טעויות קשות ואף ניכרת בה הטיה ברורה של המומחה כנגד הובנר.

1. ייאמר מיד ובצורה חד משמעית, כי לא התרשמתי כלל, ובמיוחד לאחר חקירתו של רו"ח זילברשטיין, שנחקר בבית המשפט באריכות ביום 2.12.15 על ידי שני הצדדים, כי יש ממש בטענות הובנר להטייה או הולכת שולל. המומחה התייחס לדרישות הכספיות של שני הצדדים, עיין במאות מסמכים והוציא תחת ידו חוו"ד מפורטת. המומחה לא התיימר ואין זה מתפקידו לקבוע, אם צד זכאי למלוא דרישותיו הכספיות ואם עלה בידיו לגבש את זכותו מבחינה משפטית. תפקידו היה רק לאמוד את ערכן הכספי.

אמנם המומחה לא מצא לקבל חלק נכבד מטענותיה של הובנר, אך בחוות דעתו ובחקירתו הנגדית הבהיר, כי לא מצא תימוכין ראייתיים לטענות אלה, ובמיוחד לחישוב של אובדן הרווחים שהגישה לו הובנר על פי בקשתו, המסתכם לדבריה בסך 5.3 מיליון ש"ח. המומחה דחה לחלוטין את דרישת הפיצוי של הובנר, על הנפילה במכירות וקבע כי לא השתכנע כי תחשיב הנזק הוא סביר ועומד במבחן המקצועי הנדרש לצורך אומדן נזקים בהליך משפטי.

מדובר בקביעה שנעשתה לפי מיטב שיקולו המקצועי של המומחה, שהיה נכון לקבל כל הסבר שהובנר תוכל לספק, לגבי הנזקים הנטענים, לרבות ניתוח השוק והאופן שבו קושרת הובנר את הפסדיה הנטענים להתנהלותה של סופר מדיק. הובנר נכשלה במשימה זו ולא עלה בידיה לספק את הנתונים הדרושים, ולכן לא הייתה בפני המומחה תשתית ראייתית מספקת והוא נאלץ לדחות את טענותיה.

1. טענתה של הובנר, כי "ברור שהיה על המומחה לחשב את תביעת הובנר בהנחה שסופר מדיק הם שגרמו לכל האובדן ברווחיה ממכירות בישראל", היא טענה שלא ניתן להתייחס אליה ברצינות, מן הטעם שאין להניח הנחה שכזו, אלא יש להוכיח הן את הנזקים והן את אופן חישובם לפי כללים חשבונאיים, והמומחה כאמור לא קיבל נתונים שיהוו הוכחה מספקת לחלק מדרישותיה של הובנר.

נזקי הובנר

1. בכתב התביעה המתוקן, פירטה הובנר את הנזקים אשר נגרמו לה, לטענתה. אבדן רווחים מוערך בכ- 4 מיליון ש"ח, התעשרות שלא כדין בשל שיווק מוצרים מפרים בסך 4 מיליון ₪, הפקת רווח בגין הצו הארעי שעמד בתוקפו במשך חודשיים, בסך 4 מיליון ש"ח, פגיעה במוניטין בשווי של 5 מיליון ₪, פגיעה עקב מכתבי לשון הרע, בסך 2.5 מיליון ₪, הרס השוק בישראל, בסך של 14 מיליון לפחות, ואי תשלום חוב בגין סחורות שסופקו ותמורתם לא שולמה בסך של 209,692 יורו.

הובנר בחרה שלא לתבוע את כל הסכומים הללו ולשלם בגינם אגרה, אלא העמידה את תביעתה לפיצויים על סך 4 מיליון ש"ח בגין הנזקים הכספיים, ועוד סכום החוב בסך 209,692 יורו. בנוסף עתרה לצו מתן חשבונות כנגד סופר מדיק.

נזקים בשל אבדן רווחים

1. המומחה מטעם בית המשפט, רו"ח זילברשטיין, מציין כי התביעה בגין אבדן רווחים הסתכמה על פי הערכתה של הובנר בסך 24.6 מיליון ש"ח, ואילו בהבהרות שנשלחו אליו על פי דרישתו, אובדן הרווחים חושב במונחי אובדן הכנסות וסך הנזקים מסתכם ב 13.9 מיליון ש"ח. לעומת זאת, במכתב נוסף שנשלח אליו ביום 18.10.14 , אובדן הרווחים חושב במונחי אובדן רווח (ולא אובדן הכנסות) ובו סך הנזקים מסתכם בכ- 10.4 מיליון ₪.

בסופו של דבר קבע המומחה, לאחר ניתוח טענות הובנר, כי הגיע למסקנה המקצועית כי אם יקבע על ידי בית המשפט כי מכירות בסכום מצטבר בסך 4.3 מיליון ש"ח בשנים 2008 עד 2013 הן אכן של מוצרים מפרים, הרי שהרווח שנוצר לסופר מדיק (סכום ההתעשרות שלא כדין על בסיס שהוא הרווח התפעולי של סופר מדיק בסך 21% מההכנסות), עומד על 0.9 מיליון ₪.

1. בסיכומיה טוענת הובנר, כי נזקיה ממכירת מוצרים מפרים מתבטאות בנפילה במכירותיה בישראל, החל מ-2008, עת החלו מעשי הפרה של סופר מדיק לתת אותותיהם במכירות של הובנר בישראל, וכי לבקשת המומחה הובנר הגישה לו גם חישוב של אובדן הרווחים כתוצאה מכך לשנים 2008-2013, שמסתכם בכ- 5.3 מיליון ₪, כמפורט במכתב מיום 18.10.14. סכום זה נמוך בהרבה מהסכום שפירט המומחה בחוות דעתו, בו ציין כי במכתב מאותו יום ( 18.10.14) כי היה מדובר בסכום של 10.4 מיליון ₪.
2. הובנר מלינה על כך שהמומחה לא הציע בחוות דעתו שיטה חלופית לחישוב הנזק, כאשר

השיקול המרכזי לדחות את כימות הנזק של הובנר, היה חוסר הסבירות בעיניו של ייחוס כל הנזק של הובנר לסופר מדיק.

מרתה דרייר, העידה, לדברי הובנר, שמעשיהם של סופר מדיק הם הגורמים הבלעדיים לנפילה במכירות, אך לא ברור על מה ביססה דרייר אמירה זו והאם עיינה בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, לפני שמסרה את דבריה.

1. המומחה הבהיר כי הרווח התפעולי בגין מכירות מוצרים מפרים אלה, היה 4.3 מיליון בתקופה 2008-2013 (עמ' 9 לחוות דעתו) כאשר הוא מתחלק בין סכום של 1.75 מיליון ש"ח ממכירת מוצרים שיוצרו על ידי הובנר עבור סופר מדיק, ועוד סכום של 2.55 מיליון ש"ח הנובע ממכירת מותגי הובנר, אשר יוצרו עבור סופר מדיק על ידי יצרנים אחרים.

בהמשך חוות דעתו מציין המומחה, כי אין די בפער יעדי המכירות כדי לייחס את כולו להתנהלותה של סופר מדיק, והיו יכולות להיות סיבות נוספות לנפילה, כמו המשבר הכלכלי בשנת 2009, העובדה שסופר מדיק חדלו לפעול בסוף 2012 ונכנס מפיץ חדש ועוד (עמ' 33 לחווה"ד).

עוד קבע המומחה, כי חישובי הובנר מניחים צניחה של % 5 בשנה במכירות, המבוסס על ההסכמה כי יהיה גידול ברכישות של 10% לכל שנה, אך למעשה אין בסיס לחישוב המבוסס על צמיחה זו. הדברים נכונים, לדעתי, לאור העובדה שהובנר עצמה טוענת כי סופר מדיק לא עמדה ביעד הרכישות שהוסכם עליו ולבטח לא הגדילה את רכישותיה ב -10% כל שנה, ולמרות זאת ההסכם עמה לא בוטל אלא בשנת 2010.

1. ב"כ סופר מדיק עשו את מלאכתם קלה וטענו, כי הוכח שלהובנר לא נגרם כל נזק אלא ההפך הוא הנכון, הובנר היא זו שגרמה לסופר מדיק נזקים כבדים בקבלת צווי המניעה הגורפים נגדה, הגשת תלונות סרק למשרד הבריאות ועוד. עוד טענו סופר מדיק, כי צדק המומחה שקבע, בעמ' 35 לחוות דעתו, כי לא ניתן לקבוע באופן מקצועי סביר, כי הפער בין המכירות בפועל של המפיצות בישראל, לבין יעדי המכירות הנטענים על ידי הובנר, נובע ממעשיה של סופר מדיק.
2. נקודת המוצא של ניתוח הנזקים היא, כי יש לבחון אותם לאור ההסכמות שהושגו בין הצדדים. הובנר בחרה, כזכור, להאריך את ההסכם למרות שסופר מדיק לא עמדה במינימום הרכישות שהתחייבה בהסכם ההפצה לרכוש מהובנר. הובנר בחרה לבטל את הסכם ההפצה ביום 14.10.09, ולא עלה בידה להראות כי כל הפסדיה ממועד זה ואילך נובעים מהתנהלות סופר מדיק, ולא משינויים שחלו בשוק ושאר אפשרויות שהמומחה ציין בחוות דעתו.
3. הובנר לא הציעה בסיכומיה דרך חלופית לזו שבה נקט רו"ח זילברשטיין, והסתפקה רק בתקיפת קביעתו, כי אין לייחס את מלוא הנפילה במכירות להתנהגותה של סופר מדיק, אלא גם לגורמים נוספים כדוגמת המשבר הכלכלי ב- 2009, העובדה שסופר מדיק חדלו לפעול בסוף 2012, העובדה שנכנס מפיץ חדש, התחרות בשוק ועוד.

הובנר מתעלמת בסיכומיה מהעובדה שניתנה לה הזדמנות לתקוף מסקנות אלה של המומחה במהלך חקירתו, והדבר לא צלח בידה. המומחה השיב שוב ושוב כי לא קיבל תשובה מספקת מדוע המכירות הנמוכות נובעות אך ורק ממעשיה של סופר מדיק, ואף הבהיר: "דחיתי את זה כי היו טעויות לדעתי המקצועית, היו טעויות קשות לגבי ההוצאות כפי שהסברתי לפני כמה שעות" (פרוט' מיום 2.12.15, עמ' 120-121).

במסגרת בדיקתו התייחס רואה-החשבון גם לנתונים שרואה-החשבון שטיין הציג מטעם סופר מדיק, בדק ודחה אותם על הסף, מאחר שנמצאו בלתי סבירים בעיניו, כפי שהבהיר בבית המשפט (פרוט' מ 2.12.15 עמ' 79-80).

אשוב ואומר כי המומחה נתן להובנר את כל ההזדמנויות הנדרשות לספק לו, לפני הוצאת חוות הדעת, נתונים של מכירות המוצרים המפרים תחת הסימן טננבלוט. המומחה בחן גם את נתוני המכירות החלקיים שסופקו לו על ידי סופר מדיק, ולא התעלם מן הצורך לבצע כימות מלא שלהם. בנסיבות אלה, לא מצאתי כל פגם בדרך הילוכו של המומחה בחוות דעתו.

1. טענתה הנוספת של הובנר, כי המומחה התעלם מן הצורך לבצע כימות מלא של מכירות מוצרי אלדרבלוט ו SILICA-+D אינה מקובלת עלי, לאור המסקנה אליה הגעתי כי מוצרים אלה אינם נחשבים מוצרים מפרים, ואם כך נהג המומחה (מבלי שידע שזו תהיה המסקנה בפסק הדין), בצדק עשה כן.
2. בהינתן העובדה שהחישוב של המומחה מתייחס בכל זאת לשנים 2008-2013, וכן בהתחשב בעובדה שסופר מדיק לא תקפה בחישוב משלה את הנחות המוצא ששימשו את רו"ח זילברשטיין ולא הוכיחה כי ניתוח השוק שביצע היה ניתוח שגוי, אני סבורה כי הסכום שקבע המומחה בחוות דעתו בסך 0.9 מיליון לא רק שאינו מקפח את הובנר אלא אף מיטיב עמה.

בנסיבות אלה אני קובעת כי בגין התעשרות שלא כדין, זכאית הובנר לפיצוי בסך 0.9 מיליון ₪ ולא מעבר לכך.

מכירת פעילות סופר מדיק לאלטמן

1. בסוף 2012 סופר מדיק חדלה לפעול ומכרה את פעילותה לטעם טבע אלטמן, בסכום של 3.7 מיליון ₪. בנוסף נחתם בין הצדדים הסכם יעוץ שבו התחייבה טעם טבע אלטמן לשלם לסופר מדיק סך שלא יפחת מ 500,000 ₪ ולא יעלה מ 2.5 מיליון ש"ח בכל תקופת ההסכם.

הובנר לא נרתעה מלדרוש, כי סופר מדיק תשיב לה את התעשרותה שלא כדין ממכירת הפעילות של המוצרים המפרים את סימניה לחב' טעם טבע אלטמן.

המומחה ציין בחוות דעתו כי לא התייחס לתביעה זו, מאחר וסבר כי זו תביעה חדשה של הובנר, אך הודיע כי יבדוק אותה אם יורה לו בית המשפט.

רק בסיכומיה נזכרה הובנר לראשונה לדרוש כי ישולם לה הסך של 3.1 שח בגין טענה זו, שכאמור לא נבדקה על ידי המומחה ובית המשפט לא התבקש בשום שלב להורות לו לעשות כן. על כן אני דוחה דרישה זו.

נזקים בתקופת הצו הארעי

1. טענתה הנוספת של הובנר, כי על סופר מדיק להשיב לה את התעשרותה שלא כדין בעת שעמד על תוקפו צו המניעה הארעי כנגד הובנר, מיום 26.7.10 ועד 20.9.10, לא נבחנה על ידי המומחה, מאחר שלא התבקש לעשות כן, ובית המשפט לא נדרש להורות לו לבדוק זאת.

הובנר מבקשת להורות לסופר מדיק להגיש לה חשבונות מאומתים על ידי רו"ח על היקף המכירות של המוצרים בתקופת הצו הארעי. לא מצאתי מקום לעשות כן, לאור העבודה שניתן היה לקבל את הנתונים במסגרת דרישה לגילוי מסמכים, ולהגישם לעיונו ולבדיקתו של המומחה מטעם בית המשפט. משלא נעשה הדבר, אין מקום להורות זאת כעת.

דרישה להשבת מענקי השיווק שסופר מדיק קיבלה בין השנים 2006-2009

1. הובנר טוענת, כי בין השנים 2006-2009 נתנה לסופר מדיק סכומים ניכרים כתמריצים מיוחדים, כגון מענקי שיווק כדי לבנות את השוק שלה בישראל.

בדיעבד הסתבר לה, לטענתה, כי סופר מדיק ניצלו את נדיבותה כדי לבנות שוק למוצרים מפרים, ולכן יש מקום לחייב את סופר מדיק להשיב את המענקים בסך 442,833 יורו שהם כ- 1.8 מיליון ₪.

הובנר מלינה, כי המומחה התעלם מתביעה זו ולא הזכיר אותה בחוות דעתו, למרות מחאותיה. אם נכון הדבר, ישאל השואל מדוע לא נחקר על כך המומחה בבית המשפט?

משלא נחקר המומחה ולאור העובדה שמדובר במענקים שניתנו לסופר מדיק בגין פעילותה בעבר, שהיתה מוצלחת ולשביעות רצונה של הובנר עד שנת 2009, לא מצאתי מקום להורות על השבת הסכום של 1.8 מיליון ₪.

ריבית על פיגורים בתשלומים

1. הובנר תבעה מסופר מדיק את החזר הריבית על הפיגורים ותשלומים, בסך 46,864 ₪. לדבריה, העבירה למומחה את הנתונים לגבי סכום זה, אך המומחה התעלם מדרישה זו בחוות דעתו.

אכן, המומחה הודה בחקירתו הנגדית, כי לא כימת את הדרישה בטעות, וציין כי זו נשמטה מעיניו. המומחה אף הוסיף ואמר: "ציפיתי שגם אם אני מפספס, שתסבו את תשומת לבי וזה לא מה שקרה" ( פרוט' מ 2.12.15 עמ' 88 ).

לאור האמור לעיל, אין ספק כי יש מקום להוסיף את הריבית בסך 46,864 ₪ לזכותה של הובנר.

תשלום עבור סחורות שהוזמנו

1. סופר מדיק לא שילמה להובנר עבור מוצרים שהוזמנו, החל מחודש אוגוסט 2009 ועד לביטול ההסכם ביום 14.10.09 סכום כולל של 209,692 יורו. המומחה אישר תביעה זו בחוות דעתו והעריכה ב- 1.1 מיליון ₪ (עמ' 9 לחווה"ד).

סופר מדיק לא הכחישו את החוב האמור, אבל העלו טענת קיזוז בנימוק כי חלק מהמוצרים שסופקו היו עם תאריך תפוגה קצר, ולגבי חלקם האחר התחייבה הובנר לזכות את סופר מדיק בגין מלאי קודם.

בסיכומיה התייחסה סופר מדיק לטענה זו בקיצור נמרץ וטענה כי לאחר ביטול הסכם ההפצה, ביקשה סופר מדיק כי הובנר תיטול את הסחורה שעדיין היתה ניתנת למכירה ותעביר לספק החדש שלה, אך הובנר נמנעה מלעשות כן והעדיפה לשלוח סחורה ליבואן החדש, על מנת לחשוף את סופר מדיק בשוק למכור את הסחורה ולגרום לכך שיפוג תוקפה.

1. אינני מקבלת את טענת הקיזוז, לאור העובדה הבלתי מוכחשת, כי סופר מדיק המשיכה בפעילותה עד שנת 2012 ולא הוכיחה, כי נמנעה ממנה האפשרות למכור את המוצרים שהיא הזמינה, גם לאחר ביטול ההסכם באוק' 2009.

לפיכך אני קובעת כי הובנר זכאית למלוא הסכום בגין הסחורות שהוזמנו וסופקו על ידה לסופר מדיק אך תמורתם לא שולמה, בסך 1.1 מיליון ש"ח, כפי שקבע רו"ח זילברשטיין.

סכום הפיצויים להובנר

1. הובנר זכאית לתשלום סכום כולל של 2,046,864 ₪ (0.9+1.1+46,864 = 2,046,864) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה בחודש מרץ 2010, ועד התשלום בפועל.

בהערת אגב אציין כי הובנר זנחה את הדרישה לפיצויים בגין הוצאת לשון הרע באמצעות מכתבי ההשמצה, כדרישה נפרדת, וכללה אותה כחלק מנזקיה עקב הנפילה במכירות בישראל, החל משנת 2008.

לא מצאתי מקום או עילה לחייב את סופר מדיק במתן חשבונות, לאור ההליך המפורט של הצגת מסמכים ובחינתם, שנוהל בפני המומחה מטעם בית המשפט, והעובדה שהצדדים התבקשו כבר אז להציג ואף הציגו את כל המסמכים הרלבנטיים לצורך חישוב הרווחים והנזקים הנטענים.

אחריותם האישית של ידיד ולוי (ושל מנהלים אחרים)

1. כזכור, הובנר הגישה את התביעה לא רק כנגד חברת סופר מדיק אלא גם כנגד ידיד ולוי, אשר לגביהם נטען, כי היו הרוח החיה הפועלת מאחורי המעשים של סופר מדיק ומקבלי ההחלטות בה, ולכן אחראים באופן אישי לכל העוולות והמעשים המפרים נושא התביעה.

בסיכומיה התייחסה הובנר בתכלית הקיצור לאחריותם האישית של ידיד ולוי והקדישה להם פיסקה אחת בלבד. לטענתה, העובדה שהשניים הם אורגנים בסופר מדיק אינה שוללת את אחריותם האישית להפרת זכויותיה של הובנר, שכן הלכה היא כי מנהל שביצע בעצמו עוולה אזרחית, איננו יכול להסתתר בטענה שעשה זאת עבור החברה או במסגרת פעילותה, והוא נושא באחריות אישית יחד עם החברה, לביצוע העוולה.

כתימוכין לטענה זו הפנתה סופר מדיק לפס"ד אחד בלבד, בת"א 1476/96 Microsoft Corp. נגד אפלקר שיווק מחשבים (1987) בע"מ ואח' (11.9.05).

1. ב"כ הנתבעים טען, אף הוא בקצרה, כי הובנר לא הוכיחה כל עילה אישית נגד מר ידיד או מר לוי. לדבריו הלכה היא כי עצם מעמדו של מנהל כאורגן בתאגיד אינו מטיל עליו באופן אוטומטי בנזיקין בגין עוולות להן אחראי התאגיד, כפי שנפסק בע"א 9183/99בני פניגשטיין נ' חב' חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, נח (4) 693.

בא כוחו של לוי הקדיש כמעט את כל סיכומיו לטענה כי לא היה מקום לצרף את לוי לתביעה ולא הוכחה אחריותו האישית. לטענתו, כל מעשיו של לוי נעשו במסגרת עבודתו כשכיר בסופר מדיק, לרבות משלוח המכתב המשמיץ, אשר נחתם בחתימתו של לוי ונושא את הלוגו של סופר מדיק (ת/108). לדברי ב"כ לוי, כל אחד משישים הנספחים שצורפו לתצהירו של מר ידיד, נוגע לפעילותם של ידיד ולוי כמנהלי החברה במסגרת פעילותם השגרתית כמנהלים.

1. סופר מדיק, אשר טענה בלהט כי לא היה מקום לתבוע את מנהליה באופן אישי, לא היססה לתבוע מצידה את קלנק באופן אישי, בתוקף תפקידו כמנהל הובנר, החל משנת 2009, בתביעה שהגישה בת"א 25056-06-10, ואת עסאף עארף וחריסטו נאדף, מנהל וסוכן (בהתאמה) באקו בלו (בת"א 36430-07-10) מבלי שמצאה לנכון להסביר מדוע לא יחול דין שווה בשני המקרים.
2. אין חולק כי ההתקשרות בהסכם ההפצה, נעשתה בין שני התאגידים, הובנר מחד גיסא, וסופר מדיק מאידך גיסא. אין חולק גם, כי כל פעולותיהם של לוי ידיד ואחרים, נעשו במסגרת תפקידם בחברות בהן עסקו או שימשו מנהלים.

סבורני כי אכן לא עלה בידי הובנר, כפי שלא עלה גם בידי סופר מדיק ושלמה לוי בתביעה שהגישו, להראות מדוע יש מקום לחייב באופן אישי את כל אחד מבעלי התפקידים בחברות באופן אישי.

נושא האחריות האישית של בעלי תפקידים בתאגיד זכה לדיון במספר רב של פסקי דין בבתי המשפט השונים, אשר קבעו כי ראוי להטיל אחריות אישית על מנהלים, רק אם פעילותם חרגה מגדר הפעילות השגרתית במסגרת תפקידם כמנהלים בחברה, באופן שמטיל עליהם חובת זהירות אישית (ראו, למשל, ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נ"א (4) 769); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראווי ואח' (1.8.10)).

ניתן, אמנם, להטיל על מנהלים אחריות אישית בהתקיים יסודותיה של עוולת הרשלנות, אך השאלה אם הופרה חובת זהירות על ידי נושא משרה בחברה נבחנת לפי סטנדרט אובייקטיבי ועל פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. בית המשפט ימנע באופן כללי מלהחליף את שיקול דעתם של המנהלים בשיקול דעתו שלו, אפילו אם היה מגיע לתוצאה אחרת ואף אם שוכנע כי המנהלים טעו בשוקלם את האינטרס של החברה. במיוחד כאשר הוכח כי המנהלים נקטו באמצעים סבירים כדי להגן על ענייני החברה (ע"א 239/13 מכללת איסט לונדון (בפירוק) נ' עו"ד אמיר בירמן (25.7.16).

1. במקרה דנן לא שוכנעתי, כי התקיימו נסיבות המצדיקות הטלת אחריות אישית על המנהלים. הדברים נכונים הן בתביעתה של הובנר והן בתביעתה של סופר מדיק. מדובר בנושאי משרה שפעלו במסגרת תפקידם ועל פי שיקול דעתם, כאשר נקטו באמצעים סבירים להבטחת ענייניה של החברה בה כיהנו. לא הוכח בפני כי התנהלותם מצדיקה חריגה מעקרון הפרדת האישיות המשפטית . משכך אין להוסיף אחריות אישית שלהם לאחריותה של החברה עצמה.

נזקי סופר מדיק כתוצאה מהתנהלות הובנר (ת.א. 25056-06-10)

1. מערכת היחסים בין הובנר לסופר מדיק פורטה בהרחבה בפסק דיני. החלטתה של הובנר לסיים את ההתקשרות העסקית עם סופר מדיק, הובילה להגשת שתי תביעות נגדה.

אין מקום לחזור על הקביעות העובדתיות, במיוחד בכל הנוגע לביטול ההסכם והטענה כי לסופר מדיק הייתה בעלות על סימן המסחר טננבלוט, אותן דחיתי בפסק הדין. בנסיבות אלה ולאור המסקנה אליה הגעתי, כי הסכם ההפצה בוטל כדין, אין עוד מקום לקבל חלק נכבד מדרישת הפיצויים של סופר מדיק. להלן יפורטו הנזקים תוך התייחסות לכל אחד מהם בנפרד:

אבדן השקעות בפרסום ובקידום מכירות

1. המומחה מטעם בית המשפט, רו"ח זילברשטיין, לא הכיר בהוצאות הפרסום ובדרישה כי הובנר תפצה את סופר מדיק בגינן, בניגוד לרו"ח שטיין מטעם סופר מדיק, שסבר כי אין מדובר בהוצאה הונית, אלא בהוצאה פירותית. סופר מדיק מציינת בסיכומיה, כי פקיד השומה אינו רואה בהוצאות הפרסום הנ"ל הוצאה פירותית, אלא סבור כמוה וכמו רו"ח שטיין מטעמה, כי מדובר בהוצאה הונית.

לא מצאתי מקום להידרש למחלוקת אם מדובר בהוצאה הונית או פירותית, לאור קביעתי כי ההסכם בוטל כדין. אני סבורה כי ההוצאות שהוציאה סופר מדיק בתקופת קיומו של ההסכם, לפי שיקול דעתה ולצורך קידום עסקיה, אינן יכולות להיזקף לחובתה של הובנר, שהחליטה לבטל את ההסכם עקב הפרתו היסודית על ידי סופר מדיק. לכן אני דוחה את הדרישה לפיצויים בגינן.

אי תשלום בונוס בסוף 2009 בשל הפסקת ההסכם

1. סופר מדיק טוענת, כי הובנר התחייבה לשלם לה בסוף כל שנה 20% ממחזור הרכישות, כהנחת מחזור או בונוס. לדבריה, תחזית ההזמנות מיום 7.5.09 לשנת 2009 עמדה ע"ס 334,000 יורו, ולכן הבונוס המגיע לה הוא בסך 340,000 ₪. רו"ח שטיין מטעמה תמך בטענה זו, והמומחה מטעם בית המשפט רו"ח זילברשטיין כימת אותה בסכום דומה. הובנר טוענת כי לא היה מקום לכמת את הבונוס, מאחר שלא הובטח לסופר מדיק כי ישולם לה בונוס מידי שנה, ולא הוצגו למומחה כל ראיות על רכישות המצדיקות מתן בונוס בשנת 2009.

סבורני כי הצדק בענין זה עם הובנר.

סופר מדיק לא הוכיחה את הרכישות בשנת 2009 , וסמכה בחישוביה רק על התחזית. תחזית רכישות אינה תחליף לרכישות בפועל. מעבר לכך, לא הוכח כי הוסכם בין הצדדים על מתן בונוס בכל שנה. רו"ח זילברשטיין ציין ובצדק בחוות דעתו, כי "במידה שבית המשפט יקבל את טענתה של סופר מדיק לזכאותה לקבלת הבונוס, אזי הסכום הוא כ- 0.3 מיליון ₪" (עמ' 26 לחווה"ד).

1. מקובלת עלי טענתה של הובנר, כי העובדה שניתן לסופר מדיק מענק שיווק (בונוס) בשנת 2006, המתבסס על רכישות בשנת 2005, אינה מהווה תחליף להתחייבות מפורשת להמשיך ולעשות כן. במיוחד נכונים הדברים, לאור העובדה שסופר מדיק לא הוכיחה שניתנו לה בונוסים דומים גם בשנים שלאחר 2006, ולא הוכיחה כי כמות הרכישות בשנת 2009 הצדיקה מתן בונוס בשנה זו.

מלאי "מת" - סחורה "תקועה" במחסנים

1. כפי שקבעתי בפסק הדין, לא הוכח שנמנעה מסופר מדיק אפשרות למכור את הסחורה שנותרה במחסניה (ככל שנותרה) גם לאחר ביטול ההסכם. בנוסף, סופר מדיק לא טרחה להוכיח בבית המשפט או בפני המומחה מטעם בית המשפט, כי הצטבר מלאי של מוצרים במחסניה, או מלאי עם חיי מדף קצרים.
2. רו"ח זילברשטיין, המומחה מטעם ביהמ"ש, ביקש מהנהלת החשבונות של סופרמדיק אסמכתאות לקיומו של מלאי "מת" ולא קיבל. רו"ח זילברשטיין בחר להסתמך בחוות דעתו (בה קיבל את הדרישה), על הבהרה שקיבל מרו"ח ירון בן עוז, של סופרמדיק (עמ' 26 לחוות דעתו). בפתח חוות הדעת ציין "לא היה ביכולתי, כמובן, לבחון עובדתית האם במועד זה אכן פג תוקפו של המלאי... ואם כן, האם נובע הדבר ממחדלי הובנר או מסיבות אחרות" (עמ' 7 לחווה"ד).

הובנר מלינה כנגד דרך חישוב זו של המלאי ה"מת" והצדק עמה. בהיעדר אסמכתאות, לא ניתן להסתמך על "הבהרות" של גורמים שונים. גם אם קלנק כתב בשעתו לסופר מדיק, כי תיערך התחשבנות בסוף שנת 2009, הרי ספירת מלאי לא נעשתה וסופר מדיק לא דרשה לערוך את ההתחשבנות באותה עת.

1. אין די בהצגת נתוני העלות של המוצרים, כדי להראות כי המוצרים אכן נרכשו ויתירה מכך – כי הצטבר מלאי חסר ערך במחסנים. למעשה, אין כל ראיה כי הוזמנו ונותרו מוצרים בשנת 2009, באופן שהצטבר מלאי בסך 819,000 ₪, כטענת סופר מדיק.

הטענה הנוספת, כי המלאי הצטבר בשל השמצות של סוכני אקו בלו, אינה יכולה להיות מופנית כלפי הובנר, ואינה מספיקה כדי לבסס את הדרישה לפיצוי בגינו, שלא הוכחה כנדרש.

הפסקת ייצור המוצר מולטיפלקס

1. סופר מדיק טוענת, כי המותג מולטיפלקס של הובנר ניתן לה בשנת 2005. הטענה אושרה ע"י הובנר בהליך והתקבלה על ידי. לטענת סופר מדיק, שיווקו של המולטיפלקס לווה בקמפיינים ברדיו בעיתונות ועוד, אך כל אלה ירדו לטמיון בשל העובדה כי המוצר שנרכש מהובנר היה ייחודי באריזתו וברכיביו ולא היתה כל דרך לייצרו באמצעות מקורות אחרים, באותה אריזה, המכילה שני סוגי כמוסות וקרם. ידיד טען, כי "רק להובנר יש את הידע ואת היכולת לספק לנו את הפרנה –קוליגולה, זה אותה אצה שנמצאת בניוו זילנד... אי אפשר להשיג את זה משום מקום אחר... מעבדות צמחי מרפא ייצרו לנו את זה, אבל הובנר סגר לה את הברז של אותה צדפה..." (פרוט' מיום 10.12.14 עמ' 34).

לטענת סופר מדיק, מכירות המולטיפלקס במשך 4 שנים החל מיוני 2005 ועד הפסקת האספקה באוק' 2009 עמדו על מחזור שנתי של 1.4 מיליון ₪ בשנה, והנזק העתידי בחישוב "שמרני ביותר" לשנים 2010-2016 הוא בסך 8.4 מיליון ₪ , כמפורט בחוו"ד רו"ח שטיין מטעמה.

1. סופר מדיק "שכחה" לציין, כי בשנת 2012 מכרו את פעילותה, לרבות מכירת המולטיפלקס, לטעם טבע אלטמן, ולא הסבירה מדוע היא זכאית לפיצויים בשל הפסקת המכירות גם מעבר לשנת 2012. רו"ח זילברשטיין לא קיבל מידע על מכירת הפעילות בשנת 2012, ולכן כלל בתחשיבו את אובדן הרווח העתידי לשנים 2010-2016. כאשר נשאל על כך השיב, כי מדובר בטענה חדשה, וככל שבית המשפט יורה לו, יבדוק אותה (פרוט' מיום 2.12.15 עמ' 92). ידיד לא נתן מענה לשאלה זו, למרות שנשאל על ידי בית המשפט (פרוט' מיום 10.12.14 עמ' 37).
2. הובנר טוענת כי לא התחייבה מעולם לספק לסופר מדיק את מוצרי מולטיפלקס במנותק מהסכם ההפצה, ולכן – משבוטל הסכם ההפצה אין עילת תביעה כלפיה בענין ההספקה.

לדברי הובנר, סופר מדיק המשיכה להפיק רווחים ממכירת מולטיפלקס, גם בשנים 2010-2016 בסך 8.4 מיליון ₪, שהמומחה לא הפחית בחוות דעתו. בנוסף המומחה כלל הפסדים אלה בחישוב אובדן הרווח הכללי של סופר מדיק, והודה בטעות זו בחקירתו (פרוט' מיום 2.12.15 עמ' 92).

בסיכומי התשובה של סופר מדיק ניתן מענה מעורפל, כי חברת אלטמן נטלה על עצמה את כל חובות סופר מדיק, והסכום ששילמה במכירה כיסה אך את החובות שנוצרו בעקבות מעללי הובנר. אין כל התייחסות לאופן חישוב הנזקים או תקופתם.

1. רו"ח זילברשטיין אישר בעדותו, במענה לשאלת בית המשפט, כי אם הפעילות נמכרה בשנת 2012 "אז ברור שזה מקטין מאוד את הנזק שנגרם לסופר מדיק" (עמ' 92 שו' 23). כאשר התבקש ע"י ב"כ הובנר לחשב את הנזק לתקופה של שנתיים בלבד (2010-2012) השיב כי התמורה שהתקבלה מהמכירה בסך 3.2 מיליון ₪ "לא כיסתה אפילו את ההתחייבויות של החברה" (עמ' 100 שו' 15). כאשר התבקש להפחית מההפסד הנטען, את הרווחים שהובנר טענה כי היו לחברה בשנים הללו, השיב כי זה לא רלוונטי "כי החברה הפסידה בשנתיים האלה" (עמ' 101 שו' 6). מכאן, שאין מקום להפחתה הנטענת ע"י הובנר.

בחוות דעתו, העריך רו"ח זילברשטיין את אובדן הרווחים בגין הפסקת ייצור מולטיפלקס ב-1 מיליון ₪ (לשש שנים). המומחה ציין (בעמ' 7 לחווה"ד), כי לא הסכים עם חישוב הנזק בתביעה ובחוו"ד רו"ח שטיין, כי הוא כבר נכלל בפרק אובדן הרווח הכללי בגין הפסד הזיכיון (אובדן שאין מקום להכיר בו, מאחר שההסכם בוטל עקב הפרתו ע"י סופר מדיק – כפי שיפורט בהמשך).

1. אינני מקבלת טענתה של הובנר, כי לא התחייבה מעולם לספק לסופר מדיק את מוצרי מולטיפלקס במנותק מהסכם ההפצה, ולכן – משבוטל הסכם ההפצה אין עילת תביעה כלפיה בענין ההספקה. הפסקת ההסכם אינה מפסיקה את המחויבות להמשיך ולספק את מוצרי מולטיפלקס, שהפעילות לגביהם הועברה לסופר מדיק כבר בשנת 2005, בהסכמתה המלאה של הובנר, אך הוכשלה שלא כדין ונכרכה בביטול הסכם ההפצה, המתייחס למוצרי טננבלוט.

לא ניתן כל הסבר מטעם הובנר, למניעת המשך הייצור של מוצרי מולטיפלקס, שיוצרו עבור סופר מדיק ע"י מעבדות צמחי מרפא. מדובר בהתעלמות חד-צדדית ובלתי מוצדקת של הובנר מהתחייבות מפורשת שנטלה על עצמה, במנותק וללא קשר להפצת מוצרי טננבלוט.

1. אין חולק, כי הפעילות במולטיפלקס אינה שייכת לסכסוך בנוגע למותג טננבלוט.

הובנר העבירה את מלוא הזכויות במולטיפלקס לסופר מדיק וידעה כי המשך ייצור המוצר תלוי באספקת חומר הגלם (האצה) באמצעותה. יחד עם זאת, לאור העובדה שפעילות סופר מדיק הועברה לאלטמן בשנת 2012, יש לחשב את הנזק לשנתיים בלבד ולא שש שנים, כטענת סופר מדיק.

לאור טענת המומחה כי לא היו רווחים שניתן להפחית, יש לחשב את הנזק לתקופה של שנתיים מהסכום שקבע המומחה, קרי שליש מהסך של 1 מיליון ₪, שהם 330,000 ₪.

אובדן רווח כללי משנת 2010 עד 2016

1. בסיכומי סופר מדיק נטען, בתכלית הקיצור, כי בתחילת שנת 2009 החלה סופרמדיק לנהל מו"מ על מכירה ומיזוג פעילותה לחברת אופיר את שלפארם, בעיקר בשל הפעילות במותגים טננבלוט, מולטיפלקס וסיליצאה. העסקה הגיעה לכדי גיבוש סופי והתמורה הצפויה היתה 13 מיליון ₪, אך בשל המחלוקות וביטול ההסכם, ירדה העסקה מעל הפרק. לפיכך זכאית סופר מדיק לסכום האמור "במיוחד לאור העובדה שהזכויות בסימן טננבלוט ומולטיפקס הן של סופר מדיק לצמיתות ואין בלתן", כפי שנטען בסיכומים.

הובנר טוענת מנגד, כי מדובר במו"מ שהיה בשלבים מוקדמים, כפי שידיד אישר בחקירתו הנגדית. בנוסף, סופר מדיק מכרו בשנת 2012 את פעילותם לאלטמן, כך שאין מקום לפצותה בגין מו"מ עם גורם אחר שלא הבשיל.

1. קשה שלא להתייחס בציניות לאמירה של סופר מדיק בנוגע לזכויות בצמיתות בסימן טננבלוט, לאחר שהוכח כי סופר מדיק ניסתה שלא כדין לנכס לעצמה זכויות בסימן לא לה, ולאחר שהסכימה להעביר את רישום הסימן בחזרה ע"ש הובנר. בהערת אגב אציין, כי רו"ח זילברשטיין, לא הסכים לחישוב הנזקים מבחינה כלכלית שנעשה ע"י סופר מדיק, ואף ציין כי חוות הדעת לא בחנה, אם היתה הצדקה משפטית להפסקת ההסכם עם סופר מדיק (עמ' 7 לחוו"ד). בסיכומים אין כל התייחסות של סופר מדיק לחוות דעתו בנושא זה, או לאפשרות שההסכם בוטל כדין על ידי הובנר.

אין ספק, כי מעשי ידיה של סופר מדיק עצמה הובילו להפסדים הקשורים בסימן טננלבלוט, והיא אינה זכאית לפיצוי בגינם מהובנר.

ההפסדים במותג מולטיפלקס נדונו לעיל, ואין מקום לדרוש פיצוי בגינם פעם נוספת.

פגיעה במוניטין

1. בסיכומי סופר מדיק אין פירוט או דיון בדרישה לפיצויים בגין פגיעה במוניטין, או לאופן בו חושבו.

הדרישה הלאקונית מופיעה, לראשונה, רק בסעיף הסיכום הכללי (עמ' 49) בסך של 10 מיליון ₪. באופן דומה נכללה דרישה לאקונית, ללא דיון, לפיצויים בגין עגמת נפש לתובעים בסך 524,307 ₪. כך, ללא כל הסבר או פירוט.

הובנר טוענת, כי אין יסוד לתביעת סופר מדיק על פגיעה במוניטין, מאחר שלא השמיצה את סופר מדיק.

למרבה הפליאה, גם בסיכומי התשובה של סופר מדיק אין כל התייחסות לנושא הפגיעה במוניטין או עגמת הנפש של התובעים והאופן בו יש לחשבם.

בנסיבות אלה ובמיוחד לאור העובדה שמדובר בדרישה בעלמא, לא מצאתי מקום להידרש לה. אוסיף רק, כי הפגיעה במוניטין מיוחסת להשמצות של הובנר כלפי סופר מדיק, כאשר בפרק הדן בנושא ההשמצות כבר תואר, כי סופר מדיק לא טמנה ידה בצלחת ושלחה אף היא מכתבי השמצה כנגד הובנר.

הסעד של מתן חשבונות נזנח בסיכומי סופר מדיק כלפי הובנר ולכן אין להידרש לו.

נזקי סופר מדיק כתוצאה מהתנהלות אקו בלו, הובנר ובעלי תפקידים אחרים (ת.א. 36430-03-10)

1. בפרק ב' של סיכומי סופר מדיק נדונו הטענות והדרישות לפיצויים, בשל אופן פעילותה של אקו בלו בישראל, באמצעות מנהלה עסאף עארף, הסוכן מטעמה חריסטו נדאף והובנר. נטען, כי הנתבעים ואקו בלו בראשם זייפו והשתמשו שלא כדין ברישיונות משרד הבריאות ובאישור כשרות הבד"ץ, הרשומים באופן בלעדי על שם סופר מדיק; חיקו וזייפו את עיצוב אריזות מוצרי סופר מדיק; העתיקו את העלונים ובמיוחד את האליפסה המעוצבת בצבע כחול וידועה בשם DENT, המאפיינת את קו מוצרי סופר מדיק (להלן ה"אליפסה" או ה"דנט"); העתיקו סיסמא של סופר מדיק ועוד. בגין מעשים אלה עתרו התובעים לפיצוי בסך 1.2 מיליון ₪, לצו מניעה קבוע למתן חשבונות.

ב"כ סופר מדיק מציינים בסיכומים, כי אקו בלו סגרה את שעריה ומתנהלים נגדה הליכי פירוק, בבית המשפט המחוזי בחיפה (פש"ר 7940-03-13). מנהלה, מר עראף ברח מהארץ ולא התייצב בבית המשפט.

הפרת זכויות יוצרים

1. כל הנתבעים המיוצגים ע"י ב"כ הובנר, מכחישים את טענות סופר מדיק, וטוענים כי לא הפרו זכויות יוצרים של סופר מדיק ולוי בעצוב אריזות מוצרי הובנר, מאחר והזכויות, לרבות הטקסטים שעל אריזות מוצרי הובנר הן של הובנר. עוד הם טוענים, כי הובנר ואקו בלו לא הפרו את סימן המסחר של סופר מדיק טננבלוט, אלא הסימן שייך להובנר והיא נתנה זכות שימוש בו לאקו בלו. הרכיבים החזותים המשמעותיים על אריזות מוצרי טננבלוט שייכים אף הם לטענתם להובנר, ומוצרי טננבלוט משווקים בכל רחבי העולם באריזות דומות הנושאים אותם רכיבים חזותיים.
2. בהתייחס לעיצוב ה"דנט" נטען כי אין מדובר ב"המצאה" של לוי ולא הוכח שסופר מדיק ולוי "הגו" או "המציאו" אותו. אין אסמכתא או סקיצות עבודה התומכות בטענה זו, למעט עדותם של מנהלי ועובדי סופר מדיק: ידיד, לוי, אלונה זוהר ובוצר. מדובר לטענתם באליפסה גרפית דומה לזו המופיעה על אריזת מוצר של הובנר בשם "שמן המלכה", שעוצבה על ידי הובנר כבר בשנת 2000, וחמש יחידות של מוצר זה נמסרו לידיד באופן אישי ע"י מרתה דרייר, כך שהכירו את האליפסה כבר קודם לכן.

פסק דין בהיעדר הגנה והנטל להוכיח את התביעה

1. כבר צוין, כי אקו בלו ומנהלה, עאסף עארף, לא התייצבו לדיונים בבית המשפט ולא הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם. סיבת היעלמותם לא נודעה, אך הטענה כי אקו בלו מצויה בהליכי פירוק ועארף ברח מהארץ – לא הוכחשה בסיכומים שהוגשו בשמם לבית המשפט.

תקנה 157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד – 1984 מורה כי:

"התייצב התובע, ואילו הנתבע לא התייצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי, רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו, ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר"

הנה כי כן, התובעים זכאים לפסק דין כנגד הנתבעים, ככל שהוכחה תביעתם, בשל אי התייצבות הנתבעים לדיוני בית המשפט וגם לגופו של ענין. על בית המשפט לבחון עד כמה עלה בידי התובעים להוכיח תביעתם, הן לצורך שימוש בתק' 157 והן לצורך הכרעה בתביעה לגופה. על כן אפנה עתה לבחינה זו.

בהערה מקדימה אציין, כי הייצוג המשפטי של סופר מדיק, ידיד ולוי, שהיו מיוצגים ביחד בתחילת ההליך, הופרד במהלך שמיעת ההוכחות ולוי היה מיוצג בנפרד. עובדה זו אינה משפיעה על אופן הטיפול בטענותיהם כלפי הנתבעים, הנוגעות כולן לתקופה שבה הועסק לוי כשכיר בסופר מדיק.

העתקת ה"דנט" בשלושה מוצרים

1. שלמה לוי העיד כי עבד כשכיר בסופר מדיק והיה מופקד על שיווק, מכירות וכל מה שקשור בפרסום (פרוט' מיום 27.2.14 עמ' 37). לדבריו, עיצוב הדנט נעשה על ידו בעזרת צוות הגרפיקה של סופר מדיק והוצג להובנר באמצעותו. לטענת סופר מדיק ולוי, אקו בלו והובנר העתיקו את הדנט לאריזות ששוקו באמצעות אקו בלו תוך הפרת זכותם הקניינית ביצירה זו. בנסיבות אלה, כל טענה או זכות בנוגע ל"דנט" אינה עומדת ללוי באופן אישי, אלא לסופר מדיק כמעבידתו.

האריזות יוצרו ע"י הובנר עד פרוץ הסכסוך שהביא לביטול ההסכם, לפי דרישותיה של סופר מדיק. ההעתקה הנטענת היא של ה"דנט" המופיע בצד השמאלי של האריזה. סופר מדיק ולוי טוענים, כי ה"דנט" הינו מוטיב המשמש את סופר מדיק באריזות של מוצרים שונים המשווקים על ידה, גם כאלה שאינם מיוצרים אצל הובנר. לדבריהם, אין מדובר ב"רכיב שולי" באריזה כטענת הובנר, אלא בסממן מסחרי ייחודי של סופר מדיק.

בסיכומיו טען לוי להעתקת הדנט בשלוש אריזות בלבד של מוצרי הובנר:

TANNEBLUT Nׁ ׁ(ת/169א-ב), TANNENBLUT D (ת/127) ו- TANNEBLUT לכסניות לגרון (נ/13). בסיכומי סופר מדיק אמנם נטען, כי הנתבעים הפרו את זכויות סופר מדיק לפחות בשמונה מוצרים המשווקים על ידם, אך הטענה לשימוש בדנט מתייחסת רק לשלושת המוצרים האמורים.

הובנר טוענת מנגד, כי אין מדובר ביצירה של סופר מדיק או של לוי, אלא בהעתקה של אליפסה אופטית (ציור של אליפסה), שהופיעה על מוצריה כבר לפני שנת 2000.

1. עדותה של מרתה דרייר מטעם הובנר תומכת בגרסת סופר מדיק.

דרייר העידה, כי סופר מדיק הודיעה להובנר שהיא עומדת לשנות את כל אריזות המוצרים ולהוסיף את הדנט בצד שמאל של האריזה (פרוט' מיום 8.11.15 עמ' 130 שו' 18):

"We received an information from Super Medic lite, that they will change all their complete line, the boxes to have a special dent of the left side"

מרתה דרייר אישרה כי הרעיון להוסיף "דנט פיזי" (כיפוף פיזי בצורת אליפסה בצד שמאל של האריזה) ולעצב מחדש את האריזה היה של סופר מדיק (עמ' 135 שו' 16).

בהמשך ציינה, כי סופר מדיק ביקשה מהובנר לייצר את האריזות עם הדנט עבורה, אך נאמר לה שהדבר אינו אפשרי מבחינה טכנית (עמ' 131- 132). לדברי סופר מדיק האריזות יוצרו בשל כך על ידי חברת פיקסל בישראל.

בהיותה ערה למשמעות הנלווית לדבריה, טענה דרייר בהמשך עדותה, כי הובנר השתמשת באליפסה אופטית (ציור של אליפסה), כבר לפני שנת 2000 במוצרים אחרים שלה (עמ' 136 שו' 11); אך כאשר התבקשה לנקוב בשמות המוצרים או בשמות של מפיצים שעשו שימוש באליפסה האופטית טענה, כי מדובר במפיץ בקנדה, ללא ציון שמו או אסמכתא (עמ' 138).

קפוטו שעבד כגרפיקאי בהובנר נשאל אם הרעיון להוסיף את הדנט הפיזי היה חידוש של סופר מדיק והשיב: "My opinion was that this was an innovation" (פרוט' מיום 26.2.14 עמ' 49 שו' 17). כאשר נשאל אם הדנט הופיע על המוצר "שמן המלכה"- שהובנר טוענת כי שווק באריזה עם אליפסה אופטית – השיב כי מדובר במוצר שלא נמכר בשוק הבינלאומי אלא רק בגרמניה (עמ' 49 שו' 20) ולא בארצות אחרות – כטענת הובנר.

מן המקובץ עולה, כי ספק אם סופר מדיק ולוי ראו את המוצר "שמן המלכה" אי פעם, כטענת הובנר, וממילא הרעיון להוסיף את הדנט הפיזי על אריזות המוצרים היה שלהם, כטענת נציגי הובנר עצמם.

1. אין חולק, כי אקו בלו, שמונתה כמפיצה במקום סופר מדיק, המשיכה לשווק את מוצרי טננבלוט באריזות הכוללות את הדנט הפיזי, שהיה כאמור "חידוש" של סופר מדיק. טענתה של הובנר, כי בסעיף 4(2) להסכם ההפצה נקבע, כי כל המוניטין במוצר, על כל הרכיבים המזהים אותו, לרבות כל "הסממנים", שייכים ליצרן ולא למפיץ - אינה ממין הענין. מדובר בסממן המופיע על מוצרים שסופר מדיק שיווקה ומזוהה עמה. העובדה שהובנר הסכימה לאמץ את ה"דנט" גם למוצרי טננבלוט, אינה מקנה לה זכות להשתמש בו גם באמצעות מפיץ שאינו סופר מדיק.

פסק הדין שאליו הפנתה הובנר בסיכומיה (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 317) עוסק בזכויות הקניין במוניטין שנצברו במוצר, ולא ברכיבי האריזה וסממניה, ולכן אינו יכול לסייע להובנר בטענותיה .

סיכום ביניים

1. אני קובעת, כי ה"דנט", שהיה פרי המצאתם של סופר מדיק ולוי ומזוהה עם מוצרים נוספים ששווקו על ידי סופר מדיק, אינו "סממן שולי" הניתן להעברה למפיץ אחר, ללא הסכמתם של סופר מדיק ולוי. המשך השימוש ב"דנט" על ידי אקו בלו, מקים חשש להטעיית צרכנים ומקים לסופר מדיק (ולא ללוי באופן אישי) זכות תביעה בעילה של גניבת עין, כאמור בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות.

לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים שיווק או הפצת שלושת המוצרים הנזכרים, שלגביהם הוכחה ההפרה, כאמור בסעיף 147 לפסק הדין, הכוללים את הסממנים המסחריים של סופר מדיק ובכלל זה את ה"דנט" התוחם את צידן השמאלי של האריזות.

התובעים עתרו בסיכומיהם לפיצויים ללא הוכחת נזק או לפי שיטת האומדן, בהסתמך על הוראות סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, מבלי לפרט מהו הסכום הנדרש בגין השימוש האסור ב"דנט". בנסיבות אלה ולאור העובדה שאקו בלו חדלה מפעילותה זמן קצר לאחר הקמתה, אני מעמידה את הפיצוי המגיע לסופר מדיק ע"ס של 100,000 ₪.

העתקת עיצוב האריזות

1. סופר מדיק ולוי טוענים, כי בחמישה מוצרים נוספים (לכסניות לגרון TANNEBLUT, מארז לכסניות לגרון TANNEBLUT, ג'ל סיליצאה, כמוסות סילציאה לשיער ולצפרניות, וסיליצאה גסרו), אקו בלו והובנר חיקו את המראה והחוזי של האריזות והעלונים של מוצרי סופר מדיק בצורה מושלמת. הדמיון בא לידי ביטוי בצבע האריזות, בשימוש בגופן דומה, במיקום נתונים על גבי האריזה, בשימוש בסימנה המסחרי של סופר מדיק ובהסרתו של השם "סופר מדיק" בזדון, מעל גבי האריזות והוספת שמה של אקו בלו.
2. קפוטו העיד בתצהירו, כי קלנק הורה לו להשאיר את האריזות והעלונים כפי שהיו אצל סופר מדיק, לבד מהחלפת שם היבואן לאקו בלו. דרייר אישרה בעדותה שהדבר נעשה כדי שלקוחות לא יבחינו בהחלפת היבואן (פרוט' מיום 8.11.15 עמ' 78). הובנר טוענת, כי לא נפל כל פגם בהתנהלותו של קלנק, שכן כל העיצובים שייכים להובנר, והיה נכון להשאיר את עיצובי האריזות הקיימים, כדי לא לבלבל את הלקוחות. לדבריה, מדובר במוצרים המשווקים ע"י הובנר בכל העולם באותן אריזות, לרבות הצילום של האישה עם השיער השחור שהוזמן ונרכז ע"י הובנר עוד ב-1995. כל מה שנעשה ע"י חברות פיקסל ודפוס אופק עבור סופר מדיק, הוא התאמה של עיצובים קיימים של הובנר לאריזות בגדלים מסוימים, ואין בכך זכויות יוצרים.
3. סבורני כי בכל הנוגע לעיצוב האריזות, הצדק עם הובנר. לא הוכח כי מדובר בעיצוב פרי יצירתם של סופר מדיק ולוי (למעט ה"דנט"). מחיקת שמה של סופר מדיק כמפיצה היתה מחויבת המציאות, לאחר שהסכם ההפצה עמה בוטל, וממילא אין מדובר בזכות קניינית או מוסרית של סופר מדיק שהופרה.

העתקת העלונים, הסיסמא ואתר האינטרנט

1. לוי העיד, כי עמל ארוכות על כתיבת עלונים בעברית לצרכן, ובמיוחד על כתיבת התכנים המופיעים בעלון, וניסוח שאלות ותשובות אופייניות לצרכן, שצורפו לאריזות המוצר סיליצאה גסטרו. כך גם לגבי הסיסמא "תכשיר רפואי פועל בטבעיות", לגביה טען לוי, כי מדובר במסר שיווקי שהומצא על ידו, אשר ראוי להגנה של זכות יוצרים.

הובנר טוענת, כי לא הפרה את זכויות היוצרים של לוי, מאחר שמדובר בעלונים שעוצבו ע"י הובנר, והעלון לצרכן חייב להיות אחיד בכל המדינות בהן מופצים המוצרים. התרגום מאנגלית נעשה ע"י כל מפיץ במדינתו לשפה המדוברת, אך זכות היוצרים בעלונים היא של הובנר (מוצגים ת/120 ות/121).

לגבי השאלות והתשובות נטען כי הועתקו מהאינטרנט ואינן פרי יצירתו של לוי. לגבי הסיסמא נטען, כי המשפט "תכשיר רפואי הפועל בטבעיות" אינו סיסמא, אלא תיאור דרך הפעולה של המוצר, וכי על פי דין אין זכויות יוצרים בסיסמא תיאורית.

1. לוי הודה בחקירתו הנגדית, כי ביצע תרגום גרידא של העלון מאנגלית לעברית ולא כתב משהו בעצמו (פרוט' מיום 27.2.14 עמ' 166). לגבי השאלות והתשובות אישר, כי נלקחו מהאינטרנט ואינן מבוססות על ידע אישי שלו. בסיכומיו נסמך ב"כ לוי על תצהירה של ליאור בוצר, שלא התייצבה לחקירה נגדית עליו ולכן אין לתת משקל לטענותיה, כי מדובר בעלונים שונים מעלוני הובנר.
2. לגבי הסיסמא טען לוי בסיכומיו (שהוגשו בנפרד על ידי בא-כוחו), כי הומצאה על ידו, אך לא הציג כל התכתבות בינו לבין הובנר בנוגע אליה. הדרישה לפיצויים בגין הסיסמא אינה מופיעה כלל בסיכומי סופר מדיק, למרות שלוי הועסק כשכיר בסופר מדיק ולכן זכויות היוצרים שייכות, אם בכלל, לסופר מדיק ולא ללוי עצמו.

הדרישה לפיצויים בגין שימוש באתר האינטרנט הועלתה אף היא ללא פירוט או אסמכתא, המעידים על יוצר האתר ועל שימוש בלתי מורשה בו.

מן המקובץ עולה, כי אין הצדקה לקבלת הדרישה לפיצויים בנוגע לעלונים, לסיסמא ולאתר האינטרנט . אין מדובר ב"יצירה" של לוי, כהגדרתה בחוק זכות יוצרים ולכן גם אין מדובר בהפרה של זכות יוצרים או של זכות מוסרית של סופר מדיק או של לוי.

העתקת רישיונות משרד הבריאות ואישורי כשרות ע"י אקו בלו והובנר

1. לטענת סופר מדיק, אקו בלו והובנר העתיקו את כל הרישיונות והאישורים לצורך יבוא מוצרי הובנר, ולא דאגו להצטייד באישורים על שם אקו בלו. משרד הבריאות אף אישר לידיד, כי אקו בלו אינה רשומה בפנקס האמ"ר ואין לה זכות לציין את מספר הרישיון של סופר מדיק (נספח 19 לסופר מדיק). כך גם לגבי אישור הכשרות שניתן לסופר מדיק ונעשה בו שימוש ע"י אקו בלו.
2. הובנר משיבה על טענות אלה במענה יוצא דופן. לדבריה, אנשי הובנר הם גרמנים שאינם בקיאים בכללי הכשרות בישראל, ומנהלי אקו בלו שאינם יהודים, טעו לחשוב שאישור כשרות נתין למוצר וליצרן ולא ליבואן, ולכן לא ביקשו מהובנר לשנות את הפרטים הללו על האריזות. בפועל מוצרי הובנר ששווקו ע"י אקו בלו היו כשרים ולכן לא נגרמה הטעיה של צרכנים.

לטענת הובנר, במהלך הדיון אף הוכח כי סופר מדיק לא קיבלו מעולם את אישור הרבנות הראשית למוצרי הובנר, כנדרש. בעקבות מעשי סופר מדיק, הרבנות הראשית הוציאה אזהרות נגד רכישת מוצרי הובנר וקריאה לאסוף את המוצרים מהחנויות.

ידיד טען בחקירתו הנגדית, כי לא נדרש אישור הרבנות הראשית, אך לא הציג אסמכתא לטענתו.

1. באשר לרישיונות משרד הבריאות, לטענת הובנר הדבר מצוי באחריות אקו בלו, שלא הכחישה בהליכי הביניים, כי עשתה שימוש ברישיונות של סופר מדיק. לפיכך אני קובעת כי הופרו זכויותיה של סופר מדיק ברישיונות אלה ע"י אקו בלו.

לא מצאתי מקום לחייב את מנהלה של אקו בלו באופן אישי בביצוע עוולה זו, כשם שלא מצאתי מקום לחייב את ידיד ולוי באופן אישי בגין מעשים שביצעו במסגרת תפקידם בחברה, כמפורט בסעיף 127 לפסק הדין.

1. לגבי סכום הפיצויים הנדרש בגין השימוש ברישיונות משרד הבריאות, התובעים לא מצאו לנכון לציין מהו הסכום הנדרש על ידם, אלא טענו באופן כללי לעשיית עושר ולא במשפט ולהפחתה בהיקף הרכישות וההזמנות מסופר מדיק . הפחתה זו מיוחסת גם למעשים אחרים שבוצעו על ידי הנתבעים, ללא הבחנה ביניהם, כאשר את מרבית הטענות דחיתי בפסק הדין.

המומחה מטעם בית המשפט רו"ח זילברשטיין, לא התבקש לכמת את הנזקים בפרט זה או להעריך את הפיצוי המגיע בגינם.

בנסיבות אלה אני קובעת, כי מדובר בנזק שלא הוכח ולא ניתן לקביעה בדרך של אומדנא.

לא מצאתי מקום להכריע בטענות הסותרות של הצדדים בנוגע לשימוש באישורי הכשרות, מאחר שאף אחד מהצדדים לא טרח לזמן עדים רלבנטיים מהרבנות הראשית ולבסס את גרסתו. לפיכך אני דוחה את הדרישה לפיצויים בפרט זה.

התביעה נגד נתבע 3 חריסטו

1. סופר מדיק טוענים, כי חריסטו, שעבד כסוכן מכירות אצלם, עבר לעבוד באקו בלו, למרות שהתחייב בהסכם בעת שעזב את סופר מדיק, להימנע במשך שנתיים מלהתקשר עם ספקים שעבדו עם סופר מדיק. לדבריהם, הוא הפר את ההסכם כשעבר לעבוד עם אקו בו, וגילה לה סודות מסחריים של סופר מדיק ואף לקח חלק בהפצת לשון הרע אודותיה.

חריסטו אישר כי לא הודיע לסופר מדיק כי בכוותנו לעבוד באקו בלו (פרוט' מיום 15.1.14 עמ' 29). לדבריו, לא הבין כראוי את לשון ההסכם בנוגע לאיסור קשר עם ספקים וחשב שאסור לו לעובד שנתיים בחברות מתחרות, ובכל מקרה מדובר בהסכם המנוגד לחוק.

אכן, האיסור הגורף להימנע במשך שנתיים מלהתקשר עם ספקים אחרים מנוגד לחוק יסוד: חופש העיסוק. יחד עם זאת, יש לבחון אם הופרה ההתחייבות לא לגלות סודות מסחריים, כהגדרתם בחוק. ההגדרה שאומצה בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות אמנם רחבה ביותר, אך במקרה דנן, לא הוברר כלל מהם אותם סודות מסחריים שחריסטו גילה לסופר מדיק. ככל שהכוונה לרשימת ספקים, בעיקרון רשימת לקוחות (או ספקים) יכולה להיחשב כ"סוד מסחרי". עם זאת, לא כל רשימה כזו תהווה סוד מסחרי, ועל התובע להוכיח את התנאים לקיומו של "סוד מסחרי" שנקבעו בסעיף 5 לחוק.

בע"ע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ נ' רדגארד בע"מ (4.6.99)

אמר כב' הנשיא ס' אדלר:

"'סוד מסחרי' אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של 'סוד מסחרי' להוכיח את קיומו" (פסקה 14).

כך גם הבהיר בית המשפט העליון בע"א 10545/09 מרדכי בטאן נ' Integra Microsystems (1.3.12) תוך התייחסות ספציפית לרשימת לקוחות וספקים:

"מידע עסקי בעל ערך כלכלי – ובכלל זה רשימת לקוחות וספקים כגון זו הנדונה בענייננו – אינו זוכה כשלעצמו ובאופן מיידי להגנה המוענקת לסודות מסחריים מכוח הדין. לצורך כל על מבקש ההגנה להוכיח את התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 5 הנ"ל" (פסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות, והפסיקה המצוטטת שם).

על מנת ליהנות מההגנה הניתנת לבעל "סוד מסחרי" נדרש בעל דין להוכיח, כי המידע המדובר עולה כדי "סוד מסחרי" כהגדרתו בסעיף 5 לאותו החוק הקובעת:

"'סוד מסחרי', 'סוד' - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".

1. אחד מהתנאים שיש להוכיח בתביעה על פגיעה בסוד מסחרי הוא שמדובר ברשימה שאינה נחלת הרבים ואינה ניתנת לגילוי בנקל. לאור העובדה שבענייננו מדובר ברשתות הפארם ובחנויות טבע שונות, שם נמכרו מוצרי סופר מדיק לפני כניסת אקו בלו לשוק, אין ספק שניתן בנקל לגלות את שמותיהם, ובכל מקרה, לא הוכח כי חריסטו העביר לאקו בלו מידע על הספקים או על שיטות העבודה של סופר מדיק. חריסטו אף טען כי בעבודתו אצל סופר מדיק השתמש בניסיון ובקשרים שהיו לו עוד לפני שעבד אצלה (פרוט' מיום 15.1.14 עמ' 45) וטענתו לא נסתרה.

לגבי לשון הרע הנטענת, לא הובאו עדים מטעם סופר מדיק כדי להעיד על אמירות או השמצות ששמעו מפיו של חריסטו.

בנסיבות אלה, ובמיוחד לאור העובדה שהטענה לנזקים עקב מעשיו של חריסטו, נטענה באופן כללי ובעלמא, אני דוחה את הדרישה לפיצוי סטוטורי בסך 140,000 ₪ בראש נזק זה.

סוף וסיכום

1. מערכת יחסי ספק- מפיץ שנמשכה עשרות שנים, הגיעה לסיומה באקורד צורם, לאחר שההסכם בוטל על ידי הובנר - הספק מגרמניה. נסיבות ביטול ההסכם על ידי הובנר תוארו בהרחבה, כמו גם המסקנה כי ההסכם בוטל כדין עקב הפרתו היסודית על ידי סופר מדיק.
2. הובנר העניקה לסופר מדיק רישיון שימוש בסימן טננבלוט בלבד ולא בעלות בסימן, כפי שטענה סופר מדיק, ללא הצדקה. זכות השימוש במותג טננבלוט ניתנה לסופר מדיק לגבי 5 מוצרים בלבד.

השימוש שנעשה על ידי סופר מדיק, הן בסימן המסחר והן בהפצת המוצרים תחתיו, לא הותר על ידי הובנר. סופר מדיק הפיצה מוצרים מפרים, מאז 2008, ללא הסכמתה וידיעתה של הובנר, ואף רשמה על שמה את הסימן טננבלוט ללא הרשאה.

1. סופר מדיק הפרה את ההסכם עם הובנר הפרה יסודית, אשר התבטאה ברישום סימן המסחר טננבלוט על שמה, ללא היתר ושלא כדין; באי עמידה בהתחייבויות הכספיות לשנים 2008-2009, ובמיוחד ההתחייבות להגדיל את הרכישות ב-10% כל שנה; בהפצת מוצרים מפרים תחת הסימן טננבלוט, ללא הרשאה, שיוצרו באמצעות צד שלישי ושאינם כלולים בהסכם ההפצה.

משכך, ביטול ההסכם על ידי הובנר היה כדין.

1. באשר למוצרי אלדרבלוט וסילציאה, נדחו טענותיה של הובנר, כי קיים חשש ממשי להטעיית ציבור הצרכנים ולביצוע עוולת גניבת עין במוצרי אלדרבלוט. כמו כן נקבע כי, להובנר אין זכויות במילה silicea על הטיותיה השונות. מדובר במילה גנרית, המצביעה על המרכיב הפעיל במוצר.

נזקי הובנר

1. סכום התביעה המקורי הועמד על סכום של 4 מיליון ₪ לצורכי אגרה. בפני מומחה בית המשפט נטען, כי הנזקים מסתכמים בסך של 24.6 מיליון ₪. הגעתי לכלל מסקנה, כי בגין התעשרות שלא כדין, זכאית הובנר לפיצוי בסך 0.9 מיליון ₪ ולא מעבר לכך. כמו כן, זכאית הובנר למלוא הסכום בגין הסחורות שהוזמנו וסופקו על ידה לסופר מדיק אך תמורתם לא שולמה, בסך 1.1 מיליון ש"ח, כפי שקבע רו"ח זילברשטיין. לסכום זה יש להוסיף את סכום הריבית על הפיגורים ותשלומים, בסך 46,864 ₪.

בסך הכל זכאית הובנר לתשלום סכום כולל של 2,046,864 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה בחודש מרץ 2010, ועד התשלום בפועל.

בנוסף לסכום הפיצויים, אני מחייבת את סופר מדיק לשלם להובנר הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 250,000 ₪.

נזקי סופר מדיק

1. סכום התביעה המקורי הועמד על סכום של כ-40 מיליון ₪. הגעתי לכלל מסקנה, כי סופר מדיק זכאית לפיצויים בגין הפסקת ייצור המוצר מולטיפלקס, בסך 330,000 ₪ מהובנר.
2. ניתן בזאת צו מניעה קבוע, האוסר על הובנר ואקו בלו שיווק או הפצת שלושת המוצרים, כאמור בסעיף 147 לפסק הדין, הכוללים את הסממנים המסחריים של סופר מדיק ובכלל זה את ה"דנט" התוחם את צידן השמאלי של האריזות.
3. בגין הפגיעה בזכויותיה של סופר מדיק, עקב השימוש ב"דנט" השייך לסופר מדיק ומזוהה עם מוצריה, זכאית סופר מדיק לפיצויים מהנתבעים (אקו בלו והובנר, ביחד ולוד) ללא הוכחת נזק, בהסתמך על הוראות חוק עוולות מסחריות. לאור העובדה שאקו בלו חדלה מפעילותה זמן קצר לאחר הקמתה, אני מעמידה את הפיצוי ע"ס של 100,000 ₪.

סך כל הפיצוי לסופר מדיק עומד על 430,000 ₪, מתוכו ישולם הסכום של 330,000 ₪ ע"י הובנר לבדה והסך של 100,000 ₪ ע"י אקו בלו והובנר ביחד ולחוד. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעות בחודשים יוני ויולי 2010, ועד התשלום בפועל.

בנוסף, אני מחייבת את אקו בלו והובנר לשלם, ביחד ולחוד, לסופר מדיק הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪, וללוי בסך 10,000 ₪.

בקביעת סכום ההוצאות לסופר מדיק התחשבתי בפער בין סכום התביעה לבין הסכום שנפסק בסופו של דבר. בקביעת הסכום ללוי התחשבתי בעובדה שלא היה מקום להגשת תביעה אישית נגדו, שהצריכה את ייצוגו בנפרד.

ניתן היום, כ"ט אדר תשע"ז, 27 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.