מבוא

1. התובע שילם לע' ג' (להלן: "הנפגע") גמלאות שונות לאחר שהאחרון נפגע בתאונת דרכים שאירעה ביום 25.10.2003. הוא תבע מהנתבעים את החזר הגמלאות והקצבאות ששילם ושהוא עתיד לשלם בסכום של 4,279,310 ₪. התביעה הוגשה בהתבסס על זכות השיבוב של התובע מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי") וכנגד נתבעים נוספים.
2. בסמוך לאחר הגשת כתב התביעה, ביום 2.8.12 שילמה הנתבעת מס' 2 לתובע סכום של 1,800,000 ₪. במהלך ניהול ההליכים הגיעו הצדדים להסכמה על כך שהתביעה תתנהל שלא על בסיס זכות השיבוב הקבועה בחוק הביטוח הלאומי אלא על בסיס ההסכם רב השנים שבין התובע לבין המבטחות (הודעת בא כוח התובע לפרוטוקול מיום 13.9.11). עוד הודיעה הנתבעת מס' 2 כי היא מכירה בחבות כמבטחת הרכב שהנפגע השתמש בו בעת האירוע (הודעת בא כוח הנתבעת מס' 2 בפרוטוקול הדיון מיום 4.5.11). התובע מצדו ויתר על תביעתו המקורית להשבת הסכום שניתן כהלוואה עומדת והתביעה היא להשבת הסכומים ששולמו בעבר וישולמו בעתיד עבור קצבת נכות כללית; קצבת שירותים מיוחדים וקצבת ניידות. היתרה לתשלום לפי חישוב התובע (נכון ליום 10.5.10) היא 2,676,907 ₪. לאחר הפחתת הסכום ששולם ותוספת הריבית ההסכמית שנצברה לסכום המקורי ולסכום הנותר עד למועד התשלום בפועל מגיע הסכום הנתבע נכון ליום 11.9.12 לסך של 1,157,250 ₪.
3. עמדת התובע נשענת על קיומו של קשר סיבתי מלא בין הפגיעה של הנפגע בתאונה והנכות שנותרה לו בעקבותיה לבין הסכומים ששילם לנפגע עבור קצבת נכות כללית, קצבת ניידות וקצבת שירותים מיוחדים. עמדה זו מבוססת על כך שהמדובר היה בפגיעה קשה שהביאה לכך שאדם בן 32, שהיה בריא לפני התאונה הפך משותק בארבע גפיים; סיעודי בכל פעולות היום יום ונכה בדרגה של 100% (ר' חוות הדעת שניתנו בתביעת הנפגע וכן המסמכים הרפואיים והקביעות בעניינו על ידי המחלוקת השוות של התובע).
4. הנתבעים טוענים בכתב ההגנה, בין היתר, כי יש לדחות את התביעה בשל התנהלות התובע שהיא בגדר "חוסר תום לב משווע" והתנהגות המנוגדת לדרך המקובלת. הם מציינים כי התובע הגדיל את אחוזי הנכות ואת הגמלאות של הנפגע לאחר שתביעתו של האחרון כלפיהם סולקה וזאת מבלי שחל שינוי כלשהו במצבו של הנפגע. עוד נטען כי התובע לא עדכן את הצדדים לתביעת הנפגע (הנפגע עצמו והנתבעים) ואת בית המשפט שדן בה בדבר השינויים הצפויים בחוק לרבות בסכום הגמלאות אותם יקבל הנפגע וזאת על אף שהדברים היו בידיעתו המוחלטת. לחלופין נטען שהיה על התובע להצטרף כצד נוסף להליך שנוהל בין הנפגע לבין הנתבעים. התוצאה מהתנהלות התובע – כך עמדת הנתבעים – היא כי חוות הדעת האקטואריות שעליהן הסתמכו בעת שסילקו את תביעת הנפגע בהסדר פשרה נקבו בסכומים נמוכים ממה שהיה צריך לנכות וזאת בשל הטעיה ואי גילוי עובדות מהותיות מצד התובע. כך – לטענת הנתבעים – מצאו הם את עצמם מנכים מתביעת הנפגע סכום נמוך מזה שאותו הם נדרשים להשיב לתובע.
5. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית על הגשת מסמכים שונים ובהמשך להסכמתם נקבע התיק לשמיעת סיכומים. בטרם נשמעו הסיכומים הגישו הנתבעים בקשה לתיקון כתב ההגנה 'מטעמי זהירות' תוך שהם מבקשים לטעון בנוסף כי התנהלות התובע אשר הביאה לכך שנוכו מתביעתו של הנפגע סכומים נמוכים מאלה הנתבעים עתה באופן שיש בו כדי להביא לדחיית תביעתו של התובע בין היתר גם בהתאם להוראת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי. בקשה זו הוגשה, כאמור, בשלב מאוחר מאוד ואולם משמצאתי כי זכויותיו של התובע לא יקופחו ומאחר וממילא לא נתבקשה הבאת ראיות נוספות בשל התיקון נשמעו במסגרת הסיכומים גם הטענות המתייחסות לטענה זו וניתן לראות את כתב ההגנה ככזה שתוקן (בכפוף לזכאות התובע להוצאות בשל התיקון כמפורט להלן).

השאלות העומדות להכרעה

1. אין חולק כי התובע שילם לנפגע גמלאות שונות בענף נכות כללית, שירותים מיוחדים וניידות. כפי שציינתי לעיל הקושי שמתעורר על ידי הנתבעים נוגע לשינויים שנעשו בהיקף הזכאות של הנפגע לאחר המועד שבו הסתיים הדיון בתביעת הנפגע מול הנתבעים. השוני הוא בשני היבטים:
   1. קצבת הניידות – בקצבה זו היה שינוי שחל במצבו של הנפגע עצמו ושהביא להגדלת הסכום שקיבל. בעוד שבעת שהתנהל ההליך מול הנתבעים לא היה לנפגע רשיון נהיגה בר תוקף שולם לו סכום נמוך יותר. לאחר סיום אותו הליך חידש הנפגע את רשיון הנהיגה שלו ובהתאם לכך גדל שיעור קצבת הניידות שקיבל נוכח הצורך בהתאמת רכב שעונה על צרכיו כנהג.
   2. קצבת השירותים המיוחדים – בקצבה זו הוגדל היקף הזכאות של הנפגעים באופן שבו מי שקיבל קצבה בגובה של 150% עד ליום 1.1.09 קבל לאחר מועד זה גימלה מוגדלת של 175%. גידול זה בגמלאות חל על כל הנפגעים בהתאם לסעיף 3 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (שירותים מיוחדים) התשל"ט – 1979.
2. טענות הנתבעים כנגד זכותו של התובע להשבה הן למעשה שלוש טענות:
   1. מכוח עקרון סופיות הדיון יש לראות את נקודת המוצא לתביעת השיבוב של התובע כנוצרת כפי שהיא במועד מתן פסק הדין בתביעת הנפגע כנגד הנתבעים והתובע אינו זכאי להשבת הגמלאות – המוגדלות בשל ההגדלה שצמחה לאחר מתן פסק הדין בתביעת הנפגע - –בין שהמדובר בפסק דין בדרך של פשרה ובין שמדובר בפסק דין 'רגיל'.
   2. על התובע, שהיה מודע להליכים שבין הנפגע לנתבעים, היה מוטל הנטל להצטרף לתביעת הנפגע כתובע נוסף והוא נמנע מלעשות כן. הימנעותו של התובע מלעשות כן מהווה הפרה של חובת תום הלב המוטלת עליו.
   3. כחלק מחובתו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת על התובע להפעיל את זכות הזקיפה הקבועה בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי באופן שבו יידחה חלק זה בתביעת התובע והתובע יזקוף לחובת הנפגע את הסכומים ששולמו לנפגע .

ההליכים שהתנהלו בין הנפגע לבין הנתבעים

1. טרם אתייחס לשאלות שבמחלוקת אפרט בקצרה ביחס לתביעת הנפגע כנגד הנתבעים. הנפגע הגיש כנגד הנתבעים כתב תביעה לבית משפט זה (ת.א. 6240/04). במסגרת ההליך מונו מומחים רפואיים שונים וביום 3.11.08 הודיעו הצדדים לבית המשפט על הסדר פשרה וביקשו לתת לו תוקף של פסק דין. לפי הסדר הפשרה שולם לנפגע סכום של 2,000,000 ₪ כשהוא כולל שכר טרחת עורך דין, הוצאות משפט והוא משולם 'מעבר לתשלומים התכופים ששולמו לתובע וכן מעבר לתשלומי המוסד לביטוח לאומי'. בסעיף 2 להסכם צוין כי קיימים רישומים סותרים במוסד לביטוח לאומי (ענף נכות כללית ושר"מ) ולכן הוסכם כי הנפגע יפנה למוסד לביטוח לאומי כדי למצות את זכויותיו (באותה עת קיבל הנפגע פיצוי על בסיס 100% בעוד שלפי תוכן הדברים היה זכאי לפיצוי על בסיס של 150%). עד להחלטה סופית בפניה זו הוקפא בידי הנתבעים סכום של 300,000 ₪ ולא שולם לנפגע באותה עת. הסכם הפשרה מזכיר כי ייחתם כתב קבלה במקביל לחתימה עליו בנוסח שצורף להסכם הפשרה.
2. בכתב הקבלה מאשר הנפגע כי קיבל את הסכום האמור ששולם לו מעבר לתשלומים התכופים ומעבר לתשלומי המוסד לביטוח לאומי. הוא מאשר את ההסכמה לעניין ההקפאה והפניה להגדלת הקצבאות. בסעיף 9 לכתב הקבלה נכתבו הדברים הבאים:

"הנני מתחייב לפצות ולשפות את המבטחת, מיד עם דרישתה הראשונה, על כל דרישה ו/או תביעה שתוגש נגדה על כל סכום שהוא לרבות הוצאות המשפט, ריבית ושכ"ט עו"ד שתידרש לשלם, כולל הצמדה למדד וריבית, על פי כל דין בגין תביעת שיבוב שתשולם על ידה, לכל אדם או גוף שפיצו אותי על נזק עבורו קיבלתי פיצוי מהמבטחת עקב התאונה, הכרוכים או הנובעים במישרין או בעקיפין מהתאונה, על פי כל דין, למעט המוסד לביטוח לאומי בגין קצבת נכות כללית, קצבת ניידות וקצבת שירותים מיוחדים ששולמו וישולמו לי עקב התאונה..."

(ההדגשה שלי –א.ד.).

1. בהמשך להוראה זו כולל כתב הקבלה התייחסות לכך שאין המדובר בתאונת עבודה ולכך שאין הנפגע מתכוון לתבוע את המוסד לביטוח לאומי מכוח פרק זה. הנפגע אף מתחייב לשפות את הנתבעים אם יפנה בתביעה בענף נפגעי עבודה ומסכים אף להפעלת זכות הזקיפה, שקבועה בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, בהקשר זה:

"בנוסף, אם למרות התחייבותי זאת, אפנה בעתיד למוסד לביטוח לאומי מכוח הפרק הדן בנכות מעבודה, אזי הנני מאשר, מצהיר ומסכים בזה כי נתונה בזה מראש רשותי והסכמתי למוסד לביטוח לאומי לפעול בהתאם להוראות סעיף 329 לחוק ...וזאת מבלי לפגוע בזכויות השיפוי של המבטחת לפי כתב זה וכל זאת בכל דרישה וגם/או תביעה שלי נגד המוסד לביטוח לאומי בעבר, בהווה ובעתיד".

(ההדגשה שלי – א.ד.).

1. הנתבעים הגישו את חוות הדעת האקטואריות ששימשו אותן בהליך. מתוך חוות הדעת עולה כי האקטואר שי ספיר העריך את הערך הכולל של קצבת הניידות בסכום של 501,172 ₪ נכון ליום 1.1.08; קצבת הנכות הכללית הוערכה בסכום של 869,264 ₪; וקצבת השירותים המיוחדים בסכום של 455,361 ₪. סכום הניכוי הנומינאלי ככל שנעשה על פי חוות דעת אלה עמד על 1,825,797 ₪ בערכי 1.1.08 ובנוסף הוקפא כאמור סכום של 300,000 ₪. עוד עולה כי מר ספיר הגיש ביום 29.10.09 חוות דעת מעודכנת בענין קצבת השירותים המיוחדים ובה מסר לנתבעים כי הגמלה הוגדלה מ- 100% ל- 150% בשל תיקון טעות ולאחר מכן ביום 1.1.09 ל- 175% בשל השינוי בתקנות. ההפרש בקצבאות השר"מ נכון ליום 31.10.09 עמד על 318,891 ₪ והנתבעים השאירו את הסכום המוקפא ברשותם.

היחס בין תביעת השיבוב לפי ההסכם לבין תביעת הנפגע כנגד הנתבעים- סופיות הדיון?

1. אחת מטענות הנתבעים עניינה סופיות הדיון במובן זה שנקודת המוצא לתביעת השיבוב של התובע היא מצב הדברים כפי שהיה בעת מתן פסק הדין בתביעת הנפגע כנגד המזיק או המבטח ללא התחשבות במאורעות שאירעו לאחר מכן. תמיכה לעמדתם מוצאים הנתבעים בפסק הדין בע"א 7625/11 אסולין אבירם נ' עמית בן ישי, (פורסם במאגרים, 27.3.12) (להלן: "אסולין"). הם מצביעים על כך שבהינתן כי לא חל שינוי במצב הנפגע מאז סיים את ההליך מולם – "ברור לחלוטין כי אין ולא הייתה לתובע כל עילת תביעה בגין גמלאות אשר שולמו לתובע לאחר המועד בו ניתן פסק הדין בעניין הנפגע!".
2. התובע מפנה לפסיקת בית המשפט העליון בדנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד ס (4) 132 (2006) (להלן: "אררט") ופסקי דין רבים שניתנו בעקבותיו ולפיהם אין ללמוד מתביעת הנפגע כלפי המבטחות לצורך התביעה החוזית של התובע כנגד המבטחות. עמדתו היא כי אין להכפיף את זכות השיבוב שלו הנובעת מההסכם לתוצאות תביעת הנפגע במיוחד מקום בו זו הסתיימה בהסדר פשרה.
3. במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת התובע. כפי שנקבע במשולש היחסים – נפגע – מבטחות; נפגע – מל"ל ו- מבטחות – מל"ל – אין נוצרת זיקה בין הצלע הראשונה לצלע השלישית ואין בהכרח ללמוד מאשר נקבע בתביעת הנפגע על זכות התובע לשיבוב הנובעת מהסכם. התייחס לכך כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין:

אכן, ההסדר החוזי בא להסדיר מראש, ובמבט כולל, את שאחרת היה צריך לברר, בהליך משפטי פרטני, בכל מקרה ומקרה שבו קמה למל"ל זכות שיפוי מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי. חברת הביטוח טענה לפנינו כי ההסכם לא בא אלא ליצור "מכניזם פרוצדורלי בעיקרו לצורך מימוש הזכויות המהותיות שנקבעו בחוק". ואולם, המכניזם שנקבע משקף רצון משותף של הצדדים לוותר על בדיקה פרטנית של כל מקרה ומקרה, והוויתור הזה כורך עמו, מניה וביה, הבנה שייתכנו מקרים שבהם ההסדר הכללי שנקבע מראש לא יתאם באופן מלא את הנסיבות הפרטניות. לעתים, כך יש להניח, יוצא המל"ל נשכר מן ההסדר המוסכם, ולעתים יהיו אלה חברות הביטוח שההסדר החוזי ייטיב עמן.

עובדת היותו של ההסדר החוזי הסדר כולל וקבוע מראש, העומד על רגליו שלו ואיננו תלוי בצלע האחרת במשולש – זו הנמתחת בין הניזוק למזיק – היא העומדת בבסיס יעילותו והיא המגשימה את תכליתו. עצמאותו של ההסדר משתקפת למשל באחוז המופחת שהמל"ל זכאי לו כשיפוי ובכך שחברת הביטוח אינה חבה בפיצוי המל"ל מקום שבו סכום התביעה אינו עולה על 2,000 ל"י (סעיף 5(א) להסכם). מנגד, השיפוי אינו מותנה בתקרת סכום הנזק שנפסק לניזוק, או ייפסק לו, בהליך שבינו ובין המזיק, ואין המזיק יכול להעלות כלפי המל"ל טענות ההגנה העומדות לו כלפי הניזוק (זולת הטענה בדבר היעדר כיסוי ביטוחי)..."

(עמ' 145-146)

1. מתוך דברים אלה ואחרים עולה כי ההכרעה בתביעת הנפגע איננה יוצרת סופיות לתביעת התובע כאשר זו מבוססת על הסכם בינו לבין המבטחות. לקביעות בתביעת הנפגע אין מעמד מחייב על פי ההסכם וממילא סיומה של תביעת הנפגע בהסדר פשרה איננו חוסם את התובע מהגשת תביעה או מהכללת רכיבים שנוצרו לאחר שתביעת הנפגע הסתיימה במסגרת תביעת הגמלאות. התובע היה חייב לשלם לנפגע גמלאות מוגדלות – כמפורט לעיל- מכוח החובות המוטלות עליו בדין. תשלום גמלאות אלה נובע מהתאונה ומשכך זכאי התובע להשבה ללא קשר למועד שבו הסתיימה תביעת הנפגע כלפי הנתבעים ולתוצאות אותה תביעה. אכן, במצב שנוצר יכול והנתבעים מוצאים עצמם משלמים יותר ממלוא הנזק שנגרם ואולם לקושי זה שתי תשובות: האחת – תביעת הנפגע סולקה בפשרה כך שלא ניתן לדעת מה הוא סכום הנזק המלא, מה נוכה ומה לא וכן מה עלה בגורלו של הסכום שהוקפא. אין המדובר כאן בהליך שבו נתחם גובה הנזק המלא באופן ברור; השנייה – היא כי בשל קיומו של ההסכם, היוצר הסדר כולל בכל התיקים, יכול והמבטח ישלם יותר ממלוא הנזק ואולם הדבר 'מתאזן' באותם מקרים שבהם התשלום הוא נמוך מסכום הנזק.
2. פסק הדין שאליו הפנו הנתבעים – פסק הדין בעניין אסולין - עניינו סופיות דיון אחרת – סופיות הדיון בתביעת הנפגע כלפי המזיק או המבטח. באותו מקרה קבע כב' השופט עמית כי יש לערוך את ניכויי המל"ל בתביעת הנפגע על בסיס 'חזקת ההמשכיות' ולא להתחשב בשינויים צפוים במצבו האישי של התובע או בפרמטרים אחרים העשויים להשפיע על גובה התביעה. סוף הדיון בתביעת הנפגע אינו סוף הדיון בתביעת ההשבה של התובע. עניין זה דומה למצב שבו היה אחד הצדדים לתביעת ההשבה של המוסד לביטוח לאומי מבקש להניח הנחות עתידיות לגבי השינוי האפשרי בתשלום הגמלאות בשל שינוי שטרם התרחש במצב הנפגע. מה שעומד להכרעה בתביעה זו והוא שינויים שכבר אירעו בהיקף הזכאות בשל תיקון חקיקת המשנה או בשל שינוי שכבר התרחש במצבו של הנפגע ולא שינויים עתידיים שטרם התרחשו ולא ברור אם יתרחשו.

הצטרפות התובע כצד להליך

1. טענת הנתבעים היא כי התובע פועל ב"חוסר תום לב מובהק" ומנצל לרעה את ההסכם. חוסר תום הלב החל בכך שהתובע החליט שלא להצטרף כצד להליך אשר נוהל מול הנפגע; לא עדכן את הנתבעים בהליכים ביחס לנפגע וזאת על אף שידע על החשיבות וההשלכות שיש לכך והמשיך בכך שכלל בתביעתו גמלאות אשר שונו לאחר שתביעת הנפגע הסתיימה. עוד מפנים הנתבעים כי דרישתו המקורית של התובע עמדה על סכום מופרז ותביעתו הוגשה מכוח הוראות החוק ולא מכוח הוראות ההסכם.
2. עמדת התובע הוא כי ככל שהנתבעים סברו כי יש לצרפו להליך היה עליהם לפנות לבית המשפט בבקשה לעשות כן ומשנמנעו מכך – הם מושתקים. עוד טוען התובע כי מאחר ועילת התביעה שלו היא עילה הסכמית הרי שאין כל מקום לצרפה לתביעת הנפגע שבה מתעוררות שאלות אחרות ביחס לחישוב הנזק; מתמנים מומחים רפואיים ונשמעות עדויות שאינן רלוונטיות. התובע מפנה להחלטות שונות שניתנו כאשר הוא עצמו ביקש להצטרף לתביעות ונדחה בשל כך שעילת התביעה שלו מבוססת על ההסכם.
3. גם בעניין זה אין כל ממש בטענת הנתבעים. תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד – 1984 עוסקת בצירוף בעלי דין וקובעת כי:

"בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית המשפט או הרשם, לבקשת אחד מבעלי הדין או בלא בקשה כזאת ובתנאים שייראו לו, לצוות על מחיקת שמו של בעל דין שצורף שלא כהלכה כתובע או כנתבע, או על הוספת שמו של אדם שהיה צריך לצרפו כתובע או כנתבע או שנוכחותו בבית המשפט דרושה כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה."

1. הזכות לבקש הוספת בעל דין מסורה לבעלי הדין. הנתבעים, שהיו בעלי דין באותה תביעה, ולא ביקשו את צירוף התובע מלינים על כך שהתובע לא הצטרף ביוזמתו. התובע אמנם יכול להגיש את תביעתו ביחד עם תביעת הנפגע (ר' סעיף 330 לחוק הביטוח הלאומי) אך הוא אינו חייב לעשות כן ובמקרה שבו המדובר בתביעה חוזית כלפי המבטחות מכוח ההסכם ספק אם יש בכך טעם שכן הזיקה בין התביעות אינה כזו שמחייבת את בירורן יחדיו (לשיקולים להוספת בעלי דין ראה בש"א 3973/91 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד מה (5) 457 (1991); רע"א 9572/06 שירותי בריאות כללית נ' ליאון קורלנד (פורסם במאגרים, 25.6.07)). בנסיבות אלה אין כל בסיס לטענה כי הימנעות התובע מלפעול ביוזמתו ולהצטרף לתביעת הנפגע היא בגדר התנהגות שלא בתום לב. זאת ועוד, לתובע עומדת תקופת התיישנות של שבע שנים לצורך תביעתו לפי ההסכם והוא רשאי להמתין עם הגשת תביעתו לפי בחירתו. חיובו להגיש את התביעה במועד מוקדם יותר אינו נובע מההסכם ובוודאי שלא ניתן למצוא פגם בכך שהתביעה לא הוגשה ביחד עם תביעת הנפגע.

הפעלת זכות הזקיפה

1. הטענה השלישית עניינה הפעלת זכות הזקיפה. כפי שציינתי לעיל טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה והוספתה התבקשה במסגרת הבקשה לתיקון כתב ההגנה שהוגשה סמוך לפני הסיכומים. הנתבעים טוענים כי התובע היה צריך לעשות שימוש בהוראת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי וכי הימנעותו מכך מהווה הפרה של חובת תום הלב המוטלת עליו. הם נסמכים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת.א. (ירושלים) 3343/06. לטענתם אין מניעה להעלות את טענת הזקיפה גם במקרים בהם תביעת הנפגע הסתיימה בפשרה והתובע הוא זה שצריך לפעול למימוש הוראות סעיף 329 ולא הנתבעים. במהלך הטיעון בעל פה נשאלה השאלה האם הנוסח שבו נוקט כתב הקבלה אינו שולל את האפשרות לזקיפת הפיצוי על חשבון התגמולים מקום בו הנפגע הסכים לכך רק לגבי קצבת נכות מעבודה ואין כל הסכמה מצדו לגבי הקצבאות שבמחלוקת. עמדת הנתבעים בשאלה זו הייתה כי בעצם נטילתו של הנפגע כספים שאינם מגיעים לו לאחר שפוצה על ידי הנתבעים יש ללמוד על קיומו של המימד הסובייקטיבי הדרוש להפעלת זכות הזקיפה.
2. התובע מפנה למבחנים שנקבעו ברע"א 9475/02 המגן חברה לביטוח נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם במאגרים, 27.12.04) (להלן: "המגן") ולקיומם של שני מבחנים : המבחן הסובייקטיבי – רצונו הכן והאמיתי של הנפגע לוותר על הגמלאות והמבחן האובייקטיבי – ההשפעה בפועל מבחינה הסוציאלית על מצבו של הנפגע. בענייננו מפנה התובע לכך שהצדדים לא הגדירו בהסכם הפשרה מה סכום הגמלאות שנוכה ונכתב בו כי הסכום משולם מעבר לגמלאות המל"ל. עוד טוען התובע כי עיון בכתב הקבלה שעליו חתם הנפגע מעלה, כפי שצוטט לעיל, כי הנפגע הסכים להפעלת זכות הזקיפה אך ורק לגבי הגמלאות הנוגעות מענף נכות מעבודה. התובע מסיק מנוסח זה של כתב הקבלה כי בהסכמתו לזקיפה רק בענף נכות מעבודה נלמדת אי הסכמתו לזקיפת הגמלאות בענפים האחרים. בהקשר זה מניח התובע כי הפעלת זכות הזקיפה תיתקל בקשיים מצד הנפגע משלא הסכים לה במערכת היחסים מול הנתבעים. עוד טוען התובע כי הנתבעים נמנעו מלצרף את הנפגע כצד להליך ואף לא פנו כלפיו בתביעה להשבה אף שלשיטתם עומדת להם הזכות לכך מכוח ההסכם בינם לבינו.
3. בהקשר זה מזכיר התובע כי הגמלאות הנוספות שולמו בשל שינוי מצבו של הנפגע לעניין הניידות ובשל תיקון שהוכנס לתקנות באשר לקצבת שירותים מיוחדים. באשר לניידות מסביר התובע כי המדובר בשינוי במצבו של הנפגע שמחייב היזקקות לאמצעי עזר אחרים. משיש לראות בנפגע כמי שנוהג הרי שנדרשים אביזרים שונים וצרכים נוספים מעבר למה שנדרש מי שאינו נוהג ולכן השינוי בקצבה משקף מצב אחר המצדיק קצבה גדולה יותר. בכל הנוגע לקצבת השירותים המיוחדים מפנה התובע לחישוב הסכום הכולל שנוכה (לשיטת הנתבעים) לפי חוות דעת שי ספיר (455,361 ₪ נכון ליום 1.1.08 ו- 300,000 ₪ שהוקפאו). השוואת סכום זה ביחס לערך המהוון של הקצבאות כפי שדורש את השבתן התובע – 787,391 ₪ נכון ליום 10.5.10) מעלה כי למרות התיקון עדיין אין הנתבעים מצוים בקשר לקצבאות השר"ם בחסרון כיס גדול אם בכלל.
4. טענות התובע ונימוקיו מקובלים עלי. בענייננו אין כל מקום לחיוב התובע להפעיל את זכות הזקיפה המוקנית לו מקום בו עמדתו הסובייקטיבית של הנפגע כפי שהיא באה לידי ביטוי בכתב הקבלה היא ברורה. הנפגע הסכים מראש להפעלת זכות הזקיפה אך ורק באשר לכספים שיקבל מענף נכות מעבודה אך לא נכללו במסגרת אותה הסכמה ענפים אחרים. לא זו בלבד שאלו לא נכללו במסגרת ההסכמה להפעלת זכות הזקיפה הרי שנכתב במפורש כי הסכומים שקיבל הנפגע הם מעבר לקצבאות שקיבל ויקבל באותם ענפים וכך גם סויגה חובת השיפוי שהוטלה עליו.
5. במקרה זה לא נובעת אפוא מתוך הסכם הפשרה או מתוך כתב הקבלה כוונה ברורה ומפורשת לוותר על הזכות לקבלת קצבאות או על הזכות להנות מתיקון לטובה שיחול בזכויות הנכים ואף לא עומדת על הפרק אפשרות לחיוב הנפגע בשיפוי כלפי הנתבעים משלא הוגשה הודעה לצד שלישי (השווה רע"א 2941/10 לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, (פורסם במאגרים, 27.8.12) (להלן: "לה נסיונל")). האמור בכתב הקבלה מבטא את ההיפך ממה שטוענים לו הנתבעים – היעדר התחייבות לשיפוי בכל הנוגע לקצבאות נכות כללית, שר"ם וניידות וכן היעדר הסכמה להפעלת זכות הזקיפה אלא במקרה של קבלת קצבת נכות מעבודה.
6. הנתבעים טענו כי יש ללמוד מכך שהנפגע קיבל כספים לאחר סילוק התביעה מול הנתבעים על קיומו של הפן הסובייקטיבי הנדרש להפעלת זכות הזקיפה. איני סבור כך.

ראשית, כפי שציינתי לעיל ספק אם ניתן ללמוד מהתנהגות זו של הנפגע – שפנה לפי דרישת הנתבעים לתיקון קצבת השר"ם ולאחר פניה זו והתיקון לתקנות נהנה מהשינוי החקיקתי על הסכמתו הסובייקטיבית לזקיפה. גם באשר לקצבת הניידות – נוכח הצרכים המיוחדים שנוצרו בשל מעבר הנפגע לנהיגה עצמאית ספק אם ניתן לראות בשינוי בקצבאות לפי בקשתו לאור השינוי שחל במצבו - משום הסכמתו לזקיפת הפיצוי שקיבל על חשבון הגמלאות. לכך שיש להוסיף כי עמדת הנפגע כלל איננה מונחת בפני בית המשפט מקום בו הנתבעים לא פעלו לצרפו להליך אף שלכאורה לפי עמדתם עומדת להם הזכות להגיש כנגד הודעה לצד שלישי.

שנית, במימד האובייקטיבי שאלת הפעלתה של זכות הזקיפה מתעוררת באותם מצבים שבהם מופר האיזון במשולש והנפגע מקבל כספים עודפים. האפשרות להפעלת זכות הזקיפה כפי שנקבעו בהלכת המגן ולאחרונה בפסק הדין בעניין לה נסיונל קמה רק בהתקיים תנאים שיש בהם להבטיח מפני החשש מפגיעה בזכויות הסוציאליות של הנפגע כפי שעמד עליהן בית המשפט העליון בהלכה הידועה בעניין אלמוהר – ע"א 255/74 המוסד לביטוח לאומי נ' אלמוהר, פ"ד כט (1) 11 (1974) (להלן: "אלמוהר"). במקרה זה לא מתקיים מימד זה בכל הנוגע לקצבת הניידות שכן אין לשלול שצרכיו של הנפגע גדלו בשל השינוי באופן שלא בא לידי ביטוי בהסכם הפשרה.

שלישית, בכל הנוגע לקצבת השירותים המיוחדים הרי שהסכום שנוכה (ככל שהניכוי נעשה לפי חוות הדעת של שי ספיר כפי שנטען ובהיעדר פירוט של החישוב שהביא להסכם הפשרה) אינו נופל בהרבה מהסכום שעל הנתבעים להשיבו, אם בכלל.

סיכום

1. נוכח כל האמור לעיל ומשלא חלקו הנתבעים על החישוב שהגיש התובע אני מקבל את את התביעה ופוסק לתובע סכום של 1,157,250 ₪ נכון ליום 11.9.12. לסכום זה תתווסף ריבית הפיגורים הקבועה בהסכם בתוספת 20% מיום 11.9.12 עד ליום התשלום בפועל. הסכום הוא מעבר לסכום שכבר שולם – 1,800,000 ₪.
2. הנתבעים ישלמו לתובע שכר טרחת עורך דין בסכום של 150,000 ₪. בקביעת הסכום נתתי דעתי לכך שחלק מסכום התביעה (1,800,000 ₪) שולם סמוך לאחר הגשתה ולגביו לא התקיימה התדיינות וכן לתיקון כתב ההגנה בשלב שבו תוקן.

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ב, 13 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.