1. לפני בקשה מטעם הצדדים לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית בהתאם למתווה שנקבע על ידי נשיא בית המשפט העליון, כב' השופט א' גרוניס, ברע"א 6735/13 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' סמיון ז'נין [27.6.2014].

2. המבקשת הגישה בקשת לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה במסגרתה טענה, בתמצית, כי המשיבה "נועלת" את כרטיסי ה-Sim במכשירי הטלפון הניידים הנמכרים על ידיה באופן שאינו מאפשר שימוש בהם ברשת סלולארית אחרת. כאשר לקוח מעוניין ב"פתיחת" כרטיס ה-Sim מחייבת אותו המשיבה בתשלום כספי. המבקשת, למשל, רכשה מן המשיבה מכשיר טלפון נייד בסך כולל של 2,880 ש"ח וסברה, לטענתה, כי המכשיר יהא בבעלותה המלאה וכי תוכל לעשות בו שימוש גם ברשת אחרת. אולם, כנגד "פתיחת המכשיר" גבתה ממנה המשיבה סך של 74 ש"ח כולל מע"מ. לטענת המבקשת, התנהלות זו מהווה התניית שירות בשירות בניגוד לסעיף 4ז לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, באופן העולה כדי הפרת חובה חקוקה. כמו כן, יש בה משום הפרת סעיף 74 לרישיונה של המשיבה; והתנאי העוסק בתשלום כנגד "פתיחת המכשיר" הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד שיש לבטלו. לטענת המבקשת, התנהלות המשיבה גרמה לה ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים אותם היא אמדה בכ-15 מיליון ש"ח ועתרה להשבתם לחברי הקבוצה.

3. המשיבה הגישה תגובה לבקשת האישור במסגרתה דחתה את טענות המבקשת. במרכז תגובתה עמדה הטענה, כי פעולתה בכל הנוגע לנעילת ציוד קצה סלולארי וגביית תמורה בגין הסרת הנעילה הנה פרקטיקה חוקית ומותרת התואמת את עמדתו המפורשת של הרגולטור - משרד התקשורת. לפיכך, משעה שהמשיבה התנהלה בהתאם לפרקטיקה שהייתה מקובלת על הרגולטור עומדת לה, בין היתר, ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין.

4. כאן המקום לציין, כי בקשת אישור דומה לזו בה עסקינן הוגשה כנגד חברת פלאפון: ת"צ 38194-07-10 ספיר נ' חברת פלאפון תקשורת בע"מ. הבקשה, אשר נדונה על ידי, התקבלה וההליך העיקרי הסתיים בקבלת התובענה. במסגרת ערעור שהגישה פלאפון לבית המשפט העליון (ע"א 5662/12) בוטל פסק דיני בהסכמה וסכום ההשבה לחברי הקבוצה הועמד, אף זאת בהסכמה, על 50% מן הסך שגבתה פלאפון בגין פתיחת הנעילה של כרטיסי ה-Sim.

5. בקשת אישור דומה נוספת הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים בת"צ 11630-05-10 סמיון ז'נין נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן –עניין פרטנר), ואף היא אושרה (החלטתה של כב' השופטת גילה כנפי-שטייניץ מיום 7.5.2014). פרטנר הגישה לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על החלטה זו (רע"א 6735/13), אשר נדונה לפני כב' נשיא בית המשפט העליון. במסגרת הדיון בבקשת רשות הערעור גובש הסדר פשרה בהמלצתו של כב' הנשיא, אשר אושר מבלי שבית המשפט והצדדים נדרשו להסדרים הקובעים בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות (על יסוד רע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל [15.12.2008]), וכן נוכח פסק הדין בעניין פלאפון במסגרתו אושר מתווה דומה ובהיעדר קשיים מיוחדים בהסדר המוצע. בית המשפט העליון סבר כי קיימים הבדלים בין עניין פלאפון לעניין פרטנר, לרבות השלב הדיוני בו נמצא כל אחד מן ההליכים, וטענותיה העודפות של פרטנר במסגרתן טענה, בין היתר, כי פעלה בהתאם לעמדת הרגולטור (משרד התקשורת), אשר סבר כי מדובר בפרקטיקה חוקית ומותרת, ולפיכך קמה לה הגנה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין. נוכח הבדלים אלו נקבע בדרך של פשרה כי "על פרטנר להשיב ללקוחותיה, שמהם נגבה תשלום עבור הסרת הנעילה החל משבע שנים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ועד לכניסת תיקון 46 לחוק התקשורת לתוקפו, סכום בשיעור של 41% מהסכום הכולל שגבתה מהם" (שם, פסקה 6) לרבות הפרשי ריבית והצמדה. כמו-כן נקבע בפסק הדין כדלקמן:

א. ההשבה לחברי קבוצה שעודם לקוחות פרטנר תבוצע באמצעות זיכוי חשבונם אצלה בחשבון הקרוב שלאחר מתן פסק הדין, וככל שהדבר אינו אפשרי בחשבון שיצא לאחר חלוף 20 ימים מיום מתן פסק הדין. בחשבונית הנשלחת ללקוח יופיע הסבר קצר בעניין הזיכוי.

ב. ההשבה לחברי קבוצה שאינם עוד לקוחות פרטנר תבוצע באמצעות משלוח המחאה בדואר לכתובתם המעודכנת אצל פרטנר, וזאת בתוך 45 ימים מיום מתן פסק הדין.

ג. פרטנר תגיש בתוך 180 ימים הודעה, שתיתמך בתצהיר של סמנכ"ל החברה, בה יפורטו סכומי הזיכוי שבוצעו על ידיה וסכומי ההמחאות שנפרעו בפועל על ידי חברי הקבוצה. לאחר הגשת ההודעה ישקול בית המשפט את האופן בו תבוצע יתרת ההשבה.

ד. פרטנר תשא בשכ"ט ב"כ התובע בסך 250,000 ש"ח ובגמול לתובע בסך 60,000 ש"ח. תשלום 25% משכר הטרחה הותנה בביצוע ההשבה בפועל, ונקבע כי חלק זה ישולם בכפוף להחלטת בית המשפט ולאחר בחינת קצב מימוש ההטבה בפועל על ידי הקבוצה.

ה. ביום 24.7.2014 הוארך המועד למשלוח ההמחאות (כאמור בסעיף ב' לעיל) בכחודש נוסף (עד ליום 15.9.2014).

7. כעת מבקשים הצדדים בתיק שלפניי, כי בית המשפט ייתן פסק דין במסגרתו יחיל את חלקיו האופרטיביים של פסק הדין בעניין פרטנר (סעיפים 11-5), בשינויים המחויבים, לעמדתם. להלן יפורטו עיקרי ההסדר המוצע על ידי הצדדים על השינויים המבוקשים ביחס למתווה פרטנר, והתייחסותי אליהם:

א. המשיבה תשיב ללקוחותיה, מהם נגבה תשלום עבור הסרת נעילת כרטיסי ה-Sim החל משבע שנים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ועד לכניסת תיקון 46 לחוק התקשורת לתוקפו, סכום בשיעור של 41% מהסכום הכולל שגבתה מהם. לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום גבייתם על ידי המשיבה ועד ליום השבתם בפועל.

רכיב זה של ההסדר תואם במלואו את ההסדר בעניין פרטנר.

ב. ההשבה לחברי קבוצה שעודם לקוחות סלקום במועד הקובע (מועד הפיכתו של פסק הדין המאשר את הפשרה לחלוט) תבוצע בדרך של זיכוי חשבונם בסלקום, בתוך 45 ימים מהמועד הקובע (במקום 20 יום שנקבעו בעניין פרטנר).

המשיבה הסבירה כי הארכת המועד נובעת מקושי פרקטי בזיכוי כל חברי הקבוצה בתוך הזמן הקצר שנקבע בעניין פרטנר. יצוין כי גם בעניין פרטנר עלה קושי בביצוע ההשבה תוך הזמן שנקבע בפסק הדין בעניינה והמועד הוארך. סבורני כי אין מדובר בשינוי משמעותי והמועד המוצע הנו סביר.

ג. לפי הסכמת הצדדים, ההטבה למי שלא יהיו לקוחותיה של סלקום במועד הקובע תבוצע באמצעות משלוח המחאות, כאמור בפסק הדין בעניין פרטנר, אולם זאת בכפוף לכך שסכום ההשבה המגיע להם עולה על 80 ש"ח. ההמחאות יישלחו עד ל-45 ימים מתום התקופה שנקבעה בסעיף א' לעיל – היינו: בתוך 90 ימים מהמועד הקובע. יצוין כי בעניין פרטנר לא נקבע רף כאמור, והמועד למשלוח ההמצאות הועמד על 45 יום.

הצדדים הסבירו, כי הטעם לקביעת הרף של 80 ש"ח נובע "מעלויות הטיפול והמשלוח הניכרות הכרוכות בתשלום סכום ההחזר לכל אחד מחברי הקבוצה המאושרת שאינם מנויים של סלקום", וכי "גם אם סלקום תשקיע את העלויות הכבדות הכרוכות בהפעלת מנגנון השבה פרטני ... עדיין קיים סיכוי לא מבוטל כי בסופו של יום חלק ניכר מסכום ההחזר יועבר למטרה ציבורית... וזאת נוכח פער הזמנים הניכר מהמועדים שבהם התגבשו העילות הנטענות (החל משנת 2003) ועד למועד ביצועו של פסק הדין, המקשה על איתור חברי הקבוצה שכבר אינם מנויי סלקום...". עוד טענו הצדדים כי לעמדתם התועלת שתצמח מתרומת הסכומים הנדונים למטרה ציבורית גדולה לאין ערוך מהתועלת האישית שתצמח לכל חבר קבוצה מקבלת סכום ההחזר האישי.

לאחר עיון בבקשתם הפניתי לצדדים מספר שאלות הבהרה, בין היתר, בנוגע לסכום ההחזר הממוצע/המקסימאלי / המינימאלי המגיע לחברי הקבוצה ולשאלת ההצדקה לסטות ממתווה פסק הדין בעניין פרטנר (כאמור בסעיף 7(ג) לו). במסגרת תשובתם מסרו הצדדים כי סכום ההחזר הממוצע ללקוח צפוי לעמוד על 54.6 ש"ח; סכום ההחזר המינימאלי – 0.13 ש"ח; סכום מקסימאלי – 12,244 ש"ח (מתייחס לחברה מסחרית ששילמה בגין מאות מכשירים); סכום חציוני – 39.84 ש"ח. הצדדים חזרו והצדיקו את הסטייה ממתווה הסדר פרטנר בנקודה זו אך הוסיפו, כי נוכח הערת בית המשפט הם מסכימים להוריד את הרף שסכומים הנמוכים ממנו יועברו כתרומה לטובת הציבור ל-50 ש"ח.

בהינתן סכום ההחזר הממוצע וסכום ההחזר החציוני, שצוינו לעיל, ונוכח העובדה כי בהתאם למתווה פרטנר משלוח ההמחאות ללקוחות העבר אינה כרוכה אלא בשליפת כתובתם ממערכות החברה בלבד ובעלויות כגון דיוור ומשלוח אני סבור, כי רף של 50 ש"ח איננו סביר בנסיבות העניין ויקפח את חברי הקבוצה. לפיכך, אני קובע כי הרף למשלוח המחאות ללקוחות עבר יעמוד על 20 ש"ח (ראו והשוו: ת"צ 42526-03-12 אינטרדייט בע"מ ואח' נ' פלאפון תקשורת בע"מ (16.6.2014), סעיף 11 לפסק הדין).

ההשבה למי שלא יהיו עוד לקוחות המשיבה במועד הקובע, כאמור לעיל, תבוצע בתוך 90 ימים מהמועד הקובע. יצוין כי בהינתן שסכומי ההשבה נושא הסדר הפשרה נושאים הפרשי ריבית והצמדה אינני רואה מניעה בהארכת מועד ביצועו של חיוב זה לעומת המועד שנקבע בעניין פרטנר.

ג. בהתאם להסכמת הצדדים, סכום ההשבה לחברי קבוצה שלא יעלה על הרף של 20 ₪ (בהתאם להחלטתי דלעיל; למנויי תשלום מראש (Pre-Paid) שלא יהיו מנויים במועד הקובע; ללקוחות שנפטרו; וסכומי השבה שייוותרו בעקבות המחאות שלא ייפדו - ייתרמו לטובת הציבור, לארגון/ים שיאושרו על ידי בית המשפט. התרומה תבוצע עד ל-60 ימים לאחר תום תוקף ההמחאות.

הסכמה זו סוטה מהסדר פרטנר שבו נקבע, כי על פרטנר תגיש בתוך 180 ימים הודעה, שתיתמך בתצהיר של סמנכ"ל החברה, בה יפורטו סכומי הזיכוי שבוצעו על ידיה וסכומי ההמחאות שנפרעו בפועל על ידי חברי הקבוצה, וכי האופן בו תבוצע יתרת ההשבה יישקל לאחר מכן.

יצוין כי במענה לשאלות בית המשפט הבהירו הצדדים כי לעמדתם ראוי לתרום את הכספים שלא יושבו לחברי הקבוצה ולא להעבירם ללקוחות קיימים של המשיבה על דרך של זיכוי. זאת, משום שהעברה כאמור תביא לכך כי הלקוחות הקיימים יקבלו סכומים גבוהים באופן משמעותי מהסכומים שנגבו מהם בגין הסרת נעילת כרטיסי ה-Sim; משום שתצמח תועלת רבה יותר מתרומת הסכומים הללו למטרה ציבורית או לקופת המדינה; וכן נוכח העלויות שיהיו כרוכות בהפעלת מנגנון ההשבה בפעם השנייה, דבר שאף יאריך את מועדי ההשבה.

לאחר ששקלתי בדבר אני סבור, כי גם בסוגיה דנן ניתן לאמץ את המתווה שנקבע בעניין פרטנר כלשונו ולדחות את ההכרעה מה יעשה ביתרת ההשבה להמשך. המשיבה תגיש אפוא בתוך 225 ימים הודעה, שתיתמך בתצהיר מטעם סמנכ"ל במשיבה, במסגרתו יפורטו הסכומים שהועברו ללקוחות קיימים על דרך של זיכוי חשבונותיהם וסכומי ההמחאות שנפרעו בפועל על ידי לקוחות העבר, ולאחר הגשת ההודעה אורה באשר לאופן השבת יתרת הסכום. ככל שתינתן עד למועד זה החלטתו של בית המשפט העליון בעניין אופן ביצוע ההשבה של יתרת הסכומים בעניין פרטנר, תוכל לשמש מורה דרך גם בענייננו.

ד. הצדדים הציעו כי שכר טרחת ב"כ המבקשת יעמוד על 297,000 ש"ח (כולל מע"מ) והגמול למבקשת על סך כולל של 117,000 ש"ח.

הצדדים ציינו כי מבדיקות שערכה המשיבה עולה כי סכום ההשבה הכולל צפוי להיות דומה מאוד לסכום ההשבה בעניין פרטנר ויעמוד על 2,636,543 ש"ח כולל מע"מ והפרשי ריבית והצמדה. עוד הוסבר, כי סכומי שכר הטרחה והגמול בענייננו גבוהים במשהו מאלו שנפסקו בעניין פרטנר נוכח השלב הדיוני המוקדם שבו נערך הסדר פשרה זה, אשר הקטין את הוצאות הצדדים.

להשקפתי, עריכת פשרה בשלב מוקדם שוקלת לכוון ההפוך מזה המצוין על ידי הצדדים, היינו, יש בה כדי להוביל להקטנתם של שכר הטרחה והגמול, שהרי טרחתם של המבקשת ובאי כוחה בענייננו הייתה פחותה מטרחתם של המבקש ובאי כוחו בעניין פרטנר.

זאת ועוד: המבקשת ובאי כוחה הסכימו בענייננו לקביעת רף השבה של 80 ₪ ללקוחות העבר של המשיבה, מבלי שעמדו על כך שהנתונים הסטטיסטיים בדבר סכומי ההחזר הממוצע והחציוני יונחו מראש על שולחנו של בית המשפט על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת, ובית המשפט נאלץ לבקש את הנתונים מיוזמתו. אלמלא בקשת הנתונים ותיקון המוסכם בין הצדדים בנקודה זו באמצעות העמדת רף ההשבה על 20 ש"ח , היה ההסכם בענייננו גרוע מבחינת חברי הקבוצה מההסכם שאושר בעניין פרטנר.

נוכח מכלול הנתונים תשלם המשיבה לב"כ המבקשת שכ"ט עו"ד בסך 240,000 ש"ח וגמול לתובע בסך 50,000 ש"ח. בשלב זה ישולמו 50% משכר הטרחה והגמול. היתרה תשולם בכפוף להחלטות בית המשפט ולאחר בחינת קצב מימוש ההטבה בפועל על ידי הקבוצה.

8. כאמור לעיל, במסגרת הסדר פרטנר הופטרו הצדדים מביצוע ההסדרים המפורטים בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות. בהינתן שהסדר פשרה זה פוסע במתווה הסדר פרטנר, ראוי לפטור גם את הצדדים שלפני מביצוע הסדרים אלו וכך אנוכי מורה.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים, וכן למנהל בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ל' אב תשע"ד, 26 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.