סגן הנשיאה יצחק ענבר:

1. לפנינו שני ערעורים, שנשמעו במאוחד, על פסקי דינה של ועדת העררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 בו"ע 28770-09-09 מיום 3/1/10, ובו"ע 25862-10-09 מיום 27/10/11. המערערים בשני הערעורים הם יורשיהם של תובעים, אשר הלכו לעולמם לאחר שתביעתם להכרה כנרדפי הנאצים נדחתה. שני הערעורים מתמקדים בשאלת זכותם של היורשים לבוא בנעליהם של התובעים ולמצות את הליכי הערעור בעניינם, וזאת על רקע ההלכה שנפסקה אך לא מכבר ברע"א 7136/12 זנזורי נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה [2014] (להלן – "הלכת זנזורי").

ו"ע 28770-09-09 –ערעור יורשת שלום ז"ל

2. המנוח יעקב שלום ז"ל נולד בטוניס בשנת 1936. הוא הגיש תביעה למשיבה בשנת 2002 ובה תאר את אשר עבר עליו ועל משפחתו בתקופת השלטון הגרמני בטוניס בשנת 1943. המנוח נפטר ביום 4/8/04 בטרם התקבלה על ידי המשיבה החלטה בתביעתו (המשיבה טוענת כי יסוד העיכוב בכך שטופס התביעה לא מולא בשלמותו). ביום 21/8/06 (שכנראה אז הושלמה תביעת המנוח על ידי הגורם שסייע בהכנת התביעה) דחתה המשיבה את התביעה מן הטעם שליהודי טוניסיה בכלל ולמנוח בפרט הייתה נתינות טוניסאית (בחסות צרפת), ועל כן בהיות עיר מגוריו של המנוח בטוניס כבושה בידי הנאצים לא די כדי לבסס את זכאותו. החלטה זו נגזרה ממדיניותה של המשיבה באותן שנים לדחות את כל תביעות יהודי טוניס עקב הנתינות הטוניסאית שהייתה להם, להשקפת המשיבה. במהלך 2008 פנתה המערערת, שהיא אלמנתו של המנוח ויורשתו, למשיבה ובקשה לברר את אשר עלה בגורל תביעתו. יצוין כי באותה שנה ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 3054/03 כליפה נ' הרשות המוסמכת [2008] (להלן – הלכת כליפה), שבו נקבע כי נתינותם של יהודי טוניס לא הייתה "נתינות" כמשמעותה בדין הישראלי. חרף זאת דחתה המשיבה ביום 23/6/08 את בקשת המשיבה להכיר במנוח מן הטעם, שהמנוח נפטר עוד לפני שנשלחה החלטת דחייה בעניינו וכארבע שנים לפני הלכת כליפה ולפיכך, במועד שינוי ההלכה לא היה זכאי לתגמולים עקב פטירתו וכנגזרת מכך אין מקום לתשלום תגמולים ליורשיו. המערערת השיגה על החלטה זו לפני ועדת העררים אך זו אימצה את עמדתה של המשיבה. מכאן ערעורה של האלמנה, שהנה יורשתו של המנוח.

ו"ע 25862-10-09 – ערעור יורשי ברכה ז"ל

3. המנוח יעקב ברכה ז"ל נולד בטריפולי שבלוב בשנת 1941. הוא הגיש תביעה למשיבה בשנת 2001 בעילת הלכת "הפחד", שביסודה הטענה כי המשפחה ובכללה המנוח שהיה אז בן כשנה, נמלטה ממקום מגוריה מפחד הגרמנים יום אחד אחרי שאבי המשפחה נלקח בכוח על ידי הגרמנים למחנה כפיה. בהחלטתה מאוקטובר 2003 דחתה המשיבה את התביעה. ביום 26/10/09 הגיש המערער ערר לועדת העררים, אך כשנה לאחר מכן, חודשים מספר קודם למועד הדיון שנקבע בעניינו, הלך לבית עולמו. ועדת העררים, אשר המשיכה לקיים את הליך הערר (בהסכמתה של המשיבה), שמעה את עדויותיהם של אחיו ואחותו של המנוח ועיינה בגרסתו של המנוח כפי שפורטה בתביעתו המקורית למשיבה. דא עקא, בפסק דינה לא ראתה ועדת העררים לאמץ את העדויות וקבעה כי "לא הוכח כי יציאת המשפחה מטריפולי הייתה מפחד הגרמנים, מה גם ששני האחים ציינו כי לפי מה שסופר להם, טריפולי הייתה נתונה להפגזות בעת שעזבו אותה. לאור האמור לעיל איננו סבורים כי הוכחה הלכת הפחד במקרה זה ואנו דוחים את הערר". מכאן ערעורו של עיזבון ברכה ז"ל.

טענות המערערים

4. נדבך טענותיהם הראשון של המערערים מבקש להשיג על גוף פסקי דינה של ועדת העררים: יורשת שלום ז"ל טוענת, כי לא זו בלבד שתחולתה של הלכת כליפא הנה רטרוספקטיבית, אלא שגם בהתאם למצב המשפטי בשנת 2006, קודם שניתנה הלכה זו, לא ניתן היה לדחות את תביעת המנוח ללא ראיות של ממש כי למנוח נתינות טוניסאית, וראיות כאלו אין ולא היו למשיבה.

יורשי ברכה ז"ל טוענים, כי ועדת העררים לא גלתה פנים בעדויותיהם של אחיו ואחותו של המנוח ובחנה אותן על פי אמות מידה מחמירות יתר על המידה. בחינת הראיות כפשוטן מלמדת, כך נטען, כי בריחתה של המשפחה ממקום מגוריה נעשתה מפחד הגרמנים.

5. נדבך טענותיהם השני של המערערים עוסק בשאלת זכותם לבוא בנעליהם של המנוחים: המערערים מודעים לכך שבהתאם לסעיף 23 לחוק נכי רדיפות הנאצים, כפי שנתפרש בהלכה הפסוקה, זכותם של המנוחים יכולה הייתה להתגבש ולעבור בירושה רק לאחר "הכרה מצד המשיבה בזכותו של הניצול לתגמולים" - אירוע שלא התרחש בחייהם של המנוחים. אלא שלטענת המערערים, בהלכת זנזורי הוכרו שני חריגים לכלל האמור, המצדיקים כי לאחר פטירת ניצול תוכר זכותו לתגמולים כאילו התגבשה עובר למותו: האחד, כאשר דחיית תביעתו המקורית נבעה מטעות של המשיבה ומלכתחילה היה מקום להכיר בזכותו לתגמולים כבר במועד הגשת התביעה; השני, כאשר במועד פטירת הניצול היה קיים בעניינו הליך שטרם הוכרע. המערערים טוענים, כי התקיימו לגביהם שני החריגים.

טענות המשיבה

6. המשיבה טוענת, כי יישומה של הלכת זנזורי על עניינם של המערערים מחייב את דחיית הערעורים על הסף, שכן זכויותיהם של המנוחים לא התגבשו בחייהם וכפועל יוצא מכך אף לא יכולים היו לעבור בירושה.

המשיבה מוסיפה ומסבירה, כי במקרים שבהם הוגשו תביעה או ערר על ידי הניצולים עצמם אך הם נפטרו בטרם הוכרע עניינם נוהגת המשיבה, לפנים משורת הדין, לאפשר לגורם שלפניו תלויה ועומדת התביעה להשלים את ההליך לפניו ולהכריע בו לגופו. כך עשתה המשיבה גם במקרה שלפנינו, ולאחר מיצויים של ההליכים כאמור אין יורשיהם של המנוחים זכאים לנקוט בהליכי השגה נוספים. לחילופין נטען כי החלטות ועדת העררים בעניינם של המערערים היו נכונות גם לגופן.

דיון והכרעה

7. אקדים ואומר כי לאחר העיון הגעתי למסקנות הבאות: בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק נכי רדיפות הנאצים, כפי שהתפרשה בהלכה הפסוקה, לא הייתה למנוחים עובר לפטירתם זכות לפיצויים אשר הוכרה ונתגבשה באופן המאפשר את העברתה בירושה; החריגים לדין הירושה המיוחד הקבוע בסעיף 23 הנ"ל, אשר המערערים טוענים לקיומם – לא הוכרו בעניין זנזורי ואינם מהווים חלק מההלכה הפסוקה אך אף אם היו מוכרים, אין הם מתקיימים במערערים. משכך, אין מנוס מדחייתם של הערעורים.

להלן יובאו הנימוקים למסקנותיי, ראשון ראשון ואחרון אחרון.

8. סעיף 11א לחוק נכי רדיפות הנאצים שכותרתו "תגמול לאחר פטירת נכה" קובע כי במקרה בו נפטר "נכה", אשר ערב פטירתו "היה זכאי לתגמול" לפי אחת החלופות הקבועות בסעיף 4 לחוק, ישולם התגמול לו זכאי היה הנכה בחייו ליורשיו בהתאם להסדר הקבוע בסעיפים 11א(א) ו-11א(ב) לחוק. דהיינו, תנאי לתשלום התגמול לשארי הנכה, הוא כי הנכה זכאי היה לתגמול זה עוד בחייו. בהמשך לכך, מורה סעיף 23 לחוק כי: "הזכות לתגמולים לפי חוק זה אינה עוברת בירושה".

הוראת דין נוספת הצריכה לעניין היא תקנה 36 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, הקובעת: "לא תפוג תובענה על שום שאחד מבעלי הדין מת או פשט את הרגל, ובלבד שעילת התובענה בעינה עומדת". בהתאם להוראה זו, יורשיו של תובע שהלך לעולמו יוכלו להמשיך לנהל את התביעה שהגיש המנוח רק אם עילת תביעתו נותרה על כנה לאחר הפטירה.

9. הוראתו של סעיף 23 לחוק נכי רדיפות הנאצים נדונה בהרחבה בעניין זנזורי, שבו קבע בית המשפט העליון (מפי כב' השופט דנציגר, ובהסכמת כב' השופטים עמית וסולברג), כדלקמן:

א. התכלית המונחת ביסודו של חוק נכי רדיפות הנאצים היא תכלית סוציאלית מובהקת, ולא נזיקית או קניינית (שם, בפסקה 22). "מטרת החוק, על ההסדרים הקבועים בו, היא אפוא להבטיח את קיומו של הנכה בהווה ולא לפצותו – כל שכן את יורשיו – על מלוא נזקיו מיום פגיעתו" (שם, בפסקה 23). "דבר היותה של הזכות לתגמולים מכוח החוק זכות סוציאלית אישית וייחודית לניצול נלמד במובהק גם מהוראת סעיף 23 לחוק הקובע כי זכות זו אינה עוברת בירושה..." (שם, בפסקה 24).

ב. הזכות לתגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים נטולת פן קנייני שעוצמתו מצדיקה את העברתה בירושה (שם, בפסקאות 25-26). "מכאן שבעניינם של המנוחים, הזכות לתגמולים מכוח החוק זכות אישית היא השואבת מתכליתו הסוציאלית של החוק. ככזו, שאלת העברתה בירושה נגזרת מהוראותיו של החוק בעניין זה, כפי שפורשו בפסיקתו של בית משפט זה" (שם, בפסקה 27).

ג. בפסיקתו של בית המשפט העליון ביחס למהותה של אותה "זכות לתגמולים" בה עוסק סעיף 23 לחוק הוכרה הבחנה בין "זכות מופשטת לפיצויים לבין זכות לפיצויים אשר הוכרה ונתגבשה, באופן שהפכה למעשה לחוב קונקרטי...סעיף 23 חל על הראשונה ואילו רק השנייה – זכות לפיצויים שהתגבשה עוד בחיי הניצול – עוברת בירושה..." (שם, בפסקה 30).

ד. בפסיקתו של בית המשפט העליון הובעו עמדות סותרות ביחס לשאלה אם הזכות לתגמולים, אשר עשויה לעבור בירושה, מתגבשת רק לאחר קביעת שיעור הנכות של ניצול השואה עוד בחייו, או שמא כבר לאחר קביעת זכאותו. לגישה המרחיבה ראו למשל את עמדתו של כב' השופט ויתקון בע"א 392/75, 360/75 עזבון המנוח גרשון פוגל נ' הרשות המוסמכת, פ"ד ל(1) 191, 196 [1975]; לגישה המצמצמת ראו למשל את עמדתו של כב' השופט ח' כהן בע"א 583/78 עזבון המנוחה גוסטמן דבורה נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לג (1) 462 [1979]. לדברי כב' השופט דנציגר, בסופו של דבר הועדפה בהלכה הפסוקה הגישה המצמצמת – ע"א 752/78 הרשות המוסמכת נ' פריש, פ"ד לג(3) 197 [1979]. "יחד עם זאת, גם על פי הגישה המרחיבה לעניין זה, התנאי היסודי להתגבשות הזכות לתגמולים שבלעדיו אין, הוא הכרה מצד המשיבה בזכותו של הניצול לתגמולים. לפיכך, רק לאחר הכרה שכזו – לכל המוקדם – הופכת הזכות הערטילאית לזכות העשויה לעבור בירושה. לפיכך, ברי כי אין לקבל את טענת המבקשים, לפיה די בעצם הגשת תביעה לתגמולים על ידי ניצול כדי שתתגבש זכותו לתגמולים, ובפרט במקרים בהם התביעה נדונה ונדחתה על ידי המשיבה עוד בחיי הניצול, כמו במקרים שלפנינו..." (שם, בפסקה 31).

10. בענייננו, עובר לפטירתם של המנוחים לא הייתה קיימת בידיהם זכות מוכרת ומגובשת העשויה לעבור ליורשיהם: המנוח שלום ז"ל הלך לעולמו בעוד תביעתו מהמשיבה תלויה ועומדת, מה עוד ששנתיים לאחר מכן דחתה המשיבה את התביעה; תביעתו של המנוח ברכה ז"ל נדחתה על ידי המשיבה בחייו והוא הלך לעולמו לאחר שהגיש ערר, אך ועדת העררים דנה בערר (בהסכמת המשיבה נוכח מדיניותה) ודחתה אותו. במצב דברים זה - ובהתאם להלכותיו הפסוקות דלעיל של בית המשפט העליון כפי שאלו רוכזו ובוארו בהלכת זנזורי - כל שהיה למנוחים עובר לפטירתם היא "זכות ערטילאית", אשר סעיף 23 לחוק מורה לגביה כי "אינה עוברת בירושה". בזכרנו כי לפי ההלכה הפסוקה מתגבשת זכותו המופשטת של התובע רק לאחר קביעתה של דרגת נכותו, להבדיל מעצם ההכרה בזכאותו – על אחת כמה וכמה. דומה כי באמור לעיל די כדי לחייב את דחייתם של הערעורים.

11. אלא שהמערערים משליכים יהבם על המשך דבריו של כב' השופט דנציגר בעניין זנזורי, אשר מחמת חשיבותם להכרעה בענייננו אביאם במלואם (שם, בפסקה 33):

אפשר להעלות, וכך עשו המבקשים בבקשותיהם, שני חריגים לכלל האמור, אשר אפשר ומצדיקים כי לאחר פטירת הניצול תוכר זכותו לתגמולים כאילו התגבשה עובר למותו. ראשית, כאשר דחיית תביעתו המקורית של הניצול נבעה מטעות של המשיבה, ומלכתחילה היה מקום להכיר בזכותו לתגמולים כבר במועד הגשת התביעה. במקרה זה, קבלת הערר משמעה כי הניצול מקבל בסופם של דברים את שהגיע לו בדין אם היה מוגש הערר במועד. שנית, כאשר במועד פטירת הניצול היה קיים בעניינו הליך תלוי ועומד שטרם הוכרע, כפי שהטעים השופט ורדי, וכפי שאף הסכימה המשיבה לנהוג ביחס למקרים בהם הוגשו עררים על ידי הניצולים עצמם אך הם נפטרו בטרם הוכרע עניינם. ודוק, חריגים אלו אינם מתקיימים במקרים דנן, בהם הוגשו העררים על ידי עיזבונות המנוחים ויורשיהם בחלוף תקופה ממושכת ממועד דחיית תביעות המנוחים, מבלי שאלו הגישו עררים בחייהם וכאשר זכותם הנטענת לא זכתה ולו לראשית הכרה ונותרה בגדר זכות ערטילאית.

יצוין כי למטה מזה מבהיר כב' השופט דנציגר כי בדחיית תביעות המנוחים באותו עניין אף לא נפלה טעות, שכן הן התקבלו בהתאם למצב המשפטי ששרר בעת קבלתן ועד לפסק הדין בעניין טייר ביום 7/4/10 (שם, בפסקה 34).

יורשת שלום ז"ל טוענת, כי התקיימו בעניינה שני החריגים דלעיל: אשר לחריג הראשון נטען, כי תביעתו של המנוח נדחתה עקב טעות של המשיבה ומן הדין היה לקבל את התביעה כבר בשנת 2006, ובשנת 2008 על אחת כמה וכמה; אשר לחריג השני נטען, כי המנוח נפטר בשנת 2004 ואילו תביעתו נדחתה רק בשנת 2006, הווי אומר, שבמועד פטירתו היה הליך תלוי ועומד.

גם יורשי ברכה ז"ל טוענים כי התקיימו בעניינם שני החריגים: הן תביעתו והן עררו של המנוח נדחו בטעות לאחר שהמשיבה או (לפי העניין) ועדת העררים לא יישמו נכון את הדין; המנוח הלך לעולמו רק לאחר שהגיש את הערר לועדת העררים ומכאן שהתקיים לגביו גם החריג השני.

12. אין בידי לקבל את טענותיהם של המערערים, ואסביר:

בניגוד להנחת המוצא לטיעונם של המערערים, איני מוצא בדברי כב' השופט דנציגר הכרה בקיומם של החריגים, שהרי כל שנאמר בעניין זה הוא כי "אפשר להעלות, וכך עשו המבקשים בבקשותיהם, שני חריגים לכלל האמור, אשר אפשר ומצדיקים כי לאחר פטירת הניצול תוכר זכותו לתגמולים כאילו התגבשה עובר למותו...". רואים אנו, כי כב' השופט דנציגר נמנע מלקבוע מסמרות בסוגית ההכרה בקיומם של החריגים.

לא זו אף זו: לחריגים הנזכרים, ככל שיוכרו, נודעת משמעות מרחיקת לכת, מעשית ועיונית כאחת, שהרי הכרה בזכותם של היורשים למצות את הליכי המשפט שהיו תלויים ועומדים עובר לפטירת המנוח ולנסות לשכנע את בית המשפט כי החלטת הדחייה של המשיבה הייתה מוטעית שקולה, הלכה למעשה, להכרה בעבירותה בירושה של זכות ערטילאית. על פני הדברים, מדובר בחידוש פסיקתי משמעותי המסייג באופן ממשי את ההלכה הפסוקה. והנה פסק דינו של כב' השופט דנציגר אינו כולל אמירה כלשהי לפיה ראוי לסייג את ההלכה הנוהגת מימים ימימה. אדרבא, שורות מספר קודם לדיון בחריגים קובע כב' השופט דנציגר, כי "... גם על פי הגישה המרחיבה לעניין זה, התנאי היסודי להתגבשות הזכות לתגמולים שבלעדיו אין, הוא הכרה מצד המשיבה בזכותו של הניצול לתגמולים. לפיכך, רק לאחר הכרה שכזו – לכל המוקדם – הופכת הזכות הערטילאית לזכות העשויה לעבור בירושה. לפיכך, ברי כי אין לקבל את טענת המבקשים, לפיה די בעצם הגשת תביעה לתגמולים על ידי ניצול כדי שתתגבש זכותו לתגמולים, ובפרט במקרים בהם התביעה נדונה ונדחתה על ידי המשיבה עוד בחיי הניצול, כמו במקרים שלפנינו...".

בחינת הקשרם הכולל של דברי כב' השופט דנציגר בעניין זנזורי מלמדת, אפוא, בכל הכבוד הראוי, כי העיסוק בחריגים נעשה אגב אורחא ומבלי שאלו הוכרו כמחייבים. נכון לעת הזו עומדות, אפוא, ההלכות הפסוקות הקודמות על מכונן. בהתאם להלכות אלו, המחייבות אותנו, בעת פטירתם של המנוחים, אשר המערערים הנם יורשיהם, לא הייתה למנוחים זכות מוכרת ומגובשת היכולה לעבור בירושה, להבדיל מזכות מופשטת אשר סעיף 23 לחוק קובע כי "אינה עוברת בירושה".

13. זאת ועוד אחרת: אף אם היו שני החריגים המוצעים על ידי המערערים מוכרים והופכים לחלק מן ההלכה הפסוקה, הרי נראה שאינם מתקיימים לגבי המערערים. אפתח בחריג השני המתייחס למקרה שבו "במועד פטירת הניצול היה קיים בעניינו הליך תלוי ועומד שטרם הוכרע".

נוכח סעיף 23 לחוק נכי רדיפות הנאצים, ובהינתן שבעת פטירת המנוחים לא היו קיימות החלטות המכירות ולו בזכאותם העקרונית (שלא לדבר על קביעת דרגת נכותם), חדלו לעמוד עם הפטירה עילות התביעה של המנוחים ובהתאם לתקנה 36 לתקנות סדר הדין האזרחי, פגו גם התובענות שהוגשו על ידם. זוהי תוצאתה המסתברת של ההלכה הפסוקה הנוהגת מימים ימימה. אלא שהמשיבה, בהתאם למדיניות הנקוטה בידיה, אפשרה לגורם שלפניו היו תלויות ועומדות תביעות המנוחים להשלים את בירורן ולהכריע בהן לגופן. כך, בהינתן שבעת פטירתו של המנוח שלום ז"ל בשנת 2004 הייתה תביעתו תלויה ועומדת לפני המשיבה, השלימה המשיבה את בירורה והכריעה בה חרף הפטירה. בדומה לכך, עם פטירתו של המנוח ברכה ז"ל בעוד עררו לפני ועדת העררים תלוי ועומד, הסכימה המשיבה לכך שוועדת העררים תמצה את הדיון ותכריע בערר, כפי שאכן נעשה על ידה. מקובלת עלי עמדתה של המשיבה, כי בכך מוצה החריג השני וכי נוכח אי התגבשות זכותם של המנוחים בחייהם אין היורשים זכאים לנקוט בהליכי ערעור נוספים. יוטעם בהקשר זה, כי בעניין זנזורי אכן קשר כב' השופט דנציגר באופן מפורש בין החריג השני לבין מדיניותה דלעיל של המשיבה (שם, בפסקה 33).

המסקנה, כי החריג השני לא מאפשר ליורשים לבוא בנעלי המנוח לעניין הליכי ערעור, להבדיל ממיצוי ההתדיינות בערכאה המסוימת שבה הייתה התביעה תלויה ועומדת בעת הפטירה, אף עולה מבחינת נתוניו של אחד מבין המערערים בעניין זנזורי. במה דברים אמורים:

המקרים שנדונו בפרשת זנזורי עסקו בעניינם של שבעה יהודים יוצאי לוב שנפטרו בין השנים 2001-2007, אשר הגישו את תביעותיהם למשיבה בשנים 2001-2002, ואשר החלטות המשיבה בעניינם ניתנו בשנים 2002-2003, למעט מקרה אחד בו נתנה ההחלטה בשנת 2009. עררים על החלטות אלה הוגשו לועדת העררים לאחר פטירתם של השבעה על ידי עיזבונותיהם בשנים 2009 - 2010.

לעניין הערעורים שלפנינו יש להסב תשומת לב לאותו ניצול, מבין שבעת הניצולים הנ"ל, אשר ההחלטה בעניינו ניתנה על ידי המשיבה בשנת 2009. בהינתן שהתביעות הוגשו כולן בתחילת שנות האלפיים בעוד שהניצולים נפטרו כולם בין השנים 2001-2007 אין קושי לקבוע, כי בעת פטירתו של אותו ניצול הייתה תביעתו תלויה ועומדת לפני המשיבה (וזאת בדומה לתביעתו בענייננו של המנוח שלום ז"ל). והנה חרף עובדה זו אישר בית המשפט העליון את דחייתו על הסף של הערעור שהגישו יורשיו לועדת העררים תוך שקבע, כי החריג השני אינו מתקיים לגביו. ללמדנו, כי מכוחו של החריג השני לא ניתן אלא להשלים אצל הגורם המברר את ההליך המסוים שהיה תלוי ועומד לפניו בעת הפטירה, זאת ותו-לא.

14. אשר לחריג הראשון, שעניינו בדחיית "תביעתו המקורית" של הניצול עקב "טעות של המשיבה":

בהתאם למתווה הבדיקה שנערכה בעניין זנזורי יש לבחון האם ההחלטות שהתקבלו בעניינם של המערערים הלמו את המצב המשפטי ששרר בעת קבלתן (שובו ועיינו שם בפסקה 34). את טענותיה של יורשת שלום ז"ל יש לבחון, אפוא, בהתאם למצב המשפטי ששרר ביום 21/8/06 שבו נדחתה תביעתו של המנוח, ולא בהתאם לחידושה של הלכת כליפא שניתנה כשנתיים מאוחר יותר. צודקת בא כוח יורשת שלום ז"ל בציינו כי גם לפני הלכת כליפא לא ניתן היה לדחות את תביעות עולי טוניס באופן גורף עקב "נתינות טוניסאית", אלא שבאותה העת עדיין נדרש מתובע שהעלה את הטענה כי היה נעדר נתינות "לנמקה במידת האפשר", כאשר לצורך עמידה בנטל השכנוע הסופי אף נדרשה – מעבר להעדר אינדיקציה ספציפית לגבי קיומה של נתינות זרה - התרשמות חיובית של ועדת העררים מעדותו. ראו למשל: ו"ע (ת"א) 358/04 גיטה סוזי נ' הרשות המוסמכת [2005], בפסקאות 6 ו-11. התקשיתי למצוא בהצהרתו של המנוח טענה מנומקת בדבר העדר נתינות בזמן הרלבנטי ואף אם הייתה קיימת טענה כזו, הרי נוכח פטירתו המצערת של המנוח קודם למתן החלטת המשיבה בעניינו לא ניתן היה להתרשם ממנה לכאן או לכאן. לא ניתן לקבוע, אפוא, כי החלטת הדחייה המקורית של המשיבה בעניינו של המנוח הייתה מוטעית בעת שניתנה.

אשר למנוח ברכה ז"ל – הרי שועדת העררים עיינה בהצהרתו ושמעה את עדויותיהם של אחיו ושל אחותו אך לא ראתה מקום לבסס עליהן ממצא ומכאן קביעתה כי עילת "הפחד" לא הוכחה. המדובר בקביעות מובהקות שבעובדה, אשר ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהן אלא במקרים יוצאי דופן, אשר ענייננו אינו נמנה עליהם. בשולי הדברים אציין כי במהלך הדיון בועדת העררים הציעה המשיבה ליורשים ליהנות מ"ההחלטה המנהלית" אך הצעתה זו נדחתה, וחבל.

15. לאחר שסיימתי את כתיבת חוות דעתי ובטרם חתימתה הגיע לידיי פסק דינם של עמיתיי כב' סג"נ שנלר, כב' סג"נ ורדי וכב' השופט ברנר בע"ו 18799-12-10 מכלוף נ' הרשות המוסמכת חוק נכי רדיפות הנאצים (ניתן ביום 14/8/14). עיקריה של עמדתי, כפי שפורטו לעיל, עולים בקנה אחד עם פסק דינם של עמיתיי. ראו: פסקה 10 לפסק הדין, שבו קובע כב' סג"נ ורדי כי החריגים צוינו על ידי כב' השופט דנציגר באמרת אגב; פסקאות 11-13, בהן נקבע כי החריג של "הליך תלוי ועומד" מעוגן בהסכמת המשיבה לפנים משורת הדין, וחל רק על ההליך הספציפי שפתח הניצול בחייו שטרם ניתנה בו הכרעה, להבדיל מהליכי השגה או ערעור בערכאות גבוהות יותר שננקטו על ידי היורשים; פסקאות 15-16, בהן נקבע כי את החריג שעניינו ב"טעות של המשיבה בדחיית התביעה המקורית" יש לבחון בהתאם למצב המשפטי ששרר בעת הדחייה ולא בהתאם להתפתחויות פסיקתיות מאוחרות יותר, מה עוד שיש להגבילו למקרים של "טעות מהותית יסודית וברורה".

16. נוכח כל המקובץ לעיל אין מנוס מדחייתם של הערעורים וכך אציע לחבריי להורות. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

השופטת יהודית שבח:

אף אני סבורה כי אין מנוס מדחיית הערעורים.

הפרשנות הליברלית של חוק הרדיפות "המותחת" את ההוראות הדיוניות שבו אל עבר מרחבים שאינם מוכרים בדיונים רגילים, לא נועדה אלא להגשים את מטרתו הסוציאלית המיוחדת לשמה נחקק – לפצות, ולו במעט, באופן אישי את הניזוק על הסבל שעבר, להיטיב עמו ככל שאפשר ולהקל עליו את המשך החיים.

מטבע הדברים, פרשנות מרחיבה זו, המתאפיינת "ברוחב לב ומתוך רצון להיטיב עם הנכה" מאבדת מתכליתה עת הניצול הלך לבית עולמו, והדיון מתמקד בכספי ירושה גרידא.

עם זאת הייתי משאירה לעת מצוא את הדיון בשאלה אם שני החריגים הנדונים ע"י כבוד השופט דנציגר בסעיף 33 לפסק-דין זנזורי שצוטט ע"י חברי סגן הנשיאה השופט ענבר, מהווים אמרת אגב בלבד, או שמא יש בהם לפתוח פתח להרחבת מעגל החריגים, בבחינת הלכה מחייבת, וזאת מהסיבות הבאות: העררים בענייננו היו נדחים, כפי שהיטיב להסביר השופט ענבר, גם לו היה לחריגים אלו תוקף מחייב; ניתן להעלות על הדעת הכרה בזכות גם לאחר פטירת הניצול עת תביעתו נדחתה בעבר מחמת טעות מעין זו "הבולטת על פני הפסק" ושאינה מצריכה דיון; המשיבה עצמה הכירה בחריג השני לפיו תוכר הזכות לתמלוגים עת במועד פטירת הניצול היה תלוי ועומד הליך שטרם הוכרע.

השופט שאול שוחט:

אני מסכים לחוות דעתו של חברי סגן הנשיאה, השופט ענבר.

נוכח המאטריה המשפטית בה אנו עוסקים ותכלית הוראתו של סעיף 23 לחוק נכי רדיפות הנאצים נכון לקבוע, כי החריג של "עניין תלוי ועומד" מכוון למיצויו של ההליך המשפטי על ידי היורשים במסגרת אותה ערכאה בה היה תלוי ועומד: בפרשת יורשי המנוח שלום ז"ל – המשיבה; ובפרשת יורשי המנוח ברכה ז"ל - וועדת העררים. לכך גם כיוון, לטעמי, כב' השופט דנציגר בפרשת זנזורי.

בפרשת יורשי ברכה ז"ל, חריג הטעות אינו רלבנטי משום דחיית התביעה לגופא על ידי המשיבה כמו גם דחיית הערר שלא היה מקום להגישו נוכח מיצוי ההליך בפניה. אשר לפרשת יורשי שלום ז"ל – אין בטענתו של ב"כ המערערת (אשתו של המנוח שלום ז"ל) בדבר רטרוספקטיביות הלכת כליפא כדי לסייע שכן חריג הטעות, אליבא דהשופט דנציגר בזנזורי יחול "כאשר דחיית תביעתו המקורית של הניצול נבעה מטעות של המשיבה, ומלכתחילה היה מקום להכיר בזכותו לגמולים כבר במועד הגשת התביעה" (הדגשה שלי ש' ש'). בענייננו (פרשת יורשי שלום ז"ל), לא ניתן היה להכיר בתביעתו של שלום ז"ל לתגמולים "כבר" במועד הגשת תביעתו למשיבה נוכח המצב המשפטי ששרר אותה עת, ואף בעת דחייתה בשנת 2006 (טרם הילכת כליפא), כך שהמערערת מבקשת למעשה הכרה בזכות שהוכרה רק לאחר פטירת המנוח. בהקשר זה אין מקום, לטעמי, להרחיב את האפשרות שהוקנתה לניצולים חיים לממש את זכותם גם אם הוכרה לאחר המועד בו נדחתה תביעתם על ידי הרשות – עקב שינוי הלכה (ר' פרשת טייאר) – גם על יורשים של הניצולים, בודאי כשהמשיבה לא טעתה ופעלה לפי המצב המשפטי ששרר עת נתנה את החלטתה, ואין לי אלא להצטרף לדבריה של חברתי הש' שבח בנוגע לגבולותיה – הלא בלתי מוגבלים – של הפרשנות הליברלית של חוק הרדיפות.

הוחלט לדחות את הערעורים ללא צו להוצאות.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ה' אלול תשע"ד, 31 אוגוסט31 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.