האם הגשת כתב אישום, בפעם הרביעית, בגין אי ביצוע צו הריסה, על אף שמעל הקומה המיועדת להריסה נבנתה על ידי אחרים קומה נוספת ללא היתר כדין, נוגדת באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות ?

כתב האישום ושני צווי ההריסה

1. ביום 14.7.2010 הוגש כתב אישום בן שני אישומים נגד שלושה נאשמים. האישום הראשון התייחס לנאשם מס' 1 (להלן: הנאשם), ובו הוא הואשם בביצוע עבירה של אי קיום צו בית משפט, על-פי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה).

תמצית פרק העובדות באישום זה הינה כדלקמן: במסגרת גזר דין מיום 5.6.1995 בת"פ 198/95 בבית משפט השלום בצפת, נצטווה הנאשם להרוס תוך 15 חודשים בניין מגורים ששטחו כ-100 מ"ר (להלן: המבנה) בחלק מחלקה 3 בגוש 13960 בטובא-זנגרייה. בביקורות ביום 22.1.2009 וביום 8.3.2009 התברר כי הנאשם לא ביצע את צו ההריסה, על אף שלא קיבל היתר בניה כדין.

2. האישום השני באותו כתב אישום יוחס לנאשמת מס' 2 (להלן: הנאשמת) ולבנה, נאשם מס' 3, בטרם הוא נמחק מכתב האישום. הנאשמת הואשמה בשימוש ובנייה במקרקעין ללא קבלת היתר, על-פי סעיפים 145(א)(2) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה. בפרק העובדות של אישום זה צויין כי בביקורות שנערכו באותם תאריכים שצויינו באישום הראשון, ובאותם מקרקעין, התגלה כי היא בנתה קומה נוספת במבנה קיים בשטח של כ-120 מ"ר. בדיון ביום 27.9.2011 הודתה הנאשמת בעובדות האישום השני והורשעה בביצוע העבירות בהן הואשמה. במסגרת גזר דינה, שניתן ביום 24.6.2012, הוצא צו הריסה של הבניה נשוא האישום השני, אשר ביצועו נדחה למשך 18 חודשים.

על מנת להבחין בין שני צווי ההריסה הנזכרים, ייקרא צו ההריסה שהוטל על הנאשם ביום 5.6.1995 בשם "צו ההריסה הראשון", ואילו צו ההריסה שהוטל על הנאשמת ביום 24.6.2012, ומתייחס לקומה הנוספת שבנתה ללא היתר, ייקרא בשם "צו ההריסה השני".

הטענה המקדמית

3. בא-כוח הנאשם העלה טענה מקדמית של הגנה מן הצדק. לטענתו, הבנייה של הקומה הנוספת שבוצעה במקרקעין מעל הבניה נשוא צו ההריסה הראשון, נעשתה על-ידי הנאשמת, שהינה גרושתו, וסיכלה כל אפשרות לבצע את צו ההריסה הראשון. נטען כי בשנת 2004 לערך עזב הנאשם את הבית, תוך העברת החזקה במקרקעין לידי הנאשמת, והקומה הנוספת - נשוא האישום השני וצו ההריסה השני – נבנתה לאחר עזיבתו. בא-כוח הנאשם טען כי המאשימה בעצמה, עת השמיעה טיעונים לעונשה של הנאשמת, גרסה כי הנאשמת היא שסיכלה את ביצוע צו ההריסה הראשון. עוד נטען כי הגשת כתב האישום בגין אי קיום צו בית המשפט רק נגד הנאשם, ולא נגד הנאשמת, מהווה אכיפה בררנית מפלה. יוער כי בדיון ביום 15.4.2012 אמר הנאשם כי הוא איננו גר בבית החל מיום 5.8.2008.

4. בא-כוח המאשימה סבר כי דין הטענה המקדמית להידחות, לאור פסק הדין בע"פ (מחוזי נצ') 54912-05-11 חסן סואעד נ' וועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל (פורסם בנבו, 1.8.2011) (להלן: פסק הדין שלערעור), בו נקבע כי העברת זכויות לאחר אינה פוטרת מביצוע צו הריסה, וכך אף בניית תוספת על-ידי אחר, שאף לגביה ניתן צו הריסה.

כדי לאפשר את ביצוע צו ההריסה הראשון, על אף קיומה של הקומה השניה על-ידי הנאשמת, ומבלי להיות תלוי בביצוע צו ההריסה השני, העלה בא-כוח המאשימה, במסגרת תגובתו, הצעה לצמצום היקף ביצוע צו ההריסה הראשון: הוא הציע שימונה קונסטרוקטור אשר יחווה דעתו אם ניתן לפרק את הקומה התחתונה, תוך השארת העמודים התומכים, באופן שהקומה הנוספת שבנתה הנאשמת תישאר ניצבת על תילה. עוד צויין כי המאשימה מסכימה כי נגד הנאשם יינתן צו הריסה ייקבע לאותו מועד של ביצוע צו ההריסה השני.

ארבעה כתבי אישום בגין אי קיום צו בית המשפט

5. משביקש בא-כוח המאשימה לבסס התנגדותו בעיקר על פסק הדין שלערעור, אדרש אף אני לפסק דין זה ולגזר הדין נשוא אותו ערעור, הוא גזר הדין שניתן ביום 24.5.2011 על-ידי השופטת דחלה-שרקאוי במסגרת תו"ב 819-04-08.

6. בפתח גזר הדין בתו"ב 819-04-08 תיארה השופטת דחלה-שרקאוי את העובדות הרלבנטיות באופן הבא:

"1. ביום 04/04/2008 הגישה המאשימה כתב אישום נגד הנאשם לפיו יחסה לנאשם עבירה של אי קיום צו בית משפט שניתן ביום 21/09/1995 במסגרת ת"פ 302/95 (להלן: "הצו"), עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). במסגרת ת"פ 302/95 הרשיע בית המשפט את הנאשם בעבירת בניית בית מגורים בן קומה אחת בשטח של 110 מ"ר במקרקעין הידועים כגוש 13960 , חלקה 3 מגרש 121 בישוב טובא זנגריה.

2. הואיל והנאשם לא קיים הצו ולא הרס את בית המגורים אותו בנה במועד שנקבע בצו, הורשע במסגרת ת"פ 1817/00 ובעמ"ק 20238/03 בעבירה של אי קיום צו.

3. לפיכך, טרם הגשת כתב אישום זה, הוגשו זה מכבר שלושה כתבי אישום אחד בגין עבירות בנייה ושניים בגין אי קיום צו בית משפט בעניינו של נאשם זה".

7. מתוך גזר הדין בתו"ב 819-04-08 למדים כי כתב אישום זה שבפנינו, אשר הוגש ביולי 2010, הינו כתב האישום הרביעי המוגש נגד הנאשם בגין ביצוע עבירה של אי קיום צו בית המשפט, מאחר ולא ביצע את צו ההריסה הראשון. ראשון היה כתב האישום בת"פ 1817/00, השני היה תיק עמק 20238/03, השלישי היה 819-04-08 (בו ניתן גזר הדין על-ידי השופטת דחלה-שרקאוי), והרביעי הינו כתב האישום הנוכחי.

מה נשתנה כתב האישום הנוכחי מקודמיו

8. על גזר הדין מיום 24.5.2011 הוגש ערעור. בפסקה 2 של פסק הדין שלערעור צויין כי על-פי כתב האישום השלישי, בתאריכים 3.5.2007 ו-13.6.2007 התגלה כי הנאשם לא קיים את צו ההריסה הראשון. לאור טענת הנאשם לפיה הוא עזב את הבית בשנת 2008, נמצאנו למדים כי כתב האישום השלישי, נשוא הערעור, הוגש בגין אי ביצוע הצו במועד שקדם לעזיבת הנאשם את הבית, ובטרם בנתה הנאשמת את הקומה הנוספת.

9. בפסקה 32 לפסק הדין שלערעור נאמר:

"במהלך הדיון העלה המערער טענה, לפיה נבצר ממנו לבצע את צו ההריסה, מאחר ובנו בנה תוספת על הבית, והוא עצמו העביר את הזכויות בקרקע לגרושתו. העברת הזכויות במבנה לא חוקי לידי אדם אחר בוודאי איננה פוטרת את המערער מביצוע הצו. כך גם בניית התוספת הלא חוקית על המבנה, מה גם שלגביה ניתן צו הריסה כנגד הבן, בגזר הדין שניתן כנגדו עוד בשנת 2008".

בא-כוח המאשימה סבור כי יש ליישם דברים נכוחים אלו אף בענייננו, שהרי מדובר באותה טענה של סיכול עקב בניית הקומה הנוספת על-ידי הנאשמת. לגישתו, מדברי השופטת הלמן בפסקה המצוטטת עולה כי אין בתוספת בניה בלתי-חוקית על מבנה בלתי-חוקי קיים כדי לפטור את מי שנצטווה על-ידי בית משפט להרוס מבנה בלתי-חוקי קיים.

10. שאלת הסיכול לא עמדה במוקד הערעור שהגיש הנאשם על גזר הדין נשוא כתב האישום השלישי, מן הטעם שבעת שהוגש אותו כתב אישום טרם בנתה הנאשמת את הקומה הנוספת. כמתואר לעיל, כתב האישום השלישי הוגש לאחר שבמאי וביוני 2007 - בטרם עזב הנאשם את הבית – התגלה בביקורות שערכה המאשימה כי הנאשם טרם ביצע את צו ההריסה הראשון.

11. כתב האישום הנוכחי, בו הואשם הנאשם בפעם הרביעית באי ביצוע צו ההריסה הראשון, הוגש בנסיבות שונות מאלו שבהם הוגשו שלושת כתבי האישום שקדמו לו. הוא הוגש בשנת 2010, לאחר שביקורות בשנת 2009 גילו כי טרם בוצע צו ההריסה הראשון. מאחר ובאותן ביקורות התגלתה הבניה הנוספת שבוצעה על-ידי הנאשמת, כלל כתב אישום זה אף האשמה שלה בביצוע בניה ללא היתר כדין.

12. השאלה הניצבת בפנינו אינה זהה לטענה שהעלה הנאשם בפסק הדין שלערעור, וזכתה להתייחסות בית המשפט המחוזי בפסקה 32 לפסק דינו. השאלה הניצבת בבסיס הטענה המקדמית הינה: האם הגשת כתב האישום הרביעי, בנסיבות בהן הוא הוגש, עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

סיכול על-ידי אחר וסכנה בטיחותית

13. כאשר הושמעו בתיק הנוכחי הטיעונים לעונש אותו יש להשית על הנאשמת, לאחר שהורשעה, אמר בא-כוח המאשימה (בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 15.4.2012) כהאי לישנא:

"הנאשמת למעשה הורשעה שבנתה על המבנה הזה שהיה אמור להיהרס מבנה נוסף בשטח של 120 מ"ר כמתואר בסעיף 4(א) לכתב האישום. בכך עשתה שני מעשים שנוגדים את החוק. ראשית, בנתה שלא כדין. שנית, היא בעצם נתנה ידה לסיכול צו, כי היא בנתה מעל מקום שהיה אמור להיהרס".

כמתואר לעיל, בתגובתו לטענה המקדמית הציע בא-כוח המאשימה למנות קונסטרוקטור שיחווה דעה אם ניתן לפרק את הקומה התחתונה, נשוא צו ההריסה הראשון, תוך השארת העמודים התומכים. מהצעה זו עולה כי המאשימה איננה מתעלמת מהאפשרות שביצוע "לפי הספר" של צו ההריסה הראשון עלול לסכן את הקומה הנוספת שבנתה הנאשמת, על יושביה.

14. בגין אי ביצוע צו ההריסה הראשון עד שנת 2007 הגישה המאשימה נגד הנאשם שלושה כתבי אישום במועדים שונים. בעת הגשת כתב האישום הנוכחי התקיימו נסיבות חדשות, אשר כפי שצוטט לעיל, המאשימה מודעת להן ומן הסתם הייתה מודעת להן אף בעת הגשתו: בשנת 2009 שוב לא היה הנאשם בעל השליטה במקרקעין, וביצוע צו ההריסה הראשון באותה עת סוכל למעשה על-ידי הנאשמת שבנתה קומה נוספת. אם יטען הטוען כי ביצועו של צו ההריסה הראשון לא סוכל וכי אין מנוס אלא מביצוע הצו בשלב זה - אשיב לו כי ביצועו על-ידי הנאשם עלול לגרום לסכנה בטיחותית ולאסון בל-ישוער. אזכיר כי עניין לנו בבית מאוכלס בתשע נפשות (ראו דברי הנאשמת בעמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 15.4.2012), ובמצב בו הנאשם אינו בעל השליטה על המתרחש בו.

אי קיום צו הריסה כעבירה נמשכת

15. בטרם אבחן האם יש לקבל את הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק על פי "המבחן המשולש" שנקבע בפסיקה, אבהיר את עמדתי לפיה, אף לאחר שהנאשם עזב את ביתו בשנת 2008 ואף לאחר שהנאשמת בנתה את הקומה הנוספת, הנאשם הינו בבחינת מי שעובר מדי יום ביומו את העבירה של אי קיום צו בית המשפט. ברע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל (פורסם בנבו, 23.6.2011) עמדה הנשיאה ביניש על חומרת העבירה המתמשכת של אי קיום צו בית משפט, הרווחת כל כך כשמדובר בדיני תכנון ובניה. בע"פ (מחוזי נצ') 2301-04-08 ולפיש נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אצבע הגליל (פורסם בנבו, 26.1.2010) נאמר:

"בהקשר לעבירה של הפרת צו שיפוטי עפ"י ס' 210 לחוק יש להזכיר כי עסקינן בעבירה נמשכת, כאשר אי קיום צו ההריסה מהווה עבירה חדשה מדי יום ביומו (ראה ע"פ 450/77 ברוך בעל - טכסא נ' מ"י פד"י ל"ב (2) 152, 158). יתרה מזאת, אף נקבע כי ניתן להגיש כתב אישום בגין העבירה הנ"ל כל עוד לא תמה הפרת הצו השיפוטי, זאת אף אם הוגש כבר כתב אישום נגד אותו אדם בגין הפרת הצו השיפוטי במשך פרק זמן מסויים, ראה דנ"פ 7694/97 איוב נ' ועדת התכנון והבניה, מעלה חרמון [פורסם בנבו] (מיום 6/2/98). להוסיף כי גם העובדה לפיה בימ"ש מאפשר לועדה המקומית להרוס בניה בלתי חוקית בעצמה, ממועד מסויים או בכלל, אין בה כדי לפטור את הנאשם מחובתו להרוס את המבנה וכל עוד אין הוא עושה זאת, הוא ממשיך לשאת באחריות הפרת הצו השיפוטי. בנדון ראה רע"פ 11920/04 נאיף נ' מ"י [פורסם בנבו] (מיום 11/4/07))".

השאלה הינה האם - למרות שניתן היה להגיש נגד הנאשם את כתב האישום הנוכחי, הרביעי במספר, בגין אי קיום צו ההריסה הראשון - צודק והוגן היה לעשות כן בנסיבות שתוארו לעיל ?

צדק וטענת הגנה מן הצדק

16. "על הדין להביא תוצאה צודקת" - כתבה השופטת דורנר בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 713 (1996)). ישגב נקדימון, בספרו "הגנה מן הצדק" (מהדורה שניה, 2009) העלה קווים לדמותו של ה"צדק" שאליו מכוונות קרניה של הטענה המקדמית שבסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). לאחר שהביא מדברי מלומדים, סיכם את הפרק השביעי, שכותרתו: על ה"צדק" שב"הגנה מן הצדק", בזו הלשון (בעמ' 195-194):

"על הרשות התובעת לתת דעתה שעה שהיא מחליטה להגיש אישום, גם לשיקול הצדק כשיקול ענייני. במקרים של אי צדק בולט, עליה ליתן לשיקול זה משקל מכריע . . . כפי שראינו, בדונו בטענת "הגנה מן הצדק" מאזן השופט בין הקטגוריות המתנגשות. הוא מעמת את האינטרסים המצדדים בהמשך ההליך הפלילי ללא כל שינוי עם האינטרסים המתנגדים לכך. במקום שהשופט מוצא כי תוצאתו של האיזון האמור מצביעה על קיומה של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, הוא רשאי לבטל את האישום שהוגש כנגד הנאשם".

הנשיא אהרון ברק, בספרו "פרשנות במשפט" (כרך שני: פרשנות בחקיקה, תשנ"ג, בעמ' 709 – 701) מנה שלושה תפקידים למושג צדק בפרשנות שיפוטית:

"ראשית, זהו אחד הערכים, מבין מכלול הערכים, אשר אותם נועד דבר החקיקה להגשים. שנית, זהו קריטריון להערכה על פיו נבחנת פעולתם של כללי הפרשנות. אם הפרשן מגיע, באמצעות כללי הפרשנות, לפתרון שנראה לו בלתי צודק, עליו לחזור על עקבותיו ולבדוק, שמא טעה בהפעלתם של כללי הפרשנות. שלישית, זהו "ערך שיורי", שראוי לו לפרשן להפעילו, אם לאחר הפעלת כל הכללים והעקרונות, טרם הגיע לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת בפניו"

השופט יצחק זמיר, במאמרו "שיקול הצדק בהחלטות מנהליות" (משפט וממשל ז תשס"ה בעמ' 630), הרחיב את היריעה השיפוטית המחייבת מתן משקל לשיקולי צדק:

"כך לגבי תפקידו של השופט כפרשן. בדומה לכך גם לגבי תפקידו של השופט כיוצר הלכות ואף לגבי תפקידו כמיישם דינים. אפשר לומר, באופן כללי, כי השופט מונחה במילוי תפקידיו גם על ידי שיקולי הצדק. לא פעם הוא אף אומר זאת במפורש".

17. על-פי "המבחן המשולש" המשמש כאבן בוחן להחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שנקבע בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: פסק דין בורוביץ) ושממשיך לחול לאחר הוספת סעיף 149(10) לחסד"פ, בשלב הראשון יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט נגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף פגמיו; ובשלב השלישי, במידה ובית המשפט השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן הנוגד באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגמים.

18. השלב הראשון הינו זיהויו של הפגם. הפגם הינו בעצם הגשת כתב אישום בגין אי קיום צו ההריסה הראשון, כאשר ברי למאשימה כי הנאשם שוב אינו בעל שליטה במקרקעין וביצועו סוכל על-ידי הנאשמת, ולמצער – ביצועו העצמי על-ידי הנאשם טומן בחובו סיכון בטיחותי משמעותי. בשלב השני יש לקבוע האמנם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגם יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות. בפסק דין בורוביץ צוין כי בשלב זה יש לאזן בין האינטרסים השונים, ולתת את הדעת לנסיבות הקונקרטיות של ההליך, לחומרת העבירה, לעצמת הראיות, לנסיבותיו האישיות של הנאשם, לפגיעת החומרה בזכויותיו ולנסיבות שהביאו לגרימתה, למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב. במקרה הנוכחי, נסיבות שאינן בשליטת הנאשם הביאו לביצוע העבירה לאחר שנת 2008. המענה החברתי לאי ביצוע צו ההריסה הראשון בתקופה שקדמה לשנת 2008 בא לביטוי נחרץ בשלושה כתבי אישום קודמים שהוגשו נגדו בגין אותה עבירה. הגשת כתב אישום נוסף – למרות שינוי הנסיבות - אינה משרתת את מטרות הענישה ואינה מהווה תרומה נוספת למלחמה ב"מכת המדינה" של עבירות על חוקי התכנון והבניה. היא מותירה תחושה של חוסר הגינות, חוסר טעם ואולי אף חוסר היגיון. בשלב השלישי יש לבחון האם ניתן לנקוט אמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום על מנת לרפא את הפגם. מאחר והפגם הינו עצם הגשת כתב האישום הרביעי, סבורני כי התשובה הינה שלילית.

התוצאה

19. לאור המתואר לעיל, הנני קובע כי הנאשם עמד בנטל ההוכחה כי הגשת כתב האישום עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, על פי שלבי "המבחן המשולש" שנקבעו בפסיקתנו.

לא מצאתי תשתית עובדתית לטענה של אכיפה בררנית.

20. משהתקבלה הטענה המקדמית לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, הנני מורה על ביטול כתב האישום נגד הנאשם.

זכות ערעור תוך 45 יום.

ניתנה היום, ד' סיון תשע"ג, 13 מאי 2013, בהעדר הצדדים.