12 נובמבר 2013

1. עסקינן בתביעת עובדת, שעבדה כמאבטחת שהוצבה לעבוד במתחם רידינג של חברת החשמל- הנתבעת 2. התובעת עבדה באמצעות הנתבעת 1, שנמצאת היום בהליכי פירוק וניתן נגדה צו לעיכוב הליכים. לטענת התובעת, הופלתה מחמת מינה, בשלב קבלתה לעבודה, במהלך עבודתה ובפיטוריה.

תשתית עובדתית כעולה מחומר הראיות ומהעדויות שהוצגו בפנינו

1. התובעת שירתה בצה"ל במסלול קרבי והוכשרה כרובאי 08. היא עברה טירונות בגדוד קרקל, שבו נלחמים לוחמים ולוחמות באיוש קו הגבול של ישראל ומצרים, לאחר מכן עברה התובעת הכשרה והייתה לוחמת בעוקץ, יחידת הכלבנים של צה"ל, עברה קורס מכ"ים וחזרה לגדוד קרקל. התובעת משרתת במילואים בתפקיד של מפקצ"ית בגיבושונים לבנות לפני שירות צבאי, כחלק מהסינון לקראת תפקיד קרבי בצבא (נספח ת/2 לתצהיר התובעת).
2. הנתבעת 2 הינה חברה ממשלתית ליצור והפקת חשמל אשר מפעילה בין היתר את תחנת הכוח במתחם רידינג. כמו כן מהווה חברת החשמל "גוף מאובטח" על פי החלטת ממשלת ישראל 411 ועל פי חוק להסדרת הביטחון בגופים ציבוריים, התשנ"ח-1988. אבטחת מתקני חברת החשמל נעשית בפיקוח משטרת ישראל.
3. הנתבעת 1 סיפקה שירותי שמירה ואבטחה לאתר תחנת הכוח רידינג של הנתבעת 2 וזאת בהתאם להסכם אספקת שירותי שמירה ואבטחה מיום 4.2.2009 (להלן:"הסכם מתן שירותים בין הנתבעות"- נספח 1 לתצהיר הנתבעת).

יצויין כי נגד הנתבעת 1 ניתן צו פירוק ובהתאם להחלטת בית הדין מיום 5.7.12, ניתן נגדה צו עיכוב הליכים.

1. לשם ביצוע השירותים נשוא הסכם מתן השירותים בין הנתבעות, הציבה הנתבעת 1 באתר רידינג של הנתבעת 2, עובדים בתפקידי אבטחה שונים, בהתאם להנחיות משטרת ישראל לרבות: שוערים, מאבטחי מתקנים, מאבטחי ליווים, מאבטחים בכירים, מאבטחי גז וטורבינה, מוקדנים, מוקדנים בכירים, אחראי חדר דיווח ומפקחים. (יובהר כי בכל איזכור בפסק הדין של תיאור תפקיד הכוונה היא לשני המינים).
2. במסגרת תפקידי האבטחה, ישנם שני סוגים:

מאבטחי מתקנים- עוברים קורס בן 8 ימים בהתאם לפרופיל מאבטח של משטרת ישראל. מטרת הקורס היא הכשרת המאבטח לביצוע מכלול פעילויות האבטחה והלחימה לצורך מניעה וסיכול תקיפת יריב במתקן עליו הינו מופקד (סעיף 3.2.2 לנספח 1 לתצהיר הנתבעת).

מאבטחי ליווים- עוברים קורס נוסף מעבר לקורס מאבטחי מתקנים. מטרת הקורס הינה כמו של מאבטחי מתקנים ובנוסף ביצוע עבודות אבטחת עובדים בכפרים ערביים ומקומות מסוכנים בהתאם לפרופיל המאבטח של משטרת ישראל (סעיף 4 לנספח 1 לתצהיר הנתבעת). השכר השעתי של מאבטחי ליווים גבוה ב-2 ₪ לשעה משכר מאבטחי מתקנים.

7. התובעת הוצבה לעבודה מטעם הנתבעת 1 בתחנת הכוח רידינג של חברת החשמל, בתפקיד מאבטחת מתקן וזאת מיום 25.2.2010, ולאחר שעברה קורס אכשרה למאבטחי מתקנים.

8. בהסכם העסקה שנחתם בין התובעת לבין הנתבעת 1 ביום 25.2.2010 נקבע מפורשות כי מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת 1 בלבד. כן צויין מפורשות כי "העובד מצהיר בזה כי ידוע לו שאין בהעסקתו אצל צד ג' כדי ליצור כל יחסי עובד ומעביד בינו לבין צד ג'".

9. ביום 4.6.2010 מסרה הנתבעת 1 לתובעת מכתב פיטורים נושא תאריך 6.6.10, זאת בעקבות תקרית שארעה בין התובעת לבין אחד העובדים של הנתבעת 1 שהוצבו במתחם רידינג, בצוותא עימה.

הראיות שהוגשו

10.התובעת הגישה תצהיר מטעמה ונחקרה בחקירה נגדית. מטעם הנתבעת הגישו תצהירים: מר אייל דיאמנט, עוזר קצין ביטחון ראשי של תחנת רידינג וכן מר משה ויינברג, קצין ביטחון ראשי של תחנת הכוח רידינג. שניהם נחקרו בחקירה נגדית.

עמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה

11. ביום 3.7.13, לאחר שנשמעו הראיות והוגשו סיכומי הצדדים, הוגשה בקשה מטעם נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, לצרפה כ"ידיד בית המשפט" ולאפשר לה לצרף נייר עמדה, זאת מכוח סעיף 18ח(5) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה (להלן:"חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"), זאת מאחר שלטענתה, השאלות המועלות במסגרת תיק זה הינן מהותיות לשאלת השוויון ובתחום מומחיותה של נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה.

12. לאחר קבלת תגובות הצדדים לבקשה זו, ניתנה ביום 17.9.13 החלטה המתירה לנציבות שוויון הזדמנויות בעבודה להגיש את עמדתה בנדון וכן הצדדים הגיבו לעמדה זאת .

13. עמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה התמקדה בסוגיית נטל ההוכחה הנדרש בתביעות הקשורות להוכחת אפליה נושא חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ואחריות של מזמין שירותים בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. בנוגע לנטל ההוכחה – עמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה היתה כי התובעת הרימה תשתית לכאורית לטענת אפלייתה על רקע מינה, כאשר הוכיחה כי עמדה בתנאים המוקדמים לשני התפקידים, באופן שמעביר את הנטל אל כתפי הנתבעת 2 להראות כי לא הפלתה את התובעת לרעה, נטל אותו לא הרימה. בכל הנוגע לאחריות מזמין שירותים בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, טענה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה כי נוכח מהותו של החוק, יש להחילו גם על הנתבעת 2, במיוחד במצב בו היתה הנתבעת 2 שותפה לאי שיבוץ התובעת בקורס מאבטחי ליווים. עוד טענה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה כי עמדתה עולה בקנה אחד עם הרציו של חקיקת חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב- 2011 וכי פרשנות תכליתית של הוראת החוקים הרלוונטיים מובילה למסקנה כי יש להחילם גם במערכת היחסים בין התובעת לבין הנתבעת 2. עוד טענה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, כי אין זה ראוי להסיר הגנה על עובדים המועסקים בצורות העסקה מורכבות וכי כל ניסיון להחריג קבלני שירותים מתחולת החוק, מנוגד לתקנת הציבור במיוחד שעה שהנתבעת 2 הינה גוף דו מהותי שעליה חלות עקרונות המשפט הציבורי ובפרט החובה לנהוג בשוויון, לרבות שוויון מגדרי ואי הדרת נשים משוק העבודה.

14. הנתבעת 2 הגישה תגובה לנייר עמדה זה וטענה כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה ולא הניחה תשתית ראייתית לביסוס טענת אפלייתה באופן בו לא ניתן להעביר את נטל ההוכחה לחברת החשמל בנסיבות העניין. עוד טענה כי חברת החשמל לא הייתה מעורבת בהליך סיווג התובעת כמאבטחת מתקנים ולכן אין יסוד לטענה כי הופלתה במועד הצבתה לעבודה, עוד טוענת חברת החשמל כי נסיבות סיום הצבתה של התובעת באתר חברת החשמל קשורות להתנהלות לקויה של התובעת ואינן מעידות על הפליה. כן חברת החשמל הבהירה כי אינה כופרת בכך שעליה לנהוג בשוויון כלפי עובדיה וכלפי נותני שירותים המוצבים בחצריה וכך נוהגת היא, לרבות בעניינה של התובעת.

15. התובעת הגישה את עמדתה והבהירה כי האחריות של חברת החשמל הינה גם אחריות שיורית כלפי התובעת, מעצם העובדה שהמעסיקה של התובעת, הנתבעת 1 חדלה להתקיים ולכן אין לתובעת ממי להיפרע לרבות בנוגע לפיצויי בגין אפלייתה. עוד הבהירה התובעת כי הופלתה כבר משלב קבלתה לעבודה כשנאמר לה כי נשים אינן מבצעות את התפקיד של מאבטחת ליווים ובכך שלא נשלחה לקורס מאבטחי ליווים וכן הופלתה גם במהלך עבודתה ובפיטוריה . כן התובעת הצטרפה לעמדת הנציבות בכל הנוגע להעברת הנטל ולשאר טיעוניה.

האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת 2 או שמא מדובר במיקור חוץ אותנטי.

16. לטענת התובעת, נערך לה ראיון קבלה בנתבעת 2, בנוסף לראיון שנערך לה על ידי הנתבעת 1, היא היתה כפופה להנחיות הנתבעת 2, היא פוטרה בסופו של יום על ידי עובד הנתבעת 2 ובהוראת עובד הנתבעת 2 ומשכך יש לראות בנתבעת 2, לכל הפחות, כמעבידה במשותף לצורך הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. כן טענה התובעת כי העובדה שהנתבעת 2 רוכשת שירותי אבטחה מהנתבעת 1 ואינה מעסיקה את התובעת באופן ישיר, אין פירושה כי אין היא נושאת באחריות לאפלייתה של התובעת כמזמינת השירות.

17. מנגד, טענה הנתבעת 2 כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובעת וכי הצבתה של התובעת כמאבטחת מטעם הנתבעת 1 נעשתה במסגרת שירותי שמירה ואבטחה שסיפקה הנתבעת 1 לנתבעת 2, שבהם הציבה הנתבעת 1 שומרים ומאבטחים במתקנים שונים של הנתבעת 2, אשר ניתנו במסגרת מיקור חוץ אותנטי ומבלי שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין העובדים שהוצבו לבין הנתבעת 2. לטענת הנתבעת 2, תחום עיסוקה הוא בייצור, בהולכה ובחלוקה של חשמל לכל רחבי מדינת ישראל והיא אינה עוסקת באבטחת מתקניה, תחום אותו הוציאה החוצה לחברות שמירה ואבטחה שזה תחום מומחיותה.

18. לאחר ששמעתי את כלל העדים ובחנתי את מארג הראיות שהוצגו בפניי, הנני סבורה כי הנתבעת 2 הרימה את הנטל הנדרש להוכיח את טענתה לפיה עסקינן בשירותי מיקור חוץ אותנטי לרכישת שירותים, בדרך של הפעלת כוח אדם וכי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובעת. אטעים טעמיי.

19. שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין חדשות לבקרים. בפסיקת בית הדין הארצי הודגש כי מיקור חוץ הינו לגיטימי ויש לו יתרונות רבים, כל עוד אינו מבוצע באופן מלאכותי כדרך להתחמק מזכויותיהם של עובדים (ע"ע 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל, משרד החקלאות, מיום 2.11.06; ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, מיום 13.1.11, להלן: "פסק דין חסידים").

עוד צויין כי "ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תיעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין, ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו – וביתר ספציפיות, התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה" (ר' פסק דין חסידים וכן ר' ע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – הרבנות הראשית לישראל, מיום 12.7.10).

20.בפסק דין חסידים קבע בית הדין הארצי, כמצוטט:

"מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – "מיקור חוץ" של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, מיום 2.11.2008; להלן – עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999))."

יפים לעניינינו דברי בית הדין הארצי בפסק דין שניתן לאחרונה בתיק עע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ נ' אורית בוסי , מיום 4.8.13:

"כבר עמדתי על כך, שאמנם "נקודת המוצא היסודית במשפט העבודה היא שהפגיעה הפחותה בעובדים תתכן מקום בו קיימת חפיפה בין המשתמש לבין המעסיק. חפיפה שכזו תקטין את הסכנה בהתייחסות אל כוח העבודה כאל מצרך, על כל המשתמע מכך (ע"ע 203/10 רשות העתיקות – עבדלה חגאזי, מיום 17.3.2013). אולם, אין משמעה של נקודת המוצא האמורה כי מדובר בתבנית העסקה אסורה (ע"ע 766/07 לימור בן חיים - המוסד לביטוח לאומי, מיום 13.2.11. עקרון החוקיות משמיענו כי לפרט, ובכלל זה לתאגיד, מותר לעשות כל פעולה שלא נאסרה עליו על פי דין. בהתאמה - כל עוד מנסיבותיו העובדתיות של המקרה עולה כי השימוש בתבנית העסקה זו הוא אותנטי והוא נעשה בגדרי מטרותיו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 – ובכלל זה לצורך העסקה לתקופה זמנית, וכל עוד עולה מנסיבותיו העובדתיות של המקרה כי תבנית העסקה לא נועדה לקפח את העובד, הרי שאין עילה שלא ליתן תוקף לאופן ההתקשרות שבין הצדדים."

21. התובעת לא הכחישה ולא סתרה את טענת הנתבעת 2 לפיה ליבת עיסוקה בייצור, בהולכה ובחלוקה של חשמל וכי אינה אמונה על אבטחת מתקניה ואלו מאובטחים על ידי חברות אבטחה, עימן נוהגת הנתבעת 2 להתקשר בהסכמים למתן שירותי אבטחה (סעיף 2 לתצהיר מר וינברג).

22. גם עיון בנספח 1 לתצהיר הנתבעת 2 מלמד כי השירות שסיפקה הנתבעת 1 לנתבעת 2 אינו במסגרת עיסוקי הליבה של הנתבעת 2:

"החברה מוסרת בזה לקבלן והקבלן מתחייב לבצע את השירות של שמירה ואבטחה מעולה ונאותה על מתקני החברה ועל עובדיה במרחבי השמירה הכל בהתאם להזמנת החברה באותם מועדים ובמספר השומרים/מאבטחים כפי שהחברה תקבע הכל בהתאם לדרישותיה מפעם לפעם לפי בחירתה הבלעדית של החברה."(סעיף 2.1 להסכם)

ובהמשך בסעיף 2.8.1:

"שירותי שמירה ואבטחה לאתרים קבועים וניידים למתקנים בתהליכי הקמה, לעמדות שטח למשימות ליווי עובדים ולמשימות מיוחדות לרבות החלפת חברות שמירה אחרות בביצוע שירותי שמירה ואבטחה, הכל בכל מקום שהחברה תמצא לנכון ובכל שעה משעות היממה לפי דרישות חברה מעת לעת."

23. מעבר לאמור, עיון בסעיפים 3.4,4.5,3.2 לנספח 1 לתצהיר הנתבעת, מעלה כי הנתבעת 1 היא זו שהיתה אחראית לספק לעובדיה, לרבות לתובעת את כל הנדרש לצורך ביצוע עבודתם, לרבות מכשיר טלפון סלולארי, רכב סיור, מכשירי קשר, נשק וכד' .

24. התובעת אף הודתה במהלך חקירתה הנגדית שהנתבעת 1 סיפקה לה מדים, נשק, ורכב סיור, וכי שכר המאבטחים נקבע על ידי הנתבעת 1 ושולם על ידה במישרין וכי מנהל מטעם הנתבעת 1 ישב באופן קבוע במשרד השייך לנתבעת 1 שהיה מצוי במתחם חברת החשמל, כמצוטט:

"ש: ליאור סוויסה שהיה מנהל הפרויקט מטעם "כוח עצמה" ישב פיזית באתר רידינג?

ת: כן. היה משרד בתוך האתר.

ש: מי העביר לך את קורס האבטחה לפני שהתחלת לעבוד?

ת: חברות הכשרות חיצוניות שמעבירה קורסים למאבטחים באופן כללי ובכל מיני רמות.

ש: במסגרת עבודתך היו לך מדים?

ת: כן. 'כוח עצמה' סיפקה לי, גם נשק היה לי שסופק על ידי 'כח עצמה'.

ש: ביצעת סיורים ברכב?

ת: כן. הרכב היה של 'כוח עצמה', כך אני מאמינה.

ש: איך הגעת לאתר ברידינג למשמרות?

ת: בתחבורה ציבורית, לא בהסעות של חברת החשמל.

ש: משכורתך שולמה ע"י 'כוח עצמה'?

ת: כן"

(עמוד 13 שורות 14-27)

25. התובעת אף העידה בחקירתה הנגדית כי הסכם העסקתה נחתם מול הנתבעת 1:

"ש: עברת ראיון אצל ליאור סוויסה, שהיה המנהל שלך בחברת כוח עצמה?

ת: אמת

ש: חתמת על הסכם העסקה מול כוח עצמה?

ת: כן"

(עמוד 13, שורות 8-11)

כן העידה התובעת בחקירתה הנגדית כי היתה כפופה להנחיות הנתבעת 1, שאותה

ראתה כמעסיק שלה, כמצוטט:

"ש: לגבי אירוע הפחית- שהתבקשת ע"י מר דיאמנט לנסוע עם עדי יחזקאל לקנות פחית שתייה, השבת לו שאת צריכה לבדוק זאת מול נציגי 'כוח עוצמה'?

ת: השבתי לאייל דיאמנט, שכפי שידוע לי שזה לא חלק מתפקידי האבטחה שלי במתקן וביקשתי אישור לברר זאת עם המעסיק שלי- ליאור סוויסה מחברת "כוח עוצמה"

(עמוד 14, שורות 1-6)

לא נסתרה מעיני עדותו של מר ויינברג, לפיה גם הוא עצמו נוהג להיפגש עם המאבטח עובר לתחילת העסקה, ועולה מהראיות כי נדרש אישורו של מר ויינברג להעסקת עובד, עובר להחתמתו על הסכם העסקה (ת/5) אולם לטעמי הדבר אינו מוביל למסקנה שונה בכל הנוגע למיקור חוץ אותנטי בנסיבות העניין. טבעי הוא כי המשתמש ייפגש עם האנשים שעתידים להיות מוצבים בחצריו כדי לוודא את התאמתם לביצוע השירות בהתאם לדרישות הקבועות בהסכם בין שתי הנתבעות (עדותו של מר ויינברג בעמוד 24, שורות 4-12). עם זאת, האמור רלוונטי בכל הנוגע למחוייבויות הנתבעת 2, בכל הנוגע ליישום הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כפי שנרחיב בהמשך פסק הדין.

26. מחומר הראיות עולה איפוא כי הנתבעת 1 היא שקיבלה את התובעת לעבודה, נשאה בתשלום שכר עבודתה של התובעת, נתנה לה הנחיות והתובעת היתה כפופה למרותה של הנתבעת 1 שאף פיטרה אותה. משכך יש להסיק כי הנתבעת 1 היא שמילאה את כל תפקידי המעסיק כלפי התובעת, וזאת לא באופן מלאכותי (ע"ע 116/03 מדינת ישראל, משרד החינוך – משה חג'בי, מיום 2.2.2006; ע"ע 328/07 ישראל אטיאס – רשות שדות התעופה, מיום 10.8.2009).

27. התמונה העולה מכל חומר הראיות הינה כי אין בפנינו מיקור חוץ מוסווה של עובדים או ניסיון לפגוע בזכויותיהם אלא החלטה ניהולית לבצע מיקור חוץ של אבטחת המתקן בתפעול מתוך שיקולים ענייניים.

משכך מדובר במיקור חוץ אותנטי לרכישת שירותים בדרך של הפעלת כוח אדם לצורך ביצוע משימות מוגדרות וספציפיות בנוגעות לאבטחת מתחם רידינג שחברת החשמל מסרה את ביצועם לנתבעת 1 .

28. משכך אני קובעת כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת 2 ומשכך רכיבי התביעה שעניינם ניכויים שבוצעו שלא כדין משכרה של התובעת, ותמורה בגין עבודה בשעות נוספות במשמרות לילה, הנובעים מיחסי עובד ומעביד, נדחים בשל חוסר סמכות עניינית (סעיפים 58-70 לכתב התביעה). כך גם נדחית תביעת התובעת לסעד הצהרתי בכל הנוגע לבטלות סעיפי ההעסקה, וזאת מעבר לטעם הנוסף לדחיית טענה זו, כנטען על ידי הנתבעת, בדבר היותו של הסעד תיאורטי.

האם הנתבעת הפלתה את התובעת

29. לגרסת התובעת, עובר לתחילת עבודתה בנתבעת 1, עברה ראיון עבודה אצל המנהל האחראי מטעם הנתבעת 2, קב"ט המתחם, מר וינברג, שהביע את מורת רוחו מכך שהנתבעת 1 שולחת לאיוש התפקיד מועמדות בנות. טענה התובעת, כי במהלך ראיון הקבלה ציין בפניה מר וינברג, כי אינו חושב, על סמך ניסיון העבר, שבנות מתאימות לתפקיד והראיה היא שאין אף אישה בתפקיד אבטחה במתחם (סעיפים 9-11 לכתב התביעה). כן טענה התובעת, כי הבהירה לנתבעות כי היא מעוניינת לעבוד כמאבטחת לווים, אולם הנתבעת לא איפשרה לה להשלים את אכשרתה לצורך כך, בשל היותה אישה, זאת בניגוד לשאר המועמדים ממין זכר שהמשיכו לקורס אכשרה זה ושימשו כמאבטחי ליווים בפועל. כן טענה התובעת כי במהלך כל תקופת ההעסקה, היתה האישה היחידה במתחם בתפקיד אבטחה, כשכדבר שבשגרה העירו לה הערות בדבר המראה שלה והעובדה כי אינה צריכה לבצע תפקיד של אבטחה. לטענת התובעת, הנתבעת 2, בהיותה מזמינת השירות והאחראית על עובדי הנתבעת 1, שאף ערכה ראיונות קבלה, העדיפה כי נשים לא יבצעו תפקיד של אבטחה. לטענתה, בשל סירובה של הנתבעת 1 לאפשר לה להשלים קורס אבטחה ליווים, נפגעה יכולת השתכרותה, זאת בשל מדיניות הנתבעת 2 וסירוב הנתבעת 1 לאפשר לה להשלים את קורס האבטחה רק בשל היותה אישה כשבכך הפרו הנתבעות את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ומשכך זכאית היא לפיצוי ממוני בגין הפסד השתכרות וכן בגין פיצוי שאינו ממוני.

30. מנגד, טענה הנתבעת 2, כי אין כל בסיס לטענות התובעת וכי הנתבעת 2 מעסיקה נשים, לרבות כמאבטחות, גם במתחם רידינג, וזאת הן טרם התקבלה התובעת לעבודתה, הן במהלך תקופת עבודתה והן לאחר סיום עבודתה. מעבר לכך טענה הנתבעת 2, כי התובעת מעולם לא היתה אמורה לעבוד כמאבטחת ליווים ותפקיד זה כלל לא הוצע לה הואיל ובאותה עת לא היה תקן פנוי לתפקיד. כן הכחישה הנתבעת 2 כי נאמרו לתובעת אמירות פוגעניות הקשורות להיותה אישה ואף הבהירה כי התובעת לא פרטה את בסיס טענותיה בנדון. משכך טענה הנתבעת 2 כי התובעת לא הופלתה מחמת מינה ואינה זכאית לפיצוי.

האם יש מקום להחיל את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה במיקור חוץ אותנטי?

31. בפתח הדברים אציין כי קביעתי לפיה לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת 2 שכן עסקינן במיקור חוץ אותנטי, אינה חוסמת, לטעמי, את עילת התביעה כנגד הנתבעת 2, בכל הנוגע לטענה בדבר הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה .

32. תכלית חוק שוויון הזדמנויות בעבודה היא ליצור שוויון במקום העבודה ולמנוע אפליה (ראו ההסבר להצעת הצ"ח משנת 1987). ניסיון להחריג את החלת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה כך שלא יחול על מזמין שירותים, יוצר לטעמי מסלול עוקף הסותר את המהות של חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.

33. בשנת 2001 תוקן חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כך שהוא חל גם על מעסיק בפועל של עובדי קבלן כוח אדם, זאת בעקבות חקיקתו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996, אשר שיפר את תנאי העסקתם של עובדי קבלני כוח אדם ומתוך מטרה להרחיב את גבולות השוויון בתעסוקה, כמפורט בסעיף 2 לחוק:

"(א1)(1) לא יפלה מעסיק בפועל בין עובדים של קבלן כוח אדם המועסקים אצלו, וכן לא יפלה בין מועמדים לעבודה אצלו שהופנו אליו על ידי קבלן כוח אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה, והכל מחמת הטעמים המפורטים בסעיף קטן (א);

(2)מעסיק בפועל לא יציע לקבלן כוח אדם, לא יבקש ולא ידרוש ממנו להפלות כאמור בסעיף קטן (א) בין קבלן כוח אדם המועסקים אצל המעסיק בפועל או בין המועמדים לעבודה;

(3) הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על האיסור החל על פי הוראות סעיף קטן (א) על קבלן כוח אדם כמעביד..."מיום 17.4.2001

תיקון מס' 7

ס"ח תשס"א מס' 1781 מיום 19.3.2001 עמ' 177 (ה"ח 2964)

הוספת סעיף 2(א1)

1. מיום 17.4.2001

תיקון מס' 7

ס"ח תשס"א מס' 1781 מיום 19.3.2001 עמ' 177 (ה"ח 2964)

(ב) לענין סעיף קטן (א) סעיפים קטנים (א) ו-(א1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

34. אכן, בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נעדרת התייחסות מפורשת לנותן שירותים.

35. עם זאת, מטרתו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה היא למנוע אפליה בעבודה אשר מביאה להדרתן של אוכלוסיות משוק העבודה, זאת מתוך הכרה בזכות לשוויון כאחד מעקרונות היסוד במשפט הישראלי ובזכות להתפרנס. משכך אין מקום ליתן פרשנות מצמצמת או כזו המחילה את איסור האפליה על המעסיק הישיר בלבד (ראו בג"צ 6845/00 איתנה ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, עבודה עליון, כרך ס"ב 721).

36. במקרה דנן, הרציונל הניצב בבסיסו של החוק – הגשמת ערך השוויון – מחייב, כי הוא יחול על המשתמש בהיותו האחראי על מקום העבודה.

פרשנות תכליתית

38. מעבר לאמור, בחקיקת העבודה והביטחון הסוציאלי מקובלת פרשנות תכליתית של המונחים "עובד" ו"מעביד" על פי ההקשר החקיקתי כבר נפסק, כי למונחים אלה עשויה להיות פרשנות שונה בהקשרים שונים ובהתאם לנסיבות.

39. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בדנג"צ 4601/95 סרוסי נ. ביה"ד הארצי לעבודה:

".. למונחים 'עובד' ו'מעביד' אין מובן אחד ויחיד , החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי בו הם מופעים.... מובנו של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' משתנה על פי הקשרו, והקשרו נובע על פי תכליתו".

יפים לענייננו דברי בית המשפט בבג"צ 1181/03 אוניברסיטת בר אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה מיום 28.4.11, המאוזכר בעמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה: "תחום דיני העבודה נודע בדינמיות ובשינויים המהירים המתרחשים בו. לדבר יש השפעה, בין היתר, על פרשנות ביטויים והגדרות המופיעים בו. הדינמיות המאפיינת את דיני העבודה התבטאה, למשל, בגמישות רבה בפרשנות המושג "עובד" בהקשרים שונים ולצרכים שונים, על פי תכליות החקיקה ועל פי התפיסות החברתיות המשתנות" (ראו גם ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, פ"ד לה (4) 748).

40. חוק שוויון הזדמנויות בעבודה מפנה להגדרות נשוא חוק קבלני כוח אדם שתוקן בשנת 2009. אמנם חוק שוויון הזדמנויות בעבודה אינו מציין במפורש את חלותו על מזמיני שירותים אולם הלכה היא, כי משתיקת המחוקק כשלעצמה לא ניתן להסיק כוונה ליצירת הסדר שלילי, ושתיקתו תוכל להתפרש כהסדר שלילי, רק אם הגשמת התכלית החקיקתית מחייבת פירוש זה (ראו ע"ע 437/08 אילן מורנו נ. ד"ר יגאל בן שלום - מנכ"ל המוסד לביטוח לאומי).

41. קבלת טענה שאין להחיל את חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה על הנתבעת 2 מרוקנת מתוכן את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שבא לעולם כדי למנוע אפליה ביחס לכל סוגי העובדים ואני מצטרפת בנדון לעמדת כב' השופטת עציון אהובה ( בדימוס( כפי שהובאה בבש"א (ת"א) 3864/09 עבדולכרים קאדי ואח' נ' רכבת ישראל, מיום 6.9.09:

"אנו מקבלים את טענות המבקשים בנדון, טענת הרכבת מרוקנת מתוכן את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שמטרתן מניעת אפליה הן ביחס לעובדים המועסקים על ידי מעסיק המשתמש בשירותיהם באופן ישיר והן ביחס לעובדים המועסקים באמצעות אחר- קבלן כוח אדם, אכן, לא קיימת הוראה מתאימה בדבר חברה למתן שירותים עם זאת, נראה כי תכליתו של חוק זה להגן על כלל העובדים מפני אפליה, מבלי להתחשב במתכונת העסקתם אשר כלל אינה נתונה לשליטתם...."

משכך אני קובעת כי יש להחיל את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה גם במסגרת היחסים בין התובעת לבין הנתבעת 2.

האם הנתבעת 2 הפרה את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בכל הנוגע לתובעת?

42. עקרון השוויון הינו עקרון יסוד חוקתי במשפט הישראלי. על-פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, על המעביד לנהוג בשוויון בין עובדיו, כשבין היתר, אין להפלות עובדים מחמת מינם, בתנאי עבודתם ובקידומם בעבודה ובהפסקת עבודתם.

43. אין חולק כי הזכות לשוויון היא אחת מאבני היסוד של שיטתנו המשפטית ויפים הדברים שקבע בית הדין הארצי בע"ע 222/06 כרם – מדינת ישאל (מיום 26/07/07):

"עקרון השוויון הוא מערכיה הבסיסיים של כל חברה דמוקרטית. עקרון השוויון הוא אבן פינה במשטרנו החוקי. עקרון השוויון נגזר מזכויות היסוד של אדם באשר הוא ומן השאיפה הטבעית של בני אנוש לחיות זה בצד זה בהרמוניה, באחווה ובשלום. כתרים רבים נקשרו למושג השוויון – "נשמת אפו של המשטר החוקתי", "עקרונות מן הראשונים במלכות", "מרכיב מרכזי באמנה החברתית שעליה מושתתת חברה דמוקרטית", ועוד כהנה וכהנה כיד הפיוט השורה עלינו. עיקרו של דבר הוא –

השוויון הוא אחד מערכי-היסוד של כל מדינה. כך גם בישראל. אפשר לומר כי השוויון, יותר מכל ערך אחר, הוא המכנה המשותף, אם לא הבסיס, לכל זכויות-היסוד של האדם ולכל שאר הערכים שביסוד הדמוקרטיה. אכן, השוויון האמיתי, כיוון שהוא חל גם ביחסים שבין האדם לבין השלטון, הוא אחד מאבני היסוד של הדמוקרטיה, ובכלל זה שלטון החוק. הוא חיוני לא רק לדמוקרטיה הפורמלית, שאחד מעיקריה הוא קול אחד לכל אחד, אלא גם לדמוקרטיה המהותית, המבקשת לשרת את האדם באשר הוא אדם. הוא מרכיב מרכזי לא רק של שלטון החוק הפורמלי, שפירושו שוויון בכפיפות לחוק, אלא גם של שלטון החוק המהותי, הדורש כי החוק עצמו ישרת את ערכי – היסוד של מדינה מתוקנת"

וכן:

"בבסיסה של כל תביעה בשל הפליה פסולה והפרת עקרון השוויון עומדת טענה בדבר יחס בלתי שווה לאנשים בעלי מאפיינים דומים. תביעה שכזו מניחה קיומה של "קבוצת שוויון", עליה נמנית המערערת, אשר בתוכה מתקיים יחס שונה בין חברי הקבוצה:

חובת השוויון, שבדרך כלל רואים אותה כמקשה אחת, היא בעצם חובה כפולה. כדי לצאת ידי חובה צריך, ראשית, להחליט מהי קבוצת השוויון. החלטה זאת ניתנת לביקורת שיפוטית כמו כל החלטה מינהלית: אפשר לפסול אותה אם היא מבוססת על שיקולים זרים, לוקה בחוסר סבירות, וכיוצא באלה. שנית, לאחר שקבוצת השוויון נקבעה, חובה להחליט באופן שוויוני בתוך קבוצה זו. גם החלטה זאת, כמובן, ניתנת לביקורת שיפוטית; אפשר לפסול אותה אם היא מפלה על יסוד שיקולים זרים, וכיוצא בכך" ".

(ראו גם בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630).

44. כאמור הזכות לשוויון מעוגנת גם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובחוקים ספציפיים שונים. המחוקק נתן דעתו לקושי הראייתי העומד לפתחו של הטוען כי ננקטה כנגדו אפליה פסולה. על רקע הקושי להוכיח באופן פוזיטיבי שהתנהלות מעביד בכל הנוגע לסעיפים 2(א)(1)-2(א)(6) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, מהווה הפליה אסורה, נקבעו בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ובפסיקה כללים דיוניים מיוחדים לתובענות שעילתן הפרת סעיף 2(א) לחוק ומשכך בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות נקבע בסעיף 9 לחוק כי:

"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2-

(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

(2) לענין פיטורים מהעבודה- אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

(ב) בתובענה של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 7(א), תהא חובת ההוכחה על המעביד כי לא פגע כאמור באותו סעיף, אם הוכיח העובד או דורש העבודה כי התקיים האמור בפסקה מפסקאות (1) עד (3) שבסעיף 7(א)".

בדב"ע נו/3-129 פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 48 (להלן:"עניין פלוטקין") קבע בית הדין הארצי:

"...לא רק שאין צורך להוכיח כוונה, אין צורך שתתקיים כוונה רעה, אלא גם, במידה וההתנהגות היתה פסולה, הרי לאחר שהמתלונן או המתלוננת מבססים עילה לכאורה עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. גישה זו משלימה את הגישה, שאין צורך להוכיח כוונה על מנת להטיל אחריות על מאן דהו. על כן הנטל הראשוני מונח על כתפי העובד אך משהעובד הביא ראשית ראייה, די בכך כדי להעביר את הנטל על כתפי המעביד".

45. בפסיקה שפירשה את התנאים שבהתקיימם עובר נטל הראיה למעביד על פי סעיף 9(א) לחוק נקבע, כי די ב"ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעביד הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המעביד (ראו דב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 וכן ראו ע"ע 627/06 אורלי מורי – מ.ד.פ. ילו בע"מ, מיום 16.3.2008).

46. על הקשיים המלווים תובעים בתבעות שעילתן אפליה בעבודה עמדה ד"ר שרון רבין-מרגליות, בציינה:

"אחד המכשולים הקשים שעומדים בפני תובעים בגין אפליה בעבודה הוא המכשול הראייתי. הקושי הראייתי מתמקד בשתי קטגוריות עיקריות. האחת היא ריבוי המקרים בהם אין לתובע ראיות ישירות להציע לבית הדין. המועמד לעבודה או העובד חשים שהמעביד נהג כלפיהם באופן מפלה, אך אין ראיות ישירות עליהן ניתן לבסס את עילת התביעה. לא הוסגרו לידי התובע, על ידי מקבל ההחלטות, פרטים היכולים להצביע על כך שהשתרבבו להליך קבלת ההחלטות שיקולים פסולים על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אף שתחושתו של העובד היא קשה".

(שרון רבין-מרגליות "כיצד מוכיחים את קיומה? המקרה החמקמק של אפליה בעבודה").

כן יפים לעניינו דברי כב' השופטת וירט-ליבנה בע"ע 627/06 מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח' (מיום 16/03/08):

"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד. אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד (ראו פסק דין פלוטקין, בעמ' 495)רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעביד לסתור את טענות העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות"

47. לאחר ששמעתי את העדים ועיינתי במארג הראיות, שוכנעתי כי התובעת הרימה את הנטל הראשוני להוכחת הנדרש ממנה בכל הנוגע להפלייתה. התובעת הוכיחה כי אכן ביקשה לעבוד בתפקיד מאבטחת ליווים וכי עמדה בתנאים הנדרשים לתפקיד זה. כן הרימה התובעת את הנטל להוכיח כי בצוותא איתה הגישו מועמדותם לאותו תפקיד מאבטחים נוספים שלכל הפחות חלק מהם התקבלו, וכי הנתבעת איפשרה להם לעבור את קורס האכשרה למאבטחי ליווים בעוד שלא אישרה לתובעת השתתפות בקורס זה, הכל כמפורט לעיל.

התובעת ביקשה לשמש כמאבטחת ליווים

48.בתצהירה מסרה התובעת כך:

" בראיון הראשוני שנערך לי הסביר לי המנהל שלי בכוח עוצמה מר ליאור סוויסה ( להלן:" מר סוויסה") שיש שני תפקידים למאבטח" כמאבטח ליווים- מאבטח את עובדי חברת החשמל גם במתחם וגם בעבודתו מעבר לקו הירוק וכמאבטח מתקנים- שמאבטח רק במתחם. ושהתנאים בהם שונים. רציתי להיות מאבטחת ליווים , כי השכר השעתי של מאבטח ליווים היה גבוה יותר ב- 2 ₪ לשעה..."

(סעיף 5 לתצהיר התובעת)

ובהמשך :

"ההכשרה של מאבטח ליווים ומאבטח מתקנים זהה זה קורס משותף שעוברים מאבטחי מתקנים ומאבטחי ליווים יחד, אבל מאבטחי ליווים נדרשים להשלים הכשרה נוספת על ההכשרה הבסיסית, שכוללת גם ירי מאקדח. בקורס שאני עברתי כולם המשיכו להכשרה הנוספת כמאבטחי ליווים חוץ ממני. אמרתי למר סוויסה שאני רוצה להיות גם מאבטחת ליווים, שאני צריכה את הכסף ושאני בטוח יכולה לעשות את התפקיד הזה. אבל הוא הבהיר לי שבנות לא עושות את התפקיד הזה. הוא אמר לי: 'אני לא מוכן שתחטפי כאפה מערבי...'. בראיון הקבלה שנערך לאחר מכן עם קב"ט חברת החשמל במתחם ( להלן:"מר ויינברג") הוא אמר שבנות לא עושות את התפקיד של מאבטחות ליווים. "

(סעיפים 6-8 לתצהירה)

גרסתה של התובעת לא נסתרה בחקירתה הנגדית.

49. בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2 ישנה הודייה כי אכן התובעת ביקשה לבצע את תפקיד מאבטחת ליווים, כמצוטט:

"... התובעת אכן פנתה לפרוייקטור מטעם הנתבעת ה"ה ליאור סויסה בפנייה לפיה היא מעוניינת לעבור קורס מאבטחי ליווים- הנ"ל השיב לה בצורה חד משמעית שלא משתמעת לשני פנים, כי אין תקנים נוספים כעת למאבטחי ליווים קרי, אין כל צורך במאבטחי ליווי נוספים ואין כל קשר אם מדובר בתובעת ואם לאו... ה"ה ליאור סויסה רק הבהיר והסביר לה שאינה יכולה לצאת לקורס וזאת משום שכאמור אין תקנים- אופי מהות התפקיד לא נדון בין הצדדים" (סעיפים 42-44 לכתב ההגנה)

האם התובעת עמדה בתנאים הנדרשים לשני התפקידים- מאבטח מתחם ומאבטח ליווים :

50. חקירתה הנגדית של התובעת מעלה כי תנאי הסף הנדרשים לשני התפקידים, מאבטח מתחם וליווים הם זהים ורק האכשרה שונה, כמצוטט:

"ש:הגשת מועמדות לתפקיד מאבטחת מתקנים?

ת: אני הגשתי מועמדות לתפקיד מאבטחת, מבחינתי תפקיד המאבטחת במתקן, הוא כלל את הליווי ואת אבטחת המתקן, לא היה הבדל בהגדרה שבהודעה בין הגדרות התפקיד של מאבטח מתקנים ולמאבטח ליווים. הדרישות שנכתבו במודעה היו זהות בשני התפקידים ועל פי הדרישות הייתי מתאימה ועניתי על כל הקריטריונים"

(עמוד 15 שורות 8-12)

ובהמשך:

" ש: אחרי קריאתך את אומרת שהדרישות לשני התפקידים זהים?

ת: בתנאי קדם לקבלה לתפקידים מדובר על תנאים זהים. לא אמרתי שרמת האכשרה דומה. לא אמרתי שמה שנדרש ממאבטח מתקן למאבטח ליווי , זהה. כל הדרישות שנצפו ממני לפני הקבלה שלי לתפקידים, היו באכשרתי. לעומת זאת, לתפקידם עצמם היה הבדל באכשרה וזו הנקודה שמבחינת חברת החשמל למרות שהיו לי הנתונים הבסיסים שדרושים לשני התפקידים, עדיין לא ניתנה לי הרשות לעבור הכשרה לתפקיד מלווה"

(עמודים 15,16)

51. גם עיון במפרט ההסכם בין הנתבעות מלמד כי אכן תנאי הסף לשני התפקידים היו זהים ורק רמת האכשרה היתה שונה:

" מאבטח מתקנים /מאבטח ליויים "- מי שממלא אחר התנאים של שוער ובנוסף ממלא אחר התנאים הבאים:

1. בעל רמת התמצאות וכושר הבנה לגבי מהות תפקידו, ויכול שימוש במכשירי קשר ניידים, טלפון, מערכת שליטה ובקרה או אמצעים אחרים שיעמדו לרשותו.
2. מתחייב לבצע את השרות בשעות בלתי שגרתיות ובכל שעות היממה לפי דרישה.
3. שירות סדיר ביחידה קרבית כלוחם.
4. בעל הכשרה מקצועית מתאימה אשר עומדת בדרישות המפורטות בנספח ג'. יעבור אימון תקופתי בהתאם לקבוע בנספח ג'
5. ישא כלי נשק אחד במשמרת, אקדח או מיקרו גליל/M 16 .

הערה: מאבטח מתקנים/ט.ג ישא נשק ארוך בלבד. מאבטח ליווים ישא כלי נשק בהתאם לאופי הפעילות אותה הוא מבצע ובהתאם להנחיות הממונה.

1. בעל רישיון נהיגה לרכב פרטי.

(ת/3)

גם מנספח ג', מפרט הכשרת האימון ומבצעי השירות עולה כי אכן האכשרה של מאבטחי מתקנים היתה שונה מזו של מאבטחי ליווים (סעיף 3.2 אל מול סעיף 4).

52. הנתבעת 2 לא העלתה כל טענה לפיה התובעת אינה עומדת בתנאי הסף לשני התפקידים, תנאי סף שכאמור היו זהים, כפי שאף עולה מהשאלון (נספח ת/5 לתצהיר התובעת). התובעת התקבלה כאמור לתפקיד מאבטחת מתקנים ומר ויינברג אישר בתצהירו כי התובעת היתה כשירה לבצע את תפקידה כמאבטחת מתקן (סעיף 10 לתצהירו).

מעבר לאמור, מר וינברג אישר בחקירתו הנגדית כי:

"ש: לדעתך גם גבר וגם אישה יכולים לבצע תפקידים של ליווים?

ת: כן.

ש: מפנה לסעיף 44- סוף הסעיף לכתב ההגנה- מקריא. האם האופי והמהות של התפקיד, יש איזה שוני בין גברים לנשים?

ת: לא."

(עמוד שורות 24-28)

53. אין חולק כי התובעת עמדה איפוא בתנאי הסף הנדרשים לשני התפקידים – הן של מאבטחת מתקן והם של מאבטחת ליווים.

מעורבות הנתבעת 2 בהליך קבלת התובעת לעבודה

54. לטענת הנתבעת 2, היא לא היתה שותפה להליך גיוס העובדים אלא היא "רק וידאה במסגרת שיחה שקיימה עם המועמדים את התאמתם וכשירותם לשמש בתפקידים אליהם נקלטו" (סעיף 15.1 לתצהיר מר וינברג).

55. עם זאת, בחקירתו הנגדית העיד מר וינברג כי הוא נוהג להיפגש את המועמדים לשיחה לפני תחילת העסקתם:

" ש: נכון שאף עובד של חברת קבלן לא יכול להתחיל לעבוד מבלי שעבר שיחה איתך?

ת: שיחה והליכים נוספים."

(עמוד 23 שורות 5-8)

הדבר עולה גם עם האמור בנספח ת/5 לתצהיר התובעת, כי לפני תחילת העסקת התובעת ולפני חתימה על הסכם העסקה עימה, נדרש אישור של הנתבעת 2 באמצעות מר וינברגר.

56.ערים אנו לעדותו של מר וינברג בחקירתו הנגדית כי:

"המאבטח לא צד בעניין, מנהל הפרוייקט אומר לי שהמועמד בא להיות או מאבטח מתקנים או מאבטח ליווים או תפקיד אחר"

(עמוד 24 שורת 4-12)

עם זאת, גרסתו זו אינה בקנה אחד עם השאלון – נספח ת/5 לתצהיר התובעת – שבו אין כל התייחסות להבחנה בין מאבטח מתקן למאבטח ליווים.

כאשר נשאל מר וינברגר בחקירתו הנגדית מדוע בת/5 אין הבחנה בין מאבטח מתקנים לבין מאבטח ליוויים, השיב:"כשיש מאבטח ליווים אז זה מצוין בת/5 בכתב יד" (עמוד 22, שורה 6-8). תשובה זו תמוהה, על אחת כמה וכמה כשבנספח ת/5 מופיע פירוט למספר תפקידים ולכן לא ברור מדוע לא מצאה הנתבעת 2 לנכון לעשות הבחנה בין מאבטח מתקן לבין מאבטח ליווים.

57. לעומת זאת, גרסתה של התובעת הגיונית יותר ועולה בקנה אחד עם נספח ת/5 שממנו עולה כי הנתבעת 1 לא עשתה כל הבחנה בין שני תפקידים אלו ודווקא הנתבעת 2 היתה אמונה על ההחלטה, לאחר הריאיון שמבצעת היא עם המועמדים, לאיזה תפקיד יש לסווג את המועמד:

"ש: הגשת מועמדות לתפקיד מאבטחת מתקנים?

ת: אני הגשתי מועמדות לתפקיד מאבטחת, מבחינתי תפקיד המאבטחת במתקן, הוא כלל את הליווי ואת אבטחת המתקן, לא היה הבדל בהגדרה שבהודעה בין הגדרות התפקיד של מאבטח מתקנים ולמאבטח ליווים. הדרישות שנכתבו במודעה היו זהות בשני התפקידים ועל פי הדרישות הייתי מתאימה ועניתי על כל הקריטריונים"

(עדות התובעת בעמוד 15, שורות 8-12)

58. משכך אני קובעת כי הנתבעת 2 היתה מעורבת בהליך קבלת התובעת לעבודה והיא זו שקיבלה את ההחלטה באיזה משני סוגי הקורסים תשתתף התובעת והיא זו שהחליטה כי התובעת תשמש כמאבטחת מתקן בלבד.

59. אפילו היתה מסקנתי שונה בנדון, לא היה בכך כדי להעלות או להוריד לענייננו, שכן הנתבעת 2 אמונה על נושא התקינה וכעולה מהראיות, טענה היא כי לא היו תקנים פנויים לתפקיד מאבטח/ת ליווים בעוד שבפועל היו תקנים לאותו תפקיד, כפי שנפרט בהמשך.

האם התובעת היחידה שלא שובצה לקורס מאבטחי ליווים בעוד ששאר המועמדים כולם שובצו?

60. לגרסת התובעת, כל המועמדים לעבודה אשר התקבלו עימה היו גברים וכולם המשיכו להכשרה לתפקיד אבטחת ליווי חוץ ממנה (סעיף 6 לתצהירה) וזאת חרף כישוריה וחרף העובדה שסיימה את קורס ההכשרה בהצטיינות (סעיף 21 לכתב התביעה).

61. הנתבעת 2 הכחישה גרסה זו של התובעת, אולם לא הציגה כל ראיה התומכת בעמדתה. נהפוך הוא. בחקירתו הנגדית העיד מר וינברג, בניגוד לנטען בכתב ההגנה שבו נטען כי לא היו תקנים למאבטחי ליווים במועד בו התקבלה התובעת עבודתה, כי אכן שובצו במועד הרלוונטי לענייננו עובדים לתפקיד מאבטחי ליווים:

"ש: יהא נכון להגיד, שהתובעת החלה לעבוד והיו עוד 10 שהחלו לעבוד איתה?

ת: אני לא יודע מספרים, אך היו מועמדים נוספים שהחלו לעבוד כשהיא החלה.

ש: חלק מהמועמדים האלה התקבלו לעבוד כמאבטחי ליווים?

ת: חלק כן וחלק לא.

ש: מהנתונים המדוייקים מי שהתקבל, ולאיזה תפקיד, הכל מוקלד במחשב?

ת: נכון"

(עמוד 23, שורות 10-16)

62. הנתבעת 2 בחרה שלא להציג נתונים שיכולים היו לתמוך בטענתה לפיה לא היו תקנים לתפקיד מאבטח ליווים, הגם שכל הנתונים מצויים בידיה. לפיכך הנתבעת היתה יכולה ה להציג ללא כל קושי את טפסי הקבלה של אותם עובדים שהתקבלו באותו מועד שבו התקבלה התובעת לעבודתה, את התפקידים אותם מילאו ואת הקורסים שאותם עברו ומשלא הציגה נתונים אלו הדבר יפעל לחובתה.

כידוע ההלכה היא שהימנעות מהבאת ראיות או מהבאת עד לעדות שנמצא בשליטת בעל הדין "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה..." (ראו י. קדמי על הראיות, חלק שלישי (תשס"ד), עמ' 1650).

63. נוכח האמור, הנני מקבלת את טענת התובעת לפיה היו תקנים למאבטחי ליווים במועד בו התקבלה לעבודה וכי היא היתה העובדת היחידה שלא הועברה להשתתף בקורס ההכשרה לליווים.

64. די בכך בכדי לקבוע כי התובעת עמדה בנטל הראשוני להוכיח את טענתה בדבר הפלייה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ולהעביר את הנטל אל כתבי הנתבעת 2 להוכיח את טענתה, לפיה התובעת לא הופלתה לרעה, לרבות טענתה כי לא היו תקנים פנויים למאבטחי ליווים, במועד שבו התקבלה התובעת לעבודה ולרבות טענתה כי לא היתה מעורבת בקבלת התובעת לעבודה.

האם עמדה הנתבעת 2 בנטל להוכיח כי אכן לא היו תקנים לתפקיד מאבטח ליווים במועד שבו התקבלה התובעת לעבודתה?

65. כתב ההגנה כולל טענות המבוססות על גרסתו של מר סוויסה וחרף זאת הוא לא הובא לעדות מטעמה ומשכך הדבר יפעל לחובתה, בהתאם להלכה הפסוקה בדבר הימנעות מהצגת ראיה.

מעבר לכך, עולה מחקירתו הנגדית של מר וינברג, כי בניגוד לנטען בכתב ההגנה, הרי שהמצב העובדתי בשטח היה שונה ודווקא היו תקנים פנויים לתפקיד מאבטחי ליווים במועד שבו התקבלה התובעת לעבודה, הא ראיה שחלק מהעובדים שהחלו לעבוד עם התובעת כן עברו להיות מאבטחי ליווים (עמוד 23, שורות 10-16).

66. עוד עולה כאמור מחקירתו הנגדית של מר וינברג, כי נתונים בכל הנוגע למספר התקנים ומספר המועמדים שהתקבלו, הם נתונים שלא היתה כל מניעה לקבלם בלחיצת כפתור:

"ש: כל עובד מגיש מועמדות וממלא את הטפסים אתה שומר את הטפסים (צ.ל "רק לאלו" – א.ר.ב) שממשיכים לעבוד, או לכל העובדים ?

ת: בגדול אני שומר את הטפסים שמתקבלים לעבודה. יש בידי את הטפסים של העובדים מחברת "כוח עוצמה" וכן של העובדים לשעבר

ש: אתה השתמשת בטפסים לצורך התצהיר המשלים שלך לצורך חלוקה בין נשים לגברים?

ת: לא.

....

ש: תספר על התהליך שעשיתם כדי לאסוף את כל הנתונים האלה?

ת: תהליך הבדיקה, כל המאבטחים מוקלדים במערכת ממוחשבת הלכנו לשנים הרלבנטיות ובדקנו.

ש: האם זה בלחיצת כפתור?

ת: בגדול, כן. מנסיוני של 10 שנים בביטחון בחברת החשמל. והמספרים שציינתי בתצהיר המשלים, משקפים את המציאות"

(עמוד 22, שורות 1-15)

עם זאת, הנתונים שנמסרו בתצהירו המשלים של מר וינברגר הם נתונים כלליים, ללא פירוט ספציפי לעניין התקנים כפי שפרטנו לעיל, למועדים הרלוונטיים לתביעה דנן.

67. מעדותו של מר וינברג עולה איפוא כי לא היתה כל מניעה להציג נתונים לגבי מספר העובדים שהגישו מועמדות סמוך למועד שבו הגישה התובעת מועמדותה, לגבי התפקידים שאליהם הגישו מועמדות, לגבי סוגי הקורסים שעברו, לגבי התפקיד שמלאו ולגבי תקופת העבודה. ככל שאכן לא היו תקנים לתפקיד מאבטחי ליוויים במועד הרלוונטי, הרי שלא היתה מניעה להציג נתונים אלו, אולם הנתבעת 2 בחרה להציג נתונים מעורפלים שמהם לא ניתן להסיק כך או אחרת. כאמור עולה מגרסתו של מר וינברג כי הנתבעת 2 יכולה היתה להציג נתונים אלו ובכך היתה מוכחת טענתה לפיה לא היו תקנים פנויים למאבטחי ליווים אולם משלא הוצגו נתונים אלו, הרי שהנתבעת 2 לא הרימה את הנטל להוכיח את טענתה בנדון. נהפוך הוא, עולה מעדותו של מר וינברג כי במועד קבלת התובעת לעבודה, היו תקנים פנויים למאבטחי ליווים וחרף זאת בחרה הנתבעת 2 שלא לאפשר לתובעת לעבור את קורס מאבטחי הליוויים.

68. ערה אני לכך שבהסכם בין הנתבעות מצוין כי אומדן השעות לעמדות קבועות של מאבטחי מתקנים עמד בהיקף שנתי על סך של 61,320 שעות ואילו אומדן השעות של מאבטחי ליווים עמד על 17,520 שעות בלבד (עמוד 16 לנספח ת/3) אולם הסכם זה נחתם בשנת 2009 ובתצהירו המשלים מסר מר ויינברג כי חלה עליה משמעותית במספר התקנים למאבטחי ליווים בשנים שלאחר מכן. מעבר לכך, אין בנתונים אלו או אחרים בדבר מספר שעות שנתיות לתפקיד כדי לתמוך בטענת הנתבעת 2 לפיה במועד קבלת התובעת לא היו כלל תקנים פנויים לתפקיד מאבטחת ליווים.

גם עיון בנספח ת/3 מעלה כי היו תקנים פנויים למאבטחי ליווים נוכח מספר השעות שפורט במפרט ההסכם בין שתי הנתבעות.

69. כן יצויין כי בכל הנוגע למספר התקנים של מאבטחי ליווים, התגלו סתירות בעדותו של מר וינברג. בחקירתו הנגדית העיד מר וינברג כי:

"ש: מספר שעות הליווי עלה בשנים האחרונות?

ת: לא באופן משמעותי"

(עמוד 22, שורות 22-24)

אולם עיון בתצהיר המשלים מטעמו, שהוגש ביום 5.3.13, מעלה כי לא כך היו פני הדברים. כעולה מתצהיר משלים זה, בשנים 2009 -2011 הועסקו 25 מאבטחי ליווים, בשנים 2011-2012 עלה מספר מאבטחי הליוויים ל-38, ובשנת 2012 עלה מספרם ל-48. זה המקום לציין כי למרות שמספר מאבטחי הליוויים שהועסקו עלה באופן משמעותי במהלך השנים, הרי שלא נמצאה אף לא אישה אחת בתפקיד זה. עיון בתצהיר משלים זה מעלה כי הנתבעת מעולם לא מינתה עובדת לתפקיד מאבטחי ליווים במהלך כל השנים שפורטו במסגרת התצהיר המשלים.

70. יצוין כי במיוחד בתיק זה, בשל פערי הידע בין המעסיקים לבין המועסקים, ראוי היה שהנתבעת 2 תציג באופן גלוי פילוח מגדרי מדוייק וספציפי לתקופות הרלוונטיות וזאת אף ללא צורך בהליך שהתנהל בבית הדין הארצי בנדון. בתיק זה הנתבעת בחרה שלא להציג מידע זה וזה הוצג רק בעקבות החלטת בית הדין הארצי וגם אז המידע שהוצג היה כללי מדי.

71. משכך, הנתבעת 2 לא הרימה את הנטל הנדרש להוכיח כי לא הפרה את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בכל הנוגע לאפליית התובעת בשל מינה וזאת בנוגע לאי שיבוצה בקורס מאבטחי ליווים.

נוכח האמור אני סבורה כי התובעת הוכיחה כי הנתבעת 2 נקטה במדיניות של אפלייה כלפיה בכל הנוגע לקבלתה לעבודה, בכך שלא שיבצה אותה לקורס אבטחת ליווים וזאת בשל מינה.

72. מנגד, לא הרימה התובעת את הנטל הנדרש להוכיח כי הופלתה מחמת מינה במהלך תקופת העסקתה ובסיום העסקתה כפי שנפרט בהמשך.

הסעד

73. משהגעתי למסקנה לפיה התובעת הופלתה בכך שלא שובצה לקורס האכשרה למאבטחי ליווי בשל מינה, עולה שאלת הסעד לו היא זכאית.

74. התובעת תבעת פיצויים מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכן בגין אובדן הכנסה. התובעת לא הוכיחה נזקים ממוניים הואיל ולא ניתן לקבוע את מספר השעות שבו היתה מועסקת בתפקיד מאבטחת ליווים והואיל ולא היתה כל התחייבות מצד הנתבעת להעסיק את התובעת למשך תקופת העסקה מינימאלית כלשהי. לפיכך, תיבחן סוגיית הפיצויים בגין נזק שאינו ממוני.

פיצויים עונשיים ו/או פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק מכוח חוק שוויון הזדמנויות

75. סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מעניק לבית הדין סמכות לפסוק פיצוי לפי שיקול דעתו, לרבות בגין נזק שאינו ממוני וזאת בשיעור שיראה לו בנסיבות העניין:

"לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי –

(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח, ללא הוכחת נזק;

(2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו להוציא צו כאמור יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע, ולגבי פיטורים הנובעים מצמצומים בעבודה גם את הוראותיו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים. הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

76. על מטרת הפיצוי העונשי עמד בית הדין הארצי בדב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין – אחים אייזנברג, פד"ע לג 481 (להלן – פרשת פלוטקין), כדלקמן:

"החוק בענייננו קבע במפורש שניתן לפצות גם על נזק שאינו נזק ממון.

יש הרואים בו התרת פסיקת פיצויים עונשיים. פרופ' פרנסיס רדאי...רואה בכך קנס אזרחי. היא מציינת, כי נדירים המקרים בהם ניתנת לעובדים זכות לפיצויים ללא נזק ממון, ובכל המקרים הכוונה היא להרתיע את המעביד באמצעות קנס אזרחי מפעילות בלתי רצויה. לדעתה המטרה של סעיף 10(1) היא מתן פיצויים עונשיים על עצם העבירה על החוק. והיא מוסיפה:

"לעניין ההרתעה, יש חשיבות מוגברת לפסיקת פיצויים משמעותיים לאור הסייגים לתרופת האכיפה בסעיף 10(2). לעניין הפיצוי לקורבן האפלייה, מעבר לנזק הממון נובע הנזק מעצם האפלייה נגדו, הפוגעת בכבודו כאדם עובד. אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפלייה, החוק יהפוך לאות מתה, כי ללא הרתעה כלכלית ולאור הסייגים בעניין תרופת האכיפה, לא יהיה סיכוי למנוע מעשי אפלייה בשוק העבודה באמצעות ההבטחות של החוק...

כדי שיושגו מטרות החוק, צריך לחזק את סעד האכיפה ולהפוך אותו לסעד עיקרי... עם זאת, מתן פיצויים משמעותיים כלכליים ועונשיים גם הוא יכול להפוך את האפליה בניגוד לחוק לבלתי כדאית".

בענייננו מדובר בפיצויים עונשיים על הפרת זכות ראשונה במעלה ועל הפלייתה של התובעת בשל היותה אישה. כשמביאים בחשבון את הפגיעה בתובעת, אשר בשל הפרת חוק שוויון ההזדמנויות לא שובצה לתפקיד שהתאים לה מבחינת כישוריה ואשר שכרו השעתי גבוה יותר ומנגד את גובה שכרה של התובעת ואת תקופת העסקתה, דעתי היא שאכן מוצדק לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי לפי החוק, אך לא בסכום המרבי. במיוחד גם שעה שהתובעת לא הרימה התובעת את הנטל הנדרש להוכיח כי הופלתה מחמת מינה במהלך תקופת העסקתה ובסיום העסקתה.

77. אשר על כן, לנוכח כל האמור לעיל, אני קובעת כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצויים בגין נזק שאינו ממוני בגובה 30,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

לעניין נסיבות סיום ההעסקה

78. לגרסת התובעת, ביום ו', ה – 4.6.2010, החלה היא את משמרתה עם מאבטח נוסף שעבד עימה בסיור ברכב, כשבהמשך היתה אמורה לאייש עמדות נייחות. לגרסתה, במהלך המשמרת פנה אליה אותו עובד ודרש ממנה להביא לו פחית שתייה והיא סירבה מאחר שאין זה במסגרת תפקידה כמאבטחת. לגרסתה, אותו עובד התלונן עליה בפני עוזר הקב"ט, מר דיאמנט, ואף האחרון דרש ממנה לנסוע מחוץ למתחם ולהביא לאותו עובד פחית שתיה ולאחר שהתובעת ביקשה להסביר לו כי תפקידה אינו כולל הגשת שתייה הבהיר לה מר דיאמנט: "או שאת הולכת להביא את הפחית או שתיקחי את עצמך ותעופי מכאן ואני לא רוצה לראות את הפרצוף שלך" והודיע לה כי היא מפוטרת. לגרסתה, לאחר מכן קיבלה במסרון, הודעה ממר סוויסה מטעם הנתבעת 1, על פיטוריה. ביום 22.6.2010 קיבלה התובעת מכתב פיטורים לאקוני, שבו לא הייתה התייחסות לנסיבות שהובילו לפיטורי התובעת. כן טענה התובעת, כי לא נערך לה שימוע כדין וההחלטה על פיטוריה נתקבלה מייד בתום "האירוע" ללא שניתנה לה כל הזדמנות למסור את טיעוניה. לטענת התובעת, מנהליה בשתי הנתבעות חברו יחד כדי להיפטר מנוכחותה של האישה היחידה במתחם שעבדה כמאבטחת ובגין פיטוריה תבעה היא פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בשיעור של 4 משכורות, בסך של 44,640 ₪.

79. לעומתה טענה הנתבעת, כי אותו עובד שעבד יחד עם התובעת במשמרת של יום 4.6.2010, פנה אל מר דיאמנט והתלונן נגד התובעת בנוגע למספר נושאים – סירוב לפתוח מזגן במהלך הנסיעה בסיור, כיוון תחנת רדיו בניגוד לבקשתו, סירובה לקנות איתו פחית ממכונת המשקאות הסמוכה לצורך התרעננות ולפיכך פנה מר דיאמנט אל התובעת וביקש ממנה לנסוע עם אותו עובד למכונת המשקאות אולם התובעת ענתה בצורה בוטה ואגרסיבית. עוד טענה הנתבעת כי במהלך החודשים הספורים שבהם עבדה בתחנת רידינג היו נגדה תלונות נוספות ממאבטחים, בדבר התנהגותה הבלתי הולמת ויחסי עבודה עכורים עם חבריה לעבודה ועל רקע תלונות אלו הופסקה הצבתה של התובעת בתחנת הכוח רידינג. בנוסף טענה הנתבעת בכתב ההגנה, כי לתובעת נערך שימוע עובר לפיטוריה, בפני עוזר הקב"ט של הנתבעת 2, שבמהלכו שטחה את טענותיה לאחר ששמע את עמדת העובד שעבד עימה.

80. לאחר ששמעתי את העדויות ועיינתי בראיות, אני סבורה כי הפגם היחיד שחל בפיטורי התובעת היה בכך שלא בוצע לה שימוע על ידי אף אחת מהנתבעות עובר להחלטה על פיטוריה. בתצהירי הנתבעת אין כל איזכור בדבר שיחת שימוע עובר לפיטוריה. ערה אני לטענת ההגנה לפיה נערכה שיחה בין עוזר הקב"ט לבין התובעת לאחר שנשמעה עמדת המאבטח שעבד עם התובעת (סעיף 69 לכתב ההגנה). עם זאת, בתצהירו מסר מר דיאמנט, כי השיחה שערך עם התובעת היתה בזמן אמת תוך כדי האירוע, לאחר ששמע את מר דיאמנט וכי במהלך שיחה זו, פנה אל התובעת, זימן אותה למשרדו, ביקש ממנה להרגיע את הרוחות ולנסוע לקנות משקה קר, אולם התובעת סרבה לכך בצורה בוטה ואגרסיבית (סעיפים 9-16 לתצהירו). לא שוכנעתי כי התובעת הופלתה לרעה מחמת מינה, בשלב הפסקת העסקתה. התובעת לא הרימה את הנטל הראשוני הנדרש להוכחת טענתה זו.

81. אין חולק כי שיחה זו אינה עולה בקנה אחד עם הנדרש בכל הנוגע לחובת שימוע.

82 כן אין חולק כי הנתבעת 2 הורתה לנתבעת 1 להפסיק את הצבתה של התובעת בתחנת הכוח ברידינג (סעיף 17 לתצהירו של מר דיאמנט).

הנתבעת 2 אף לא טענה כי נערכה לתובעת שיחת שימוע בפני הנתבעת 1.

83. העובדה שלא נערך לתובעת כל שימוע עובר לפיטוריה עולה בבירור מגרסתה, בתצהירה, אשר לא נסתרה:

"מעולם לא זומנתי לשיחת משמעת. לא קיבלתי הערה או מכתב. חברת החשמל גם לא הציגה שום מקרה ספציפי ולא ציינה אילו תלונות התקבלו ומתי הן התקבלו וממי."

(סעיף 56 לתצהירה)

גרסה זו של התובעת לא נסתרה בחקירתה הנגדית (עמוד 17, שורות 12-22) שבמהלכה אף הבהירה התובעת:

"... זה מכיוון שפיטרו אותי בעל פה לא ידעתי שזה פיטורים חשבתי שאני חוזרת לעבודה אחרי שימוע, כמו שקרה עם עובדים אחרים, מאבטחים אחרים שהיו במתקן. שבמקרה של עבירות משמעת עבור שימוע ושמעו את הצד שלהם" (עמ' 14 שורות 8-12).

84. לא נסתרו מעיניי טענות הנתבעת בכל הנוגע לאותו מיסרון, וגרסתה לפיה התובעת שלחה למר סוויסה מסרון שבו היא זו שביקשה לסיים את העסקתה. עם זאת, אין בגרסה זו כדי להעלות או להוריד לענייננו שכן אפילו תתקבל, הרי שאין חולק כי הנתבעת החליטה שלא להציב את התובעת לעבודה וכן אין חולק כי נשלח לתובעת מכתב פיטורים.

85. ערה אני לכך כי התובעת עצמה מסרה כי מי שפיטר אותה, רשמית, היתה הנתבעת 1 וכאמור אף קבעתי כי הנתבעת 2 לא היתה המעסיקה של התובעת. עם זאת, אני סבורה במצב בו נציגי הנתבעת 2 היו מעורבים בכל הנוגע לסיום העסקת התובעת בנוגע לאירועים נקודתיים, הרי שקמה לנתבעת 2 האחריות לדאוג כי יבוצע הליך שימוע לתובעת עובר להחלטה או לכל הפחות עליהם לוודא כי אכן מתבצע שימוע לתובעת אצל הנתבעת 1 עובר להחלטה בכל הנוגע להמשך העסקתה , תוך מסירת עמדה מפורשת שלהם במהלך השימוע בכל הנוגע לאירועים שהובילו להחלטת הנתבעת 2 שלא להציבה יותר. הנתבעת 2 לא פעלה בהתאם לכך.

85. זכותו של עובד לטעון כנגד פגיעה בו הינה זכות הנגזרת מכללי הצדק הטבעיים כשאין להעניק זכות זו באופן פורמאלי גרידא בכדי לצאת ידי חובה. על השימוע להיעשות בלב פתוח, בנפש חפצה ובתום-לב ובעניינו הדבר לא נעשה.

87. על כן תשלם הנתבעת 2 לתובעת, פיצויים בגין אי עריכת שימוע, בסך של 4,000 ₪.

גרם הפרת חוזה

88. לטענת התובעת, הנתבעת 2 גרמה לנתבעת 1 להפר את חוזה עבודתה בכך שהודיעה על אי הצבתה.

89. בהסכם מתן השירותים (ת/4) נקבע: "החברה תהא זכאית להודיע לקבלן מעת לעת על הפחתה או הגדלה בהיקפי השירות הנדרשים, כמו כן החברה תהא רשאית להודיע לקבלן על ביטול זמני של השירות המוזמן באתר או באתרים מסויימים הכל לפי שיקול דעת הבלעדי וללא מתן הנמקה..."

מעבר לכך, עיון בהסכם ההעסקה בין התובעת לבין הנתבעת 1 מעלה כי אין מדובר בהסכם לתקופה קצובה וכי הנתבעת 1 רשאית להפסיק את העסקתו של העובד בכל עת, גם לפני תום התקופה שאליה התחייב התובע (ת/3).

90.משכך נדחית טענת התובעת בדבר גרם הפרת חוזה.

הפרשות לגמל

91.בכל הנוגע לרכיב הגמל, התובעת לא הציגה כל פירוט בנוגע לרכיב זה ולא פירטה

את תחשיבה בנוגע לאותו רכיב. מעבר לכך, בסיכומיה זנחה התובעת רכיב זה

ולפיכך תביעת התובעת בכל הנוגע להפרשות לגמל – נדחית.

סוף דבר:

92. הנתבעת 2 תשלם לתובעת תוך 30 יום את הסכומים הבאים:

1. פיצוי בגין הפרת הוראת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בגין נזק לא ממוני: 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
2. פיצוי בגין הפרת חובת השימוע: 4,000 ₪. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

93. כל יתר תביעות התובעת- נדחות.

94. הנתבעת 2 תשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 10,000 ₪, שישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

95. ניתן להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין.

ניתן היום, ט' כסלו תשע"ד, (12 נובמבר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.