רקע עובדתי

1. התובעת, אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומול"ים למוזיקה בישראל בע"מ (להלן: "אקום"), היא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים, המאגד את רוב היוצרים בישראל הכוללים קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוזיקה. היוצרים המאוגדים באקו"ם העבירו לה את זכויות היוצרים בכל יצירותיהם. (נספח 1 לתצהיר רונית מריומה, להלן:"מריומה"). אקו"ם גם כרתה הסכמים הדדים עם אגודות מסוגה בכל ארצות העולם (להלן : "האגודות האחיות"), לפיהם היא מוסמכת לנהל את היצירות של חברי האגודות הזרות בישראל, לתת רישיונות בגינן ולגבות תמלוגים עבור השימוש בהם, על מנת להעבירם ליוצרים הרלבנטיים. (נספחים 3,4 לתצהיר מריומה). בשנת 2004 הכריז הממונה על ההגבלים העסקיים על אקו"ם כמונופול וכהסדר כובל לגבי ניהול משותף של זכויות יוצרים ופעולתה החלה להיות מפוקחת על ידי הרשות להגבלים עסקיים. בעקבות החלטות של בית הדין להגבלים עסקיים אקו"ם קיבלה היתר קבוע לפעול ולנהל את זכויות היוצרים של חבריה ושל אגודות האחיות. (נספחים 6-8 לתצהיר מריומה).

2. הנתבעת 1, אם.סי.איי תקליטים בע"מ (להלן: "החברה"), היא חברה בע"מ, שעיסוקה בהפקת תקליטורי מוזיקה, סרטי די.וי.די. וקלטות וידאו. הנתבע 2, הרצל בן דרור (להלן : "בן דרור") הוא בעל המניות והמנהל היחיד בחברה (נספח 9 לתצהיר מריומה).

הסכם הרישיון

3. ביום 25.7.1993 נחתם הסכם רישיון בין אקו"ם לחברה לפיו אקו"ם העניקה לחברה רישיון להקליט ולהפיץ יצירות מתוך המאגר של היצירות המוגנות.

(להלן: "ההסכם", נספח 10 לתצהיר מריומה). בנוסחו המקורי ההסכם הגביל את הרישיון שניתן לחברה ליצירות מוזיקליות בלבד, אך במהלך השנים החברה דיווחה לאקו"ם גם לגבי הפצת קלטות וידיאו ותקליטורי די.וי.די. ובהתאם לכך אקו"ם גבתה תמלוגים. גובה התמלוגים נגזר ממחיר המכירה של התקליטורים, כפוף לקביעת תעריף של תמלוג מינימום. על פי סעיף 7 (א) להסכם אחוז התמלוגים עמד על 9.306% ממחיר המכירה של התקליטורים לחנות, בהמשך הופחת והועמד על 9.009%. תמלוג המינימום עמד על 1.48 ₪ בצירוף מע"מ.

באשר לתקליטורי די.וי.די שיעור התמלוגים עמד 5.8 אחוז ממחיר המכירה, ותמלוג המינימום על 1.20 ₪, בצירוף מע"מ, ולגבי מוצרים נלווים, למוצרי וידיאו ודי.וי.די נקבע תמלוג המינימום של 1.20 ₪, בצירוף מע"מ. (נספח 12 לתצהיר מריומה).

על התמלוגים ניתנה הנחה בשיעור 15 אחוז בשל חברותה של החברה בפדרציה הישראלית לתקליטים. ההנחה לא חלה על תעריפי המינימום בשיעור 1.48 ₪, ו – 1.20 ₪ (נספחים 12,13,14 לתצהיר מריומה).

4. על פי סעיף 8 להסכם החברה התחייבה להמציא לאקו"ם דוח בכל 10 לחודש לגבי כל התקליטים שהופקו בחודש הקודם. על הדוח לכלול תאריך ההוצאה, סוג ומספר התקליט, שם התקליט, כמות הייצור ומחיר התקליט לחנות. על פי סעיף 10 (א) להסכם לא יאוחר מה- 10 לחודש, עם הגשת הדוח תשלם החברה מקדמה בגין המכירות של החודש הקודם. ביום 2.10.03 שונו חלק מתנאי ההסכם בנוגע למועדי דיווח ותשלום באופן שנקבע שדוחות מכירה יוגשו על ידי החברה בתוך חודשיים מתוך כל תקופת חשבון חצי שנתית. קרי: עד סוף חודש אוגוסט לגבי המחצית הראשונה של השנה, ועד סוף חודש פברואר, לגבי המחצית השנייה של השנה. לאחר הגשת דוחות המכירה, אקו"ם תגיש לחברה חשבון אשר ישולם תוך 15 יום מתאריך קבלתו. (נספח 15 לתצהיר מריומה).

5. לאורך השנים, החברה לא עמדה בתנאי ההסכם, בין היתר כאשר לא הגישה דיווח במועד, לא הגישה פירוט של המכירות שהופצו על ידה ואף איחרה בתשלום התמלוגים (נספחים 16-20, 23-26 לתצהיר מריומה). פעם אחר פעם אקו"ם הזהירה מפני ביטול הרישיון, אך בפועל מחלה במשך שנים על הפרות החברה ואף חזרה בה מביטול ההסכם עוד בשנת 1999. ביום 25.6.10 אקו"ם הודיעה סופית לחברה על אי חידושו של ההסכם (נספח 11 לתצהיר מריומה).

הרקע לתביעה

6. ביום 19.10.08 הודיע בן דרור לאקו"ם, שהחברה מכרה את קטלוג כותרי הווידיאו לילדים לחב' אן.אם.סי יונייטד אינטרטיימנט בע"מ, העוסקת אף היא בהפצת תקליטים (להלן: "החברה הקונה", נספח 30 לתצהיר מריומה). בעקבות ההודעה אקו"ם דרשה מהחברה יותר מפעם אחת להעביר את יתרות מלאי הסגירה ליום מכירת הקטלוג (נספחים 39-41 לתצהיר מריומה). ביום 4.5.10 העבירה החברה את העמוד הראשון והאחרון להסכם שכרתה עם החברה הקונה (להלן: "הסכם המכירה", נספחים 42-43 לתצהיר מריומה).

טענות הצדדים

7. לטענת אקו"ם, החברה הפרה את ההסכם בכך שלא דיווחה באופן מלא על הכותרים שהופצו על ידה ולא שילמה תמלוגים עבורם. היות והחברה הסתירה מאקו"ם את הסכם המכירה, אקו"ם פנתה ל סי.די.איי טכנולוגיות (1999) בע"מ, המפעילה מפעל לייצור תקליטורים עבור החברה (להלן: "המפעל") ולאחר שעיינה בדוחות שהמפעל העביר לה (בהתאם להסכם הרישיון שהיה לו עם אקו"ם), הסתבר לה שישנם פערים משמעותיים במכירות בין דוחות אלה לבין דוחות החברה, וכי נעדרים ממנו כותרים. אקו"ם העריכה את נזקה בלמעלה מחצי מיליון ₪ (לשנים 2003-2009), אך לצרכי אגרה העמידה את תביעתה כלפי החברה ובן דרור על סך 100,000 ₪, תוך שמירת זכותה לתקן את התביעה לאחר שבית המשפט יצווה על החברה ובן דרור למסור דוחות מלאים ומאושרים על ידי רו"ח לגבי כל הכותרים אשר הופצו על ידה בתקופת ההסכם. בנוסף לכך אקו"ם תבעה מהחברה ובן דרור 250,000 ₪ פיצויים בגין הפרת ההסכם.

8. בכתב ההגנה שהוגש על ידי החברה ובן דרור נטען שלאקו"ם נמסרו דוחות מלאים עד סוף 2008, וכל חובות החברה שולמו לפי דוחות אלה. בנוסף לכך נטען שלאקו"ם אין זכות לדרוש תמלוגים על תקליטורים שהועברו לחברה הקונה, היות ולא מדובר על "מכירה לחנות" כלשון ההסכם. בכל מקרה לחברה אין התנגדות שפירוט המלאי שהועבר לחברה הקונה יימסר על ידה (סעיף 29 לכתב ההגנה). החברה גם טענה שבכל מקרה אין לחייב את בן דרור באופן אישי.

ראיות

9. אקו"ם, באמצעות מריומה, מנהלת מח' תקליטים ווידיאו באקו"ם מאז 2007 הגישה תצהיר עדות ראשית המגובה בנספחים. על פי עדותה (ת/1) ביום 19.10.08 בן דרור הודיע לאקו"ם שהחברה מכרה את קטלוג כותרי הווידיאו לילדים לחברה הקונה (נספח 30 לתצהירו מריומה), לאחר פניות חוזרות ונשנות לחברה על מנת לקבל את ההסכם שכרתה עם החברה הקונה, הועבר רק העמוד הראשון והאחרון להסכם ממנו עולה שנמכרו לחברה הקונה גם תקליטורי מוזיקה. (נספח 39 לתצהיר מריומה). מבדיקת הדוחות שאקו"ם קיבלה מהמפעל, והשוואתם לדוחות המכירה של החברה, עולה גם שהחברה הפיצה כותרים מבלי לדווח עליהם ומבלי לשלם עליהם תמלוגים. דיווחי המכירה של החברה כללו 30,474 תקליטורים בעוד שדיווחי הייצור כללו 459,243 תקליטורים. הודעה על מכירת קטלוג התקליטים של החברה לחברה הקונה היא בעלת משמעות שכן יתכן ובמסגרת מכירה זו נמכרו כל התקליטורים שהיו במלאי של החברה. מדובר במכירה לכל דבר ועניין החייבת בהתאם לתנאי ההסכם בתשלום תמלוגים.

10. בחקירתה הנגדית מריומה הדגישה שעל פי ההסכם על החברה לשלם תמלוגים על תקליטורים שהפיקה או שהפיצה עבור מפיקים אחרים. חובת תשלום התמלוגים חלה על כל תקליטור שיצא מרשותה, בין כמפיקה ובין כמפיצה. אקו"ם מנהלת רישום מסודר של כל תשלום ותשלום, ואיננה מחייבת פעמיים (פרוט' מיום 20.5.14 עמ' 9 שו' 27, עד עמ' 10 שו' 8), דוחות המפעל אמינים ומפורטים כאשר הם נוקבים בשם הלקוח, התאריך, שם הכותר הספציפי שמיוצר, זמן הייצור של הכותר, תעודת המשלוח שיוצאת לכותר.

11. במסגרת דיון ההוכחות, לבקשת החברה זומן להעיד בעל פה דן תלמי (להלן: "תלמי"), המנהל את המפעל בשנתיים האחרונות. על פי עדותו למפעל אין חובה לוודא מי בעל הזכויות בתקליטורים שייצורם מוזמן (פרוט' מיום 7.12.14 עמ' 2 שו' 19) והוא אף איננו דורש אישור בדבר תשלום תמלוגים לפני כל ייצור וייצור. בעת תחילת עבודה מול לקוח קבוע המפעל דורש הצהרה עקרונית שהלקוח הוא בעל הזכויות וכשמדובר בלקוח שהוא חברה מוכרת, המפעל יסתפק בהצהרה כזו. חזקה שהמזמין הוא בעל הזכות לבצע את ההזמנה. תלמי גם העיד שלא מתבצעת הפרדה ברישומי המפעל בין הזמנה של בעל הזכות לבין הזמנות של מפיצים. במסגרת חקירת אקו"ם, תלמי אישר שדוחות הייצור שצורפו לתצהיר מריומה הם דוחות המפעל, אשר הופקו לפני כניסתו לתפקיד.

דיון

12. בסיכומיה החברה טענה שפעלה בשני אפיקים : האחד כמפיקה של תקליטורים והשנייה כמשווקת ומפיצה של תקליטורים, שמפיק אחר מסר לה להפצה בחנויות תמורת עמלה. מרבית פעולותיה היו בתחום השיווק וההפצה ובכל תקופה העבירה למפיק רלוונטי רשימה של תקליטורים שמכרה מהכותרים שהמפיק העביר לה, בצירוף סכום המכירות וקיזוז עמלת ההפצה שסיכמה עם אותו מפיק. על המפיק בלבד חלה החובה לשלם תמלוגים לאקו"ם. בתמיכה לטענתה, החברה הפנתה להסכם, אשר לשיטתה נכרת עם המפיק בלבד.

13. בנוסף לאמור לעיל, טענה החברה בסיכומיה שאין להסיק מדוחות המפעל שאקו"ם צירפה לתצהירה את חובתה לתשלום תמלוגים. סעיף 7 (ג) להסכם קובע שתמלוגים משולמים ממחיר המכירה לחנות, היינו על פי מכירות בפועל לחנויות ולא על פי כמויות הייצור על פי דוחות המפעל. בכל מקרה דוחות הייצור כוללים גם כותרים של מפיקים אחרים, אשר נתנו לחברה רק הרשאה להזמין עבורם את הייצור במפעל על מנת לשווקו לחנויות תמורת עמלת ההפצה. חובת התשלום חלה על אותם מפיקים אך לא על החברה המשווקת. תלמי העיד שבדוחות המפעל אין הפרדה בין הזמנת ייצור על ידי הבעלים של הכותר – המפיק, החייב בתשלום תמלוגים, לבין הזמנה על ידי המפיץ עבור בעלי זכויות של הכותר, ועדותו בעניין זה תומכת בגרסת החברה.

14. טענות אלה דינן להידחות ואפרט: עדותה של מריומה מטעם אקו"ם גובתה במסמכים, חקירתה הנגדית לא נסתרה או הופרכה באופן כלשהוא, בעוד שהחברה לא העמידה כל גרסה עובדתית מטעמה. העלאת טענות עובדתיות בסיכומים מבלי שגובו בתצהירים או ראיות אחרות, דינן להידחות הן באשר לתפקודה הכפול של החברה, הן באשר לטענה שעיקר עיסוקה היה בתחום ההפצה והשיווק והן באשר לעמלה שסיכמה עם כל מפיק רלוונטי, שעימו התקשרה לצורך הפצה או שיווק.

15. בעל דין מוחזק כעד מרכזי ועל כן לא עומדת לו "זכות השתיקה". על בית המשפט לתת משקל ראייתי לחובתו, כאשר משקל זה עולה מטבע הדברים על משקל שמייחסים לאי העדתו של עד. (י. קדמי על הראיות, הוצאת דיונון, תשס"ד – 2003, עמ' 1649; ע"א 455/88 לבנה חדד נגד א. דהן חברה לבניין בע"מ ואח', מה (5) 655, 658-659; ע"א 268/71 עזבון שמחה מרגוליס נגד מינה לינדר כו (2) 761, 763-764; ע"א 751/89 ברכה מוסהפור נגד עו"ד אדוארד שוחט מו (4) 529, 537-538).

16. גרסת החברה גם עומדת בסתירה להסכם. לאורך ההסכם נקבע שחובת התמלוגים חלה הן על המפיק והן על המפיץ. ב"הואיל" השלישי נקבע שאקו"ם מסכימה להרשות למפיק להקליט יצירות מתוך הרפרטואר ולהפיצן, כך גם נקבע בסעיף 4 (א) להסכם. בסעיף 6 התחייב המפיק שלא להוציא מחצריו תקליט אשר הופק ו/או יוצר על ידו ו/או עבורו מתוך הרפרטואר של אקו"ם, ובסעיף 6 (ה) להסכם נקבע שהמפיק מצהיר שהוא לא יפיץ תקליטים ומותגים בשמות שונים מהרשומים ברפרטואר, סעיף 9 (ב) קובע שהתמלוגים חלים על כל תקליט מרגע יציאתו ממחסני המפיק וסעיף 11 (א) קובע שהמפיק איננו רשאי להעביר את הזכויות או חלק מהן בהתאם להסכם זה לצד שלישי ללא הסכמת אקו"ם בכתב. בכל מקרה של העברת הזכויות כאמור מתחייב המפיק לדאוג לכך שהאדם ו/או האנשים הנ"ל יתחייבו לחתום על הסכם ישיר עם אקו"ם.

17. כידוע, כאשר עסקה באה לידי ביטוי בכתב, ההלכה הבסיסית שהכתב מסכם את כל הפרטים שהצדדים לעסקה הסכימו עליו. לכן המגמה של החוק, הוראת הסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני, ושל ההלכה הפסוקה היא, שלא להתיר הבאת עדות בעל פה כנגד תוכנו של המסמך. (י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי, הדין בראי הפסיקה (2009), עמ' 1501). עלפי ההלכה, האיסור הנובע מהוראת הסיפא של סעיף 80, שעדיין נותר חלק מהדין בארץ, מתייחס רק "לטענות הנטענות נגד המסמך", בעוד שאין מניעה להוכיח על ידי ראיות בעל פה שהיו מעבר לחוזה הסכמות אחרות, בעל פה או בהתנהגות (י. קדמי 1506, 1507; ת.א. 1056/08 בריו א.ג בע"מ נגד מחצית היובל בע"מ, פורסם בנבו 15.7.2012). צדדים לחוזה רשאים להתנות עליו או לשנות הוראה מהוראותיו והדבר יכול שיילמד מהתנהגותם (ע"א ת.א. 1297/97 קרסטני משה נגד אור אסתר, פורסם בנבו 19.5.2002; ע"א 4956/90 פז-גז חברה לשיווק בע"מ נגד גזית הדרום בע"מ, מו (4) 35, 40; ע"א 5630/90 צבי תדמור נגד ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ ואחרים, מז (2) 517) עם זאת לא בנקל ימהר בית המשפט לקבוע שהצדדים התכוונו לסטות מהוראות החוזה, מסקנה שהוראה שונתה או בוטלה צריכה להיות מושתתת על בסיס מוצק.

הוראות ההסכם ברורות, בהירות וחד משמעיות. טענות החברה סותרות את האמור בו והואיל ולא הוכח ולו במעט שכוונת הצדדים היתה לסטות מהאמור בהסכם הרי שמדובר בטענות בעלמא, אשר דינן להידחות.

18. זאת ועוד; פעם אחר פעם נקבע כי הימנעות בעל דין מלהביא ראייה בהיעדר הסבר אמין וסביר פועלת לחובתו כאשר על פניה מתחיבת המסקנה שאילו הובאה הראייה היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב (ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נגד מתתיהו מה (4) 651,658-659; ע"א 641/87 זאב קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ מד (1) 239,245; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נגד טלקאר בע"מ מד (4) 595, 602-603) הימנעותה של החברה מהצגת מלוא ההסכם עם החברה הקונה, מזימונו של עד כלשהו מטעם החברה הקונה, מהצגת יתרות מלאי הסגירה שלה נכון למועד המכירה, כל אלה ראיות אשר מצויות בשליטתה, צריכה להיזקף לחובתה.

19. החברה, שטענתה שפרעה את החוב, לא הציגה ולו בדל של ראייה להוכחת טענה זו. ההפך הוא הנכון; דוחות המפעל שצורפו לראיות אקו"ם מלמדים שהחברה הזמינה תקליטורים. בהיעדר כל טענה בדבר מהימנות דוחות אלה, או כל ראייה אחרת סביר בעיניי שהסחורה הוזמנה על ידי החברה. ויודגש: חובת תשלום התמלוגים, על פי ההסכם, חלה בכל מקרה שהתקליטור יוצא מידי החברה באמצעות מכירה או הפצה, ומשלא הוכח שהחברה הקונה או כל מפיק אחר שילם תמלוגים עבור אותה סחורה, הרי שחובה זו חלה על החברה. גם הטענה שאין לאקו"ם זכות לדרוש תמלוגים על תקליטורים מהמלאי שהועברו לחברה הקונה מכיוון שאין זו בגדר "מכירה לחנות" כלשון ההסכם, היא טענה מיתממת, על כל מכירה חלה חובה בתשלום תמלוגים, כך עולה מההסכם.

20. אקו"ם הוכיחה שהחברה הפרה את ההסכם. בהיעדר גרסה עובדתית אחרת מטעם החברה. החברה גם לא התעמתה עם טענת אקו"ם באשר לגובה הנזק ועל כן ונוכח כל האמור לעיל אני מקבלת את התביעה ומחייבת את החברה לשלם לאקו"ם בגין הפרת ההסכם ובגין הפער בין הדיווחים (נכון להגשת התביעה) סך של 350,000 ₪. באשר לתקליטורי די.וי.די על החברה למסור דוחות בעניין זה.

הטלת אחריות אישית על נושא משרה

21. נותרה לדיון שאלה האם ניתן לחייב את בן דרור באופן אישי בסכום התביעה. אקו"ם טוענת שהיות ובן דרור היה בעל השליטה בחברה (החזיק ב- 99% ממניותיה), ניהל את עסקיה, עמד בקשר רצוף במשך שנים רבות עם מריומה (סעיף 61-63 לתצהיר מריומה), יש לחייבו באופן אישי כאורגן של החברה מכח דיני החוזים ודיני הנזיקין. מנגד, לטענת בן דרור אין לחייבו באופן אישי, היות ולא חתם על ההסכם. אקו"ם גם לא טענה שבן דרור נקט כלפיה במעשה מרמה או הטעייה.

הרמת מסך

22. חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה הינו הבסיס לדיני החברות במשפט הישראלי. בצידו של כלל זה קיים החריג הקבוע בסעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט – 1999, המאפשר במקרים מסויימים "להרים את מסך ההתאגדות" ולייחס חוב של חברה לבעלי מניותיה. פעם אחר פעם נקבע בפסיקה כי הסעד של הרמת מסך הוא סעד קיצוני ומרחיק לכת אשר יש לעשות בו שימוש במקרים חריגים כאשר בית המשפט מצא כי בנסיבות העניין "צודק ונכון לעשות זאת". במקרה דנן לא נטען בתביעה ובוודאי שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת על מנת להצדיק שימוש בסעד הקיצוני של הרמת מסך. (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נגד קאר סקיוריטי בע"מ, מח (5) 661, 700; ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נגד שמואל שמואל, פורסם בנבו 21.1.2015).

חבותו של בן דרור מכח דיני הנזיקין

23. מקום שהחברה היא חברת-מעטים, או חברה משפחתית והאורגנים הם בדרך כלל בעלי מניות אין הבדל כלכלי ממשי בין החברה לאורגן. עיקרון האחריות האישית, לפיו כל אדם ישא בחטאו, הוא עיקרון יסוד במשפט האזרחי. אורגן ותאגיד עשויים לחוב שניהם בגין מעשה נזיקין של האורגן. היותו של פלוני אורגן של תאגיד איננה מקנה לו חסינות בנזיקין אפילו אם הוא מבצע עוולה שלא למען עצמו אלא כאורגן של התאגיד. האורגן איננו יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של החברה, מקום בו נקבע שמעשה הנזיקין בוצע על ידו. המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על האורגן או על נושא משרה, הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין – יסודות האחריות. האחריות הנזיקית תפורש לאור מטרות דיני הנזיקין – שיקולי צדק, הגינות ויעילות כלכלית. אדם שנושא באשם, לרבות אורגן של תאגיד, חייב לשאת בתוצאות הנובעות מהעוולה שביצע (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נגד קאר סקיוריטי בע"מ מח (5) 661, 669; ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נגד יואל אורן, פד לה(4) 253; ע"א 6507/11 מפעלי לוקי לבניה בע"מ נגד ג.ד עיט חברה לשירות, פורסם בנבו 11.3.2014). אורגן של תאגיד אשר פעל מתוך כוונה להונות עשוי להתחייב בעוולת התרמית.

חבות האורגן מכח דיני החוזים

24. הכלל הרווח במשפטנו שתאגיד נושא באחריות לעוולות ואף לעברות פליליות אולם אין בכך כדי לשלול את האחריות האישית של הפועלים בתאגיד, בין שהם אורגנים, ובין שאינם אורגנים. כך הוא לגבי הפרת החובה לנהוג בתום לב בשלב המו"מ ובשלב ההתקשרות החוזית (סעיף 12, 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ד"נ 7/81 פנידר נגד קסטרו לז (4) 673, ע"א 148/82 שרה גליק נגד ויקטור ארמן מה (3) 401; ע"א 10385/02 דן מכנס נגד ריג'נט השקעות בע"מ נח (2) 53; ע"א 2792/03 אליעזר יצהרי נגד טל אינפורט, פורסם בנבו 4.12.2006). יחד עם זאת, הודגש בפסיקה כי הפרת חוזה על ידי חברה בעצמה אין בה כדי להטיל חבות אישית על האורגן הפועל בשמה (ע"א 407/89 צוק אורט בע"מ נגד קאר סקיוריטי בע"מ מח (5) 661, 669; ע"א 4612/95 מתתיהו נגד שתיל נא (4) 769,

789-790). אדם שמתקשר בחוזה עם חברה ואיננו עומד על כך שלחוזה יצורף גורם נוסף, נוטל על עצמו את הסיכון הנובע מכך שהחברה ורק היא בעלת דברו. המקרים שבהם תוטל אחריות חוזית על אורגן ונושא משרה הם חריגים ביותר כאשר האורגן פעל בחוסר תום לב קיצוני לפי סעיף 39 לחוק החוזים (כמו לפי סעיף 12 לחוק החוזים, ע"א 8910/05 א.אגמון בע"מ נגד ויינבלט, פורסם בנבו 20.9.2007). באופן שרובץ עליו אשם אישי סובייקטיבי למעשים ולמחדלים אשר יש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית (ע"א 10385/02 דן מכנס נגד ריג'נט השקעות בע"מ נח (2) 53; ע"א 10362/03 א.ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נגד אחים בן-רחמים צפון בע"מ, פורסם בנבו 20.10.09) בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נגד שמואל שמואל, פורסם בנבו 22.1.2015, היה כב' השופט דנציגר בדעה כי אחריות אישית של נושא משרה בחברה במסלול החוזי תוטל רק במקרים חריגים של חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר יש בו סממנים של הטעייה או מרמה. לשיטת כב' השופטת דפנה ברק ארז יתכנו מקרים שבהם תוטל אחריות אישית גם כאשר הם אינם מגיעים כדי הטעייה או מרמה. לכך גם מסכים כב' השופט פוגלמן, אשר קובע שלשם הטלת אחריות אישית יש להוכיח "כי על המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים. (ראה גם ת.א. ת"א 56815-01-14 A.T.S investments INC נגד Segal Group , פורסם בנבו 7.3.5015).

מן הכלל את הפרט

25. אין מחלוקת שבן דרור הוא בעל השליטה בחברה כאשר החזיק ב 99% ממניותיה, ניהל את עסקיה, היה איש הקשר היחיד עם מריומה וכדבריה היה "הרוח החיה" בחברה. ביום 19.10.08 בן דרור הודיע לאקו"ם שהחברה מכרה את קטלוג כותרי הווידיאו לילדים לחברה הקונה. בדיעבד הסתבר שהסכם מכירת הקטלוג נחתם כבר ביום 31.7.08, שלושה חודשים קודם לכן. בן דרור לא טרח ליידע את אקו"ם בדבר מכירת הקטלוג, על אף שפנה אליה ביום 24.6.08 בבקשה שתפיץ עבור החברה מכתב שהיא פועלת ברישיון מטעם אקו"ם, ואף לא ביום 13.8.08 כאשר החברה הודיעה על מעבר למשרדים חדשים. (נספחים 31, 32 לתצהיר מריומה). אקו"ם פנתה פעם אחר פעם לבן דרור בדרישה למסור לה את הסכם המכירה של החברה עם החברה הקונה. בן דרור התמהמה בעניין זה ולבסוף נענה לדרישה באופן חלקי כאשר העביר את העמוד הראשון והאחרון של הסכם המכירה. עיון בהסכם המכירה העלה חשד כבד שהחברה, באמצעות בן דרור, מסרה דיווח שגוי ומטעה כאשר הסתבר שהיא לא מכרה רק כותרי וידאו, אלא גם תקליטורים. היות והחברה נמכרה (נקלעה לקשיים כלכליים) אקו"ם, דרשה את נתוני מלאי הסגירה ואת ההסכם בשלמותו עם החברה הקונה, בן דרור נמנע מלספק נתונים אלה.

התנהלותו של בן דרור גם בהליך שלפניי מעוררת סימני שאלה בהיעדר כל גרסה עובדתית. הימנעותו מלספק הסברים ונתונים עובדתיים אומרת דרשני. בהתנהלותו של בן דרור יש מרכיב בולט של חוסר תום לב אישי (סובייקטיבי) למעשיה ומחדליה של החברה, אשר לטעמי גובל גם בהטעיה. מעשיו של בן דרור נופלים לגדר המקרים החריגים המצדיקים הטלת אחריות אישית עליו ובפרט כאשר הוא מחזיק ב 99% ממניותיה ועל כן סביר שהתנהלותו היתה כדי להטיב את מצבו הכלכלי.

סוף דבר

26. אני מחייבת את החברה ובן דרור ביחד ולחוד לשלם לאקו"ם 350,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ובצירוף הוצאות משפט לרבות שכ"ט עו"ד בסך 45,000 ₪. בנוסף לאמור לעיל אני מחייבת את בן דרור והחברה להמציא דוחות מאושרים על ידי רו"ח לגבי כל הכותרים שהופצו בתקופת ההסכם.

ניתן היום, י' אייר תשע"ה, 29 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.