1. מדובר בתביעת תחלוף של חברת ביטוח/התובעת בגין נזקי שריפה שפרצה ביום 5.2.09, בדירה המבוטחת על ידה, השייכת למר גיורא קמאי (להלן – "המבוטח") הנמצאת ברח' הוורדים 5 בגבעתיים (להלן – "הדירה").

2. הנתבעת הינה שוכרת הדירה מהמבוטח והשריפה פרצה בעת שהדירה הייתה בחזקתה, בתוקף חוזה שכירות שנחתם בינה לבין המבוטח וכאשר היא נמצאת בדירה.

3. התובעת טוענת, כי השריפה פרצה כתוצאה מרשלנות הנתבעת/השוכרת שהשאירה נרות דולקים על גבי כוננית מעץ ללא השגחה והלכה לישון ומעשה רשלני זה גרם להתלקחות חומרים בעירים בסביבתם הקרובה של הנרות ולשריפה.

4. הנתבעת/השוכרת טוענת, כי אין לתובעת כל זכות תחלוף לגביה משני הטעמים הבאים:

האחד, שהשריפה פרצה בגלל קצר במזגן שהינו באחריות בעל הדירה, מבוטח התובעת ולכן השריפה לא פרצה ברשלנותה. הטעם השני נעוץ בסייג המופיע בסעיף 62(ד) לחוק חוזה הבטוח לפיו, לחברת הבטוח לא עומדת זכות התחלוף אם מקרה הבטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם. הנתבעת/השוכרת טוענת, כי גם אם תתקבל הטענה, כי היא זו שגרמה לשריפה ברשלנות, הרי שאין מדובר במעשה מכוון ויש להחיל את הסייג גם על מקרה שבו חלים יחסי משכיר שוכר בין המזיק למבוטח וכי כוונת הסעיף אינה מתמצית דווקא בקרבה משפחתית או ביחסי עובד מעביד ואלה רק דוגמאות ואין מדובר ברשימה סגורה. בנוסף, טענה הנתבעת, כי יש לקרוא לחוזה השכירות שבינה לבין המשכיר תנאי מכללא לפיו היא אינה אחראית לנזקים המכוסים על ידי הביטוח.

5. שתי שאלות עומדות להכרעה במשפט זה. האחת, האם עומדת לחב' הביטוח/התובעת/ שביטחה את המשכיר, זכות התחלוף כנגד השוכרת/הנתבעת כטענת התובעת, או שזכות זו נשללה ממנה בהסכם או בדין כטענת הנתבעת. השאלה השניה, תלויה בתשובה לשאלה הראשונה. באם ייקבע כי אכן עומדת לתובעת זכות התחלוף, יהיה עלי לדון בשאלה השנייה - מהו גורם השריפה. האם השריפה פרצה בגלל רשלנותה של השוכרת/הנתבעת, שהשאירה נרות דולקים על כוננית מעץ ללא השגחה ולא דאגה לכבותם בטרם תלך לישון כטענת התובעת או שהשריפה פרצה כתוצאה מקצר חשמלי במזגן, שהינו באחריות המשכיר, כטענת הנתבעת.

זכות התחלוף

6. זכות התחלוף מעוגנת בסעיף 62 לחוק חוזה הבטוח התשמ"א-1981 כדלקמן:

"(א) היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח , עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם.

(ב) המבטח אינו רשאי להשתמש בזכות שעברה אליו לפי סעיף זה באופן שיפגע בזכותו של המבוטח לגבות מהאדם השלישי פיצוי או שיפוי מעל התגמולים שקיבל מהמבטח.

(ג) קיבל המבוטח מהאדם השלישי פיצוי או שיפוי שהיה מגיע למבטח לפי סעיף זה, עליו להעבירו למבטח ; עשה פשרה, ויתור או פעולה אחרת הפוגעת בזכות שעברה למבטח, עליו לפצותו בשל כך.

(ד) הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קירבה משפחית או יחס של מעביד ועובד שביניהם".

7. א. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת לעניין זכות התחלוף לגבי סעיפים קטנים (א) ו-(ד) בסעיף 62 הנזכר לעיל.

ב. סעיף קטן (א) קובע כי זכותו של המבטח דהיינו התובעת לתבוע תביעת תחלוף מותנית בכך שלמבוטח/המשכיר זכות פיצוי כלפי הנתבעת במידה ותגרום לנזק. המבטחת נכנסת לנעליו של מבוטחה - לאחר שאירע מקרה הביטוח והיא שילמה למבוטחה את תגמולי הביטוח – ותובעת מהמזיק לשפות אותה על נזקיה בגובה שיעור התגמולים ששילמה. מובן שהעברה זו של זכות הפיצוי ו/או השיפוי מהמשכיר לתובעת, תלויה בכך שלמשכיר עצמו היתה קיימת זכות על פי החוזה לתבוע מהשוכרת/הנתבעת את נזקי השריפה. באם למשל המשכיר התחייב מול השוכרת בחוזה השכירות כי היא לא תהיה אחראית לנזק כמו הנזק במקרה הנדון כיוון שהדירה, מבוטחת והכיסוי הביטוחי כולל גם את מעשיה או מחדליה, הרי, שחברת הביטוח, כנכנסת לנעליו של המשכיר אינה יכולה לתבוע מהשוכרת מקום שלמשכיר עצמו אין זכות תביעה.

ג. בסעיף קטן (ד) נקבע סייג לפיו חברת הביטוח מנועה מלתבוע תביעת תחלוף מזיק שגרם למקרה הביטוח שלא בכוונה (ובמקרה הנדון אין מחלוקת כי הנזק לא נגרם בכוונה), אם מבוטח סביר לא היה תובע מאותו מזיק פיצוי מחמת יחסי קרבה משפחתית או יחס של מעביד ועובד. המחלוקת בין הצדדים הינה, האם הסייג חל בענייננו כטענת הנתבעת ולכן התובעת מנועה מלתבוע שוכר שגרם למשכיר נזק או שהסייג אינו חל משום שיחסי משכיר שוכר אינם נכללים בו.

זכות התחלוף לא נשללה בהסכם השכירות

6. בע"א 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נגד נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ ואח' (פ"ד נ"ו (2) עמוד 550), להלן: ("פרשת נרות ירושלים") נשללה על ידי בית המשפט העליון זכות התחלוף של מבטחת המשכיר מול השוכר המזיק לאור העובדה, כי בחוזה השכירות שבין המשכיר המבוטח לשוכר המזיק סוכם במפורש, כי שני הצדדים מתחייבים לבטח הנכס המושכר, השוכר את הנמצא במושכר והמשכיר את המבנה ושני הצדדים מתחייבים לכלול בכל אחת מהפוליסות סעיף ויתור על זכות השיבוב באופן הדדי ביניהם. בהתאמה, הן בפוליסה שהוצאה לטובת המשכיר והן בפוליסה שהוצאה על ידי השוכר המזיק, הופיע סעיף ויתור על זכות השיבוב כלפי הצד השני.

כב' השופטת נאור קובעת כי:

" לעיתים זכות התחלוף נשללת על פי הוראות שבהסכם בין הניזוק למזיק, לעיתים נשללת היא בהסכם בין המבטח למבוטח. דיוננו בשלילת זכות התחלוף בין הניזוק למזיק יתמקד במקרה שבו לפני קרות הנזק נעשה הסכם שבו התחייב מי שלימים ניזוק לשחרר מאחריות את מי שלימים הזיק.

כשנעשה הסכם כזה אין לניזוק זכות כלפי המזיק. מכיוון שכך, אין גם למבטח זכות כלפי המזיק: המבטח בה בנעליו של הניזוק... (שם עמ' 559 – 560 )".

ובהמשך:

"שאלת המפתח היא אם כוונת הצדדים בהסכם הבסיסי היתה שפוליסת הביטוח שיוציא המשכיר תהיה גם לטובתו של השוכר, שלימים הזיק לרכוש... הסכם השכירות קובע מפורשות שהביטוח של המשכיר יעשה גם לטובת השוכר(ולהפך).

על כן מסקנתי היא כי הסכם הבסיסי שבין הצדדים- הסכם השכירות- שלל את האפשרות שהמבטחת של המשכיר תחזור על השוכרת – המזיק מכוח זכות התחלוף...
(עמ' 566 -567 )"

7. א. המקרה הנדון בשונה מהמקרה שנדון ב- "פרשת נרות ירושלים" לא רק בכך שהמבוטח/המשכיר לא שחרר את השוכרת מאחריות אישית לנזקים שיגרמו על ידה, אלא שבדיוק ההפך הוא הנכון.

מחוזה השכירות עולה, כי החוזה מטיל אחריות אישית על השוכרת לפצות את המשכיר/המבוטח לגבי כל נזק שיגרם לדירה בזמן השכירות ברשלנותה.

כך סעיף 13 לחוזה קובע כדלקמן:

"השוכר מצהיר בזה כי יקבל את החזקה על המושכר, כי הוא מחזיק במושכר במצב מתאים למטרתו והוא מוותר על כל טענת מום או ברירה, והרי הוא מתחייב לפצות את המשכיר עבור כל נזק שיגרם למושכר בתקופת השכירות, בין אם המשכיר תיקן בפועל את המושכר או לאו".

כך בסע' 20 לחוזה כדלקמן:

"השוכר מתחייב להשתמש במושכר באופן זהיר והגון. השוכר ישא בעלות תיקון של נזק אשר נגרם למושכר עקב התרשלותו או התרשלות מי מטעמו. במקרה שהשוכר לא ימלא אחר תנאי סעיף זה, המשכיר יהיה רשאי לתבוע מהשוכר, הן בתקופת השכירות והן לאחר מכן, את המחיר או המחיר המשוער של תיקון כל נזק וזה גם לפני שהמשכיר יוציא לפועל את התיקונים או יתקן את הנזקים...".

ב. בשונה מהמקרה שנדון בפרשת "נרות ירושלים", בחוזה אין סעיף המחייב את השוכר ו/או את המשכיר לבטח את הדירה ומובן שאין כל ויתור הדדי על זכות התחלוף בין הצדדים.

ג. כמו כן, בשונה מהמקרה שנדון בפרשת "נרות ירושלים", אין כל זכר לויתור על זכות התחלוף בפוליסת הביטוח שהוצאה למשכיר ע"י התובעת, להפך, סעיף 39 לפוליסה הנושא את הכותרת "תחלוף" הינו העתק מלא של סעיף התחלוף, הוא סעיף 62 הנזכר לעיל בחוק חוזה הביטוח.

8. ב"כ הנתבעת היה מודע לכך שאין זכר בחוזה לויתור על זכות התחלוף ולכן טען, כי בכך שהמשכיר עשה ביטוח ולא דרש מהנתבעת לעשות ביטוח, ניתן ללמוד על "תנאי מכללא" לפיו

יש נזקים שהמשכיר לא ראה בשוכרת אחראית להם. אותם נזקים מיוחדים כמו שריפה שיטפון וכדומה, לגביהם עשה המשכיר ביטוח מול צד ג', התובעת. מדובר בנזקים אשר הוצאו מכללא מהחוזה, דהיינו, אם המשכיר מפוצה בגין הנזק מחברת הביטוח אז אין הנתבעת צריכה לשלמו מדובר בתנאי מכללא.

9. בנוסף טען ב"כ התובעת, כי גם התובעת ידעה והסכימה כי הדירה המבוטחת מושכרת וכי הכיסוי הביטוחי חל גם לגבי מעשיו הרשלניים של השוכר ולכן חברת הבטוח מנועה מלתבוע מהשוכרת בתביעת שיבוב זו. ב"כ התובעת מסיק את ידיעתה והסכמתה של חברת הביטוח מכך שכתובתו של המשכיר בפוליסה הינה בבית נחמיה ואילו כתובת הרכוש המבוטח הינה ברח' הורדים 5 בגבעתיים, היא הכתובת שבו מצויה הדירה הנדונה ומכך עולה שהתובעת ידעה שהדירה משמשת עבור המבוטח להשקעה וכי המבוטח לא גר בה אלא שוכר.

10. אני דוחה טענות ב"כ התובעת לגבי תנאי מכללא בחוזה וכן טענות לפיהן חברת הבטוח מנועה מלתבוע שיבוב בתביעת שיבוב את המשכירה וזאת לאור הסכמתה כביכול שהביטוח מכסה גם את מעשיה ו/או מחדליה של השוכרת. כיצד ניתן לטעון שיש תנאי מכללא כאשר החוזה עצמו קובע את ההיפך? כיצד ניתן לטעון שחברת הביטוח מנועה מלתבוע בתביעת שיבוב, כאשר הפוליסה מאפשרת זאת במפורש? אני דוחה את טענת ב"כ הנתבעת המתייחסת לכתובת בפוליסה השונה מכתובתו של המבוטח. אין לכך כל משמעות ובוודאי שלא ניתן לטעון על סמך נתון זה, כי חב' הביטוח ויתרה על זכות התחלוף כאשר הדבר נוגד במפורש את הפוליסה.

11. ב"כ הנתבעת ניסה ללא הצלחה להיבנות מתשובתה של הנתבעת בחקירה נגדית, כי: "בעל הנכס היה מבוטח, במידה וקורה משהו בדירה בזמן שאני מתגוררת שם או נמצאת מחוץ לבית, בעבודה האחריות היא של הנכס שלו, בשביל זה הוא עשה ביטוח". בחנתי את דבריה של הנתבעת והתרשמתי כי מדובר בדברים אותם למדה בדיעבד. הנתבעת לא הצליחה להתמודד עם העובדה כי בשום מקום לא בהסכם השכירות, לא בתצהיר ואף לא בכתב ההגנה לא נטען כי הביטוח שעשה המשכיר מכסה גם נזקים שנעשים על ידה. הנתבעת גם לא יכלה להתמודד עם כך שהחוזה קבע בדיוק את ההיפך שהיא זו שנושאת באחריות לנזקים.

12. לבסוף, הודתה הנתבעת כי בעת כריתת חוזה השכירות לא נתנה כלל את דעתה לעניין הביטוח וכי המשכיר עשה את הביטוח עוד בטרם נחתם עימה חוזה השכירות וכי רק לאחר השריפה, נודע לה שהיה ביטוח מבנה לדירה ולא ביטוח על התכולה.

13. כפי שציינתי לעיל, מר קמאי המבוטח לא זומן כעד על ידי הנתבעת וגם דבר זה פוגם בגרסת הנתבעת להסכם מכללא. אם השוכרת לא נתנה כלל דעתה לעניין הביטוחי ואם החוזה עומד בסתירה לויתור על זכות התחלוף ואם המבוטח כלל לא זומן לעדות, כיצד ניתן לטעון כי קיים הסכם מכללא.

14. הצדדים הסתמכו בטיעוניהם על פסק דינו של ביהמ"ש העליון בפרשת "נרות ירושלים" כאשר כל צד טען כי פסה"ד תומך בעמדתו. בנוסף, הסתמכו הצדדים על שלושה פס"ד שניתנו על ידי בתי משפט השלום השונים באותה סוגיה כדלקמן: פסק דינו של כב' השופט שמעון שטיין, בבית משפט השלום בבית-שמש בתא (בי"ש) 1172/06 כלל חב' לביטוח בע"מ נ' אלטמן אסתר (להלן – "פסק דין אלטמן"), פסק דינה של כב' השופטת תמר בר-אשר צבן בבית משפט השלום בירושלים בתא (י-ם) 33968-05-10 הפניקס חברה לבטוח בע"מ נ' נדן פלדמן (להלן – "פסק דין פלדמן"), ופסק דינה של כב' השופטת אורלי מור-אל בבית משפט השלום בתל אביב, בתא (ת"א) 5865-03-10 ביטוח ישיר איי.די. איי חב' לביטוח בע"מ נ' ירון חיים רחמין (להלן – "פסק דין רחמין") (פורסמו בנבו).

כב' השופט שטיין קבע כי זכות התחלוף קיימת ולכן קיבל את תביעתה של חב' הביטוח שביטחה את המשכיר כנגד השוכרת ואילו כב' השופטות תמר בר-אשר צבן ואורלי מור-אל קבעו כי זכות התחלוף נשללה ולכן דחו תביעות מבטחות המשכיר כנגד השוכרים. בהתאמה לקביעות השופטים ביקש כל אחד מהצדדים לתמוך עמדתו בפסיקה הנוחה לו ולאבחן המקרה הקונקרטי מהפסיקה הנוגדת את עמדתו.

15. כידוע, פסק דינו של בית משפט השלום אינו מחייב ואינו מנחה. יחד עם זאת, לאחר הגשת הסיכומים, פורסם ביום 11.12.13 פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א בע"א 6293-07-13 ביטוח ישיר איי.די.איי חב' לביטוח בע"מ נ' ירון חיים רחמין ואח' מפי כב' השופטת רות לבהר שרון (לא פורסם), שבו אושר פסק דינה של כב' השופטת אורלי מור-אל ב"פסק דין רחמין".

סעיף 20(א) לחוק יסוד השפיטה קובע כי:

"הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו".

לכן נדרשתי לבחון אם פסק דינה של ערכאת הערעור מהווה עבורי הלכה מנחה או שמדובר בפסק דין המתייחס למסכת עובדתית קונקרטית המאובחנת מהמקרה הנדון לפני ולכן איננה משמשת עבורי הלכה מנחה.

16. הנסיבות ב"פסק דין רחמין" היו שונות מהמקרה שנדון לפני בעניינים אלה:

א. הסכם השכירות לא כלל סעיף המטיל על השוכר חובה לפצות המשכיר בגין נזקים שיגרמו לדירה בתקופת השכירות.

ב. סוכם, כי דמי השכירות ישולמו באמצעות הוראת קבע לבנק שממנו נלקחה המשכנתא לרכישת הדירה והשופטת הניחה כי התשלום החודשי כלל את גובה החזר המשכנתא, לרבות דמי הביטוח.

ג. בעת כריתת הסכם השכירות, היה ברור לצדדים, כי הדירה מבוטחת וכי זכותו של השוכר לעשות שימוש בביטוח כל אימת שחל אירוע ביטוחי ואכן במהלך תקופת השכירות נדרשו מספר תיקונים בדירה שבוצעו על ידי בעלי מקצוע שנשלחו מטעם חברת הביטוח.

ד. השוכר האמין, לאור המצב שהוצג בעת כריתת החוזה ולאור התנהגותה של חברת הביטוח שביצעה תיקונים בדירה, כי הביטוח על הדירה מכסה גם את השימוש שלו בדירה, שאם לא כן, היה דואג לבטח את הדירה בעצמו.

ה. השופטת מור-אל נתנה לגרסתו של השוכר אמון מלא.

17. מסקנת השופטת הייתה, כי:

"בחינת הסכם השכירות וכלל הנסיבות מובילות למסקנה, שהתשובה לשאלת המפתח, כפי שנוסחה בעניין מנורה היא, שכוונת הצדדים בהסכם הבסיסי – הסכם השכירות - הייתה שפוליסת הביטוח שהוציא המשכיר תהיה גם לטובתו של השוכר, שלימים הזיק לרכוש".

18. בנוסף למסקנה שהושתתה על נסיבות המקרה הקונקרטי והאמון שנתנה בשוכר/הנתבע, ניתחה השופטת את הסייג בסעיף 62(ד) לחוק חוזה הביטוח וקבעה קביעה משפטית לפיה יחסי שוכר/משכיר נכנסים לגדר סייג זה ולכן חברת הביטוח מנועה מכוח הדין מלתבוע שוכר של דירה שגרם לדירה נזק שלא במתכוון.

19. פסק הדין בערעור ניתן בהסכמת הצדדים ולאחר שחברת הביטוח קיבלה המלצת בית המשפט לחזור בה מהערעור. לכן פסק הדין אינו מנומק ומסתכם במשפט הבא:

"אני סבורה, שבצדק קבע בית המשפט את אשר קבע, בוודאי לאור הנסיבות העובדתיות כפי שעולות מפסק הדין והמהימנות שייחס בית המשפט למשיב שהעיד לפניו".

20. עינינו הרואות, כי פסק הדין של ערכאת הערעור מתמקד בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שנדון לפניו, השונות באופן מהותי ולכן גם מאובחן מהמקרה הנדון ואינו כולל בחובו כל מסקנה משפטית.

21. לכן, פסק הדין של ערכאת הערעור אינו מהווה פסק דין מנחה למקרה שנדון בפני.

22. לאור כל האמור לעיל, אני קובע, כי זכות התחלוף לא נשללה מהתובעת בהסכם השכירות ולא בפוליסה הנדונה.

זכות התחלוף לא נשללה מכוח הדין

23. סעיף 62(ד) לחוק חוזה הביטוח קובע סייג לזכות התחלוף לפיו:

"הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי מחמת קרבה משפחתית או יחס של מעביד ועובד שביניהם".

השאלה המתעוררת הינה, האם ניתן להוסיף לרשימה עליה חל הסייג גם את היחסים של שוכר ומשכיר דירה.

24. השאלה אם הסייג חל רק לגבי יחסים של קרבה משפחה או יחס עובד מעביד או שמדובר בדוגמאות בלבד לא הוכרעה בפסיקה של בית המשפט העליון.

25. כפי שציינתי, הסוגיה נדונה 3 פעמים בבית משפט השלום וניתנו החלטות נוגדות כדלקמן:

א. ב"פסק דין אלטמן" קבע כב' השופט שטיין, כי מדובר ברשימה סגורה ולכן הסייג אינו חל לגבי יחסי שוכר משכיר.

ב. ב"פסק דין פלדמן" וב"פסק דין רחמין" קבעו כב' השופטות תמר בר אשר צבן ואורלי מור-אל, כי יש לכלול יחסי שוכר משכיר בסייג. הן נימקו זאת בכך, שמתן זכות תחלוף במקרה כזה, תוביל לייקור מיותר בהוצאותיהם של שוכרי הדירות, שיאלצו לשלם גם את הביטוח שנעשה על ידי המשכיר והמגולם בדמי השכירות וגם את הביטוח האישי שלהם, בעוד שבמקרה ביטוח חברת הביטוח משלמת רק פעם אחת.

26. לאחר שבחנתי הטענות והמצב המשפטי, הגעתי למסקנה, כי אין לכלול יחסי שוכר ומשכיר לסייג בסעיף 62(ד) הגם שאינני סבור, כי מדובר ברשימה סגורה.

ולהלן הנימוקים להחלטתי:

א.1. בהתאם לפסיקה, פרשנות סעיף בחוק צריכה להתחשב במטרת החקיקה ובתכליתה ויש להעדיף פרשנות ההולמת מטרת ותכלית החקיקה על פרשנות העומדת בסתירה להן.

2. במקרה שלפנינו, מדובר בחוק חוזה הביטוח שמטרתו גלום בשמו, דהיינו, הסדרת הזכויות מול החובות של המבוטחים והמבטחים. סעיף 62 בחוק הנושא את כותרת השוליים תחלוף, משקף את העיקרון הכללי לפיו הרשלן שגרם לנזק חייב לפצות את הניזוק על הנזק. בנוסף, משקפת זכות התחלוף את העיקרון לפיו, העובדה שהניזוק מבוטח ושהמבטח שילם לו תגמולי ביטוח, אינה משחררת בד"כ את המזיק מהצורך לשאת בתוצאות עוולתו. לכן, נותן המחוקק בסעיף 62 לחוק זכות לחברת הביטוח ששילמה למבוטח הניזוק עבור הנזק לתבוע את המזיק.

3. בסעיף 62(ד) מבקש המחוקק למצוא איזון בין האינטרסים הנוגדים זה של חברת הביטוח למצות את זכותה להיפרע מהמזיק מצד אחד ומצד שני של המבוטח שקבלת תגמולי הביטוח יביאו להחזרת המצב לקדמותו מהבחינה הזו שבגלל הפיצוי לא יפגע מרקם חייו. הרי איך אפשר לומר כי מצבו של המבוטח חזר לקדמותו, אם יחסיו המשפחתיים יפגעו? איך נוכל לומר, כי מצבו של המבוטח חזר לקדמותו, אם הוא יפסיד את מקום עבודתו, אם הוא עובד או יפסיד את עובדו הנאמן במקרה שהוא מעביד? נוסף לכך, קיים העיקרון לפיו יש למנוע מהמבוטח להתעשר עקב קרות המקרה הביטוח ולקבל פיצוי גם באופן אישי מהמזיק וגם מחברת הביטוח.

4. לכן, הדגש במקרה זה צריך להיות ממוקד באיזון של האינטרסים הנוגדים של המבוטח מצד אחד מול אלה של חברת הבטוח מן הצד השני. מכאן, שאין מקום לתת לסעיף פרשנות שמטרתה למנוע ייקור מיותר בהוצאותיהם של שוכרי הדירות.

ב. פרופ' אורי ידין (בספר פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי בפרק הדן בחוק חוזה הבטוח, התשמ"א-1981 בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים), מסביר את המטרה הגלומה בסעיף קטן ד כדלקמן:

"העברת הזכות לפיצוי או לשיפוי לידי המבטח, מטרתה למנוע שהמבוטח יקבל בשל מקרה הבטוח פיצוי כפול ובמקרה שעלול להתהוות מצב כזה, את זכויות הפיצוי בין המבוטח לבין המבטח. מטרה זו אינה קיימת אם המבוטח אינו עשוי לממש את זכותו 'האחרת'. למצב כזה מכוון הסעיף קטן דנא. כשנזק המכוסה על ידי ביטוח נגרם שלא בכוונה והאדם שגרם אותו הוא קרוב משפחה או עובד של המבוטח יש להניח שמבוטח סביר לא היה תובע אותו, אף אם מבחינה משפטית הייתה לו כלפיו זכות פיצוי או שיפוי, אם על פי חוזה ביניהם ואם בדיני נזיקין. על כן קובע סעיף 62(ד) שהזכות האחרת של מבוטח כלפי אדם כזה אינה עוברת למבטח.

'קרבת משפחה' ו'יחס של מעביד ועובד' אינם מוגדרים בחוק (בניגוד לחוקים שונים שבהם ביטויים כמו 'קרוב' מוגדרים במנין מדויק של דרגות קרבה). יש להבינם איפוא כהנחיות כלליות של המחוקק שעל בית המשפט להפעילן בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. נוסף על קרבת המשפחה הפורמלית – משפטית ועל תכולת המבחנים המקובלים בדיני עבודה תהיה בוודאי חשיבות לקשר הקיים למעשה בין המבוטח לבין המזיק בחיי היום יום ולנסיבות האירוע המזיק.

האם ההוראה תחול רק כשקיים קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד, או גם במצבים אחרים שבהם מבוטח סביר לא היה תובע פיצוי או שיפוי? מה בדבר אגרטל יקר שהובטח לפני שבירה והוא נשבר מפני רשלנותו לא של בן משפחה אלא של אורח? או שריפה שלא נגרמה על ידי פועל של בעל בית חרושת, אלא על ידי לקוח?

נדמה שעל רקע משמעותה של ההוראה ומטרתה אין לראות בשני סוגי הקשר האמורים בה – של משפחה או של עבודה – אלא דוגמאות לרעיון כללי יותר והם אינם חוסמים את הדרך להחלת ההוראה על קשרים מסוג אחר" (שם עמוד 157).

ג. עו"ד אליאס (בספרו דיני ביטוח, מהדורה שנייה כרך ב' בהוצאת דין וביטוח תשס"ט-2009), מוסיף כי:

"הדעת נותנת, עם זאת, כי אם קיבל המבוטח פיצויים מצד שלישי שהוא קרובו או עובדו, מן הראוי יהיה לנכות פיצויים אלה מתגמולי הביטוח המשתלמים למבוטח, וזאת חרף האמור בסעיף 62(ד) לחוק" (שם עמוד 1128).

ד. מכאן, שמטרת סעיף קטן ד' הינה מצד אחד למנוע מצב בו יפגע מרקם יחסיו של המבוטח במישור המשפחתי ו/או במסגרת יחסי עבודה של עובד מעביד ומצד שני המטרה הינה למנוע מצב שבו המבוטח יתעשר ויקבל גם פיצוי מהמזיק וגם מחברת הביטוח.

ה. לכן, יש לשלול זכות התחלוף רק כאשר מבוטח סביר לא היה מגיש תביעה אישית לפיצוי בהתקיים מערכת יחסים מיוחדת שתיפגע אם חברת הביטוח תממש את זכות התחלוף. כאלה יכולים להיות יחסים בין מבוטח לחבר טוב, שכן וכו'.

בהתאם לדעתו של המומחה מר אליאס, גם "חסינות" זו אינה מוחלטת וניתנת לביטול שעה שלמרות קרבת היחסים, המבוטח כן מימש את זכותו לתבוע מהמזיק באופן ישיר.

ו. לאור כל השיקולים שציינתי ולאור מטרת החקיקה, שהיא מניעת התעשרות המבוטח, האם ניתן לומר, כי יחסי משכיר שוכר הינם כמו לבן משפחה או לחבר ילדות או לשכן? האם זה באמת סביר שמשכיר לא היה תובע את השוכר לגבי נזק כאשר חוזה השכירות מלא בסעיפים המטילים על השוכר חובות שבצידן סנקציות משפטיות אם יפר את אחת מחובות אלה? האם ניתן להשוות יחסי משכיר שוכר, שם בדרך כלל היחסים הינם מקריים וארעיים ליחס שבין בני משפחה ו/או בין עובד למעביד?

ז. לדעתי, התשובה לכל השאלות האלה הינה בשלילה. יחסי שוכר משכיר הם מקריים וארעיים ובאופן מובהק הצד שלוקח את הסיכון במערכת יחסים זו הינו המשכיר, המפקיד בידי השוכר רכוש יקר ערך תמורת דמי שכירות. ברור שבמצב זה המשכירים דואגים לרכושם באמצעות סעיפים המטילים על השוכרים מלוא האחריות לנזקים שיגרמו לדירה בזמן השכירות. המשכירים גם דואגים לבטחונות כמו החתמת ערבים על החוזה ושטרות ביטחון.

ח. אין זה נדיר לראות תביעה של משכיר כנגד שוכר. להיפך, בתי המשפט מלאים בתביעות החל מאיחור בתשלום דמי שכירות, גרימת נזקים לרכוש, אי תשלום תשלומים שונים, תביעות פינוי ואפילו תביעות כנגד שוכרים שעזבו את הדירה בטרם הסתיים חוזה השכירות והשוכר החדש משלם דמי שכירות נמוכים מהשוכר המקורי שעזב ועתה המשכיר תובע ממנו את ההפרש.

ט. מניעת זכות שיבוב במקרה כזה מהמבטחת, תסכל את המטרה למנוע מהמשכיר לקבל פיצוי כפול עבור מקרה הביטוח, פעם אחת מחברת הביטוח ופעם שנייה מהשוכר המזיק.

י. לכן, אני קובע, כי משכיר סביר היה תובע את השוכרת המשכירה בגין הנזק שגרמה ברשלנותה בנסיבות הקונקרטיות של המקרה. הנתבעת אף השיבה בחקירה נגדית כדלקמן:

"ש.אם לצורך הענין אם היה מדובר בהתרשלות שלך אז את מסכימה שגיורא היה רשאי להגיש נגדך תביעה?

ת.אני רואה רשלנות אם הייתי משאירה תנור חשמלי ויוצאת מהדירה.

ש.על פי ההסכם הוא רשאי להגיש תבעיה נגדך?

ת.במידה ואכן הייתה התרשלות מצידי אז הוא היה רשאי להגיש נגדי תביעה".

מכאן, ברור, שגם הנתבעת עצמה אינה מתכחשת ואינה יכולה להתכחש למציאות הסבירה, לפיה המשכיר, מבוטח התובעת, היה מגיש נגדה כתב תביעה בגין הנזק.

יא. לאור כל האמור לעיל, אני קובע, כי זכות התחלוף לא נשללה בדין.

סיבת השריפה

27. א. מפקד המשמרת של תחנת הכיבוי גבעתיים, מר בועז רקיע, שהגיע לדירה לאחר
קבלת הקריאה במוקד בשעה 00:44 הגיע למסקנה כי: "מוקד האש נראה בבירור בסמוך למזגן באזור בו הייתה כוננית המדפים מעץ אשר נשרפה כליל" (דוח חקירת כיבוי אש ת/1).

ב. איש הכיבוי בדק את מכשירי החשמל בחדר ובסמוך למוקד (מזגן + מקרר) והגיע למסקנה, כי: "אינם קשורים לפרוץ הדליקה והם נפגעו כתוצאה מקרינת חום חיצונית".

ג. ממצאים תאמו את הדברים שמסרה הנתבעת במקום וכך נרשמו הדברים בדו"ח: "מתשאול הדיירת שמתגוררת בדירה בשכירות עולה כי הדליקה נרות ריחניים על גבי כוננית המדפים מעץ בסלון בסמוך לשעה 22:00 והלכה לישון בחדרה תוך שהיא שוכחת לכבות את הנרות, סמוך לחצות התעוררה לאור קולות מוזרים מאזור הסלון וכשניגשה לראות במה מדובר הבחינה בלהבות מאזור הכוננית ונמלטה מהדירה".

ד. מסקנת כיבוי אש הייתה, כי: "סביר בהחלט להניח כי השריפה פרצה כתוצאה מהשארת נרות ריחניים דולקים ללא השגחה על גבי כוננית מדפים מעץ בסלון הדירה. ככל הנראה להבת הנרות נתפסה בפריט כלשהו רגיש לחום שהיה בסמוך וגרמה לפרוץ הדליקה והתפשטותה".

ה. איש כיבוי אש, מר רקיע, העיד, כי חקירתו העלתה "מעבר לכל ספק שמוקד האש הוא באזור הכוננית, שם פרצה האש ומשם התפשטה האש לעבר המזגן והמקרר".

ו. העד הסביר, כי מכיוון שמכשירי חשמל הם גורם מאוד שכיח לפרוץ דליקות, הוא בדק קודם כל את נושא החשמל ובדיקתו העלתה, כי מוצרי החשמל דהיינו, המקרר והמזגן, אינם מהווים גורם לשריפה. בהמשך שלל הצתה בזדון, כיוון שלא מצא ממצאים מחשידים או גורמים מאיצים. לאחר שבחן הממצאים שמצא, שרידי הכוננית מעץ ושרידי נרות, הוא תישאל את הדיירת/הנתבעת וזו סיפרה על הדלקת הנרות ולכתה לישון בלא שדאגה לכבותם.

ז. העד ציין, כי הוא מכיר מעבודתו סוג זה של נרות והם גורם שכיח לפרוץ דליקות.

28. א. גם מומחה כיבוי אש של חברת הבטוח/התובעת, מר היינה, שביקר בדירה למחרת ביום 6.2.09, הגיע לאותה מסקנה דהיינו, כי הסבירות הגבוהה ביותר לפרוץ השריפה הינה בהשארת הנרות ללא השגחה על ידי הנתבעת, כאשר אותם נרות שהונחו על מדף עץ, גרמו להתלקחות חומרים בעירים בסביבתם הקרובה ולשריפה.

ב. גם מר היינה הגיע למסקנה זו על סמך ממצאים שמצא בדירה ועל סמך תישאול הדיירת/השוכרת. וכך מתועדת גרסתה של הנתבעת בהודעה שגבה ממנה מר היינה, כאשר בסופה מופיעה חתימת הנתבעת: "את הדירה שכרתי בתאריך 15.1.09 ואני מתגוררת עם שותפה נועה ברזיניה. אתמול בסביבות שעה 21:30 הדלקתי זוג נרות ריחניים אחד בצבע אדום והשני בצבע צהוב שנצבו על מדף זכוכית בין המטבח לסלון מעל המזגן פחות או יותר. בסביבות שעה 22:00 פרשתי לישון. בשלב הזה נועה חזרה לדירה לאסוף מספר דברים. היא לא ישנה כאן בלילה. היא ציינה שלא ראתה נרות דולקים. היא ניתקה את התאורה בכניסה לבית והלכה. בסביבות חצות שמעתי פיצוצים קטנים לסירוגין התעוררתי יצאתי מהחדר ניסיתי להדליק את האור אך לא היה חשמל. ראיתי עשן מאזור הנרות וראיתי גם להבה קטנה ממרכז הבית...

ש.ת. על מדף זכוכית תחתון היו הרבה נרות ריחניים אך רק שניים דלקו.

ש.ת. נועה אמרה שהיא לא ראתה אותם דולקים.

ש.ת. אני לא זוכרת שכיביתי את הנרות.

ש.ת. אלו נרות שבוערים לפחות שעתיים והיה נר אחד מאורך".

29. א. למומחה החשמל וחקר השריפות מר סלוצקי שנשכר על ידי הנתבעת ואשר ביקר
בדירה 4 ימים לאחר השריפה מסרו הנתבעת ואמה גרסה שונה.

ב. האם גב' זמירה כהן ציינה כי לפי דברי בתה הנרות הודלקו בסביבות השעה 20:00 והיו מונחים על משטח גבס שמעליהם מדפי זכוכית ולפי דברי השותפה שהגיעה לדירה, "בוודאות לא דלקו נרות".

ג. הנתבעת עצמה לא חזרה על הדברים שמסרה לאיש כיבוי האש ולמר היינה כי שכחה לכבות את הנרות ו/או שאינה זוכרת כי כיבתה את הנרות בטרם לכתה לישון. הנתבעת ציינה לפני מר סלוצקי כי הנר הודלק על משטח גבס וכל יתר הדברים שמסרה התמקדו בכשלים במזגן כדלקמן: "היו פעמים שלחצתי על המתג השחור כדי להפעיל את המזגן, אך הוא לא נדלק ולא הופעל... ואז לפעמים כשהיינו מחכים קצת, הוא כן נדלק... אני ממש לא יודעת לומר אם המזגן פעל או לא פעל כי המערכת במזגן לא היתה תקינה... יכול להיות שהוא אף פעל מעצמו ".

ד. מר סלוצקי הסתמך על הנחות מוטעות כפי שיפורט להלן ובחינה ויזואלית של לוח החשמל ויחידת הפיקוח של המזגן שהייתה שרופה והגיע למסקנה, כי הסבירות הגבוהה ביותר לגורם השריפה הינה כשל חשמלי שהתחולל בלוח הפיקוד של יחידת המזגן.

30. בתצהירה מוסרת הנתבעת כי "בסמוך למועד בו הלכתי לישון, כיביתי את הנר ובדקתי שאכן הנר כבוי לחלוטין... אני אחזור ואדגיש באופן מפורש שלמועד בו פרצה השריפה אותו נר שדלק קודם לכן היה כבוי (אני כיביתי את הנר) ולא יכול היה להוות מוקד או גורם לפרוץ השריפה" (ההדגשה במקור – א.ס).

31. במשפט העידה הנתבעת כי: "הדלקתי נר אחד וכיביתי אותו לפני שהלכתי לישון". הנתבעת נשאלה לגבי הגרסה אותה מסרה למר היינה לפיה הדליקה שני נרות ולא נר אחד ואף ציינה באיזה צבע היה כל נר והשיבה: "מדובר בשקר. התצהיר שלי מתייחס לזה. אני דבקה באמת שלי". הנתבעת אומתה עם דברים שמסרה לאיש הכיבוי שם דיברה על נרות בלשון רבים והתכחשה לדברים בהשיבה: "... אתה מניח שלא מדובר בערב שהבן אדם יכול להיות צלול במה שהוא אמר, והוא לא שאל אולי שכחת לכבות. המסקנות פה הן מסקנות שכביכול הוא הגיע לאמת מעצמו". הנתבעת נשאלה מדוע לסלוצקי לא מסרה שכיבתה את הנרות והשיבה: "אני אומרת כאן ועכשיו שהנרות כובו".

32. א. בחנתי היטב את שינוי הגרסה מדברים שנמסרו לאיש הכיבוי כי הנתבעת הדליקה
בסמוך לשעה 22:00 נרות ריחניים על גבי כוננית מדפים מעץ והלכה לישון תוך שהיא שוכחת לכבותם דרך גרסה דומה שמסרה למר היינה לפיה הדליקה 2 נרות בסביבות 21:30 ובשעה 22:00 הלכה לישון כאשר אינה זוכרת שכיבתה את הנרות וכי השותפה שהגיעה לאסוף דברים לא ראתה נרות דולקים דרך הגרסה שנמסרה למר סלוצקי לפיה הנרות הודלקו בסביבות השעה 20:00 על משטח גבס ולדברי השותפה בוודאות לא דלקו נרות ועד הגרסה הסופית בבית המשפט לפיה מדובר היה בנר אחד שכובה על ידה בוודאות עובר להליכתה לישון.

ב. בחנתי גם את ההסבר שנתנה לשינוי הגרסה דהיינו שהיתה מבולבלת ונסערת ביום השריפה ואיש הכיבוי ייחס לה דברים שהיו למעשה מסקנות אליהן הגיע בעצמו ולגבי מר היינה כי "מדובר בשקר".

ג. לאחר שבחנתי הגרסאות והעדויות הגעתי למסקנה כי הנתבעת לא העידה עדות אמת וכי הגרסה שנמסרה לאיש הכיבוי ולמר היינה היא הגרסה הנכונה.

33. ואלה הנימוקים להחלטתי:

א. העובדה כי מר היינה רשם הודעה מפי הנתבעת ביום 6.2.09 שבה היא מוסרת
גרסה דומה לזו שנמסרה מס' שעות לפני כן לאיש הכיבוי כאשר בעת כתיבת הדברים והחתמת הנתבעת עליהם, מר היינה לא יכול היה לראות את דו"ח הכיבוי שנחתם רק ביום 8.2.09 ונמסר למשטרה ביום 9.2.09.

ב. אופן השינוי "הזוחל" בגרסאות כאשר בתחילה נטען כי השותפה לא ראתה נרות דולקים ולאחר מכן נטען כי לדברי השותפה בוודאות לא דלקו נרות בדירה והיא מוכנה להיחקר (השותפה לא הובאה על ידי הנתבעת לעדות) ולבסוף הגרסה כי היה נר אחד שכובה בוודאות על ידה.

ג. השינוי "הזוחל" בשעת הדלקת הנרות כאשר הכוונה ברורה להראות שהנרות הודלקו כמה שיותר מוקדם ורחוק משעת השריפה, משטח העץ שהפך להיות משטח מגבס ושני נרות שהפכו לנר אחד.

ד. השינוי בגרסאות לגבי המזגן כאשר למר היינה נמסר כי "המזגן לא פעל בזמן השריפה אנחנו מפעילות אותו באמצעות מתג" ואילו למר סלוצקי נמסר כי אינה יודעת אם המזגן פעל או לא כי המערכת לא היתה תקינה והמזגן היה פועל מעצמו.

ה. לא התעלמתי כמובן מהאינטרס המובהק הן של הנתבעת והן של אמה שביקשה לעזור לה להרחיק מעליה את אשם הרשלנות לפרוץ השריפה.

34. אינני מקל ראש בטענה כי הנתבעת היתה נסערת בליל השריפה וגם למחרת. יחד עם זאת, אני קובע כי גם איש הכיבוי מר בועז רקיע וגם מר היינה ביצעו את עבודת חקר השריפה במיומנות ובצורה אמינה והדברים שנרשמו על ידם הן בדו"ח הכיבוי והן בהודעה שגבה מר היינה משקפים את הדברים שנאמרו בזמן אמת על ידי הנתבעת.

35. אני נותן אמון מלא לעדותו של איש הכיבוי מר בועז רקיע שהעיד כי מכיוון שמכשירי חשמל הם גורם שכיח לפרוץ דליקות הוא בדק קודם את נושא החשמל. אני נותן אמון לעדותו של מר היינה שהעיד כי בחן ושלל האפשרות כי כשל חשמל הוא שכגרם לשריפה. שני עדים אלה אינם מהנדסי חשמל אך נחה דעתי כי לשניהם הידע הדרוש כדי לאשש ו/או לשלול האפשרות במקרה הנדון, כי כשל במזגן הוא זה שגרם לשריפה. אני נותן אמון מלא לעדותם, כי הנתבעת לא העלתה בפניהם כל טענה לגבי תקינות המזגן. הגעתי למסקנה כי כל נושא החשמל הועלה בשלב מאוחר יותר במטרה למלט את הנתבעת מאחריותה לשריפה.

36. אני מקבל כאמינה את עדות איש הכיבוי לפיה: "שרידי הנרות שאני מצאתי שם משך הבעירה שלהם תואם בדיוק את הגרסה ששמעתי מהדיירת הודלקו סמוך לשעה 22:00 ואיפה שהוא בין השעות חצות לחצות וחצי... זה גם השלב שהנר קרוב לסיומו והוא הופך להיות מסוכן ועלול להצית דברים בקרבתו, זה מסתדר עם הצתה ובעירה טבעית" .

37. אני מקבל את הסברו של מר היינה כי העובדה שהשותפה לא ראתה נרות כשהגיעה הביתה "זה לא אומר שלא היו נרות דולקים, הנרות עושים חור ולא רואים אותם. כשאתה עומד מולו אתה לא רואה אותו דולק, לא רואים אש, זה דולק מבפנים" (מר היינה הצביע בצילום על הפתח הפנימי שנוצר בנר כתוצאה מהבעירה ונר זה הוצג בפניו על ידי הנתבעת כאותו סוג נר שהדליקה באותו לילה – תמונה 43).

38. אני מקבל את הסברו של מר היינה כי "ברגע שהוא מגיע לסיום והוא לא יושב על בסיס, הסיום שלו זה על העץ או על המפה וכך נוצרת השריפה... הנחת העבודה שלא היה לו בסיס כי זה מה שאמרה לי... יש אפשרות שמשהו נגע בזה, היה משב רוח ומשהו נפל על הנר, יש הרבה אפשרויות או שנועה פתחה את הדלת היה משב רוח ומשהו זז על המדף...". אני נותן אמון מלא לעדותו של מר היינה, כי הנתבעת הציגה בפניו דוגמת הנרות שהדליקה באותו לילה (נרות אלה מצולמים בחוו"ד תמונות 41,42,43). להבדיל מנרות נשמה שיש להם בסיס, לנרות שהנתבעת הדליקה אין בסיס. מר היינה הראה בתמונה מס' 43, כי לנר אין בסיס אלא הוא מצופה בנייר בבסיסו. בכך נשמטת טענתו של ב"כ הנתבעת, שניסה ללא הצלחה להשוות את הסיכון הנובע מנרות אלה, לנרות נשמה המצויים בתוך כן מובנה.

39. בפני מר סלוצקי הוצגה גרסה לא נכונה. הוא לא ידע כלל כי הנרות דלקו ולא כובו עובר לשריפה וכן לא ידע כי כל התלונות לגבי המזגן נולדו רק כדי למלט את הנתבעת מאשמת אחריותה לפרוץ השריפה. חוקר שריפה מאבחן את גורם השריפה על תשאול עדים רלבנטיים וממצאים בשטח. זה בדיוק כמו שרופא לוקח אנמנזה מחולה. הרופא שומע את סיפור המחלה ואת התלונות ולעתים יכול לקבוע את הדיאגנוזה רק על פי אנמנזה זו.

40. מר סלוצקי התבסס על הנחות בלתי נכונות שהביאו אותו למסקנה, כי המזגן הוא הגורם לשריפה, כדלקמן:

א. ההנחה המוטעית, כי עובר לשריפה לא דלקו נרות שהושארו ללא השגחה על ידי התובעת על אותה כוננית עץ, כאשר הלכה לישון. בעוד שבפועל כפי שקבעתי, הנתבעת השאירה את הנרות דולקים והלכה לישון.

ב. ההנחה המוטעית לפיה, המזגן היה מקולקל. בעוד שבפועל כפי שקבעתי, כל הטענה לגבי קלקול במזגן, הועלתה בשלב מאוחר במטרה אחת ויחידה והיא, למלט את הנתבעת מאחריות על השריפה.

ג. ההנחה המוטעית של מר סלוצקי, כי עובר לשריפה, התקע של המזגן היה תקוע באופן חלקי בשקע. הנחה שהביאה את מר סלוצקי לידי מסקנה, כי היה מגע לסירוגין של הזנת מתח למזגן ועובדה זו כשלעצמה, יכולה הייתה להביא לכשל התחממות במערכת החיווט של המזגן. במשפט הוברר, כי הנתבעת והשותפה שגרה עימה לא נהגו להוציא הוצאה חלקית את השקע. הנתבעת העידה, כי הן היו נוהגות להוציא את התקע "עד הסוף מוציאים לגמרי... בדרך כלל כשמנתקים מכשיר חשמל נהוג להוציא את השקע עד הסוף שזה יותר בטיחותי".

ד. ההנחה המוטעית לפיה, מציאת המא"ז המגן על המזגן והמא"ז הראשי בלוח החשמל במצב מורד, מובילים למסקנה, כי כשל במזגן גרם לקצר ולהורדת המתגים. בפועל הוברר, כי צוות מכבי האש הוא זה שהוריד את המפסקים בטרם היכנסו לדירה.

41. אני מעדיף את מסקנותיהם של מר רקיע איש כיבוי האש ומר היינה שבזמן אמת קיבלו את האינפורמציה הנכונה מהנתבעת על פני מסקנתו של מר סלוצקי שהבסיס לה הינו שגוי. מר היינה ביצע עבודת חקר שריפות יסודית. הוא הראה בתמונות שרידי כוננית מעץ (גם איש הכיבוי תעד שרידי כוננית מעץ בתמונות) הראה בתמונות שרידי שעווה מותכת בצבע צהוב ושרידי שעווה בצבע אדום. שני העדים מטעם התובעת הראו על תמונות את מוקד האש והסבירו את אופן פרוץ השריפה ואני נותן אמון מלא לעדותם ומקבל את מסקנתם.

42. אני דוחה הניסיון של ב"כ הנתבעת, להתבסס על חוו"ד של מר יוסי אבני, שהוגשה על ידי התובעת והוצאה מהתיק, לאור העובדה שמר אבני לא העיד במשפט . אכן, עדי התובעת לא הגיעו למסקנה חד משמעית, כי הגורם לשריפה הינם הנרות. הם טענו זאת ברמת סבירות גבוהה ורמת סבירות גבוהה, מספיקה עבורי במשפט אזרחי להגיע למסקנה, כי התובעת עמדה בנטל המוטל עליה, דהיינו, הוכיחה במאזן ההסתברות, כי הגורם לשריפה הינם הנרות הדולקים שהושארו על ידי הנתבעת ברשלנות ללא השגחה.

43. אני דוחה טענות הנתבעת שהתבססו על סיכומים בעל פה שהיו לה עם משכיר הדירה/מר גיורא קמאי לגבי תיקונים נדרשים במערכת החשמל בכלל ובמזגן בפרט. אני גם דוחה כל ניסיון לבסס טענה לגבי אי תקינות המזגן על סעיף 8 לחוזה לפיו "המשכיר לא יהיה אחראי על פעולתו התקינה של המזגן". הנתבעת לא הזמינה את מר קמאי לעדות ובכך, שמטה אפשרות להתבסס על סיכומים בעל פה איתו ו/או על פרשנות הנוחה לה בחוזה, כאשר פרשנות כזו אינה נלמדת באופן מפורש מהכתוב עצמו.

44. בהתאם לפסיקה, הימנעות צד מהבאת עד שיכול לתמוך בגרסתו משמשת חיזוק לראיות הצד שכנגד ואני קובע, כי אי הזמנת השותפה ו/או מר קמאי לעדות, מלמדים כי הנתבעת ידעה היטב, כי עדים אלה לא יתמכו בגרסתה.

45. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי הוכחה בפני במידה הדרושה במשפט אזרחי דהיינו התביעה הוכיחה במאזן ההסתברות כי השריפה בדירה ארעה כתוצאה מהשארת נרות דולקים ללא השגחה על ידי הנתבעת שהלכה לישון ומעשה רשלני זה הוא שגרם לשריפה.

46. לאחר שקבעתי, כי עומדת לתובעת זכות התחלוף כנגד הנתבעת ולאחר שקבעתי, כי הנתבעת אחראית לנזק שגרמה לדירה ברשלנותה, נותר לקבוע את גובה הנזק.

הנזק

47. התובעת הביאה לעדות את השמאי מר עופר לוי שקבע את נזקי השריפה ובנוסף העידה את מסלק התביעות אצל התובעת, מר אורי אילתי, שהעיד לגבי התשלומים ששולמו למבוטח בגין הנזק בניכוי ההשתתפות העצמית וכן לגבי ההוצאות שהתובעת נדרשה להוציא להוכחת החבות. התובעת המציאה הוראות תשלום בגין כל הסכומים שהוציאה.

48. הנתבעת לא הציגה כל שמאות סותרת. השמאי מטעם התובעת ומסלק התביעות של התובעת נחקרו נגדית ועדותם לא נסתרה.

49. למעשה, בסיכומי ההגנה נזנחו כל הטענות שהועלו בכתב ההגנה ובסיכומים אין כל התייחסות לשאלת הנזק.

50. לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה במלואה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 124,045 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל ובתוספת אגרה כפי ששולמה ושכר העדים כפי שנפסק ובתוספת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 15% + מע"מ.

ניתן היום, כ"ז טבת תשע"ד, 30 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.