1. כללי

בתביעתו מיום 4/8/2010 טען התובע כי עבד אצל הנתבעת כמנופאי החל מ-1/6/2000 עד ליום 15/4/2010, עת נאלץ להתפטר משהנתבעת לא מצאה לו עבודה מתאימה למצבו הרפואי (ס' 3 לכתב הגנה, ס' 2 לתצהיר התובע).

לטענת הנתבעת, התובע לא עבד ברציפות אלא תוך הפסקות עבודה עקב עזיבותיו מעת לעת ביוזמתו, יחסי העבודה הסתיימו סופית ב-10/4/2010 בשל התפטרותו משיקוליו וביוזמתו (ס' 5 לסיכומי הנתבעת).

בין הצדדים מחלוקת לגבי מועד סיום העסקתו, רציפות העסקתו, נסיבות סיום העסקתו ותשלום זכויות הנובעות מיחסי עבודה (שלא שולמו לתובע, לטענתו). בתוך כך גם השאלה האם חלים על הנתבעת הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה בענף הבניה או כ"א והזכויות הנובעות מהם ביחס לתובע.

בתביעתו עותר התובע לפיצוי פיטורים (55,102.5 ₪), פדיון חופשה (11,620.8 ₪), דמי הבראה (4,760 ₪), החזר הוצאות נסיעה (20,012 ₪), אי הפרשה לגמל (28,558.45 ₪), גמול שעות נוספות (45,493.5 ₪), פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר (מטעמי אגרה 25,000 ₪), פיצוי בגין שלילת עבודה (960 ₪) והלנת שכר.

ביום 14/9/2010 הגישה הנתבעת כתב הגנה.

לכתב ההגנה צורף תצהירו של ולייב מיכאל (מנהל אזור בנתבעת; "ולייב" – "תצהיר בג"צ").

ביום 5/4/2011 התקיים קד"מ בפני כבוד הרשמת ע. ריכטמן.

תצהיר עדות ראשית של התובע הוגש ביום 18/7/2011.

מטעם הנתבעת הוגשו ביום 1/11/2011 תצהירי עדות ראשית של יקותיאל מירי (מזכירה בנתבעת; "יקותיאל") וולייב.

ביום 23/1/2012 לא התקיים דיון הוכחות בשל אי התייצבות ב"כ הנתבעת, וביום 9/7/2012 נערך דיון הוכחות.

סיכומי התובע הוגשו ביום 2/9/2012, סיכומי הנתבעת הוגשו ביום 9/10/2012 וסיכומי תשובה של התובע הוגשו ביום 27/11/2012.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים וראיותיהם- החלטנו לקבל את התביעה חלקית כמפורט להלן.

2. ולהכרעתנו –

א. פיצויי פיטורים:

לטענת התובע, הוא אושפז בימים 6/2/2010-8/2/2010 ואחר כך שהה בחופשת מחלה עד 18/2/2010.

בתום חופשת המחלה שובץ לסירוגין בעבודה במהלך חודש 3/2010.

ביום 15/3/2010 קיבל אישור רפואי ולפיו "עבודה הקשורה למאמצים גופניים ועבודה בגובה אסורה לחולה". לטענת התובע, בנסיבות אלו, רשאי היה להודיע על הפסקת עבודתו אלא שלמרות זאת ביקש מהנתבעת לשבצו בעבודה המתאימה למגבלותיו הרפואיות.

התובע שהה בחופשה שנתית בתקופה 21/3/2010 ועד 10/4/2010.

במכתב מ- 7/4/2010 דרש ב"כ התובע להתאים עבודתו למצב בריאותו, אך המכתב נותר ללא התייחסות.

ביום 11/4/2010 נשלח לנתבעת מכתב נוסף ובו נדרשה למקום עבודה מתאים עבור התובע בתוך 3 ימים.

"בעקבות המכתב" יוסי יצר קשר עם ב"כ התובע והבטיח לשבצו ע"פ מגבלותיו, רק ביום 13/4/2010 (שעה 6:15) יוסי הביא את התובע לאתר בלוד לצורך שיבוץ בעבודה, ובשיחה עם מנהל העבודה הודע לתובע כי העבודה כרוכה בעליה לגובה והרמת משאות כבדים ולכן התובע לא יוכל לבצעה וביקש מהתובע לעזוב. מנהל העבודה הודיע האמור ליוסי וגם הוא ביקש מהתובע לעזוב האתר. התובע שב לביתו ולא קיבל הוראות נוספות לגבי המשך עבודתו.

המפגש האחרון בין התובע ובין הנתבעת התקיים ביום 13/4/2010.

ביום 14/4/2010 שיגר ב"כ התובע מכתב נוסף לנתבעת, שנותר ללא התייחסות.

ביום 15/4/2010 נאלץ להירשם בשירות התעסוקה כדורש עבודה.

התובע היה מוכן ומזומן לעבודה המתאימה למגבלותיו הרפואיות, התפטר מעבודתו בדין מפוטר, לאחר שהנתבעת התעלמה מרצונו להמשיך לעבוד אצלה בעבודה מתאימה; הנתבעת לא הציעה הצעה קונקרטית מלבד העבודה בלוד שלא היתה מתאימה למגבלותיו וממילא, לאחר שמנהל העבודה במקום וגם יוסי הורו לו לעזוב, הנתבעת הזדרזה להפטר מעובד לא נוח ועל מנת להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים ניסתה לביים התפטרותו. התובע לא התפטר בהתאם לס' 6 לחוק פיצויי פיטורים.

לטענת הנתבעת, התובע מאס בעבודה והחל מ- 1/2010 נעדר רבות (ימי מחלה, ימי חופשה).

לאחר שניצל כל ימי מחלתו ביקש לצאת לחופשה ובקשתו אושרה ( 20.3.2010-10.4.2010).

ביום 7.4.2010 (בטרם סיים החופשה) פנה באמצעות עו"ד ודרש להעסיקו בעבודות שאינן בגובה ושאינן דורשות מאמצים פיזיים וצירף סיכום ייעוץ רפואי מיום 15.3.2010 (שנערך בטרם יצא לחופשה ובלי שעדכן על כך את הממונים).

ביום 17.3.2010, לאחר שחזר מהחופשה, יצא לעבודה כרגיל (כמנופאי) ועבד במשך 8 שעות ברציפות ללא כל תלונה (נספח נ-3).

ניסיונות הנתבעת להשיגו במהלך חופשתו לא נענו ובשיחות הבודדות שהתקיימו – סירב התובע להפגש עם מנהליו או לשוחח עימם ללא הנחיות עורכי דינו, בעוד עובד סביר היה פונה למעסיקו ומבקש תפקיד מתאים למצבו הרפואי קודם שהיה פונה לייעוץ משפטי – קיצור הדרך דנן מעיד כי אצה לו הדרך וכבר בשלב זה היה "נכון לקרב" עם הנתבעת.

מנהלי הנתבעת עשו מאמצים גדולים כדי להמשיך ולהעסיק התובע בעבודה שאינה דורשת מאמץ פיזי או בגובה ושבצו אותו כאתת (מכוון ומסייע למפעיל המנוף מהקרקע) באתר בלוד. התובע סירב לקבל העבודה בשל מצבו הרפואי ולכן התבקש לשוב לביתו ולהמתין לשיבוצו מחדש.

מנהלי הנתבעת לא שללו את בקשת התובע או דרשו ממנו אישור רפואי מרופא תעסוקתי ולא הערימו קשיים, אלא עשו מאמצים כנים ואמיתיים לשבצו בתפקיד מתאים אלא שיום למחרת שלח לנתבעת מכתב באמצעות עו"ד ויום לאחר מכן (15/4/2012) התייצב בלשכת עבודה.

ביום 16/4/2010 ו- 21/4/2010 השיבה הנתבעת לפניותיו של התובע ולכך כי היא פועלת לאתר עבורו מקום עבודה בהתאם לרצונו ולמגבלותיו (נ5- נ6) אלא שהתובע לא הגיב ובחר להגיש התביעה.

לטענת הנתבעת, התובע התפטר ביוזמתו ועל דעתו ללא סיבה המזכה בפיצויי פיטורים, עיון באישורים הרפואיים מעיד כי לתובע היסטוריה רפואית ולא חלו שינויים או החמרה במצבו הרפואי, התובע נמנע במכוון להמציא אישור מחלה על אשפוזו, האישור הרפואי מ- 15/3 הוא בבחינת המלצה רפואית זמנית, היקף עבודתו (1-3/2010) מעיד על כך שנמאס לו לעבוד כעובד מן המנין, התנהלותו הזריזה (תוך 48 שעות מרגע שהוצעה לו עבודה התייצב בלשכה) – מעידה על כוונתו להתפטר.

לחלופין, נוכח עזיבותיו בעבר, אינו זכאי לקבל פ"פ בגין התקופה שקדמה ל- 2.1.2008.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים הרינו קובעים כי דין התביעה להדחות ברכיב זה:

התובע לא התפטר עקב מצבו הרפואי ואף לטענתו, לא ביקש להתפטר ע"פ ס' 6 לחוק פיצויי פיטורים. לטענת התובע, התפטר שכן הנתבעת לא פעלה למציאת עבודה מתאימה למגבלותיו הרפואיות כפי שנקבעו בהמלצה רפואית של רופא מטעמו.

לפיכך, אין להדרש לבחינת קיומם של התנאים הקבועים בס' 6 לחוק פיצויי פיטורים או לשאלה האם ההתפטרות היא כדין פיטורים המזכה בפיצויי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים.

בהתאם לס' 3 לחוק דמי מחלה, רשאי מעסיק להציע לעובד בתקופה בה הוא מוגבל באופן חלקי לבצע את עבודתו הרגילה, עבודה אחרת כדלקמן:

1. קבע רופא על-פי ממצאים רפואיים שמחמת מגבלות רפואיות אין העובד מסוגל, בפרק זמן מסוים, לבצע עבודה מסוג פלוני או בתנאים מסוימים, וכתוצאה מכך העובד אינו מסוגל לבצע עבודתו אלא באופן חלקי, והמעביד הציע לו עבודה מתאימה אחרת, מלאה או חלקית באותו מקום עבודה- לא יהיה העובד זכאי לדמי מחלה...
2. לא הציע המעביד עבודה מתאימה כאמור בסעיף קטן(א), יהיה העובד זכאי לסכום דמי המחלה שהיו מגיעים לו אילולא הוראות סעיף זה.
3. ..."עבודה מתאימה"- עבודה שלא חלות לגביה המגבלות הרפואיות כאמור בסעיף קטן(א), והיא מסוג העבודה העיקרית שבה עבד העובד תוך שלוש השנים שקדמו בתכוף למחלתו או שהיא עבודה אחרת התואמת את הכשרתו המקצועית, רמת השכלתו וכושרו הגופני.
4. ..."

ניסיונות כנים מצד המעסיק למציאת "עבודה מתאימה" לעובד בנסיבות כאמור, מתבקשת לטעמנו מכוח חובת תום הלב וההגינות ביחסי עבודה.

טענות הנתבעת על איכות/תוכן האישורים הרפואיים, לרבות הטענות כי התובע לא הציג אישור מרופא תעסוקתי או לכך כי לא חלה החמרה במצבו הרפואי – נדחות, זאת משהנתבעת לא דרשה מהתובע להתייצב לבדיקה אצל רופא תעסוקתי או רופא אחר מטעמה ולא פעלה להזמת המצוין באישורים הרפואיים שהמציא לה ולבחינתם.

אדרבא, הנתבעת קיבלה את אישורי המחלה, בלי שהלינה על כך (ס' 14 לתצהיר התובע: "אישור מחלה מסרתי למיכאל, מנהל עבודה שלי שאישר בחתימה כי קיבל מידיי את אישור המחלה ביום 27/2/10") ואף לגרסתה, האמינה לתובע, לא הערימה עליו קשיים, אלא ניסתה למצא לו עבודה חלופית בהתבסס על דיווחיו (למשל עמ' 23, 24 לעדות ולייב).

כך נדחית גם הטענה כי התובע לא המציא אישור על אשפוזו – ממילא, הנתבעת לא טענה כי פנתה לקבלת האישור מהתובע וכי סורבה לכך וכאמור לגרסתה, אף פעלה למציאת עבודה מתאימה.

גם ככל שלאחר חזרתו מחופשת מחלה, עבד התובע "כרגיל", כמנופאי, במשך 8 שעות ברציפות בלי שהלין על כך (ס' 12 לסיכומי הנתבעת) – אין כדי לשנות ממסקנתנו. אין לקבל טענות הנתבעת בדיעבד, משעה שלא פעלה בזמן אמת להזמת דיווחי המחלה של התובע ואף פעלה על פיהם.

אין חולק כי הנתבעת הציעה לתובע עבודה באתר בניה בלוד.

המחלוקת היא בשאלה האם הוצע לתובע לעבוד כאתת והאם התובע סירב לקבל את ההצעה מחמת שהעבודה לא התאימה לו, או שמא הנתבעת (או מי מטעמה, ובנסיבות העניין מנהל העבודה באתר) סירבה לקבלו מחמת מצבו.

לא שוכנענו באף לא מאחת הגרסאות שהוצגו לפנינו.

כך, מחד גיסא, בעוד שבכתב התביעה טען התובע כי לאחר שיחה עמו מסר לו מנהל העבודה בלוד כי הוא לא סבור שהעבודה מתאימה לו (ס' 21 לכתב הגנה), הרי שבתצהירו טען לראשונה, כי לא העלה בפני מנהל העבודה את בעיותיו הרפואיות וכי נמסר לו שאינו מתאים לעבודה נוכח גילו: "...צריך מישהו צעיר, שיקפוץ ממשאית למשאית...", וכי העבודה כרוכה בעליה לגובה ובהרמת משאות כבדים (ס' 40-43 לתצהירו).

טענות מסוג זה לא נטענו אלא בתצהירו ממילא - לא הוכחו ומשכך נדחות לגופן.

לכך יש להוסיף כי בתצהירו טען התובע "מעולם לא הוצע לי לעבוד כאתת" (ס' 55), טענה שלא נטענה בכתב התביעה או במכתבי בא כוחו (שצורפו לכתב התביעה).

מה גם שלגופא, טענת הנתבעת כי המשרה שהוצעה לתובע בלוד היא "אתת" לא נסתרה, זאת משהתובע לא ביקש לזמן לעדות את יוסי בעניין זה (ס' 10 לסיכומי התובע), התובע אף לא טען כללית מהי המשרה שכן הוצעה לו, שאינה אתת, לכאורה.

כן לא שוכנענו כי העבודה כ"אתת" – היא משרה שלא יכול היה התובע לבצע מחמת מצבו הרפואי (הנתבעת טענה כי העבודה אינה פיזית ואינה בגובה, ראה גם ס' 55 לתצהיר התובע לעומת נספח ב' לתצהיר הנתבעת, לפיו מדובר באחד מתפקידיו העיקריים של התובע, התובע גם לא הציג אישור מרופא תעסוקתי). נטל הראיה בעניין זה מושת על התובע.

מאידך, גם הנתבעת לא העידה את מנהל העבודה או את יוסי מטעמה על אופי תפקיד, על שהתרחש באתר, סירוב התובע לעבוד כאתת (ס' 15 לתצהיר ולייב) וטענותיה נטענו סתמית.

הנתבעת לא הוכיחה כי מצאה לתובע עבודה מתאימה אחרת (קודם ללוד או לאחר מכן).

ויובהר, הנתבעת הצהירה כי יש לה צורך בעובדים (ס' 7 לתצהיר ולייב) וכי היא יכולה להעסיק התובע בעבודות מסוג זה בהן גם עסק בעבר (ס' 20 לתצהיר ולייב) אלא שלא הוצגו לפנינו ניסיונות עבודה נוספים במציאת עבודה חלופית מתאימה עבור התובע.

כך למשל ולייב בעדותו:

"ש. למעט אותו אתר בלוד, היו עוד הצעות עבודה?

ת. כן. אתה מתכוון עבודות פיזי(ו)ת? כשאני נשאל שוב אני אומר מלגזן באתרי בנייה. לא זוכר בדיוק איזה אתרים, אבל הציעו לו לעבוד, אך לא פיזית. גם אני וגם יוסי. בתקופה הזאת הצענו.

ש. הצעתם בכתב בעל פה?

ת. בעל פה והוא יודע שיש עבודות.

ש. אתה טוען בתצהירך שהתובע סירב לענות לטל', מי התקשר אליו?

ת. גם אני התקשרתי אליו והוא לא ענה לי.

ש. למה לא צירפת תדפיס?

ת. יש לי כל כך הרבה ולא חשבתי שבכלל הוא יגיש תביעה. הוא בן בית. אחרי שהוא הגיש תביעה הוא היה אצלי בבית ולא אמר כלום" (עמ' 25).

עם זאת, לאחר שבחנו את הראיות והטענות הגענו למסקנה כי התובע עצמו לא העמיד לנתבעת הזדמנות אמיתית וכנה ואפשרות למצוא לו עבודה מתאימה, בטרם הסתיימו יחסי עבודה ולמעשה, שוכנענו כי התובע הוא זה שהביא לסיומם של יחסי העבודה.

כך, התובע חזר מחופשת מחלה ביום 19/2/2010 ושובץ לעבודה לסירוגין.

לבקשתו, שהה בחופשה עד 10/4/2010 (ס' 21-23 לתצהירו, ת/5).

הניסיון שלא צלח לשבצו בלוד היה ביום 13/4/2010.

כעבור יומיים בלבד (!) ביום 15/4/2010, התייצב התובע בלשכת העבודה ביוזמתו ועל דעתו.

התובע לא הודיע על כוונתו להתפטר באם לא תימצא לו עבודה חלופית מתאימה, בטרם התייצב בלשכה, ואף לא הודיע בדיעבד לנתבעת כי התייצב בלשכת התעסוקה.

אומנם, במכתב מיום 11/4/2010 (נספח ד') צוין כי במידה ולא תוצע לו עבודה המתאימה למצבו וזאת בתוך 3 ימים הוא יפנה לשרות התעסוקה כך שלכאורה גילה דעתו בעניין זה, אלא שהתובע גם טען כי "בעקבות המכתב" (כך כלשונו) יוסי יצר עמו קשר ולאחר מכן הוא התייצב באתר בלוד (ס' 14 לכתב הגנה); דהיינו, הנתבעת פעלה וניסתה לאתר לתובע עבודה מתאימה אחרת (לכל הפחות בקשר עם דרישתו); ככל שהתכוון ורצה להמשיך לעבוד אצל הנתבעת וכן, נוכח ניסיונה של הנתבעת לאתר עבודה אחרת מיד בסמוך לאחר פנייתו – ברי כי אין בהתנהלותו אלא ללמדנו כי לא העמיד לנתבעת הזדמנות אמיתית לבחון במשותף מציאת משרה מתאימה.

בנוסף, במכתב הנתבעת מיום 16/4/2010(נספח י') נכתב: "הנני מבקש להגיע למשרד החברה לצורך קבלת עבודה בהתאם להמלצה כאמור בסיכום המסמך הרפואי. באפשרות החברה להציע לך עבודות בהתאם למצבך הבריאותי לכאורה לרבות: מחסנאי, הפעלת מעלית, אתת, מפעיל מרגיזה, שומר, וכו... אין בכוונת החברה לפטר את עובדיה, ועל כן אין אנו מעוניינים בפיטוריך, במידה ולא תתייצב לעבודה באופן מיידי יהיה על חברתנו לראות במחדל זה כהתפטרותך מרצונך החופשי והפרת הסכם".

לטענת התובע (שלא הוכחה) המכתב התקבל בביתו רק ב- 25/4/2010 (ס' 31 לכתב התביעה).

התובע צירף את נספח יא' (לכתב התביעה) ובו צוין כי "דבר הדואר האמור התקבל למשלוח בתאריך 22/4/2010..." אלא שאין לדעת האם אכן מדובר בפריט דואר זה.

לכאורה מנספח ג' לכתב ההגנה עולה כי אכן מדובר במכתב זה (פריט RR714771388IL) אלא שמועד אישור משלוח בדואר רשום המצוין על גביו אינו ברור דיו.

כך או כך, לא נטען על ידי התובע וממילא לא הוכח, כי יצר קשר עם הנתבעת על מנת שהצדדים לנסות למצא פתרון במשותף, גם לאחר 25/4/2010 (מועד קבלת המכתב).

אף לגרסת התובע, המפגש האחרון בינו ובין הנתבעת התקיים ביום 13/4/2010.

לא למותר לציין, כי ממכתב הנתבעת עולה כי הנתבעת ביקשה להציע לתובע תפקיד דומה לתפקיד שהופנה אליו על ידי לשכת התעסוקה (לדנאל) (מנספח ח' עולה כי התובע הופנה לתפקיד מחסנאי / ת+רשיון למלגזה).

יתרה מכך. גם במכתב הנתבעת מיום 21/4/2010 אל ב"כ התובע (נספח ט', ת/13) צוין: "9. באם חש מר חובאילו כי יש לכאורה בטענותיו, ישמחו להיפגש עמו ולהבהיר את המחלוקת באם ישנה".

לא ברור בידי מי נכתב המכתב ונחתם (עמ' 24-25 לעדות ולייב) אך ברי כי הוא מטעם הנתבעת.

התובע אישר כי מכתב זה התקבל במשרד בא כוחו כבר למחרת- ביום 22/4/2010 (ס' 29 לכתב התביעה, נספח יא לכתב תביעה), אלא שחרף האמור, למכתב זה לא הגיב התובע (או ב"כ), לא התקיימה פגישה בנושא ולא שוכנעו כי היתה מניעה לכך.

לא הוכחה גם טענת התובע כי המכתב ת/14 נערך לאחר ת/13 (עמ' 25 לעדות ולייב) או כי הוכן לצורכי הליך זה בלבד- ממילא גם ככל שהיה ממש בטענה כאמור- ברי כי התובע התייצב בלשכת העבודה והופנה לעבודה במקום אחר כבר ב- 15/4/2010.

יש להבין את התנהגותו (ובמיוחד שעה שכבר היה מיוצג) כהתנהגות מחושבת ומכוונת שאין משמעה אלא התפטרותו ממקום העבודה.

מה גם שאף מאוחר יותר לא פנה שוב לנתבעת לבירור עניין זה במטרה למצא עבודה מתאימה ובמקום זאת הגיש תביעתו.

לכך יש להוסיף עוד – התובע ניצל את כל ימי המחלה שלו.

לפיכך, אנו סבורים כי כל עוד היתה לתובע מניעה רפואית לעבוד במקצועו אצל הנתבעת- וכל זמן שלא הוכח כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב או בחוסר הוגנות במציאת עבודה אחרת, אנו סבורים כי היה עליו להמתין למציאת עבודה אחרת עבורו. התייצבותו בלשכת העבודה כיומיים בלבד לאחר שכשל נסיון העבודה בלוד, וניתוק הקשר עם הנתבעת – אין משמעם בנסיבות העניין, אלא כהתפטרות לכל דבר ועניין.

לאור כל זאת – התביעה ברכיב זה נדחית.

ב. תמורת הודעה מוקדמת / טענת קיזוז של הנתבעת:

לטענת הנתבעת, התובע לא פוטר אלא התפטר לאחר סירובו לעבוד, בלי שנתן הודעה מוקדמת ולכן עליו לפצות את הנתבעת בסך של 3,900 ₪ (ס' 44 לכתב הגנה). בנוסף, נטען לקיזוז סכום בסך של 3,900 ₪ כנגד כל סכום שייפסק, בגין אי מתן הודעה מוקדמת (ס' 47 לכתב הגנה).

לטענת התובע, פוטר ולכן הנתבעת אינה זכאית להודעה מוקדמת, גם אם יקבע כי התפטר מעבודתו הרי שהנתבעת אינה זכאית לתמורת הודעה מוקדמת/לקיזוז, שכן לא שבצה אותו לעבודה.

כפי שקבענו לעיל, לא שוכנענו כי התובע פוטר ממקום עבודתו (או כי "נאלץ" להתפטר מעבודתו).

שוכנענו כי התובע התפטר מעבודתו על דעתו וביוזמתו ובלי שנתן לנתבעת הודעה מוקדמת על כך.

עם זאת, לא מצאנו לחייב את התובע בדמי הודעה מוקדמת כנתבע על ידה, זאת משהנתבעת ידעה כי התובע אינו יכול להמשיך ולבצע עבודתו הרגילה כך שלא הועמדה בפני עובדה גמורה/הפתעה ולא נזקקה באמת לזמן הסתגלות, הנתבעת גם לא הוכיחה כי מצאה לתובע "עבודה מתאימה" ובנסיבות המקרה, אנו סבורים כי יש לראות בכך משום "וויתור" של הנתבעת על עבודת התובע בפועל (אפילו היה נותן הודעה מוקדמת).

לא שוכנענו מהנטען על ידי הנתבעת, כי התובע "תכנן" התפטרותו "בשל ענייניו האישיים" (ס' 42 לכתב הגנה) או כי "מאס בעבודתו" (ס' 9 לסיכומיה) - משלא הוכחה טענה זו.

גם הטענה כי תלושי השכר לשנת 2010 מעידים על היקף עבודה זעום המעיד על "מזימתו" – נדחית! לא ברור ביחס למה נטענה הטענה "כי כך לא נראה תלוש שכר של עובד מן המנין" (ס' 30 לסיכומי הנתבעת) והטענה נטענה בעלמא (מה גם שהמעסיק הוא זה שקובע את סידור העבודה במקום העבודה וכך במיוחד ביחס לעובד שעתי).

לאור כל זאת הרינו דוחים את הדרישה לתשלום תמורת הודעה מוקדמת וכן את טענת הקיזוז.

ג. הגדרת הנתבעת כחברת כוח אדם ותחולת הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה

התובע טוען כי לא שולמו לו זכויות סוציאליות הקבועות בדין, ע"פ הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי / צו הרחבה בענף כ"א או בענף הבניה.

לשיטתו, עיקר עיסוקה של הנתבעת אספקת שירותי מנופאים; השמת מנופאים סווגה כעיסוק בענף הבניה; הנתבעת אינה קבלן כ"א מורשה במשרד התמ"ת ובפס"ד תע"א 10006/06 רויפה אלכסנדר נ' לאופר- שחף, שירותי ניהול בע"מ ואח' (11/5/2010) ("רויפה") נקבע כי היא חברת כוח אדם ולפיכך כפופה לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כ"א ולאור זאת על היחסים בין הצדדים חלות הוראות ההסכם הקיבוצי / צו ההרחבה בענף כ"א או בענף הבניה ("הוראות הדין").

יצוין כבר עתה, כי התובע לא הציג טענותיו בהקשר זה כדבעי.

כך, התובע הציג רישום חלקי (עמ' 1 מתוך 15 עמודים) של רשימת קבלני כוח אדם מורשים, בו אינה מופיעה הנתבעת כקבלן כ"א ולא ברור מה רלוונטיות יש בה בתצורה זו.

התובע אף לא הציג תדפיס רשם החברות על מנת להוכיח עיסוקה של התובעת כפי שהיה עליו לעשות.

גם טענותיו לעניין תחולת צווי ההרחבה נטענו כללית וסתמית, התובע לא הפנה להסכם קיבוצי או צו הרחבה ספציפי שחל על הנתבעת וכל טענתו כללית ונשענה על פס"ד רויפה בלבד.

עם זאת- החלטנו לקבל התביעה בעניין זה.

זאת משהנתבעת טענה בעניין זה חלקית ובערבוביה ולא סיפקה גרסה סדורה.

כך למשל, בס' 17 לכתב ההגנה טענה כי היא חברה בע"מ המעניקה בין היתר שירותי מפעילי מנוף, טרקטוריסטים, מפעילי מעליות, אתתים, עוסקים בעבודות שיפוץ וכו', הנתבעת אינה חברת כוח אדם ולפיכך צו ההרחבה בענף אספקת כוח אדם אינו חל עליה.

ואילו בס' 4 לתצהיר ולייב צוין: "הנתבעת הינה חברה בע"מ שבין היתר עוסקת בהכשרת מנופאים ונותנת שירות ומספקת מפעילי מנוף לחברת בניה".

בסיכומיה זנחה את טענותיה בהקשר זה ולא התייחסה לטענות התובע בדבר חלות צווי ההרחבה ואף לא התייחסה לפס"ד רויפה ולא הכחישה או טענה לחוסר הרלוונטיות בענייננו.

ס' 1 לחוק קבלני כוח אדם מגדיר קבלן כוח אדם כ- "מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו..." משהנתבעת אישרה כי היא נותנת שירות ומספקת מפעילי מנוף בענף הבניה מצאנו כי מהותית – יש ליישם את הוראות החוק ומשמעויותיו על הנתבעת בנסיבות ענייננו.

כך גם שוכנענו כי הקביעה בפס"ד רויפה, לפיה הנתבעת במהותה היא חברת כוח אדם. רלוונטית בנסיבות העניין ובמיוחד משלא נסתר ואף לא נטען על ידי הנתבעת ולו במרומז על חוסר הרלוונטיות של פס"ד רויפה כמו גם על תחולת הוראות הדין.

יוער אגבית, כי מעיון באתר האינטרנט של רשם החברות במשרד המשפטים עולה כי עיסוקה של הנתבעת במתן שירותי כוח אדם וגם בכך תמיכה למסקנתנו.

כמו כן (ועל אף שלא הופנינו לכך), כך נפסק בעניין דומה (בתע"א 10615/09 סוחורוב יבגני – חברת לאופר שחף – שירותי ניהול בע"מ (מיום 6/6/2011) (משהנתבעת לא טענה כנגד תחולת ההסכם/ צווי ההרחבה).

סעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם קובע כדלקמן:

"(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

(ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד; לענין סעיף קטן זה, "הסכם קיבוצי" - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים מכוח סעיף קטן (א) או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם.

(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה".

ביום 16/2/2004 נחתם הסכם קיבוצי בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה והסתדרות העובדים הלאומית לבין ארגון החברות לאספקת שירותי משאבי אנוש בישראל והאיגוד הארצי של החברות למשאבי אנוש שליד איגוד המסחר (מספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים 7003/04).

הסכם זה הורחב בצו הרחבה על הסקטור העסקי ונכנס לתוקף ב- 1/9/2004.

לאור הוראות אלו, ומשהתובע הוצב בחברות בניה במהלך תקופת העסקתו אצל הנתבעת – הרי שיחולו עליו הצווים כדלקמן:

בגין תקופת העסקתו מיום 1/6/2000 ועד 31/8/2004 – חל על העסקתו צו ההרחבה בענף הבניה כפי שחל על עובדים אחרים במקומות העבודה בהם עבד.

בגין תקופת העסקתו מיום 1/9/2004 ועד לסיומה (4/2010) – יחול צו ההרחבה בענף קבלני כוח אדם.

שוכנענו כי יש לראות בהעסקת התובע בתקופות אלה כעבודה ברציפות.

טענת הנתבעת כי חלו הפסקות בתקופת העסקתו, משעזב את עבודתו וחזר אליה, מעת לעת, ביוזמתו (ס' 8 לכתב הגנה, ס' 33 לסיכומי הנתבעת) – נדחית, זאת משהטענה נטענה סתמית; נסתרה בתלושי שכר התובע (שצורפו על ידי הנתבעת), בהם צויין וותק התובע עפ"י תקופה רצופה (למשל בתלוש 1/2010 צויין וותק התובע "9ש 7ח" ותחילת עבודה: 1/6/2000); טענה כאמור נסתרה גם בהודעה על תנאי עבודה בה צויין תאריך תחילת עבודה 1/6/2000 (נספח ב' לכתב הגנה, ס' 2); ומעדות התובע לפיה, לכל היותר שהה בחופשות שלא היה בהן כדי לקטוע את רציפות העסקתו (עמ' 10) לא נסתרה.

[יוער כי ההפסקות כמצוין בסיכומי הנתבעת הן קצרות ביותר (לכאורה של כחודש ימים) ולא שוכנענו כי יש בהם כדי לקטוע רציפות העסקתו].

ד. שכר התובע

לטענת התובע, בראשית העסקתו סוכם עימו שכר של 30 ₪ לשעה וכך שולם לו, החל מ- 5/2008 הפסיקה הנתבעת להעביר תלושי שכר ולא יכול היה לדעת כי שכרו שונה, מקור המידע היחיד לגבי שכרו היה הסכומים שהופקדו לבנק שהיו ללא שינוי [ב- 4/2008 היה שכרו 5,026 ₪ (נטו) וב- 5/2008 היה 5,074 ₪ (ס' 18 לסיכומים), גם לקרן מקפת הועברו אותם סכומים, בלי שהופחת שליש משכרו], תלושי השכר הופקו רק ב- 19/8/2010, לאחר הגשת התביעה; הנתבעת לא הוכיחה פנייה מרוכזת אל כלל עובדיה כדי "להציל" החברה באמצעות הפחתת שכרם בשליש; הנתבעת הציגה "הודעה בדבר פירוט תנאי עבודה" ולא "שינוי בתנאי עבודה" וממילא, חתימת התובע עליה מזויפת, ההודעה מתייחסת לנושאים שבתביעה ונוצר הרושם שהוכנה רק לשם ההליך; התובע לא הסכים להפחתת שכרו.

לטענת הנתבעת, ב- 30.4.2008 זומן התובע לפגישה במשרדיה, הפגישה התקיימה בנוכחות מנהלי העבודה ויקותיאל ובה הובהר לו כי בשל המצב הכלכלי הקשה במשק לא ניתן יהיה להמשיך להעסיקו בתנאים הקיימים, ככל שהוא מבקש לשמור על משרתו יופחת שכרו ויעמוד על 20 ₪ לשעה, התובע קיבל ההצעה וחתם על נספח נ-4 המאשר הסיכום; יש לראות בהתנהגות התובע (במהלך שנתיים) הסכמה לשנות משכרו הקודם, מה גם שהתובע מעולם לא הלין באשר לשכרו, לרבות במכתבי בא כוחו בטרם התביעה; גם ב 2008-2009 אישר כי קיבל את מלא שכרו; בשינוי שכרו (בהפחתת למעלה מ- 30%) יש השפעה רבה מאוד על שכרו, ולכן לא ניתן לקבל גרסתו כי לא ידע או לא יכול היה לבדוק השינוי המהותי בשכרו.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים וראיותיהם שוכנענו כי דין התביעה להדחות ברכיב זה.

אין חולק כי עבור התקופה עד ל- 4/2008 היה שכר התובע 30 ₪ (תלושי שכר, עמ' 20 לעדות ולייב).

הנתבעת לא הוכיחה כי הפחתת השכר ב- 30% בוצעה עקב המצב הכלכלי וכי בנסיבות אלו פנתה אל התובע, כחלופה לפיטורים. בכלל זאת גם הנטען בתצהיר יקותיאל [כי התובע בעצמו הסביר לעובדים אחרים בחברה על הצורך לשנות את השכר על מנת להמנע מפיטורי עובדים (ס' 7)] לא הוכח, הנתבעת לא הציגה ראשית ראיה בעניין זה, לרבות עדויות רלוונטיות.

לא נסתרה גם עדותו של ולייב שנטענה סתמית וכללית:

"ש. לקראת חודש מאי 08 אתה טוען, שהחברה פנתה לעובדיה, סעיף 17 לכמה עובדים היא פנתה?

ת. לא זוכר, אבל היו הרבה עובדים.

ש. היתה אסיפה של כלל עובדים?

ת. פנו לכמה מנופאים. פנו לכל אחד.

ש. מישהו לא הסכים?

ת. כולם הסכימו" (עמ' 26).

התובע לא הכחיש קיומה של שיחה כאמור, אלא שלשיטתו השיחה ב- 4/2008 היתה שיחת שכר לבקשתו (שנדחתה), בשיחה נכחו אפרים, מישה, התובע ודיק. התובע לא העיד מטעמו את הנוכחים וכאמור נטל הראיה עליו כמי שבא להוציא מידי הנתבעת; אף לגרסתו, דיק התפטר מזמן בגלל "אותן הסיבות" (עמ' 13), טענה שלכאורה תומכת בגרסת הנתבעת, מה גם שחרף היות עדותו רלוונטית לכאורה, דיק לא נשמע בפנינו.

יתרה מכך. הנתבעת הציגה את נספח ב' לתצהיר הנתבעת ובו צוין בסעיף 5 כי החל מ 1/5/2008 שכר התובע יעמוד על 20 ₪ לשעה.

אומנם ראוי היה כי בנסיבות הנטענות תוצג הודעה על "שינוי בתנאי עבודה" ולא הודעה בדבר "פירוט תנאי עבודה" (ההודעה) אולם לא שוכנענו כי מכך בלבד יש להסיק כי הטופס נערך לצורכי הליך זה.

כך ככלל וכך בפרט גם לאור העובדה כי בהליך דנן עותר התובע גם לתשלום נסיעות, נושא שכלל לא קיבל ביטוי בהודעה כאמור, ככל שטופס זה נועד או נערך לצורכי הליך זה.

על גבי ההודעה מצויה לכאורה חתימתו של התובע.

התובע טען כי מעולם לא ראה את ההודעה וכי החתימות על גביה אינן שלו ואלה זויפו (ס' 93.1 לתצהירו; ס' 14 לסיכומיו).

(יוער, כך גם טען התובע לגבי המסמכים מ/1-מ/4: "זה לא כתוב ברוסית", יש טעות בשם משפחה עמ' 13, ס' 93.3 לתצהירו).

אלא שהנטל הוא על הטוען לזיוף חתימתו קרי: על התובע – וזאת לא הוכח.

טענת "הודאה והדחה" שנטענה ע"י התובע – אין בה כדי לשנות מנטל ההוכחה בענייננו שכן מהותה של טענה מסוג זה היא בהוכחת עצם התשלום ולא בהוכחת עצם החתימה המזויפת (ואין בה לשנות הנטל אלא סדר הבאת הראיות...).

לאור כל זאת – נדחית טענת התובע כי על הנתבעת היה להוכיח את חתימותיו, לרבות באמצעות חוו"ד גרפולוג (ס' 44 לסיכומיו). ודאי כך, משבדיון הקד"מ הודיע התובע כי הוא יעביר המסמכים לגרפולוג (עמ' 4, עמ' 12) וחרף הודעתו לא הוצגה חוו"ד מטעמו וטענתו נותרה בעלמא.

לכך יש להוסיף עוד, כי עדות יקותיאל מטעם הנתבעת לא נסתרה (עמ' 27):

"ש. לפי התצהיר אני מבין שכל המסמכים שצורפו לתצהיר התובע חתם באופן אישי?

ת. כן, לידי.

ש. אני מציג לך הודעה על תנאי העסקה זה בכתב ידך?

ת. כן.

ש. מישהו היה לידך?

ת. מנהל העבודה, שלומי יקותיאל ואפרים יקותיאל.

ש. האם התובע היה?

ת. כן.

ש. באיזה שעה זה היה?

ת. לא זוכרת באיזה שעה.

ש. כשמילאתם את הטופס למה מילאתם רק מספר רובריקות ולא את כל מה שקשור לעבודת התובע?

ת. זה טופס סטנדרטי שאני החתמתי הרבה עובדים כדי להימנע מפיטורי עובדים...".

הנה כי כן – לא נסתר כי התובע ידע /הסכים להפחתת שכרו החל מ- 5/2008.

ויובהר – הנתבעת אומנם לא הוכיחה כי מסרה לתובע את תלושי השכר מדי חודש ברציפות ונטל ההוכחה למסירת תלושי השכר כדבעי מושת עליה.

עם זאת, הרי שלעניין התביעה ברכיב זה –אפילו לא נמסרו לתובע תלושי השכר במועדם, לא מצאנו לשנות ממסקנתנו לעיל, זאת מששוכנענו כי התובע היה מודע (ולמצער צריך היה להיות מודע לכך) מהטעמים שלהלן:

ראשית, התובע העיד כי מדי חודש "כספים קיבלתי, לא קיבלתי תלוש" (עמ' 13, ס' 5 לתצהירו), "אני לא קבלתי תלוש לידיים שלי ולכן לא יכולתי לבדוק האם נתנו לי שכר נכון" (עמ' 13).

אלא שגם העיד כי מדי חודש היתה מרים מהמזכירות מתקשרת אליו ובודקת איתו את השעות שעבד וכאשר נשאל האם ידע כמה צריך היה לקבל לפחות לפי השעות בהן עבד השיב: "על בסיס השעות שעבדתי חודש בחודשו, בערך ידעתי. אבל הסכומים שנכנסו לא היו נכונים" (עמ' 14).

דהיינו, התובע ידע כי שולמו לו סכומים שונים ואחרים מאלו "שהיו צריכים להיות משולמים לו", לכאורה. חרף זאת, לא הוכח כי פנה אל הנתבעת בזמן אמת.

שנית, מעיון בתלושי השכר ניכר כי מדי חודש שולמו לתובע סכומים שונים ולא קבועים.

כך למשל בחודשי השנה הקודמת לשינוי השתכר (נטו): 5,923 (5/2007), 5,542 (6/2007), 6124 (7/2007), 6,687 (8/2007), 5,869 (9/2007), 5,153 (10/2007), 5,793 (11/2007), 6,841 (1/2008), 6,192 (2/2008), 5,220 (3/2008), 5,026 (4/2008), 5,074 (5/2008);

בחודשי השנה שלאחר השינוי השתכר (נטו): 5,128 (6/2008),5,720 (7/2008), 5,780 (8/2008), 5,635 (9/2008), 4,904 (10/2008), 5,518 (11/2008), 5,307 (12/2008).

מנתונים אלו ברי כי לא ניתן ללמוד על סכום קבוע, ששוּנָה, או על "חוקיות" ממנה "נקל" שלא להסיק על שינוי בשכרו... זאת במיוחד משהתובע הוא עובד שעתי ששכרו הוא פונקציה של כמות השעות שביצע מדי חודש.

שגויה איפוא ההנחה שבטענת התובע, כי משלא ניתן לזהות צניחה בשכרו ב- 1/3 לא יכול היה התובע לדעת על הפחתת שכרו.

גם אין מקום להשוות שכרו לחודש שלפני השינוי ולחודש שאחרי השינוי כפי שהתובע הציג, כהוכחה למהות.

גם טענת התובע לפיה גם לאחר השינוי שולמו עבורו לקרן מקפת סכומים קבועים – כעדות הטובה ביותר לכך שלא הופחת שכרו (ס' 20 לסיכומיו) – סותרת מיניה וביה את טענתו, שהרי ככל שהתובע הסתמך (או יכול היה להסתמך) על הסכומים שהופקדו לחשבונו מידי חודש "בכללותם" (לכאורה), הכיצד ניתן "לבודד" את הרכיב הספציפי מתוך הסכום הכולל שהופקד ולדעת מהו הסכום המדויק ששולם לקרן מקפת מבין כלל הרכיבים? (ומתוך כך גם להסיק כי מדובר בסכום קבוע?)

(ממילא לגופא, הטענה נסתרה. כך, בחודש 6/2008 נוכו משכרו 186 ₪ בגין קרן מקפת בעוד ב- 2/2009 ובחודשים העוקבים שולמו 193 ₪ דהיינו לא בהכרח מדובר בסכום קבוע גם לרכיב זה).

חרף ידיעתו בפועל (או בכוח) – לא הוכח כי התובע פנה אל הנתבעת, בירר עימה את פשר הסכומים ששולמו לו והלין בעניין שכרו. גם לא הוכח כי פנה לקבלת תלושי שכרו. לפיכך, ניתן לראות בהתנהגותו כהסכמה להפחתה בשכרו והאמור מקבל משנה תוקף, שעה שעסקינן בתקופה בת שנתיים.

לאור כל זאת, ומשכך שוכנענו – אנו קובעים כי בתקופה 5/2008- 4/2010 –שכרו 21 ₪ כמוסכם.

יוער כי בהודעה צויין כי שכרו 20 ₪ לשעה, אלא שבתלושי השכר (שהנתבעת ביקשה להתבסס עליהם ומשתוכנם לעניין "גובה השכר" לא נסתר ע"י התובע) צוין שכר שעה: 21 ₪ ולכן קבענו כך (ואגב, גם ענין זה מלמד כי ההודעה לא הוכנה לצרכי ההליך).

ה. גמול שעות נוספות

לטענת התובע, עבד שעות נוספות רבות (מעל 200 שעות חודשיות), הנתבעת שילמה גמול שעות נוספות בגין חודשים בודדים בלבד ובסכומים נמוכים מאלה המגיעים, נמנעה מלגלות כרטיסי נוכחות מקוריים, לא הוכיחה חישוביה בטבלת אקסל ולא הצליחה להסביר את פשר ההבדלים בינה ובין כרטיסי הנוכחות.

באשר למסמכים שהנתבעת הציגה ולפיהם התובע קיבל מדי שנה את מלוא שכרו – טען כי המסמכים אינם אותנטיים ואינם חתומים בידי התובע, אין לקבלם כראיה לוויתור על זכאותו לרכיבים שלא היה מודע להם, נטל הוכחת טענת הודאה והדחה מושת על הנתבעת, האישורים לא מתייחסים לשעות נוספות.

לאור כל זאת, עתר לגמול שעות נוספות בסך 45,493.5 ₪ (טבלה שצורפה לתביעה המבוססת על נתונים שהיו בידי התובע), את אי המצאת מלא כרטיסי הנוכחות יש לזקוף לחובת הנתבעת ולקבוע כי מדובר בנזק ראייתי.

הנתבעת טענה, כי בשל טעות שמקורה במשרדי רו"ח שסיפק שירותים בעבר לנתבעת, לא צויינו בתלושי השכר של התובע הפרשי שעות נוספות להם זכאי היה במועדם, הטעות תוקנה והתובע קיבל בחודשים
5-6/2008 את מלוא הפרשי העבר להם היה זכאי וממועד זה ואילך שולמו לו שעות נוספות כסדרן.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים וראיותיהם הרינו קובעים כי דין התביעה להדחות ברכיב זה.

מכוח צו ההרחבה בענף הבניה וצו ההרחבה בענף קבלני כוח אדם (ס' 8.2.3) התובע היה זכאי לתמורת שעות נוספות עפ"י חוק שעות עבודה ומנוחה.

הלכה פסוקה היא כי התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח כי עבד בשעות נוספות ואת היקף השעות הנוספות שבהן עבד. במסגרת מגמת הפסיקה להגמיש את כללי הבאת הראיות, נקבע כי די בכך שהעובד יוכיח מתכונת עבודה קבועה והוא לא יידרש להוכחה מדויקת של שעות העבודה [(עד"מ 19/06 מנשה מואס נ' אייל חדד (מיום 2/1/2007); ע"ע 1351/04 מראט זרצקי נ' ש.א.ש. שירותי אבטחה ושמירה (מיום 6/4/2006)]. כן נקבע כי בהעדר רישומים בקשר לעבודת העובד כמתחייב בחוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק (ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים (מיום 12/11/2008).

במסגרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר (נכנס לתוקף ב- 1/2/2009) נקבע כי על המעסיק לערוך רישום מהימן ומוקפד של שעות העבודה בפנקס העבודה.

בסעיף 26ב אף נקבע כי בהעדר רישום כאמור, יועבר נטל ההוכחה אל המעסיק על פי החזקות כקבוע:

"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו...

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעביד כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.

(ג) בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות ... או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעביד אחרת".

תיקון 24 אינו רלוונטי לכל תקופת העסקתו של התובע.

עם זאת, תיקון 24 רק עיגן בחוק את שממילא נקבע קודם לכך בדין ולפיו, על המעסיק לנהל פנקס עבודה ורישום אודות שעות העבודה של העובד וימי חופשותיו. כך למשל, סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה קבע (קודם לתיקון 24), כי מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וכדומה.

כך או כך, גם במסגרת תיקון 24 נפסק, כי על התובע גמול שעות נוספות להוכיח "דבר מה נוסף" לחיזוק טענותיו בדבר שעות עבודתו ואין די אך בהעדר פנקס שעות העבודה על מנת להעביר את נטל הראיה למעסיק (ע"ע 280/08 אושרי זגורי נ' חברת השמירה בע"מ (מיום 3/5/2010). כן נפסק כי אין התובע שעות נוספות יוצא פטור בלא כלום במסגרת הבאת ראיותיו ועליו להביא ראשית ראיה לגבי שעות עבודתו (ע"ע 664/09 איליה גורסיס נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ (מיום 13/10/2010).

ומן הכלל אל הפרט

התובע טען לעבודה בשעות נוספות באופן כללי ביותר (ס' 53-54 לכתב התביעה: "הועסק התובע לעיתים קרובות מאוד מעבר לשעות הרגילות", מתלושי שכרו ניתן לראות כי הועסק "מעל 200 שעות"; ס' 81 לתצהיר התובע: "במהלך עבודתי ...עבדתי הרבה פעמים מעבר לשעות הרגילות" וכו', הדגשות שלנו).

כבר מכאן לא טען ולא הוכיח התובע מתכונת עבודה כללית ובכלל זאת את מסגרת שעות עבודתו.

התובע לא מצא לנכון להעיד עדים רלוונטיים לרבות מפקחי עבודה שיעידו על היקף עבודתו וכל טענתו נשענת אך ורק על מחדלה של הנתבעת באי המצאת המסמכים הרלוונטיים.

כל שהציג התובע בעניין זה הוא חישובים פרטניים שנערכו על ידו (ולא הוכחו) ודוחות עבודה (ת/24).

אלא שלגבי דוחות אלו, טענה הנתבעת כי אין בהם כדי להעיד על שעות עבודתו של התובע.

זאת בין היתר משום שחלק מהדוחות אינם נושאים את שם התובע, בטפסים רשומות שעות עבודה של מנופאים נוספים, הדוחות לא אושרו בידי הנתבעת ואין עליהם חתימות מנהלי עבודה.

ואכן מעיון בכרטיסים אלו עולה כי לא מדובר בדוחות ברורים ומובנים, שמו של התובע מופיע רק על גבי חלק מהם. כך למשל, בדוחות הנוכחות שהופקו ממערכות הנתבעת, לכאורה (למשל בגין 11-12/2006) אין מופיע שם התובע (צויין "לאופר 2") ולא עולה מהם כי הם משקפים עבודתו.

כך למשל, דוחות ידניים 8-9/2009 גם בהם צוין "שם העובד": "מנוף 2", ללא אזכור שם התובע (להבדיל למשל מדוח 10-11/2009, שם צוין: "מנוף 2 אלכס") – לכך משמעות ככל שעל מנוף 2 עבדו עובדים נוספים ולא רק התובע. בדוח 12/2009 (ככל הנראה) מדווחים גם השמות "ארקדי" ו- "ולדימיר".

התובע לא הוכיח כי דוחות אלו אושרו על ידי מנהלי העבודה.

וגם לגופא, המדובר לכל היותר בדוחות חלקיים בודדים מהם לא ניתן ללמוד על שעות עבודתו של התובע או על מתכונת עבודתו הכללית.

יתרה מכך. מעיון בתלושי השכר עולה כי לתובע שולמה תמורה בעד שעות נוספות בשיעור 125% או 150%. התובע לא הוכיח כי הרישום אינו משקף נכונה את התמורה בגין שעות נוספות שביצע.

אין ממש בטענה בדבר חוסר הלימה בין תלושי השכר ובין דוחות העבודה שכן כאמור, שוכנענו כי אלה לא משקפים רישומים מהימנים ואותנטיים של עבודת התובע ולכן לא ניתן להסיק מהם דבר לגבי הרישום בתלושי השכר.

גם לא הוכח כי התובע פנה אל הנתבעת בדרישה לתשלום שעות נוספות בהיקף מסוים או בקשר עם תשלום שגוי במהלך תקופת העסקתו.

מאידך גיסא, גם הנתבעת לא הציגה פנקס עבודה ולא הציגה דוחות נוכחות של התובע.

הנתבעת טענה ככלל, כי מסמכים עד לשנת 2002 (נגנזו בשל תום תקופת שמירתם בארכיב) והפנתה לע"ע (ארצי) 1406/02 עירית גבעתיים נ' משה ברקוביץ ואח', בטענה כי מסמכים מסוג זה יש לשמור לתקופה מוגבלת והיא לתקופת ההתיישנות (כתב הגנה, ס' 5 לתצהיר ולייב).

דא עקא, הנתבעת לא הציגה מסמכים רלוונטיים גם עבור התקופה שטרם התיישנה ולא סיפקה כל הסבר למחדלה זה.

גם בעדותו של ולייב לא קבלנו כל הסבר המניח את הדעת בעניין זה:

ולייב העיד כי את כרטיסי העבודה הוא אוסף מדי חודש מהאתרים ושולח לקבלנים ואולם הצילומים נשארים ועל פיהם מתקשרת יקותיאל לעובדים על מנת לוודא את שעות העבודה מול העובד כאשר רק לאחר מכן זה מועבר למנהל חשבונות לשם עריכת משכורות (עמ' 21). כשנשאל היכן הכרטיסים המקוריים השיב "אני לא יכול להגיד מה אתה אומר" (עמ' 22).

כך או כך גם ה"צילומים" לא הוצגו על ידי הנתבעת.

למעשה כל שהציגה הנתבעת הן טבלאות אקסל (נ/2) שערכה בדבר שעות עבודתו של התובע שכונו "יומני עבודה" (ס' 9 לתצהיר ולייב).

אלא שולייב העיד, כי נ/2 נערך למעשה על בסיס דוחות הנוכחות כדוגמת ת/24 כאמור (עמ' 21); גם יקותיאל העידה כי ערכה את נ/2 על סמך כרטיסי עבודה כדוגמת ת/24.

יתרה מכך, יקותיאל הוסיפה כי המסמכים שמורים היום אצל רו"ח, אלא שחרף זאת, מסמכים כאמור לא הוצגו בפנינו וכך לעדותה (עמ' 27):

"ש. מציג לך דוחות נוכחות, טבלאות אקסל שצורפו לתצהיר מי ערך אותם?

ת. אני.

ש. על סמך מה?

ת. על סמך הכרטיסים שאני מקבלת ממנהל עבודה.

ש. מציג לך ת/24 אלו הכרטיסים?

...

ש. איך את בודקת את עושה איזה שהיא פעולה או מעתיקה לאקסל?

ת. מכניסה כל השעות לטבלה שלי באקסל. מראש אני יודעת כל פועל באיזה אתר עבד, לפי סידור עבודה מסודר.

ש. בדר"כ אני מניח שהטופס משקף את סידור העבודה, את משווה?

ת. אני משווה בין כרטיס דוגמת ת/24. אני משווה שעות.

ש. אם יש אי התאמה מה את עושה?

ת. מה זאת אומרת אי התאמה? אני מכניסה את השעות לתוכנה שלי...

ת. אני מכניסה שעות לעובד, ואז מתקשרת לעובד ועושה התאמות איתו וזאת לפני שאני מעבירה את השעות לרו"ח להכנסת משכורות.

ש. כשאת רואה שאין התאמה בין הסידור לטופס?

ת. על כל מנוף כרטיס אחד. על המנוף יכול לעבוד עובד קבוע אך יש פועל שיכול להחליף אותו. יש סידור. אך בסידור אני לא רושמת שעות.

ש. מפנה לסעיף 3 לתצהירך. איפה הם?

ת. יומנים זה כרטיסי העבודה דוגמת ת/24 שהראית לי".

ברי איפוא כי כלל הראייה הטובה עומד כנגד הנתבעת, שהרי כרטיסי המקור אותם מקבלת יקותיאל ממנהלי העבודה – מצויים בשליטת הנתבעת. טבלת האקסל אינה "תחליף".

(למשל: בטבלה מופיע כי בחודש 5/2008 עבד 186 ש' ואילו בתלוש השכר 5/2008 מצוין 167 שעות עבודה. ולייב נחקר בנושא לא סיפק הסבר מניח הדעת לגבי הפער בין תלושי השכר לטבלאות האקסל).

כאמור, נוכח תיקון 24 הרלוונטי בענייננו החל מ- 1/2/2009, בהעדר רישום פנקס עבודה מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעת להוכיח כי התובע לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת (במגבלת 15 שבועיות/ 60 שעות חודשיות). לכך יש להוסיף כי גם קודם לתיקון 24, ייתכנו נסיבות בהן יועבר נטל ההוכחה אל המעסיק נוכח המחדל באי רישום פנקסי עבודה והנזק הראייתי שנגרם לעובד בגין כך (פס"ד ימית).

אלא שבנסיבות ענייננו ולאחר ששבנו ושקלנו את טענות הצדדים וראיותיהם – החלטנו לדחות התביעה וזאת שכן:

אשר לתקופה הקודמת לתיקון 24 – התובע לא הוכיח עבודה בשעות עבודה נוספות ספציפיות, או את חישוביו, כנטען בנספח יז' לתביעה.

כך גם לא הוכיח מתכונת עבודה קבועה ואף לא נטען על ידו כללית, לעבודה בהיקף שעות מסוים.

אפילו שוכנענו להגמיש נטל ההוכחה בעניין זה (מפאת אי הצגת רישומי הנתבעת) – עדיין לא הוצגו בפנינו ראיות לכאוריות, מהן ניתן ללמוד על שעות עבודתו ומהן להסיק לגבי התמורה, לכל הפחות, על דרך האומדנא.

גם לוּ ייחסנו לת/24 משמעות כפי שביקש התובע (חרף הסתייגויותינו לעיל), עדיין לא ניתן ללמוד מהם על מתכונת עבודתו של התובע, אף לא בקירוב.

התובע לא זימן עדים כלשהם ואף לא טען ב"שפה רפה" להיקף מסוים של שעות עבודתו.

בכך שונה ענייננו מפס"ד ימית אליו מפנה התובע. שם, בין השאר, טענו העובדים למתכונת עבודה קבועה שלא נסתרה, ביה"ד השתכנע כי מתכונת העבודה שנטענה נכונה ואמיתית ובהעדר רישומי הנתבעת – קיבל את גרסת העובדים.

בענייננו לא הוכח ואף לא נטען על ידי התובע למתכונת עבודה קבועה.

ויובהר, גם לפי פסיקת ביה"ד הארצי בעניין ימית, בהעדר רישומים של המעסיק, אין מתייתר הצורך בהוכחת מתכונת עבודה קבועה. (ראה פסיקת כב' הנשיא אדלר ובכלל זאת למבחן שלושת השלבים החשוב והרלוונטי, כאשר השלב הראשון הוא "על העובד להוכיח מתכונת עבודה קבועה של עבודתו").

בענייננו, אין לדעת האם ביצע התובע עבודה בשעות נוספות, מתי ובאיזה היקף, אף לא לכאורה.

אשר לתקופה בה חל תיקון 24 – עולה כי לתובע שולמה תמורה בגין שעות נוספות, לא הוכח (ולוּ לכאורה) כי תשלום כאמור שולם בחסר והתובע אינו זכאי לקבל תשלום בכפל.

התובע גם לא הוכיח בפנינו חישוביו והסכומים שנתבעו על ידו לכל הפחות בגין תקופה זו.

כבר נפסק כי אין התובע שעות נוספות יוצא פטור בלא כלום בהבאת ראיותיו ועליו להביא ראשית ראיה לגבי שעות עבודתו גם במסגרת תיקון 24 (וכך על אחת כמה וכמה לגבי התקופה הקודמת לכניסתו לתוקף של תיקון 24, בנתבע בתביעה דנן), כפי שהרחבנו לעיל.

לפיכך מצאנו לדחות את התביעה ברכיב זה.

ו. פדיון חופשה

לטענת התובע, הנתבעת לא ערכה לו גמר חשבון ולא שילמה לו פדיון חופשה עם סיום עבודתו. ע"פ חישוביו במהלך עבודתו ניצל 106 ימי חופשה ולפי וותקו בעבודה זכאי הוא לפדיון 48.42 ימים, הנתבעת ניסתה להתאים את תלושי השכר לסכומים אותם קיבל לחשבון הבנק שלו בדיעבד (ס' 26), לא הציגה פנקס חופשות, תלושי השכר שהופקו בדיעבד אינם משקפים את שכרו וחופשותיו ואינם יכולים לבוא במקום פנקס חופשות. ולראיה, אף כאשר נכח בחופשה שנתית (17 יום ב- 3/2010) – לא נרשם כאמור בתלושי השכר; הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי ניצל ימי חופשה אשר לטענתה שולמו לו; פדיון ימי חופשה במהלך יחסי עבודה הוא בניגוד לחוק, ולפיכך, התובע זכאי ל- 11,620.8 ₪.

הנתבעת טוענת להתיישנות שלוש שנים לפי ס' 31 לחוק, אשר לתשלום דמי חופשה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו טוענת בערבוביה כי מעיון בתלושי שכרו עולה כי בשנתיים אחרונות להעסקתו (4/2008-3/2010) קיבל לא פחות מ- 61 ימי חופשה ואילו בכתב ההגנה (ס'23) נטען כי משנת 2007 ועד ליום התפטרותו קיבל דמי חופשה או פדיון חופשה במלואם עבור 89 ימים (בסך 16,952 ₪), כי בשנת 2007 קיבל תשלום בגין 28 ימי חופשה, כי בכל תקופת עבודתו ניצל 150 ימי חופשה או קיבל דמי חופשה/ פדיון חופשה (ס' 21 לתצהיר ולייב); התובע מעולם לא קיבל הסכמת הנתבעת "לגרור" ימי חופשה משנים קודמות וימי החופשה ששולמו עבור השנתיים האחרונות הם הרבה מעבר לחופשה השנתית לה זכאי ע"פ דין.

לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובראיותיהם החלטנו לקבל התביעה חלקית.

סעיף 31 לחוק קובע כי תקופת ההתיישנות לתביעה בגין חופשה שנתית – היא שלוש שנים ונפסק, כי הזכות לפדיון קמה במועד ניתוק יחסי עבודה ועומדת לתוקפה במשך 3 שנים כאשר לעניין פדיון חופשה נפסק כי בסיום עבודה זכאי העובד לפדיון חופשה בגין שלוש השנים המלאות האחרונות שקדמו לסיום העבודה בנוסף לימי זכאותו בשנה השוטפת.

הנטל לכך שעובד יצא לחופשה כמו גם רישום ימי החופשה וניצולם, דמי החופשה ששולמו ותאריך התשלום, התאריך בו חדל העובד לעבוד, פדיון החופשה ששולם ותאריך התשלום (ס' 26 לחוק חופשה שנתית ותקנות חופשה שנתית (פנקס חופשה) התשי"ז-1957) – מושת על המעסיק.

בענייננו, יחסי העבודה הסתיימו ב- 4/2010 והתביעה הוגשה ב- 8/2010 ולכן התביעה ברכיב זה התיישנה רק עבור תקופה קודמת ל- 8/2007.

בתקופה זו, היה התובע זכאי לכל הפחות לחופשה שנתית מכוח צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח אדם (ס' 8.4) אשר קובע הזכות לחופשה שנתית ע"פ וותק במקום העבודה כדלקמן:

הנתבעת לא הציגה כל מסמך שיש בו ממש המוכיח כי התובע ניצל כל ימי החופשה או חלקם כמו גם את מועדם.

אין ללמוד דבר לעניין זה מתלושי השכר שהוצגו על ידי הנתבעת, זאת משלא צוינו בתלושי השכר ימי הצבירה וימי ניצול חודשיים של חופשת התובע.

ויובהר, על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר (שנכנס לתוקף מ- 2/2009), לכל הפחות החל ממועד זה היה על הנתבעת לכלול נתונים אלו בתלושי השכר.

לא שוכנענו כי "תמורת חופשה" אשר צוינה בתלושי השכר שולמה בעד ניצול ימי חופשה בפועל או שיש בה להעיד כי התובע ניצל את ימי החופשה בפועל.

כאמור, הנתבעת לא המציאה פנקס עבודה (או פנקס חופשה) ובמקום זאת הציגה טבלת אקסל שלכאורה נערכה על בסיס שעות העבודה שלו, כך לטענתה. מצאנו כי אין התאמה בין הרישום בתלושי השכר ובין דוחות האקסל (כך למשל, בתלוש 3/2009 שולמה תמורת חופשה בגין 7 ימים, בעוד בטבלת האקסל מצוין כי שהה ב- 4 ימי חופשה; ב- 2/2009 צוין בתלוש יתרת חופשה בגין 5 ימים לכאורה בעוד בטבלת האקסל בגין 2 ימי חופשה (כשאחד מהם ביום ו'); ב- 6/2008 שולמה יתרת חופשה בגין 2 ימים בעוד בטבלת האקסל בגין 0 ימי חופש (יום חג אחד)).

ממילא לא ברור מכוח מה שולמה תמורה כאמור במהלך תקופת העסקתו של התובע.

על פי ההלכה הפסוקה אין לשלם לעובד חופשה בעת שמתקיימים יחסי עבודה ואם שולמו, אין לקזז את הסכום מסכומים המגיעים לעובד.

ויובהר, אומנם גם רישומי התובע וסכומי התביעה בעניין זה נטענו כללית ולא נסמכו על ראיה כלשהי.

ואולם, בהתחשב בכך שהנטל לעניין זה הוא על הנתבעת, ומשזו לא סתרה אפילו לא לכאורה את רישומי התובע (שאף הם "טבלה" בלבד), נוכח מחדליה של הנתבעת באי הצגת פנקס עבודה המתחייב ע"פ דין, משלא ערכה רישום בתלושי השכר כמתחייב בחוק, משלא הציגה כל ראיה אחרת אף לא לכאורה ולא סתרה את חישוביו של התובע – מצאנו שלא לדחות את תביעתו ברכיב זה, לזקוף לחובתה הנתבעת את מחדליה ולקבוע כי התובע זכאי לפדיון 48 ימים.

(יוער, כי כך גם לאור טבלת צבירת הזכאות שלעיל אשר בהעדר הוכחה על ניצול ימי חופשה בפועל עשויה להעיד על צבירה של 48 ימים לפחות ע"פ וותק במקום העבודה לפדיון 3 השנים האחרונות להעסקתו).

טענת הנתבעת כי לא התירה לתובע "לגרור" ימי חופשה משנה לשנה – נטענה רק בסיכומיה וטענת התובע כי מדובר בהרחבת חזית אסורה מקובלת עלינו.

ממילא, שוכנענו כי יש לדחות את טענת הנתבעת גם לגופא.

ס' 7(א) לחוק חופשה שנתית קובע כי "אין החופשה ניתנת לצבירה; ואולם רשאי העובד, בהסכמת המעביד לקחת רק שבעה ימי חופשה לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות"; נפסק כי כיוון שהחובה ליתן חופשה וקביעת מועדה הם על המעביד, מזכותו של העובד לחכות עד שהמעביד ייתן לו את החופשה המגיעה לו ע"פ חוק וכל עוד לא הוכח מתן החופשה וסירובו של העובד לקחתה או שלא לקחתה מסיבות התלויות בו (ושהן בלתי סבירות), אין לראות באי לקיחת חופשה צבירה בלתי חוקית או כוויתור על חופשה או חלק הימנה.

לא שוכנענו כי הנתבעת אפשרה לתובע לנצל את ימי החופשה השנתיים וכי הוא סירב לכך.

אשר לתמורה הכספית (דמי החופשה) המגיעים לעובד בגין פדיון 48.42 ימים:

התובע הוא עובד שעתי (ס' 64 לסיכומי הנתבעת, הודעה בדבר תנאי עבודה, תלושי שכר) ולכן לעניין פדיון ימי חופשה רלוונטיים הסעיפים 10,13, 10(ב) לחוק.

אלא שמעיון בתלושי שכר התובע – ניכר כי הנתבעת ערכה חישוביה וערכה תשלום תמורת חופשה לפי ערך יום (מס' ימי חופשה X תעריף ערך יום); גם לא נטען מהו שכר התובע ברבע השנה המלאה ביותר
ב- 12 החודשים שקדמו לסיום העסקה.

לפיכך, התובע זכאי ל- 8 שעות (מס' שעות עבודה ביום ע"פ חוק חופשה ומנוחה; ס. 8.2.1 לצו ההרחבה)
X 21 X (ערך שעת עבודה כפי שקבענו) X 48 ימים = 8,064 ₪.

ז. דמי הבראה:

לטענת התובע, דמי ההבראה ששולמו לו מדי חודש הם חלק מהשכר הרגיל ואינם דמי הבראה, הפעם האחרונה בה שולמו לו דמי הבראה היתה בחודש 9/2007 ובהעדר תלושי שכר לא יכול היה לדעת שלא שולמו לו דמי הבראה, בהתאם לפסיקה כל תשלום בגין דמי הבראה נזקף על חשבון חובות החברה בגין שנים קודמות, הטבלה שהוצגה על ידי הנתבעת אינה משקפת את תלושי שכרו (ב- 9/2005 אין בתלוש השכר תשלום בגין דמי הבראה בעוד בטבלה קיים רישום), התובע זכאי לדמי הבראה בגין שנתיים אחרונות בסך 4,760 ₪ (ס' 43 לתביעה) ולחלופין, בגין 3 ימי הבראה בסך 1,020 ₪ (ס' 33 לסיכומים).

הנתבעת טוענת להתיישנות התביעה לתקופה הקודמת לשנתיים אחרונות.

לעניין ימי ההבראה ששולמו לו טענה בערבוביה: כעולה מתלושי המשכורת לשנת 2007 עד ליום התפטרותו, קיבל דמי הבראה עבור 42.5 ימים בסך 13,920 ₪ (ס' 26 לכתב הגנה), ואילו בס' 22 לתצהיר ולייב נטען כי בגין כל תקופת עבודתו קבל 64.5 ימי הבראה; בשנת 2007 קבל התובע תשלום עבור 10 ימי הבראה; באופן תמוה אף נטען בהקשר זה כי בשנתיים האחרונות לעבודתו (4/2008-3/2010) קיבל לא פחות מ- 25.5 ימי חופש; בכללית, טענה כי קיבל מלוא זכויותיו בדין ואף למעלה מכך (ס' 50-51 לסיכומיה).

החלטנו לקבל את התביעה ברכיב זה.

עפ"י הוותק של התובע במקום העבודה, זכאי התובע מכוח סעיף 8.7 לצו ההרחבה בענף קבלני כוח אדם (הרלוונטי לשתי שנות העסקתו האחרונות) בעד עבודתו בשנה השמינית (ל- 7 ימים) ובעד עבודתו בשנה התשיעית (ל- 7 ימים) ובסה"כ – 14 ימים.

מעיון בתלושי השכר של התובע בשנתיים האחרונות עולה כי שולם לו רכיב שכונה "הבראה".

ככלל אין הוראה המגבילה את המעביד מלשלם לעובד את דמי ההבראה לשיעורין (ובלבד שמשולמים לו במלואם) אלא שלא שוכנענו כי רכיב זה הוא רכיב אותנטי בגין דמי הבראה.

זאת משרכיב זה לא שולם באופן רציף מדי חודש, גם כששולם הרי שלא שולם בגין כמות קבועה של ימים אלא בגין כמות משתנה (למשל 12/2008- 1.5 ימים, 3/2009- 5.5 ימים, 7/2009- 3 ימים, 12/2009- 1 יום וכדומה).

אין לדעת מדוע שולם בשיעורים שונים ולא נראה לכאורה, כי כך מחמת היקף שונה של ימי עבודה מדי חודש (תשלום יחסי לכאורה) וכך למשל: ב- 3/2009 צוינו בתלוש 13 ימי עבודה ושולמו 5.5 ימי הבראה, בעוד ב- 4/2009 צוינו 14 ימי עבודה אך שולמו לו רק 1.5 ימי הבראה ואילו ב- 11/2009 צוינו בתלוש 19 ימי עבודה ושולמו לו 2 ימי הבראה וכדומה.

לא ניתן ללמוד על "עקביות" או "חוקיות" כלשהי לאופן התשלום והנתבעת לא הבהירה עניין זה.

לכך יש להוסיף – לא הוכח כי התובע ביקש או הסכים להסדר מסוג זה, הנתבעת לא הוכיחה כי החל
מ- 5/2008 מסרה לתובע תלושי שכרו כדין כך שלא שוכנענו כי הדבר היה בידיעתו (הסכמתו), גם לא ראינו כי קודם למועד זה נהג הסדר כאמור עם התובע (ולא נטען לגבי הסדר עם העובדים ככלל).

לאור כל זאת, מצאנו כי אין לראות ברכיב זה כתשלום דמי הבראה לכל דבר ועניין ולכן אין להביא סכומים אלו בחשבון לרכיב זה. עוד נזכיר כי כדבר שבשגרה משולמים דמי הבראה בגין השנה שנסתיימה.

משהתובע עבד ברציפות במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבעת וברוב התקופה לפחות 186 שעות, בהעדר נתונים על ימי עבודתו כמו גם ל"יחסיות" משרתו (למשל, בתקופת עבודתו האחרונה) ומשלא נסתרו חישובי התובע, הרי שהתובע זכאי בגין דמי הבראה כדלקמן: יום הבראה בערך 340 ₪ X 14 ימים = 4,760 ₪, כתביעתו.

ח. החזר הוצאות נסיעה

לטענת התובע לא שולם לו החזר מלא להוצאות הנסיעה, חלק מחודשי עבודתו לא שילם כלל, הנתבעת לא העמידה לו הסעות וגם לא הוכח קיומן, אשר לטענה בדבר העמדת רכב צמוד, הנספח צורף לראשונה לתצהיר הנתבעת ולא ניתנה לתובע הזדמנות להתייחס אליו והתובע מתנגד להרחבת חזית, מה גם שלגופא, התובע לא התבקש לאשר חתימתו על גביו, להבדיל מחקירותיה של הנתבעת לגבי חתימותיו על מסמכים אחרים בהליך זה; הנתבעת לא הוכיחה באיזו תקופה הועמד לרשות התובע רכב צמוד והדבר אינו עולה מתלושי שכרו; לא הובהר מדוע שולם לתובע החזר הוצאות נסיעה ב- 1/2007 בסך 69 ₪ (כמו בחודש הקודם), בעוד בתקופה זו נטען כי הועמד לרשותו רכב צמוד; הנתבעת לא צירפה ראיות לתשלום נסיעות מקופה קטנה, ולא התמודדה עם הנתונים שהציג התובע לעלות כרטיס חופשי חודשי. התובע עתר ברכיב זה ל- 20,012 ₪ (ס' 45 לתביעה) אלא שבסיכומיו טען לתשלום בסך של 18,687 ₪ בגין החזר הוצאות נסיעה כמפורט בטבלה [ובניכוי סך 1,325 ש"ח ששולמו כפי שהתברר מתלושי השכר שצורפו לכתב ההגנה (ס' 37 לסיכומיו)].

לטענת הנתבעת בשנת 2007 קיבל רכב צמוד ששימש אותו לנסיעותיו לאתרי בניה; התובע קיבל הוצאות הדלק לנסיעות מקופה קטנה; עבד פרקי זמן ממושכים באתרי בניה הסמוכים לביתו במרחק הליכה; "בתקופות" בהן לא הוצמד לתובע רכב נהנה מהסעה הלוך ושוב; התשלום ששולם לו בפועל נועד לכיסוי הוצאותיו במקרים הנדירים והבודדים בהם נדרש להגיע לאתרים בתחבורה ציבורית; "עזות המצח התהומית" שבה ועולה עת הוא דורש לקבל דמי נסיעה מוגדלים עבור 1/2010 (במהלכו עבד 75.5 ש'), 2/2010 (עבד 18 ש'), 4/2010 (לא עבד כלל). אין צידוק או זכות לתשלום סך 311 ₪ לחודש.

לאחר שבחנו טענות הצדדים וראיותיהם – מצאנו לקבל התביעה ברכיב זה.

התובע טען כי הוא מתנגד להרחבת חזית ובכלל זאת לטענה בדבר רכב צמוד כמו גם הצגת נספח לתצהירי הנתבעת (9/7/2012 בעמ' 19) – והטענה מקובלת עלינו.

מה גם שלגופא, אין לקבל הטענה בדבר העמדת רכב צמוד לתובע.

הפוך וחפש בכתב ההגנה ולא תמצא דבר אודות רכב שהועמד לרשות התובע, אף לא במרומז.

אדרבא, נטען שם כי לתובע היו הסעות למקום העבודה אלא שבאותה נשימה גם נטען כי עבד באתר הסמוך לביתו והגיע ברגל, שכן לא היה צורך בשימוש בתחבורה כלל (ס' 29 לכתב הגנה).

ממילא, טענת הנתבעת על עבודה באתר הסמוך לביתו נטענה בעלמא, הנתבעת לא פירטה מהם האתרים בהם הועסק התובע ולא הגישה ראיה ממנה ניתן ללמוד על המרחק.

יתר על כן, טענות אלו סותרות מיניה וביה את טענת הנתבעת אודות הסעות שהועמדו לרשותו, לרבות לעניין הרכב הצמוד.

כך גם, ככל שהתובע חתם על נספח הרי שאין בכך ללמד על התקופה שהרכב הועמד לו, משאינו נושא תאריך כלשהו (למעט כך כי הועמד אצל התובע מ- 3/1/2007, לכאורה).

יוצא איפוא כי אין לדעת מתי הועמדו לתובע סידורי הסעה כלשהם.

לכך יש להוסיף כי בחלק מהפעמים שולמו לתובע נסיעות, וזאת אף לאחר 3/1/2007, בלי שהובהר פשר התשלום בעניין זה (כעולה מתלושי שכר).

גם טענות הנתבעת על אודות תשלום מ- "קופה קטנה" נטענו סתמית; כן לא הוכח תשלום שנטען כי שולם לתובע במזומן בגין נסיעות.

מאידך גיסא, גם התובע לא פירט האתרים בהם עבד והמועדים הרלוונטיים.

כן לא טען למרחק ולא מסר פרטים אודות התחבורה שבה עשה שימוש לצורכי הגעה וחזרה מעבודתו כך שגם טענתו בעניין זה נטענה סתמית. עוד יש להזכיר כי מהמסמכים שבפנינו עולה כי התובע הועסק באתרים (ומקומות) שונים.

עם זאת, נוכח אופיו של רכיב זה (זכות סוציאלית מכוח צו הרחבה) מצאנו לקבל את תביעת התובע.

התביעה היא עבור התקופה שהחל מ- 7/2003 והתעריף הנטען לחופשי חודשי על ידי התובע לא נסתר, כך שצריך היה להיות משולם לתובע כדלקמן:

7/2003- 3/2004: 9 חודשים X 317 ₪ (תעריף חופשי חודשי) = 2,853 ₪.

4/2004- 12/2007: 44X 311 ₪= 13,684 ₪.

1/2008- 6/2008: 6X 317 ₪= 1,902 ₪.

7/2008- 12/2008: 5X 325 ₪= 1,625 ₪.

1/2009- 12/2009: 12X 330 ₪= 3,960 ₪

1/2010- 4/2010: 4X 348 ₪= 1,392 ₪.

ובסה"כ- 25,416 ₪.

נדחית טענת הנתבעת כי התובע עותר לדמי נסיעה ביתר בגין חודשים בהם עבד פחות שעות, זאת משלא הוכיחה את ימי העבודה של התובע (כאמור לעיל בעניין דוחות עבודה ודוחות אקסל) ולא הציגה ראיה שיש בה ממש בעניין זה, נטל הראיה לעניין היקף ושעות עבודתו של התובע מושת על הנתבעת ולכן אין לה להלין אלא על עצמה. נזכיר – דמי נסיעה משולמים לפי ימי עבודה (ולא שעות).

מעיון בתלושי השכר ובראיות שבפנינו עולה כי בגין התקופה לעיל שולם לתובע כדלקמן: 2003-2004: 0 ₪, 2005- 1,142 ₪, 2006- 1,827 ₪, 2007- 759 ₪, 2008- 1,476 ₪, 2009- 1,800 ₪, 2010- 213 ₪ ובסה"כ- 7,217 ₪.

משכך- התובע זכאי ל- 18,199 ₪.

ט. אי הפרשה לגמל

התובע טען כי הנתבעת התנערה מחובת ביטוח פנסיוני (בתחום כוח אדם או בניה), בחלק מהחודשים לא נעשו הפרשות כלל, בעוד בחודשים אחרים הופקד באופן חלקי, גם אם היתה הסכמה של התובע לאי תשלום לגמל – אין לכך נפקות, הטבלה שצורפה אינה תואמת את נתוני חברת הביטוח שצורפו אליה (ס' 39 לסכומים), נטען כי חישוביו בוצעו על בסיס הנתונים שבידיו, הפחית 4,318 ₪ ששולמו לו בפועל (נספח טו לכתב התביעה) לאחר המצאת מסמכים הפחית עוד 1,902 ₪ שלטענתו שולמו לו (ס' 40 לסיכומיו) כך שעל התובעת לשלם לו יתרה בסך של 21,233.6 ₪ (ס' 40 לסיכומיו).

הנתבעת טוענת כי הנתבע סירב באופן חד משמעי להצטרף לקרן פנסיה ולהפריש חלקו, למרות סירוב התובע- הנתבעת ביוזמתה צירפה את התובע לקרן מ- 1/2006 ושילמה עד יום התפטרותו, הפרישה ושילמה את חלקו רטרואקטיבית ואף שילמה ישירות לתובע את כל יתרת הסכום שמגיע לו, סה"כ שולם לתובע עבור פנסיה 18,328 ₪. התובע יכול היה לקבל את פירוט הכספים המלא שהופקד עבורו מהקרן, תדפיסי הבנק אינם רלוונטיים – התדפיס רלוונטי עד ליום 23/3/2009 בעוד ההפקדה לבנק בוצעה ביום 26/3/2009, הנתבעת מתנגדת לצירוף התדפיס שכן מדובר בהרחבת חזית וממילא לא עולה ממנו למי שולמו הכספים.

לאחר שבחנו טענות הצדדים וראיותיהם – החלטנו לקבל את התביעה חלקית ברכיב זה.

בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניה (ס' 31 לפס"ד רויפה וההפניה שם לס' 3א לפרק ד' לצו ההרחבה בענף הבניה) וצו ההרחבה בענף כ"א (ס' 8.13) היה על הנתבעת לבטח את התובע בקרן פנסיה ולבצע הפרשה לתגמולים בשיעור 6% משכרו.

נדחית טענת הנתבעת לפיה סירב התובע לבטחו בקופת גמל באופן הפוטר אותה מביצוע תשלום.

הזכות להיות מבוטח בקרן פנסיה מכוח צווי ההרחבה, היא קוגנטית ואינה נתונה להסכמות הצדדים או "לוויתור" התובע.

ממילא לגופא הצגת הדברים לתובע כ- "הצעה אינפורמטיבית של החברה" (כפי שצוין בנספח י')
– פסולה. חובת הביטוח הפנסיוני (לעניין מסירת המידע לעובד כמו גם יישומה על ידי המעסיק) קבועה בדין וכבר מהאופן בו הוצגה החובה כ"הצעה", לכאורה, ספק שמא הנתבעת הציגה הדברים כדבעי לתובע כך שוודאי אין לייחס ל"וויתורו" כל משמעות.

התביעה הוגשה ב- 8/2010 ולכן כל תביעה בגין רכיב זה הקודמת ל- 8/2003 התיישנה.

התובע היה זכאי בגין אי הפרשה לגמל כדלקמן:

בגין התקופה 8/2003- 5/2008 ההפרשה לרכיב זה- 186 ש'X 30 ₪ לשעה X 6% => 334.8 ₪ X 58 חודשים = 19,418 ₪.

עבור התקופה 6/2008- 4/2010 משקבענו כי שכר התובע 21 ₪: 186 ש' X 21 ₪ X 6%=> 234.36 ₪ X 22 חודשים= 5,155.92 ₪.

מעיון בתלושי השכר עולה כי בגין השנים 2003- 2005 שולם עבור התובע- 0 ₪; בשנת 2006- שולם 2,100 ₪; בשנת 2007- שולם 2,211 ₪; בשנת 2008- שולם 2,274 ₪; בשנת 2009- שולם 2,702 ₪; בשנת 2010- שולם 579 ₪ ובסה"כ שולם – 9,866 ₪.

הנתבעת טענה כי שילמה לתובע 18,328 ₪ (ומפנה לטבלה שערכה, נספחים נ-14, נ-15) אלא שהטענה כאמור לא הוכחה ונדחית.

הטבלה מתייחסת רק לתקופה 2006- ועד לסיום העסקתו.

הטענה כי שילמה לתובע בנוסף סכום של 2,274 ₪ בהמחאה לפקודת התובע לא הוכחה. ההמחאה שצורפה אינה קריאה: לא ברור הסכום הכתוב עליה, לא ברור לפקודת מי ניתנה ולא נסתרה טענת התובע כי מעולם לא ראה/לא קיבל המחאה זו ומעולם לא הופקד הסכום לחשבונו (ס' 79-80 לתצהירו)!

התנגדות התובע לצירוף נ/20 לתיק רק בשלב סיכומי הנתבעת – מקובלת עלינו (ס' 1-3 לסיכומי תשובה). ממילא גם בבחינת נ/20 גופא – אין לדעת מהו הסכום שהועבר אל התובע (אם בכלל) ומתי.

בנוסף, תוכן האמור בנ/14 לא הוכח לפנינו, הרישום בו אף אינו עומד בהלימה לסכומים שצוינו בטבלת הנתבעת (כך למשל, ב- 2/2006 צוין בנ/14 כי שולם 349.28 ₪ בעוד בטבלה 167 ₪). לציין כי בכותרת המסמך צוין חיובים בתשלום בסך של 9,240.30 ₪ ולא הוברר פשר תשלום זה.

כן לא הוכח כי הסכום הנקוב בנ/15 (4,300 ₪) אכן שולם לתובע או עבורו. לא למותר לציין, כי הסכומים שולמו לכאורה ב-5/2011 לאחר סיום יחסי עבודה עם הנתבעת ולא הוכח כי הועברו אל התובע.

ומנגד, חישובי התובע שגויים ונדחים.

לאור כל זאת, התובע זכאי התובע לסכום בסך של: 14,707.92 ₪, סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה מיום סיום העסקתו ועד לתשלום בפועל.

י. פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר

לטענת התובע, הנתבעת הפסיקה למסור לו תלושי שכר החל מ- 5/2008, תלושי שכר הוצאו רק לאחר שהוגשה התביעה. משצורפו התלושים וויתר התובע על מתן צו למסירת תלושי שכר, אך עמד על פיצוי מכוח ס' 26(א)(ב)(3) לחוק הגנת השכר החל ממועד כניסתו לתוקף של התיקון (ומטעמי אגרה) על
סך 25,000 ₪.

לטענת הנתבעת, התובע קיבל התלושים כסדרם ובמועדם ורק במועד בו החל לתכנן מהלכיו נולדה דרישה זו, התלושים נשלחו לכתובתו בדואר על ידי יקותיאל; התובע ערך חישובי תביעתו בהסתמך על תלושים שהיו בידיו. דרישת התובע לקבל תלושי משכורת מחודש 5/2008 נולדה משום שהחל מחודש זה נעשה שינוי מוסכם ומהותי בשכרו; טענת התובע כי סירב לקבל הלוואה (ס' 8-11 לתצהירו) לא נתמכה וכי על פי דברים שמסר ליקותיאל הסיבה האמיתית לסרוב היא שכר נמוך המורכב בחלקו מפדיון חופשה והבראה, שאין בו כדי להוות בטוחה לפרעון הלוואה.

לאחר שבחנו את הראיות והעדויות – מצאנו להעתר לתביעה ברכיב זה.

ע"פ סעיף 24 לחוק הגנת השכר מחויב המעביד למסור לעובדו תלוש שכר כדין. הפרת חובה זו מאפשרת לבית הדין, בהתאם לסעיף 26א (ב) ((1) - (3) לפסוק כנגד המעביד פיצויים לדוגמא בשיעור שלא יעלה על 5,000 ₪.

אין בטענת התובע כי משצורפו לתביעה תלושי שכר שהודפסו ב- 13/9/2010 (לכשעצמה) כדי להוכיח כי לא נמסרו לו תלושי השכר כדין בזמן אמת. זאת משהוצגו לפנינו גם תלושי שכר בגין חודשים מוקדמים יותר (למשל תלושים משנת 2007 שהופקו במועד זה: 13/9/2010 והתובע לא טען כי אלו לא נמסרו לו בזמן אמת. ואדרבא, ב"כ התובע הודיע בדיון (5/4/2011 עמ' 4) "יש שני סוגים של תלושים. אחד- לפני 5/08. תלושים לפני חודש מאי 08'- אלה תלושים שהתובע קיבל ויודע מה רשום בהם...").

דהיינו, תלושי שכר שהופקו לצורך תביעה זו אין משמום בהכרח כי הופקו לראשונה (שמא מדובר בהעתק) והתובע לא הרים את נטל ההוכחה בעניין זה.

גם טענת התובע על הלוואה שסורבה מחמת שלא הציג תלושי שכר – נדחית משלא הוכחה ובכלל זאת לא הוצגה ראיה כלשהו על אודות בקשת ההלוואה, המועד בו נתבקשה, על נסיבות דחייתה או על הפעולות בהן נקט התובע כתוצאה מכך, לכאורה (עמ' 16).

עם זאת, נטל ההוכחה לכך כי המעסיק מסר לעובדיו תלוש שכר כדין – מושת על הנתבעת.

הנתבעת לא הוכיחה כי מסרה לתובע תלושי שכר מדי חודש. מעבר לטענה כללית על אודות שליחת תלושי השכר אל התובע, הנתבעת לא הציגה ראשית ראיה בנושא.

מה גם שטענות הנתבעת בעניין זה נטענו בגרסאות שונות.

כך, בס' 5 לתצהיר יקותיאל: "בתוקף תפקידי מסרתי לעובדים מדי חודש את תלושי המשכורת באופן אישי בדואר" בעוד בס' 35 לסיכומיה נטען כי "... תלושי שכרו... נמסרו לתובע באופן אישי ו/או נשלחו לכתובתו בדואר".

הטענה היא לאי מסירת תלושי שכר בתקופה 5/2008 ועד לסיום העסקתו, אך לפגיעה בזכותו החל
מ- 1/9/2009, דהיינו לפגיעה בגין 15 תלושי שכר.

הפיצוי בגין אי מסירת 15 תלושי שכר עשוי להגיע ל- 75,000 ₪ (התביעה הועמדה על 25,000 משיקולי אגרה).

לא למותר לציין, כי בענייננו, לא רק שלא הוכח כי נמסרו תלושי השכר במועדם אלא גם שהתלושים לא נערכו כדין.

אלא שמנגד, כאמור לא שוכנענו כי במשך כל התקופה לא קיבל התובע תלושי שכר או כי הלין בנושא.

לאור זאת, מצאנו להעתר לתביעה בסכום 7,500₪ בגין אי מסירת תלושי שכר.

משהנתבעת צרפה תלושי השכר ונוכח הודעת התובע (ס' 47 לסיכומיו) – מתייתר הצורך במתן צו למסירת תלושי שכר.

יא. פיצוי בגין שלילת עבודה

לטענת התובע, החל מתום חופשתו המתין לשיבוץ או למצער להודעת הנתבעת כי אין לה עבודה מתאימה עבורה, הנתבעת לא הציעה כל מקום עבודה קונקרטי למעט, בלוד שאליה לא התקבל. לפיכך, זכאי הוא לפיצוי בגין שלילת עבודה בסך 960 ₪ (4 ימים X 8 שעות X 30 ₪).

החלטנו לדחות את התביעה ברכיב זה.

לתובע היתה מניעה רפואית לעבוד אצל הנתבעת במקצועו ולא נסתר כי לא ביצע עבודה בימים אלו ולכן לא היה זכאי לשכר עבודה.

לא נסתרה טענת הנתבעת כי התובע ניצל את כל ימי המחלה ולפיכך גם לא היה זכאי לתשלום דמי מחלה.

לא שוכנענו כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב או בחוסר הוגנות לעניין מציאת עבודה מתאימה לתובע.

התובע לא הוכיח מכוח מה הוא זכאי לפיצוי בגין שלילת עבודה.

עוד יש להוסיף כי גם חישוביו לעניין זה לא הוכחו.

יב. לסיום-

התנצלותנו לצדדים על האחור בהוצאת פסה"ד, שנבע גם מהקושי "ללקט" הנתונים מתוך הנספחים וכתבי בי-דין למיניהם – כך גם קשה לומר כי הצדדים סייעו לביה"ד בהצגת הנתונים באופן בהיר וברור.

עוד מצאנו לציין כי עדויות הנתבעת היו מרובות גרסא, התפתחו והשתנו תדירות.

בהתאם, נעתרה התביעה ברכיבים השונים עפ"י נטלי הראייה.

כל הסכומים שנקבעו ישולמו תוך 30 יום, בצרוף ה"ה וריבית כחוק מיום 1.5.10 ועד לתשלום בפועל.

כן תשא הנתבעת בשכ"ט התובע בסך 2,500 ₪.

ניתן היום, כ"ד שבט תשע"ג, (04 פברואר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נחתם ע"י נ.צ. ביום 21.2.13.