לפני כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ

1. לפניי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע בעקבות פציעתו מכדור גומי שנורה ע"י כוחות הביטחון במהלך עימות עם תושבים מקומיים בכפר נעלין.

2. התובע, יליד שנת 1950, נפצע ביום 15.8.08 בכפר נעלין, אליו הגיע לצורך צילום הפגנה נגד גדר ההפרדה שהתקיימה במקום, זאת במסגרת הפקת סרט דוקומנטרי על עבודתם של צלמים באזורי עימות. ההפגנה התפתחה לכלל עימות אלים בין המפגינים לבין כוחות הביטחון, במהלכו נעשה ע"י כוחות הביטחון שימוש באמצעים לפיזור הפגנות לרבות ירי כדורי גומי. במהלך האירוע נפגע התובע מכדור גומי אשר חדר לבית חזהו השמאלי מתחת לעצם הבריח. התובע טוען כי בעקבות פציעתו הוחמרה מחלת הפוליו ממנה סבל מילדותו, וכן נגרם לו נזק נפשי. יצוין כי תביעה שהגיש התובע למוסד לביטוח לאומי להכרה בנכותו בעקבות האירוע נדחתה תוך שנקבע שלא נותרה לו נכות לצמיתות.

3. התובע טוען כי פציעתו נגרמה בשל התרשלות המדינה והתרשלות כוחות הביטחון אשר פעלו, לטענתו, בניגוד לנהלי הצבא בהתייחס לירי תחמושת גומי. המדינה כופרת באחריותה לנזק וטוענת, בין היתר, כי פגיעתו של התובע אירעה במהלך "פעולה מלחמתית" המעניקה לה חסינות מאחריות נזיקית. כן היא טוענת להעדרה של אחריות בנזיקין.

4. התביעה נפתחה בבית משפט המחוזי בתל אביב-יפו והועברה לבית משפט זה ביום 15.11.12. בהסכמת הצדדים, פוצל הדיון באופן שתחילה נדונה אחריות המדינה לנזקי התובע. במהלך הדיון פנו הצדדים להליך של גישור, ואף הוצעה אפשרות נוספת לפתרון המחלוקת בדרכי פשרה, אולם בסופו של דבר לא הגיעו הצדדים לעמק השווה. משכך, לא נותר אלא להכריע בטענותיהם.

5. אקדים ואומר כי לאחר ששמעתי את הראיות ובחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי אף שהתובע נפגע במהלך העימות בשל טעות מצערת, לא ניתן להטיל על המדינה את האחריות לנזקיו. זאת הן מן הטעם שהתובע נפגע במהלך "פעולה מלחמתית" כמשמעותה בס' 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות מדינה), תשי"ב-1952, והן מן הטעם שלא הוכח כי נפלה התרשלות בפעולות כוחות הביטחון.

גרסת התובע

6. התובע הוא עיתונאי ובעל חברת הפקות המספקת שירותים לחברות תקשורת. במועדים הרלוונטיים לתביעה, נשכרו שירותי החברה ע"י חברת תקשורת אמריקאית לצורך הפקת סרט המתעד את "עבודתם המסוכנת של צלמי קרב, צלמי מלחמות או אזורי עימות" (ס' 4 לתצהיר התובע). לצורך הפקת הסרט, ולאחר תיאום עם הגורמים המוסמכים, יצא התובע עם צוותו לכפר נעלין, על מנת לתעד את עבודתם של צלמי העיתונות זוריה מילר ואליסה אברט, כשהם מצלמים את העימות בין הפלסטינים המפגינים נגד גדר ההפרדה לבין כוחות הביטחון. מועד הפציעה היה המועד השני בו צילם הצוות את ההפגנה בנעלין (עדות התובע, בע' 18).

7. לפי גרסת התובע, הוא הגיע עם צוותו לנעלין בשעה 10:00. בסביבות השעה 12:30 התכנסו המפגינים בסמוך לאזור בניית הגדר, מדרום לכפר, וכעבור זמן החלו ליידות אבנים לעבר כוחות הביטחון. כוחות הביטחון הגיבו בירי גז, והמפגינים התפזרו והחלו לברוח, כשהצלמים גיבורי הסרט, זוריה ואליסה, רצים איתם ומצלמים אותם. התובע מציין בתצהירו כי להבדיל משני הצלמים, הוא וצוותו "לא לקחנו סיכון מיותר, והקפדנו כל העת לשמור על מרחק ניכר מהמפגינים, כדי שלא להיפגע בשגגה" (ס' 9 לתצהיר התובע). המפגינים התרחקו מהגדר לכיוון צפון מערב, אולם הסתבר, כך צוין, שכוחות הביטחון פרשו "מארבים מוסווים" בשטחי מטעי הזיתים וירו לעבר הפלסטינים כדורי גומי. הפלסטינים החלו לברוח לכיוון הכפר והחיילים רדפו אחריהם. בשלב מסוים, הפלסטינים נעצרו והמשיכו ליידות אבנים לעבר הלוחמים שהיו במרחק של כמה עשרות מטרים מהם והאטו את המרדף. צוין כי בשלב זה, התובע וצוותו התמקמו מאחורי אחת הטראסות וצילמו את ההתרחשויות, כאשר הפלסטינים מימינם והלוחמים משמאלם. לטענת התובע, המרחק בין הפלסטינים ללוחמים היה 40-50 מ', ואילו צוות הצילום היה "בצד", מאחורי טראסה, במרחק של כ-20 מ' מהלוחמים וכ-20 מ' מהפלסטינים. זהו השלב בו נפגע התובע לפתע מירי כדור גומי. התובע מציין בתצהירו כי אין הוא יודע מדוע נורה. לטענתו, לא היו לידו פלסטינים ולא ניתן היה לטעות בזהותו כחלק מצוות צילום שאינו מעורב בהתכתשות. התובע מוסיף ומציין בתצהירו כי "עיקר הכעס שלי אינו על כך שמישהו ירה בי. אני מאמין שבלהט המהומה, יתכן שמישהו שגה. חמורה יותר בעיניי העובדה שלאחר שנפגעתי סירב רופא של מג"ב להעניק לי סיוע רפואי" (ס' 14 לתצהיר).

8. התובע טוען בתביעתו כי לא היה מקום לטעות ולסבור שהוא נמנה עם המפגינים, הן בשל מקום הימצאו עם יתר אנשי צוות הטלוויזיה, והן לאור לבושו, ציוד התקשורת שנשא על גבו וכובעו רחב התיתורת. עוד הוא טוען כי הירי כלפיו בוצע ממרחק קצר - 36 מ' לפי שחזור שנעשה לאחר המקרה - ופגע בפלג גופו העליון, זאת בניגוד לפקודות הצבא המתירות ירי כדורי גומי מטווח מינימאלי של 40 מ', ורק לעבר רגליו של אדם שזוהה כאחד המתפרעים או מיידי האבנים.

9. כפי שיפורט בהמשך, ימים ספורים לפני מועד ההוכחות הגיש התובע לבית המשפט סרט בו תועדה הפגיעה בו. בחקירתו, ובעקבות אותו הסרט, שינה התובע את גרסתו בכל המתייחס למיקומם של הפלסטינים והלוחמים, ולמרחק ממנו נורה. בעוד שבתצהירו טען שהפלסטינים היו מימינו והלוחמים משמאלו, העיד בחקירתו כי הפלסטינים מיידי האבנים היו משמאלו והלוחמים מימינו, וכי הוא נורה מימין (בע' 22-23). עוד טען כי ברגע הפגיעה "החיילים היו סביב 30-40 מ' לפניי והמפגינים 40-50 מטר מאחוריי" (בע' 19).

10. התובע חזר ואישר בחקירתו כי הסרט הופק לצורך תיעוד עבודתם המסוכנת של צלמי קרב, וכדוגמא לעבודת עיתונאי העובד ב"איזור עימות מסוכן" (בע' 18). יחד עם זאת טען כי הקפיד לשמור מרחק ממיידי האבנים. לדבריו "אני מפיק, אני נמצא מאחורה ושומר על הצלם שמצלם 20 מטר לפניי. אני לא נמצא במקום שבו הבן אדם זורק את האבן" (בע' 16).

11. התובע סמך תביעתו, בין היתר, על חוות דעתו של מר אלכס פלג, מומחה לזיהוי פלילי, אשר ערך "שחזור" של אירוע הירי בזירת האירוע וקבע בחוות דעתו כי הירי לעברו של התובע בוצע בניגוד לנהלי הצבא. תוכנה של חוות דעת זו יובא בהמשך אולם ניתן לציין כבר עתה, כי בחקירת המומחה נתברר כי חוות הדעת ניתנה על יסוד השערות גרידא, ללא כל עיגון עובדתי או פורנזי, וכי מדובר בחוות דעת חסרת כל ערך ראייתי.

גרסת המדינה

12. גרסת המדינה לאירועים פורטה בתצהירו של סנ"צ רפאל, אשר היה במועד הרלוונטי מפקד כוח מג"ב שהיה אחראי, בין היתר, על גזרת נעלין. סנ"צ רפאל הסביר בעדותו כי גזרת נעלין היתה אחד המוקדים הקשים להתנגשויות והתפרעויות אינטנסיביות של ערבים תושבי איו"ש ו"אנרכיסטים" ישראלים וזרים, כנגד כוחות הביטחון וכנגד עבודות גדר ההפרדה שהוקמה באותה עת. צוין כי אזור בניית הגדר הפך לזירת עימות קשה, אזור שהפך למוקד קרב מידי שבוע ובו פעלו המוני צעירים במגמה לחבל בגדר ולפגוע בכוחות המגינים על ביצוע העבודות. עוד צוין כי התוקפים היו מודעים היטב לריסון בו נוקטים כוחות הביטחון באירועים שכאלה וניצלו זאת לרעה.

13. את קורות האירועים שאירעו באותו יום שישי, 15.8.08, בו נפצע התובע, פירט סנ"צ רפאל בדו"ח שערך מספר ימים לאחר מכן, ביום 19.8.08 (נספח 1 לתצהירו). על פי דו"ח זה, ביום האירוע נערכו הכוחות למניעת הפרות סדר ופגיעה בתוואי הגדר הנבנית באזור הכפר נעלין. הכוחות מנו 8 צוותים ממספר פלוגות. בסביבות השעה 10:30 החלו להישמע קריאות מן המסגד הקוראות לציבור להצטרף למאבק אלים נגד כוחות הביטחון, וכן דברי הסתה שנמשכו עד לשעות הצהריים. בסמוך לשעה 12:00 החלו צעירים מתרכזים "בשטח העצים" עם רמקולים ובמת נואמים בה נישאו דברים נגד בניית הגדר, ובהמשך התקיימה תפילה המונית בשטח. מספר המתכנסים הגיע בשלב זה לכ-400 איש. כל אותה העת נערכו כוחות הביטחון "בטווח ביטחון הולם" מבלי להתערב ומבלי להפריע למתפללים. מיד עם סיום התפילה, החלו צעירים ליידות אבנים בכוחות הביטחון מתוך שטח עצי הזית. אחד הלוחמים ספג אבן שפגעה בידו ונטרלה אותו מפעילות והוא פונה לבית החולים אסף הרופא. בשלב זה, עשו הכוחות שימוש באמצעים לפיזור גז על מנת להרחיק את מיידי האבנים, ועם פיזור הגז החלה בריחה של המתפרעים, חלקם לכיוון הכפר וחלקם מערבה נגד כיוון הרוח, תוך שהם ממשיכים ליידות אבנים על כוחות הביטחון. צוין בדו"ח כי כמות המפגינים ומידת האלימות שהפגינו היו החמורות ביותר מאז החלו עבודות בניית הגדר. הכוחות הדפו את המתפרעים לתוך הכפר כשהם שולטים ביציאות הצפוניות ותוך שימוש באמצעי גז בלבד. בשלב זה הגיע הכוח למצב של מחסור בגז והתקבלה החלטה משותפת עם קצין אג"מ מחטיבת איו"ש על "שיפור עמדות לאחור". עם נסיגת הכוחות, החלו עשרות צעירים לזנב בכוח מכל עבר תוך שהם מתפרסים לרוחב מאות מטרים ומנצלים את העצים, הטרסות ו"תוואי השטח" כמחסה ומיידים אבנים בכוח. כוח תגבור שהגיע בג'יפ כדי לסייע באספקת טילי גז נתקע על הדרך בשל בעיה מכאנית והכוח נאלץ להתמודד עם יידוי אבנים מסיבי ורחב עד לחילוצו. בשלב זה, ובשל האלימות הרבה, כמות המתפרעים, שטח פריסתם וניסיונם להדוף את הכוח מכל עבר, אישר סנ"צ רפאל שימוש בגלילוני גומי על פי הנהלים. סנ"צ רפאל מוסיף ומציין בדו"ח, שתוך כדי האירוע הוא הבחין לפתע בקבוצת אנשים המובילים את התובע לעברו, לאחר שלדבריהם נפגע בחזהו. המרחק בין כוחות הביטחון לבין הנקודה בה הבחין בתובע ובמלוויו היה של כ-60 מ' לערך. התובע היה בהכרה מלאה והלך על רגליו תוך שהוא נתמך באחרים. סנ"צ רפאל הזעיק אמבולנס למקום והתובע פונה לבית חולים. לאחר פינוי התובע, המשיכו המתפרעים ביידוי אבנים ובהמשך הוסגו הכוחות. צוין כי במהלך העימות נפגעו מספר שוטרים מפגיעות אבנים, ביניהם סנ"צ רפאל. שוטר אחד פונה לקבלת טיפול בבית החולים וכעשרה שוטרים ספגו פגיעות קלות.

14. בתצהירו, וכן בחקירתו בבית המשפט, הוסיף סנ"צ רפאל שמדובר היה ב"הפגנה הגדולה והאלימה ביותר שחוויתי שם", זאת בהשוואה להפגנות שהתקיימו שם לאורך כשנתיים. העד ציין כי זריקות האבנים לא פסקו "לשניה אחת" (בע' 51), וכי "היינו בסכנת חיים לאורך רוב שלבי ההתפרעות". העד הדגיש שאין מדובר ביידוי אבנים המושלכות בידי אדם אלא באבנים המועפות באמצעות קלע דוד, כלי מאולתר המאפשר יידוי אבנים לטווח של כ-100 מטר ויותר, כשהאבנים צוברות מהירות ונורות "כמו טילים". העד ציין שהוא עצמו נפגע מאבן גדולה שפגעה בכתפו. סנ"צ רפאל הוסיף וציין כי ירי הגומי היה מדוד, מאופק וזהיר ונעשה בו שימוש רק לאחר שלא היה מנוס מכך וע"י לוחמי מג"ב שהוסמכו לכך. עוד ציין כי בתום האירוע ערך תשאול של מפקדי הצוותים ובתשאול נתברר כי הפגיעה בתובע לא זוהתה. צוין כי לא ידוע אם התובע אכן נפגע מירי גומי, אולם ייתכן כי נפגע מירי שכוון לעבר מתפרע בשעה שהתובע עמד בסמוך אליו.

15. הנתבעת הגישה גם את רישומי יומני המבצעים (שתוכנם יובא בהמשך), וכן ארבעה דו"חות משימה של צוותים שפעלו באירוע, ואשר על פיהם לא זוהו פגיעות.

16. לאחר שהושלמה הגשת ראיות הצדדים, ומספר חודשים לאחר קביעת התביעה לשמיעת ראיות, הגיש ב"כ התובע שורה של בקשות. אחת מן הבקשות היתה להורות לנתבעת לזמן לעדות את עורך דו"ח המשימה שצוותו פעל באזור בו נורה התובע, ולחלופין, לזמן לעדות את ארבעת עורכי דו"חות המשימה שהוצגו ע"י הנתבעת, זאת על מנת לרדת "לחקר האמת". הנתבעת התנגדה לבקשה בציינה כי על פי דו"חות המשימה, אף לא אחד מן הצוותים זיהה פגיעה במהלך האירוע, וחלק מן הצוותים אף פעלו בשעות אחרות של היום, ולפיכך לא יהיה בהזמנתם כדי לתרום לבירור הסוגיות שבמחלוקת. בהחלטת בית המשפט מיום 22.12.14, הוריתי לנתבעת לזמן לעדות את מפקד הצוות שפעל באזור בו נפגע התובע. צוין בהחלטה שגם אם עד זה לא ראה את הפגיעה עצמה, עדותו עשויה להיות רלוונטית לשאלות השנויות במחלוקת בתביעה.

17. בעקבות החלטה זו הביאה הנתבעת לעדות גם את רס"מ רמי, מפקד צוות מג"ב שפעל באותו יום בנעלין. העד ציין בתצהירו כי אינו זוכר את מאורעות היום הספציפי בו נפגע התובע, אולם הוא זוכר שמדובר היה ב"תא שטח" אלים מאוד וזכורות לו היטב הפגיעות בלוחמי מג"ב באותה תקופה. העד ציין שהוא עצמו נפגע בפניו כתוצאה מאבן גדולה שהושלכה עליו. עוד ציין כי נעשה שימוש בכדורי גומי רק כאשר לא היתה ברירה וכאשר לא היה באמצעים אחרים כדי לנטרל את הסכנה שנשקפה לכוח. העד הוסיף וציין שההוראות בענין ירי גומי הן ירי לכיוון הרגליים לאחר זיהוי מיידה האבנים, אבל לא תמיד ניתן לבצע את הירי במדויק, אם בשל תנועת המתפרעים ואם בשל התפזרותם של גלילוני הגומי למספר חלקים.

דיון והכרעה

18. בטרם אתייחס לשאלות המרכזיות העולות מטענות הצדדים, יש להסיר תחילה מן הדרך שתי טענות שהועלו ע"י הצדדים. הטענה הראשונה היא טענת הנתבעת, אף כי זו נטענה בחצי פה, כי לא הוכח שהתובע נפגע מכדור גומי, וכי יתכן שנפגע מפגיעת אבן קלע שיודתה ע"י מי מן המתפרעים. לאחר ששמעתי את הראיות, ואף שלא הוגשה בענין זה חוות דעת רפואית מטעם התובע, נראה כי ניתן לקבוע במידת ההסתברות הדרושה, כי התובע אכן נפגע מירי כדור גומי. לענין זה ניתן להפנות למסמכים הרפואיים שהוצגו המציינים שהתובע נפגע "פגיעת ירי מקליע בבית החזה" וכי "אושפז לאחר חבלה חודרת לבית החזה השמאלי מקליע גומי" (ר' סיכום מחלה מיום 18.8.08 ומיום 1.9.08). גם אחד מדו"חות המבצעים שנערכו בעקבות האירוע מציין כי "צלם ישראלי... נפגע מירי גומי". מכל מקום, אין חולק כי במהלך האירוע בוצע ירי כדורי גומי ע"י כוחות הביטחון, וכי פציעתו של התובע אירעה זמן מה לאחר שניתנה ההוראה לירי גומי. אף אין חולק כי לא נורו קליעים אחרים ע"י כוחות הביטחון או ע"י המתפרעים. בהינתן נתונים אלה, ובאין ראיה סותרת מטעם המדינה, יש לקבוע כי האפשרות שהתובע נפגע מכדור גומי שנורה ע"י כוחות הביטחון מסתברת יותר מן האפשרות שנפגע ע"י אבן שהושלכה ע"י אחד המתפרעים.

19. טענה נוספת שהועלתה בתצהיר התובע, מבלי שניתן לה ביטוי בכתב תביעתו, מתייחסת לסיוע הרפואי שניתן לתובע לאחר פציעתו. התובע טען בתצהירו כי לאחר שנפצע סירב רופא מג"ב, ד"ר פטלה, להעניק לו סיוע רפואי. ד"ר פטלה, רופא מג"ב איו"ש, שהובא לעדות מטעם הנתבעת, הכחיש טענה זו וטען כי אמנם העניק לתובע טיפול ראשוני, אולם היה זה התובע אשר הלין על הטיפול בו ועל העיכוב בפינויו, איים בתביעה וסירב לכל עזרה רפואית נוספת מצד ד"ר פטלה. איני רואה צורך להכריע במחלוקת זו. אכן, ברור שהתובע נפגע מיחסו של הרופא, ואף הלין על כך ימים ספורים לאחר האירוע לפני גורמים שונים (ר' הכתבה נ/1ותלונתו לשר לביטחון פנים). יחד עם זאת, כתב התביעה שהוגש איננו מעלה כל עילת תביעה בהתייחס לסיוע הרפואי שניתן (או שלא ניתן) לאחר הפציעה, ואף לא נטען בו כי היה בו כדי לתרום לנזקו של התובע מעבר לנזק שנגרם לו בעקבות הפציעה. למותר לציין כי טענה זו, לו היתה מועלית, היתה מחייבת תמיכתה בחוות דעת רפואית מתאימה. חוות דעת כזו לא הוגשה. לכל האמור יוסף, כי ב"כ התובע לא התייחס בסיכומיו לטענה זו כלל.

20. משהוסרו טענות אלה מן הדרך, יש לפנות לבחינת טענותיהם המרכזיות של הצדדים. אולם בטרם דיון בהן, אתייחס למספר ראיות נוספות שהוצגו ע"י הצדדים בכל הנוגע לאירועי יום הפגיעה: שני סרטים שהוגשו ע"י התובע ואשר צולמו ביום הפגיעה ע"י צוות ההפקה של התובע, וכן יומני מבצעים ויתר הדיווחים שנערכו בהתייחס לאירועי אותו יום, אשר הוצגו ע"י הנתבעת.

הסרטים

21. התובע הגיש לבית המשפט שני סרטים. הסרט האחד, הוא פרק בתכנית הטלוויזיה "IN HARM'S WAY" העוסק בעבודתם של צלמי קרב ובסכנה לה הם חשופים, אשר הוכן על יסוד צילומי צוות ההפקה, והוקרן ברשת הטלוויזיה CBS (ונקרא ע"י הצדדים לצרכי נוחות "סרט הטלוויזיה"). סרט זה הוא סרט ערוך המציג את שני הצלמים גיבורי הסרט במספר אזורי עימות. שני קטעים מתוכו מוקדשים לעימות בנעלין. הסרט השני, הוא סרט בן 28 דקות שצולם ביום האירוע ובו מתועדת פגיעתו של התובע (סרט זה נקרא ע"י הצדדים, בשל המועד בו הומצא, "הסרט החדש"). אולם בטרם אדרש לתוכן הסרטים, אתייחס תחילה לנסיבות הגשת הסרטים ומועד הגשתם.

22. כבר מפתיחת הדיון חזרה הנתבעת ודרשה לקבל לידה את החומרים הגולמיים שצולמו ע"י צוות ההפקה של התובע. התובע טען כי אין ביכולתו להמציא את הסרטים שצולמו והעלה בענין זה טענות שונות, ביניהן הטענה כי אין בידו לקבלם בשל חשש לפגיעה בזכויות יוצרים (בע' 3 לפרוטוקול), כי אסור לו להחזיק עותקים מהסרט (בע' 4), וכי חומר הגלם של הסרט שהופק נזרק ולא נשמר (מכתב בא כוחו נ/2). ביום 15.5.13, בחלוף כשלוש שנים ממועד הגשת התביעה, המציא התובע לנתבעת את סרט הטלוויזיה הערוך. החומר הגולמי לא הומצא. בהודעה שהוגשה לבית המשפט במצורף לסרט צוין כי "אירוע הפציעה עצמו לא תועד משום שהצלמים היו עם גיבור הסרט, אך ניתן לראות את התובע דקות מעטות לאחר שנפצע" (ההדגשה אינה במקור).

23. ימים ספורים לפני מועד ההוכחות המציא התובע לנתבעת ולבית המשפט, את הסרט החדש ובו מתועדת הפגיעה בתובע. לפי תצהירה של גב' בן דור, בת זוגו של התובע, אותר הסרט ברשותו של אחד מאנשי הצוות המתגורר בניו יורק, ששמו לא נחשף לפי בקשתו, ואשר צילם את הסרט "באופן פרטי". גם סרט זה הוא סרט ערוך, שלא צולם ברצף, אולם ניתן לראות בו את רגע פציעתו של התובע ואת הרגעים שלפני פציעתו.

24. כאמור, צוות ההפקה של התובע צילם את האירועים בנעלין בשני ימי שישי, שהשני שבהם הוא מועד פציעתו של התובע. מצפייה בשני הסרטים שהוצגו, ועל בסיס פריטי לבושם של שני הצלמים כוכבי הסרט, זוריה ואליסה, ניתן ללמוד כי הסרט החדש צולם כולו ביום פציעתו של התובע (שני הצלמים לובשים חולצות כהות ומכנסיים בהירים). סרט הטלוויזיה הכולל, כאמור, שני קטעים שצולמו בנעלין מבוסס על שני ימי הצילומים. יחד עם זאת ניתן לקבוע שהקטע הראשון צולם ברובו במועד הצילומים הראשון (הצלם זוריה עם חולצה בהירה ומכנסיים כהים), ואילו הקטע השני צולם בעיקרו במועד הצילומים השני, מועד פציעתו של התובע (שני הצלמים לובשים חולצות כהות ומכנסיים בהירים).

25. ומכאן, לתוכן הסרטים. בסרט הטלוויזיה, בקטע שצולם ביום פציעתו של התובע, ניתן לראות ריכוז של תושבים מקומיים במטעי הזיתים, כשבשלב מסוים מאות אנשים עומדים מול כוחות הביטחון לקראת תפילה המונית. בהמשך נראה עימות בין עשרות רבות של צעירים ובין כוחות הביטחון. בין היתר נראים חבורות של צעירים, חלקם רעולי פנים, מיידים אבנים תוך שימוש ברוגטקות ובקלע דוד. כן נשמעים קולות ירי ונצפה ירי גז נרחב. בהמשך נראית הצלמת עומדת ליד שורה של מיידי אבנים. האווירה בסרט היא אווירה של שדה קרב (מצב המתואר כ"כאוס" ע"י הצלמת אליסה). בהמשך נראה התובע שוכב על הארץ לאחר שנפגע. רגעי הפגיעה עצמה אינם נראים בסרט.

26. הסרט החדש הוא סרט בן 28 דקות, המראה גם את רגעי פציעתו של התובע. בסרט נראה, בין היתר, צעיר פלסטיני שנפגע בראשו, מטופל ונחבש (דקה 07:00). במטע הזיתים נראות חבורות של צעירים, חלקם רעולי פנים, חלקם נושאים בידיהם קלע דוד. עוד ניתן לראות חבורה של צעירים מיידה אבנים באמצעות קלע דוד לעבר כוחות הביטחון (דקה 12:03), וצעיר המכוון אבן לכיוון שוטר מג"ב (דקה 14:35). במקום ובסמוך לזמן פגיעתו של התובע נראה צעיר רעול פנים העומד מאחורי טראסת אבן במטע הזיתים ומיידה אבנים באמצעות קלע דוד (דקה 15:31), במרחק מה הלאה ממנו נראה צעיר נוסף מיידה אבנים באמצעות קלע דוד. הצלמת אליסה נראית מתכופפת מאחורי אותה טראסה ממש שמאחוריה עומד הצעיר רעול הפנים ומיידה אבנים, כשהיא מצלמת את מיידי האבנים. ברקע נשמעים קולות ירי. לפתע הצעירים מיידי האבנים נמלטים באחת מן המקום, אז רואים את הצלמת ואת התובע (שלא נראה עד לשלב זה), שהתכופפו מאחורי הטראסה, מזדקפים ממקומם ומיד לאחר מכן נראה התובע כשהוא נפגע בחזהו. עם הפגיעה, מגיעים לכיוונו, מבין העצים, עשרות צעירים פלסטינים מכל קצות המטע.

27. יצוין כבר עתה כי הצפייה בסרט החדש, סותרת את טענתו העקבית של התובע כי שמר מרחק של עשרות מטרים מן המתפרעים ומיידי האבנים ("אני מפיק, אני נמצא מאחורה ושומר על הצלם שמצלם 20 מטר לפניי. אני לא נמצא במקום שבו הבן אדם זורק את האבן", בע' 16 לפרוטוקול). על רקע זה, קשה להשתחרר מן הרושם שלא במקרה הומצאו הסרטים במועד שהומצאו, וכי התובע בחר מה להביא לפני בית המשפט ומתי להביאו.

יומני מבצעים ודו"חות משימה

28. להשלמת תמונת הראיות אפרט את רישומי יומני המבצעים ויתר הדו"חות שנערכו בעקבות האירוע. יומן מבצעים של חטמ"ר בנימין מתאר את האירוע בנעלין באותו מועד כדלהלן:

"כ-150 מפגינים פעילי שמאל ופלש' התקהלו בפאתי הכפר. בוצעו ז.א. לעבר הכח. הכח הגיב באלפ"ה.

שוטר מג"ב נפצע בידו מאבן ופונה ע"י רכב יחידה לאסף הרופא במצב קל. מ"פ מג"ב י"ב נפצע מאבן בכתף, אך לא פונה ולא נזקק לטיפול. צלם ישראלי שמאלני נפגע מירי גומי ופונה ע"י מד"א לתל השומר במצב בינוני".

29. דו"ח המתאר את האירועים הבולטים באיו"ש בתקופה הרלוונטית, מתאר את האירוע כדלהלן:

"כ-150 פלסטינים התקהלו יידו אבנים לעבר כוח מג"ב בכפר נעלין (כ-2 ק"מ צפ' לישוב חשמונאים, שטח (B ופצעו קצין וחייל השייכים לכוח באורח קל. בתגובה ירה הכוח באלפ"ה לעבר המתפרעים ופצע אזרח ישראלי באורח בינוני שפונה לביה"ח "הדסה" ע"כ. עפ"י דיווחים מגורמים פלסטינים: כתוצאה מירי כוחותינו נפצעו 5 פלסטינים באורח קל" (ור' דיווח דומה בדו"ח מבצעים יומי).

30. המדינה הגישה, כאמור, גם ארבעה דו"חות של הצוותים שפעלו באירוע. הדו"חות מדווחים על יידוי אבנים, ועל ירי אלפ"ה. כן הם מציינים שלא נצפו פגיעות.

פעולה מלחמתית

31. טענתה המרכזית של המדינה היא, כי יש לראות בפעילות לוחמי מג"ב בעת האירוע ככזו הנכנסת לגדרי "פעולה מלחמתית" כמשמעותה בס' 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות מדינה), תשי"ב-1952. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הנני סבורה כי הדין עם המדינה, וכי בנסיבות הענין עומדת למדינה חסינות מאחריות בנזיקין.

32. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, פוטר את המדינה מאחריות לנזקים שנגרמו ע"י פעולה מלחמתית, כדלהלן:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל".

בבסיס החסינות שניתנה למדינה בגין נזקים שנגרמו במהלך פעולה מלחמתית עומדת התפיסה, לפיה פעולות בעלות אופי מלחמתי יוצרות סיכונים מיוחדים מבחינת יוצר הסיכון, מבחינת הניזוק ומבחינת היקף הנזק, שאין להתמודד עמם באמצעות דיני הנזיקין הרגילים (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002), ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 4.11.08, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 7.11.10, רע"א 4362/12 כבהא נ' מדינת ישראל, 23.8.12, ע"א 1459/11 חרדאן נ' מדינת ישראל, 16.6.13 ואחרים).

33. בפרשת בני עודה התווה בית המשפט העליון קווים להבחנה בין פעולות שהינן פעולות שיטור רגילות לבין "פעולה מלחמתית", וקבע כי המסקנה אם פעולה היא פעולה "מלחמתית" נגזרת מן הסיכון המלחמתי המיוחד הכרוך בפעולה ונלמדת מכלל נסיבות האירוע, לרבות מטרת הפעולה, מקום האירוע, זהות הכוח הפועל, האיום שנשקף לכוח ועוד, זאת ללא קשר לשאלה האם הפעולה נערכה תוך כדי מלחמה. מאז ניתן פסק הדין בעניין בני עודה, תוקן חוק הנזיקים האזרחיים, ובתיקון מס' 4 לחוק, שנתקבל ביום 24.7.02, הוספה, בס' 1 לחוק, הגדרה לביטוי "פעולה מלחמתית" שלשונה כדלהלן (הגדרה זו תוקנה בתיקון 8 לחוק, אולם במועד הרלבנטי לתביעה חלה ההגדרה שבתיקון מס' 4):

"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"

תיקון מס' 4 לחוק נדון ע"י בית המשפט העליון בבג"צ עדאלה בו נקבע כי תיקון זה הכניס שינוי מהותי בהגדרת הביטוי "פעולה מלחמתית" באופן המרחיב את הפירוש שניתן לביטוי זה בפסיקה ו"המצמצם באופן משמעותי את אחריות כוחות הביטחון הפועלים במסגרת העימות עם הפלסטינים" (בג"צ 8276/05 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, ניתן ביום 12.12.06, בס' 40 לפסק הדין. עוד ראה ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 7.10.08).

34. להשלמת הרקע הנורמטיבי יוסף, שהפסיקה הכירה בכך שפעולה שהחלה כפעולת שיטור עשויה להפוך, בנסיבות מסוימות, לפעולה מלחמתית:

"טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה 'פעולות לחימה'. לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים" (ענין בני עודה, בע' 8).

"סיור צבאי לשם שמירה על הסדר ייחשב כפעילות שיטור רגילה, בעוד שמקרה של רגימת הכוח באבנים או ירי עליו, המוביל להתגוננות הכוח, שבמהלכו נגרם הנזק – ייחשב נוכח הסיכונים הכרוכים בו – לפעולה מלחמתית. פעילות למעצר חשוד אף היא תסווג בהתאם לנסיבותיה – ייתכן שתהווה פעילות שיטור רגלה, אך אם תבוצע במהלך קרב באזור מסוים יחשב לבעלת אופי לחימתי..." (רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, 21.3.12, ור' גם ע"א 6982/12 עיזבון המנוחה רייצ'ל קורי ז"ל נ' מדינת ישראל, בס' 12 לפסק הדין, 12.2.15, ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, 7.10.08).

צוין עם זאת כי "האבחנה בין שני המצבים... פעולה מלחמתית ופעולת שיטור – אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן הגבול ביניהם הוא לעתים דק וחמקמק... לעיתים האבחנה בין השניים היא מלאכותית ואין היא מתחייבת במציאות..." (רע"א 10482/07 עלאונה נ' מדינת ישראל, 17.3.10).

35. ומן הכלל אל הפרט. בענייננו, הפעולה בראשיתה היתה פעולה שנשאה אופי שיטורי ונועדה לשמירת הסדר ולאבטחת גדר ההפרדה. אולם בהמשך, כפי שתואר ע"י שני הצדדים וכפי שעולה גם מן הסרטים ומיומני המבצעים, שינתה הפעולה את פניה. בשלב מסוים החלה התפרעות מאורגנת ומכוונת אשר כללה יידוי אבנים מאסיבי לעבר כוחות הביטחון אשר יצרה סכנה לביטחונו של הכוח. בעקבות הסיכון ולאחר שננקטו אמצעים מתונים יותר – שימוש בגז - שלא הועילו, נעשה שימוש בירי כדורי גומי, שאחד מהם פגע, למרבה הצער ובטעות, בתובע.

36. אם כן, עם תחילת ההתפרעות, ובשל אופיו של הסיכון שנשקף לכוח, חדלה הפעולה להיות פעולת שיטור והפכה להיות פעילות מלחמתית. כלל הראיות, לרבות הסרטים שהוצגו, מציגים עימות אלים בין הכוח לבין המתפרעים שהיה כרוך בסיכון מיידי לפגיעות בנפש בקרב אנשי הכוח, ואת זירת האירוע כשדה קרב של ממש (ור' גם דבריו של התובע לפרופ' טיאנו, המומחה מטעמו, כי "השטח נראה כשדה קרב", בע' 2 לחוות הדעת). יצוין כי בשלב בו נפגע התובע היה הכוח בנסיגה והשימוש בכדורי גומי נועד לאפשר את נסיגתו ללא פגיעות בגוף ובנפש. בשלב זה, לא היה מדובר עוד בפעילות משטרתית, כי אם במצב שבו הכוח עומד תחת איום ועושה שימוש בכדורי גומי כדי לגונן על אנשיו. גם תוצאות האירוע מעידות שלא רק שנשקף סיכון לחיי הלוחמים ולשלמות גופם, אלא שסיכון זה גם התממש: חלק מן הלוחמים נפצעו במהלך הלחימה, ואחד מהם אף פונה לקבלת טיפול רפואי בבית חולים.

37. לשם המחשת הסיכון שנשקף לכוח מיידויי האבנים, ניתן להביא מדבריו של רס"מ רמי אשר תיאר בעדותו, באופן אמין וכנה, את ההפגנות בנעלין באותה תקופה ואת פציעתו ופציעות חבריו כתוצאה מיידויי האבנים:

"מדובר בהפגנות אלימות מאוד שבין היתר גם גרמו לפציעות רציניות מצד הלוחמים וביניהם גם אני. יש פציעות קלות שלא ייחסנו להן חשיבות אבל אין יום שאיננו חוזרים עם פגיעה זו או אחרת. אני מספר שבועות לפני או אחרי... נפצעתי בפניי. הפתיעה אותנו קבוצה של 15-20 מתפרעים שהסתתרו מאחורי איזה טרסה ...המטירו עלינו אבנים ואבן גדולה פגעה בפניי. יש לי כ-6 שברים בפנים, בארובת העין, היו לי מספר תפרים וכמוני עוד אחרים. יש מפקד פלוגה שפעל איתנו באותו זמן שנזקק לכ-15 תפרים גם כן, יש לוחם שלנו שהשתילו לו פלטינה מעל הגבה למעלה – והכל מדובר בפגיעות לרוב מאבנים..." (בע' 74).

38. אמת, לא נשקפה לכוח כל סכנה מצד התובע ואנשי צוות ההפקה האחרים, ופציעתו של התובע היתה תוצאה של טעות שמקורה איננו ידוע. אלא שהתובע, בעקבות הצלמת גיבורת הסרט, בחר לעמוד בלב ההתרחשות, בסמוך למיידי האבנים, ממש מאחורי אותה טראסה ממנה הושלכו אבנים על הכוח. בניגוד לנטען בכתב התביעה, לא היה דבר בחזותו של התובע המבדיל אותו מן המתפרעים, ודאי לא דבר שניתן היה להבחין בו בעיצומו של עימות אלים, ולא מן הנמנע שנורה בשל טעות בזיהויו כאחד ממיידי האבנים. כך הבין גם התובע אשר ציין בתצהירו כי "עיקר הכעס שלי אינו על כך שמישהו ירה בי. אני מאמין שבלהט המהומה, יתכן שמישהו שגה..." (ס' 14 לתצהיר) (והשווה: ענין אלמקוסי, בס' 27 לפסק הדין, כן ר' ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באיו"ש, 9.8.06 בו נדחתה תביעתו של ילד בן 9 שנפגע מירי חיילים בעת שעמד בתוך קהל שיידה אבנים ובקבוקי תבערה על החיילים. ר' גם ע"א (מחוזי ירושלים) 6617/05 ניצן נ' מדינת ישראל, 5.9.06, בו נדחתה תביעתו של צלם עיתונות שנורה בטעות ע"י כוחות צה"ל בכדור גומי בעת שעמד בסמוך למתפרעים). מכל מקום, משנמצא כי הפעולה גורמת הנזק היא "פעולה מלחמתית" אין להטיל אחריות על המדינה גם אם המידע שהיה בידי הכוח בעת ביצועה היה מוטעה או כי חשדם היה חשד שווא. כך הוא הדבר גם אם החיילים התרשלו בביצועה של הפעולה (וראה ת"א (מחוזי י-ם) 5133/03 עזבון המנוח אלחלאיקה נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 2.9.08).

39. ב"כ התובע אינו חולק על כך שבמהלך האירוע התפתח עימות אלים ומסכן חיים. טענתו היא שאירוע פגיעתו של התובע חל לאחר שעיקרו של העימות כבר שכך וחזר להיות בעל אופי "שיטורי". ב"כ התובע מחלק את האירוע, בסיכומיו, לשלושה שלבים: שלב ראשון, שהוא שלב בעל אופי של פעולת שיטור ושמירה על הסדר וזאת עד לסיום התפילה בשטח. שלב שני, עם תחילת ההתפרעות, "אותו שלב של עימותים אלימים בהם השתתפו עשרות מתפרעים", שלדבריו הצדיק שימוש באמצעים לפיזור הפגנות כפי שאכן נעשה בשטח, ואפשר שהצדיק גם ירי כדורי גומי (שבפועל לא נורו). שלב זה הוא, לטענתו, השלב שבו מטרת הפעולה שהיתה שיטורית השתנתה ובו ייתכן שהחיילים היו בסכנת חיים (סיכומיו, בע' 80 – 82, ובע' 83). טענתו היא, כי היה גם שלב שלישי, שחל "אחרי הדיפת הפורעים לתוך הכפר" ובו כוחות הביטחון נסוגו לאחור ומספר מצומצם של פורעים זינבו בהם ויידו לעברם אבנים ממרחק של עשרות מטרים, כאשר אל מול אותם פורעים עומדים "עשרות אנשי מג"ב ממוגנים כדבעי". שלב זה, הוא טוען, שונה מהותית מבחינת הסיכון שנשקף לכוח ומבחינת אופי הפעילות שנדרשה, מן השלב השני. ב"כ התובע מוסיף וטוען כי גם בשלב השלישי יכולה היתה להיות הצדקה לירי כדורי גומי, אבל זאת רק כלפי מי שמיידה אבנים ותוך הקפדה על הוראות הבטיחות, וכי בניגוד לשלב השני, בשלב זה לא ניתן לקבל פגיעה באזרח לא מעורב. לטענת ב"כ התובע, בעוד שאירועי השלב השני משתקפים בסרט הטלוויזיה, אירועי השלב השלישי משתקפים בסרט החדש.

40. אין בידי לקבל טענות אלה. ב"כ התובע מחלק את אירועי האלימות לשני שלבים באופן מלאכותי וללא כל עיגון ממשי ברצף האירועים. כבר נפסק כי "אין 'לפרוס' את הפעילות המלחמתית לדקות ולרגעים ולבודד באופן מלאכותי את האירוע מתוך ההקשר הכולל ורצף האירועים..." (ע"א 1459/11 חרדאן נ' מדינת ישראל, 16.6.13, ע"א 1071/96 עיזבון המנוח אלעבד נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337). סקירת האירועים בענייננו כפי שתוארו ע"י הצדדים, וכפי שהם נראים גם בסרטים, מחלקת את האירוע לשני שלבים ברורים, השלב שעד לפרוץ אירועי האלימות והשלב שאחריו. לא ניתן לחלק את אירועי האלימות לשני חלקים, לא מבחינת מטרת הפעולה ולא מבחינת עוצמת הסיכון שנשקף לכוח מן הפורעים. אמנם הסרט החדש מציג זירת קרב הנחזית להיות שקטה יותר, ובה נראה מספר מצומצם של מיידי אבנים, אלא שהצילום מציג זווית אחת של הקרב ולא את הקרב כולו. ודי לענין זה לחזות בכמות הצעירים הזורמים מבין העצים מיד עם הפגיעה בתובע, ואשר לא נראו בסרט עד לאותה עת. עמד על כך סנ"צ רפאל בעדותו:

"....רואים את השטח הטופוגרפי עם הטרסות ועם שיחי הצבר והעצים. כמה קשה לנו ככוח מגן לפעול באזור כזה. שנית, המצלמה מראה רק נקודה אחת מתוך שטח רחב בו פרושים פורעי החוק ואנו רואים את האנשים שמיידים את אבני הקלע לעבר הכוחות, ואת הקושי... את הקושי האובייקטיבי בו הלוחמים האלה צריכים לעמוד בפני מספר רב של מסכני חיים. גם בנחיתות מספרית וגם בנחיתות טופוגרפית..." (בע' 64).

עוד העיד:

"זורקים עליך אבנים כל הזמן. סליחה, לשניה אחת לא נפסקה – משעה 12 בצהריים ועד שהגענו לגדר, שנייה אחת לא הפסיקו זריקות האבנים המאסיביות" (בע' 50).

"עוד קנר ניסה לחלק לשלבים כאלה ואחרים... (מ)הפגנה לגיטימית זה הפך להתפרעות אלימה עד כדי שמסכנת חיים. התיאור שבו ניסה לצייר מר קנר כביכול שלבים, איזה שלב עדין כזה של מעבר מנקודה לנקודה, הוא הצגת טעות. היתה פה התפרעות אלימה של מאות אנשים שאולי ירדה לקראת הסוף לעשרות אנשים, אבל היא הייתה מסוכנת מהרגע שהתחילה ועד לסיום ההפגנה וההתפרעות" (בע' 65).

גם הפגיעות הפיזיות בלוחמים לא פסקו בשלב המתואר ע"י ב"כ התובע כשלב השלישי, וסנ"צ רפאל בעצמו ספג פגיעת אבן בכתפו בשלב שלאחר פציעת התובע.

41. יש לקבוע, אפוא, כי פעולת הירי חוסה תחת החסינות הנתונה לפעולה למלחמתית.

"חוסרים ראייתיים"?

42. ב"כ התובע טוען כי יש לזקוף לחובת המדינה את אי הבאתם לעדות של לוחמי מג"ב שהיו עדים לפגיעה בתובע. נטען גם שהוצגו ארבעה דו"חות פעולה של הצוותים שפעלו באירוע, אף שידוע כי פעלו במקום 8 צוותים, ואף שאין כל התייחסות לפגיעה בתובע באיזה מן הדיווחים שהוצגו. עוד נטען שהמדינה לא הציגה תחקיר של האירוע היכול לשפוך אור על נסיבות פציעת התובע. התובע טוען כי יש ב"חוסרים ראייתיים" אלה כדי להעביר את נטל השכנוע על המדינה.

43. לא ראיתי לקבל את טענות התובע. ראשית, הנתבעת תיעדה את האירוע לפרטיו בדו"ח שנערך ע"י מפקד הפעולה סמוך לאחר האירוע, ואף ביומני המבצעים. שנית, סקירת גרסאות הצדדים בענייננו מעלה שאין מחלוקת עובדתית של ממש בין הצדדים באשר לאופן התפתחות האירוע ובאשר לאופן פציעת התובע. אף אין חולק כי התובע נפצע בשל טעות וכי לא היתה כל כוונה לפגוע בו (ור' לענין זה גם ס' 5 לתביעתו הביטוחית של התובע שהוגשה ע"י הנתבעת). עיקר המחלוקת נסבה, למעשה, על יישומו של הדין וההלכות המשפטיות. שלישית, "חוסרים ראייתיים" דומים ניתן היה לזקוף לחובת התובע. התובע, אף שהיה במקום האירוע עם צוות צילום שהוסיף לצלם לאורך כל האירוע, בחר שלא להביא איש מהם כעד מטעמו. אף הצלם שצילם את רגע הפגיעה ממש, בסרט החדש, לא הובא לעדות. אף לא הוצג כל החומר הגולמי שצולם במהלך האירוע מבלי שניתן הסבר של ממש לכך. רביעית, גם אם היה מקום להעביר לנתבעת את נטל השכנוע, ולנוכח העובדות שהוכחו, יש לקבוע כי הנתבעת עמדה בנטל זה.

אחריות בנזיקין

44. משהגעתי למסקנה כי עומדת למדינה החסינות הנתונה לפעולה למלחמתית, מתייתר הצורך להידרש לסוגיית הרשלנות. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף שלא הוכח שהנתבעת חבה ברשלנות גם על פי דיני הנזיקין.

חוות דעתו של מר אלכס פלג

45. את טענתו להתרשלות לוחמי מג"ב סמך התובע על חוות דעת מומחה של אלכס פלג, מומחה ל"ייעוץ פורנזי פלילי". המומחה פלג טוען בחוות דעתו כי הירי בתובע בוצע בניגוד לנהלי השימוש בכדורי גומי הקובעים, בין היתר, כי טווח הירי המינימאלי של כדורי גומי הוא 40 מ', וכי ירי גלילי גומי יבוצע רק "לעבר רגליו של אדם שזוהה כאחד המתפרעים או מיידי האבנים". המומחה ערך "שחזור" של אירוע הירי, כחצי שנה לאחר האירוע, ועל בסיסו הגיע למסקנה כי הירי בתובע עמד בניגוד לנהלים. את מסקנתו זו השתית המומחה על ביקור שערך במטע הזיתים הסמוך לכפר נעלין במקום בו נורה התובע, ובו שחזר את מקום עמידת התובע "מעבר לחומת אבן (טראסה) כאשר פלג גופו העליון נחשף מידי פעם". כן "שחזר" את מקום עמידת היורה, בסמוך לעץ זית, במרחק של 36 מ' ממקום עמידת התובע. המומחה ציין כי על הקרקע, בשטח מטע הזיתים הסמוך לאזור בו נפצע התובע, נמצאו פריטי תחמושת רבים מסוגים שונים, אולם בשל הזמן שחלף והכמות הרבה של פריטי התחמושת, לא ניתן היה לאתר את התרמיל שפגע בתובע. על בסיס נתונים אלה קבע המומחה, כי בהתחשב במרחק הקצר - של 36 מ' - שבין מקום עמידת היורה ובין מקום עמידת התובע, ניתן לקבוע שהיורה חרג מן הנהלים. עוד קבע כי מיקום הפגיעה בחלקו העליון של גוף הנפגע חורג אף הוא מנהלי הירי שפורטו. המומחה הוסיף וציין כי ניתן היה לזהות את התובע כעיתונאי גם לפי לבושו, כובעו הבולט, התרמיל שנשא והאנטנה שבלטה מעל גבו, וכן מעמידתו בסמוך לצוות שהנציח את ההפגנה.

46. עדותו של המומחה בבית המשפט היתה מביכה. עוד קודם לחקירת המומחה העיד התובע ונשאל, האם הוא זה אשר אמר למומחה היכן עמד החייל היורה. התובע השיב לשאלה זו בשלילה (בע' 20). משנשאל המומחה כיצד "שחזר" את מיקום היורה השיב, כי אמנם ראה באזור המטע "המון תרמילים", אולם הוא בחר למקם את החייל היורה ליד אותו העץ, מאחר ש"זה העץ הראשון שהיה מאזור הטרסה" (בע' 33), זאת אף שהיו תרמילים גם במקומות נוספים, וליד עצים מרוחקים יותר. בסופו של דבר אישר שאין הוא יכול לקבוע מאיזה מרחק נורה הכדור שפגע בתובע, ור' מדבריו:

"ש. תסכים איתי שאין בחווה"ד שלך מסקנה בתחום המידע הפורנזי

ת. למה? מציאת תרמילים בשטח.

ש. אם היו תרמילים במקום – משמע שם עמד חייל

ת. נכון, חיילים

ש. ורק שם?

ת. לא, גם שם

ש. ואולי בעוד עצים אחרים, מרוחקים יותר?

ת. בטח שיכול להיות

ש. אז למה העדפת למדוד את המרחק במינימלי הזה?

ת. כי זה המקום הראשון שממנו ירו. אם הייתי בודק ברמלה אולי הייתי מוצא גם שם...

ש. אתה יכול לדעת אם התרמילים שהיו מונחים חצי שנה לאחר הפגיעה של התובע נורו ב-15 באוגוסט ...? יש לך מושג מתי הם נורו?

ת. לא. ציינתי זאת" (בע' 37-38).

ובהמשך:

"ת. אני לא הסתמכתי על התובע אלא על התרמילים.

ש. כשאתה מציין התרמילים הראשונים, מה כוונתך? האם יש עוד מעגלים של תרמילים?

ת. כן, זה הולך ומתרחב. יכול להגיע עד 50 מ'

ש. אני מבין ממך שציינת בחוות דעתך את המרחק המינימלי שבו מצאת ריכוז תרמילים

ת. נכון

ש. לא ציינת מרחקים אחרים של תרמילים נוספים שהיו גם ב-50 מטר.

ת. כן. 60 מטר לא בדקתי. היה ריכוז גדול

ש. למה לא ייחסת חשיבות לאפשרות שתרמילים במרחק של 50 מטר יכולים להיות אלה שנורו באירוע? האם עכשיו אתה אומר שגם זאת אפשרות שנורו ב-50

ת. בהחלט. לא שזאת אפשרות. נורו גם במרחק של 50 מטר ביחס למקום העמידה שלו. אני לא יודע מאיזה מרחק נורה הקליע שפגע בו, אני לא יכול לקבוע זאת ממרחק של חצי שנה לאחר האירוע" (בע' 39, ההדגשה אינה במקור).

במאמר מוסגר יצוין כי בסרט הפציעה (הסרט החדש) לא נראה איש ליד העץ בו "מיקם" המומחה את החייל היורה. אמנם סרט זה לא הוצג למומחה לפני מתן חוות דעתו, אולם הוא הוצג לו ממש לפני עדותו (עדות המומחה, בע' 32). חרף זאת, ואף שמסקנותיו נסתרו לנגד עיניו, לא נמצאה במומחה מידת ההגינות הנדרשת כדי לחזור בו ממסקנותיו.

47. זאת ועוד. בחקירת התובע בבית המשפט (ואף בסרטים שהוצגו) התברר, כי התובע לא נשא על גבו מכשיר קשר ולא בלטה מעל גבו אנטנה, כטענת המומחה. לנוכח עדות התובע הודה המומחה בחקירתו כי טעה לענין האנטנה כי "חשבתי שהתרמיל עליו הוא דיבר הוא מכשיר קשר" (בע' 36). לא הובהר מה היה הבסיס לסברתו זו.

48. גם קביעתו של המומחה כי התובע נפגע מירי בכינון ישיר, ולא מפגיעה עקיפה מנתז של כדור גומי, נתבררה כחסרת בסיס מדעי או פורנזי (ר' חקירתו בע' 40-41).

49. לסיכום, לחוות דעתו של מר פלג אין כל ערך ראייתי. חוות הדעת נערכה מתוך הנחת המבוקש וללא כל עיגון בממצאים פורנזיים ממשיים. חוות הדעת נערכה על יסוד "עובדות" התואמות את מטרת חוות הדעת ואשר חלקן נשאבו מדמיונו של המומחה. כאמור, גם סרט הפגיעה שהוצג למומחה לפני מתן עדותו לא הוביל לנסיגתו מן הנטען בחוות דעתו.

50. לנוכח תוצאות חקירתו של המומחה פלג, וויתר ב"כ התובע בסיכומיו על טענתו לענין הסטיה ממרחק הירי המינימאלי והסכים כי טענתו זו לא הוכחה (בסיכומיו, בע' 100 לפרוטוקול).

יתר טענות ההתרשלות

51. טענת ההתרשלות שנותרה, אפוא, היא הטענה להפרת הנוהל הקובע כי ירי גלילי גומי יבוצע רק "לעבר רגליו של אדם שזוהה כאחד המתפרעים או מיידי האבנים". ב"כ התובע מסכים כי עצם הפגיעה בתובע אינה מחייבת מסקנה שהיורה התרשל, וייתכן כי הירי נבע מזיהוי מוטעה של התובע כאחד המתפרעים, או שהתובע נפגע מירי שמטרתו היתה לפגוע באחר. יחד עם זאת הוא טוען, שהנטל להוכיח מה גרם לטעות ומה היה הסיכון שחייב את הירי מוטל על המדינה, במיוחד נוכח החוסרים הראייתיים שפירט.

52. על פי ההלכה, יש לבחון את סבירות פעילותם של כוחות הביטחון לאור מכלול הנסיבות בהן בוצעה, מבלי לנתקה מן התנאים בהם בוצעה, לרבות הצורך בקבלת החלטות בתנאי לחץ (ע"א 6732/97 אבו עלעש נ' מדינת ישראל, 15.3.06). עוד נפסק כי "לא כל הפרה של הוראות הפתיחה באש תיחשב בהכרח כמעשה רשלני... וכי 'ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע'" (ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון נ' שענובי, 25.9.07, ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל, 7.3.99). את השאלה אם אנשי הכוח התרשלו יש לבחון על פי הנתונים שהיו בפניהם בעת האירוע, וגם אם בדיעבד התברר כי טעו בזיהוי אין די בכך כדי לייחס להם פעולה רשלנית (ענין חרדאן, בס' 27).

53. כאמור, אין חולק שהתובע לא ביצע כל פעולה עוינת כלפי הכוח ולא נשקפה ממנו כל סכנה, וכי הפגיעה בו היא תוצאה של טעות (ור' גם תשובת התובע לשאלון שהוצג לו ולפיה "הירי בכללותו לא היה לכיוון שלנו אלא לכיוון המפגינים", תשובה 17 לשאלון נספח 9 למוצגי הנתבעת). יחד עם זאת, ובניגוד לנטען ע"י התובע, התובע עמד סמוך מאוד למתפרעים, והתכופף ממש מאחורי אותה טראסת אבנים ממנה יודו אבני קלע לעבר הכוח. נוכח סמיכות מקום זו, לא קשה לשער את סיבת הטעות. עמד על כך סנ"צ רפאל בעדותו:

"... אם אני אצא מהנחה שאכן התובע נפגע מגומי, יכולים להיות לזה הרבה מאוד אפשרויות, החל בזה שבן אדם כיוון כלפי מפר סדר, הפיזור של הגלילונים גומי היה כזה או שאחד מהפרקים פגע, או לא פגע, והמשיך ופגע בתובע שעמד לידו. יכול להיות שאחד מגלילוני הגומי פגע בסלע, אבן או טרסה, והוסט לעבר התובע, ויכולה להיות אפשרות גם של תמונת רקע, לדוגמא, אדם שעומד על טרסה ואחד שעומד אחריו, וקורה שבן אדם שמרוכז באדם אחד מפספס או קורית הסטיה הזו, והאדם נפגע..." (בע' 59).

אף שניתן להבין, ואף להעריך, את רצונו של התובע, ואת רצונם של יתר אנשי צוות ההפקה, לתעד את האירוע מקרוב בעת התרחשותו תוך סיכון עצמי, לא ניתן להטיל לפתחה של המדינה את נזקיו שעה שאותו סיכון התממש. אכן, כטענת ב"כ התובע, אין בידי הנתבעת ליתן הסבר מדויק לגבי טיבה של הטעות, וניתן רק לשערה. יחד עם זאת, כבר נאמר כי ב"מצב שבו כוח חיילים עומד תחת איום ועושה שימוש בנשק כדי למלא את תפקידו ולשמור על חיי אנשיו – לא תמיד ניתן לפעול באותה רמת קפדנות וזהירות המתחייבת משימוש בחפץ מסוכן בחיי היום-יום; גם לא תמיד יש אפשרות ריאלית ליתן, לאחר שוך הקרב, הסבר פרטני על נסיבות פגיעתו של אדם ששהה במקום" (ע"א 1071/96, שם, בס' 17). בעניינו, ולנוכח תנאיה של זירת העימות, הצורך בקבלת החלטות מיידיות במצב של סיכון לשלומו של הכוח, איני סבורה כי הכוח פעל באופן בלתי סביר, ומכל מקום, לא חרג מאותו "מרווח סביר של טעות" המצדיק הטלת אחריות נזיקית על הלוחמים או המדינה.

54. אני מורה, אפוא, על דחיית התביעה.

בנסיבות הענין, ולנוכח פציעתו של התובע שמקורה בטעות, איני עושה צו להוצאות.

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים על מתן פסק הדין ותעביר להם העתק ממנו.

ניתן היום, כ"ג אייר תשע"ה, 12 מאי 2015, בהעדר הצדדים.