לפניי תביעה לחיוב הנתבע בתשלום חוב כספי, בסך של 189,452 ₪ נכון למועד הגשת התביעה (להלן: "החוב"), בגין סחורה שסופקה לנתבע על ידי התובעת.

רקע עובדתי

התובעת, חברה העוסקת בפיתוח מוצרים שונים, פיתחה חומר ניקוי להסרת כתמים מאריגים ומוצרי בד (להלן: "מסיר הכתמים" או "מוצר הניקוי");

הנתבע מס' 1, חיים ישראל (להלן: "הנתבע"), פעל כעוסק מורשה לשיווק והפצת מוצרי קוסמטיקה ומוצרי ניקוי, תחת השם "שי אל יזמות" (להלן: "שי אל" או "העסק"). ביום 1.1.2009 העביר הנתבע את פעילות העסק לחברה בבעלותו בשם "קריסטל פלוס ייצור ושיווק חומרי ניקוי בע"מ" (להלן: "קריסטל פלוס"), אשר עיסוקה ייצור אבקות כביסה וחומרי ניקוי.

בחודש אפריל 2008 התובעת ושי אל התקשרו בהסכם למכירת מסיר הכתמים לשי אל ושיווקו על ידה (להלן: "הסכם ההתקשרות"), במסגרתו נקבעו כמויות מינימום של מוצרים ומחיר ליחידת מוצר ניקוי (יצוין, כי הסכם ההתקשרות אינו נושא תאריך, אולם הצדדים אינם חלוקים באשר למועד כריתתו).

התובעת סיפקה לשי אל מוצרים, בהתאם להזמנותיו של הנתבע.

ביום 15.7.2008 התקיימה בין הצדדים פגישה, נוכח דרישת שי אל להפחית מחיר מוצר הניקוי, במטרה להחדיר את מוצר הניקוי לשוק ולהגדיל את היקף המכירות. בפגישה עודכנו תנאי הסכם ההתקשרות והועלו על הכתב הסכמות הצדדים בדבר עדכון מחיר יחידת מוצר ניקוי ועדכון כמויות המינימום להזמנה מצד שי אל החל מיום 15.8.2008 (להלן: "מסמך העדכון"). יתר תנאי הסכם ההתקשרות נשארו ללא שינוי.

להבטחת התשלום עבור רכישת הסחורה, הנתבע חתם על ערבות אישית מוגבלת בסכום, מיום 4.8.2008, על סך 300,000 ₪ (להלן: "כתב הערבות").

במהלך חודשים יולי- ספטמבר 2008, התובעת סיפקה לשי אל 18,713 יחידות ממוצר הניקוי, בעלות של 192,228 ₪, בגינם לא שולמה תמורה (יצוין, כי בגין המוצרים שסיפקה התובעת לשי אל עד ליום 11.7.2008, שולמה התמורה במלואה).

מסיר הכתמים סופק בצורת נוזל בתוך בקבוקונים אשר בקצהו ראש מברשת, כאשר הפקקים סופקו בנפרד מהבקבוקונים והורכבו על הבקבוקונים על ידי הנתבע או מי מטעמו.

אין מחלוקת כי בחלק מהמוצרים שסיפקה התובעת לשי אל נפל פגם אשר בא לידי ביטוי בצורת סדק בפקק של אריזת המוצר; כמו כן, אין חולק כי בגין 263 מוצרים בהם נפל פגם ואשר הוחזרו לתובעת, ניתן זיכוי לנתבעים, בסך של 2,776 ₪, בחודש 12/2008.

בחודש ינואר 2009 נערכה בין הצדדים פגישה נוספת, נוכח תלונות על פגם באריזת המוצר, בסופה נוסח מסמך בכתב, חתום על ידי הנתבע בלבד ואשר על תוכנו חלוקים הצדדים (להלן: "הנספח").

במהלך חודש מאי 2009 ביקש הנתבע להחליף 1,000 מוצרים פגומים ואלו הוחלפו לבקשתו על ידי התובעת.

בין הצדדים נטושה מחלוקת באשר להיקף המוצרים הפגומים ולמקור הפגם, כאשר לטענת הנתבע הפגם היה בכל המוצרים שסופקו לו על ידי התובעת, ואילו התובעת טוענת כי המדובר בחלק קטן של מוצרים מסך כל המוצרים שסופקו על ידה ואלה הוחלפו או זוכו.

התובעת הגישה תביעה כספית בסדר דין מקוצר בגין סכום החוב והנתבע קיבל רשות להתגונן. כנגד הנתבעת 2 – קריסטל פלוס – ניתן פסק דין בהעדר הגנה.

טענות התובעת

לטענת התובעת, הנתבע הפר את התחייבויותיו על פי ההסכמים שנערכו ביניהם ולא פרע את החוב בהתאם למועדי התשלום ואופן התשלום עליהם הוסכם והלכה למעשה, החוב לא נפרע עד היום.

הגם שההסכמים נחתמו בין התובעת לבין שי אל, הרי שהנתבע עצמו התנהל מול התובעת בהזמנת המוצרים ובקבלתם והתחייב, באופן אישי, לשלם את התמורה בגין הסחורה שתסופק לעסק, בהתאם לכתב הערבות.

התובעת טוענת כי הנתבע לא הוכיח את טענתו בדבר הפגם במוצרי הניקוי שסופקו לו מאת התובעת וכי ככל שהתגלה פגם באריזות המוצרים, מדובר בהיקף מזערי בלבד של מאות יחידות מתוך עשרות אלפים שסופקו לנתבע, ואלה הוחלפו על ידי התובעת ללא עלות נוספת.

התובעת מוסיפה וטוענת, כי ככל שאריזות או מוצרים אשר נרכשו מהתובעת, ניזוקו לאחר שסופקו לנתבע, האחריות לכך רובצת לפתחו של הנתבע, בין מכוח תנאי אחסון לא נאותים בין מכוח הרכבת פקק לא מתאים על המוצר ויצירת לחץ על הבקבוק.

מכל מקום, טוענת התובעת, כי לא הוכחה טענה בדבר פגם במוצר הניקוי המצדיקה אי תשלום בגין כל המוצרים שסופקו לנתבע.

לטענת התובעת, טענת הנתבע הינה בבחינת "הודאה והדחה", שכן הנתבע מודה בגובה החוב ובכמות המוצרים אשר סופקו לו, אך טוען לפטור מתשלום מחמת פגם נטען במוצרים, והנתבע לא הרים את הנטל להוכחת טענותיו בדבר היקף הפגם הנטען ומקורו.

באשר לנספח מיום 8.1.2009 טוענת התובעת, כי המסמך נוסח על ידי הנתבע והתובעת סירבה לחתום עליו כפי שהוא, מאחר ותוכנו נוגד את ההסכמים שהיו בין הצדדים, וכי העבירה תיקונים בכתב יד, באמצעות מנהלה, על גבי הנספח, אולם הנתבע התעלם מהערות התובעת והצדדים לא הגיעו להסכמות בעניין נספח זה; משכך, אין לנספח זה כל נפקות משפטית.

התובעת טוענת עוד כי יש לדחות טענות הנתבע בדבר הוצאות ונזקים אשר נגרמו לו כתוצאה מהפגם הנטען במוצרי הניקוי שסיפקה התובעת. טענותיו אלו נטענו בעלמא ולא הוכחו כלל וכלל.

התובעת מוסיפה כי יש לדחות את טענת הקיזוז, משלא פורטה ולא נתמכה בראיות. לחילופין, טענת הקיזוז מתייחסת לכמות של 3,122 מוצרים בשווי 27,785.8 ₪, בהתאם לחשבוניות הקיזוז שהציג הנתבע לצדדים שלישיים, ויתרת סכום החוב אינה שנויה במחלוקת.

טענות הנתבע

לטענת הנתבע, המוצרים שסיפקה לו התובעת היו פגומים, כאשר בכל הבקבוקים נוצר שבר בראש הפקק, באופן שגרם לנוזל לדלוף מן הבקבוק. במצב דברים זה לא ניתן היה להשתמש במוצר והנתבע אסף את המוצרים מלקוחותיו והשיב להם את כספם.

לטענתו, כבר בחודש יולי 2008 החלו להגיע תלונות מלקוחות כי המוצר פגום והנתבע נכח בעצמו לפגם האמור.

הנתבע טוען כי פנה לתובעת עת התגלה הפגם במוצר ועל אף ניסיונות התובעת לפתור את הבעיה, בהחלפת הפקק למשל, הפגם נותר על כנו בכל המוצרים שסופקו ואשר לא נעשה בהם שימוש מיידי.

לטענת הנתבע, התובעת הייתה אחראית לאריזת המוצר בהתאם להסכם ההתקשרות ומשלא תיקנה את הפגם במוצרים, אזי התובעת אינה זכאית לתשלום בגינם.

עוד טען הנתבע, כי התובעת הסכימה לקחת אחריות על הפגם במוצרים ועל הנזקים אשר נגרמו לנתבע, ברם לא עמדה בהתחייבויותיה.

הנתבע טען עוד, כי התובעת לא פעלה להקטנת נזקיה, וחרף דרישותיו מהתובעת לאסוף את המוצרים שנותרו במחסנו, כ- 13,900 מוצרים להערכתו, התובעת לא הגיעה למחסניו לאיסופם. על כן, יש להקטין את גובה התשלום לו זכאית התובעת.

בנוסף, טוען הנתבע כי נגרמו לו נזקים בגין המוצרים הפגומים שסיפקה לו התובעת, לרבות זיכוי כספי של לקוחות אשר התלוננו על המוצר, הוצאות אחסון המוצרים, פגיעה במוניטין עקב הפגם במסיר הכתמים שמכר לצדדים שלישיים והוצאות בגין השקעה ושיווק מסיר הכתמים.

על כן, טוען הנתבע, כי ככל שהוא חב כלפי התובעת בגין הסחורה שסופקה לשי אל, יש לקזז את עלות הנזקים שנגרמו לו מסכום החוב, כך שאינו חב כל סכום לתובעת.

לחילופין, טען הנתבע בסיכומיו, כי התובעת והנתבע אחראים במידה שווה לאי מכירת המוצרים ועל כן יש לחלק ביניהם את האחריות לנזק.

דיון והכרעה

1. מטעם התובעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של סמי ארבל - מנהל התובעת, חנן אלרז - מפתח מוצרים אצל התובעת, ומירה בן שושן - מנהלת החשבונות המשותפת של התובעת והנתבע במועדים הרלבנטיים. מנגד, הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו וכן תצהיר עדות ראשית של בן דודו - עמי ישראל, אשר עבד כמנהל התפעול בקריסטל פלוס. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם בפניי. בנוסף, הצדדים הגישו מסמכים שונים, לרבות הסכם ההתקשרות, סיכומי פגישות, העתקי חשבוניות ותמונות של מוצרי ניקוי פגומים.

2. סכום החוב וכמות המוצרים אשר סיפקה התובעת לשי אל אינם שנויים במחלוקת. לית מאן דפליג עוד, כי התובעת הייתה מודעת לפגם שהתגלה באריזות הבקבוקים ופעלה להחלפת המוצרים הפגומים אשר הוחזרו לה על ידי הנתבע ולזיכויו בגינם. ואילו, בין הצדדים נטושות שתי מחלוקות מרכזיות. הראשונה, מה היה היקף המוצרים הפגומים שסיפקה התובעת. השנייה, על מי מוטלת האחריות לפגם במוצר.

אחריות לפגם במוצר

3. כאמור, התובעת סיפקה לנתבעים כמויות של מסיר הכתמים, בהתאם להזמנותיהם. הנוזל להסרת הכתמים פותח על ידי חנן אלרז, אשר עבד כמפתח מוצרים אצל התובעת (להלן: "חנן") והתובעת הייתה אחראית למילוי הבקבוקים בנוזל ולהעברתם למזמין (עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 18-27).

עם קבלת התלונה בדבר פגם במוצרי הניקוי, התובעת בדקה מוצרים שסופקו לנתבעים ואישרה כי אכן היה פגם בצורת סדק בראש הפקק, שכתוצאה ממנו זלג החוצה הנוזל מהבקבוקון.

לטענת התובעת, מקור הפגם במוצר הוא במכסה שהורכב על הבקבוק על ידי הנתבע והוא שיצר לחץ על הבקבוק וגרם לסדק. עוד טענה התובעת כי הפגם נגרם כתוצאה מתנאי אחסון לא נאותים, בהעמסת משטחים אחד מעל השני ויצירת לחץ ואחסונם בטמפרטורה גבוהה (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 10-16; עמ' 33, ש' 8-12). מנהל התובעת (להלן: "ארבל") העיד כי הבקבוקונים סופקו לשי אל עם ראש מברשת שעליו ראש פלסטיק המונח רק על המברשת, ברם הנתבע לא היה מרוצה ובחר מכסה פלסטיק גדול יותר (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 10-13). בהתאם לדרישת הנתבע, סופקו לו בנפרד מכסים לבקבוקים לפי בחירתו, כאשר חנן העיד כי הציע לנתבע שלא להשתמש במכסים אלה היוצרים לחץ וכי מבדיקה שערך המכסים השקופים אשר חוברו לבקבוק לאורך זמן הם שגרמו לפגם (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 8-16, ש' 23-25).

4. לשיטתו של הנתבע, כל עוד מוצר הניקוי עמד באופן אופקי, לא הופיע הפגם, אולם ברגע שהנוזל בבקבוק בא במגע עם הפקק (בנשיאה בתיק או טלטול בשינוע למשל), הופיע הסדק, כאשר לסברתו אירעה ריאקציה בין החומר הכימי לחומר ממנו עשוי הפקק; לחילופין, טען הנתבע כי חלוף הזמן גרם לפגם בפקק הבקבוק (סע' 25 לתצהיר הנתבע, סומן נ/2).

עוד הוסיף הנתבע, כי התובעת סיפקה את מוצר הניקוי ללא פקק ולאחר שסיפקה פקק קטן שנסדק, הוא הוחלף בפקק גדול, אולם גם אז הבעיה לא באה על פתרונה (עמ' 45 לפרוטוקול, ש' 18-31). הנתבע העיד כי חנן ניסה לפתור את הבעיה בדרכים שונות, אולם ללא הועיל (עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 23-24).

אציין, כי עדותו של הנתבע בהקשר זה, יצרה עלי רושם אמין. זאת ועוד, עדותו של הנתבע בדבר ניסיונות התובעת לתקן את הפגם לא נסתרו, והתובעת אינה מתכחשת לניסיונות אלה (עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 14-15).

זאת ועוד, מעדויות הצדדים עולה כי בוצע ניסוי בו כל אחד מהם שינע 25 מוצרים על מנת לבחון את טענת הנתבע. אלא מאי? הנתבע טען כי בעקבות הניסוי הודתה התובעת בפגם שהתרחש במוצריה (עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 12-17), ואילו התובעת טענה כי תוצאות ניסוי זה לא העלו קיומו של פגם כנטען (עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 1-7).

5. סיבת הפגם לא הובהרה כדבעי. הנתבע לא הביא חוות דעת מומחה להוכחת השערתו בדבר סיבת הפגם. כך גם התובעת לא הוכיחה את טענת, כי הסיבה לפגם במוצר נעוצה באחסון לא נאות מצד הנתבע ובפקק שהרכיב על הבקבוקונים ויצר לחץ על הבקבוק.

יחד עם זאת, אין חולק כי התובעת היא אשר סיפקה לנתבע את המכסים לבקבוקונים והיא אשר הייתה אחראית לאריזת המוצר בהתאם להסכם ההתקשרות. טענת התובעת כי עיצוב אריזת המוצר נעשה על דעת שי אל ובהסכמתה ומשכך אינה יכולה לבוא בטענות בגין פגם באריזת המוצר, דינה להידחות. לפי הסכם ההתקשרות התובעת הייתה אחראית לאריזת המוצר והיא זו שהתקשרה עם החברה אשר ייצרה את אריזת המוצר. הנתבע ציין, כי הנתבעים אכן עיצבו את הלוגו והכיתוב, אך לא היה להם חלק בבחינת איכות אריזת המוצר (עמ' 45 לפרוטוקול, ש' 6-7). עדותו של הנתבע לא נסתרה והיא עולה בקנה אחד עם ההסכמים בין הצדדים.

טענת התובעת, לפיה הנתבע הוזהר משימוש במכסים שסופקו לו, לא הוכחה אף היא. התובעת לא הזהירה את הנתבע בכתב בשום שלב מפני הרכבת המכסים. והגם שאצא מתוך הנחה כי התובעת הזהירה את הנתבעים בעל פה, הרי שככל שסברה כי הרכבת המכסים גורמת לנזק, לא היה עליה לספקם כחלק מאריזת המוצר. זאת ועוד, שעה שהתובעת התוודעה לפגם שנגרם באריזת המוצר, היא פעלה להחלפת המוצרים הפגומים, אולם לא תיקנה את הפגם באספקת אריזה אחרת למשל.

6. יצוין, כי גם לאחר הניסוי שביצעו הצדדים בשינוע מסיר הכתמים ובחלוף חודשים ארוכים מאספקת ההזמנה האחרונה לנתבעים, הרי שהתובעת המשיכה והחליפה לנתבעים 1,000 מוצרים בהם התגלה אותו פגם.

גם מן הנספח אשר נוסח בינואר 2009, בעקבות פגישת הצדדים אודות הפגם במוצרים, ואשר ארבל הוסיף עליו תיקונים בכתב ידו, ניתן ללמוד כי התובעת הודתה באחריותה לפגם במוצריה וניאותה להחליף את כל המוצרים הפגומים אשר יוחזרו לה מאת הנתבעים.

כל אחד מן הצדדים טען כי האחר הוא שניסח את הנספח. מנהלת החשבונות, מירה, העידה כי היא זו שהעבירה את הנספח מכתב יד אל הדפוס, ולא נחקרה בעניין זה, אך ציינה כי הנספח הוקלד במשרדי הנתבע, נחתם על ידו והועבר על ידה לארבל – אשר סירב לחתום עליו כפי שהוא והוסיף תיקונים בכתב ידו (עמ' 25-26 לפרוטוקול). עוד העידה כי העבירה לנתבע את הנספח בתוספת התיקונים, אך אינה יודעת מה עלה בגורלו (עמ' 26 לפרוטוקול, ש' 19-29).

הגם שהנספח לא נחתם על ידי שני הצדדים ולא הייתה גמירות דעת באשר לתוכנו, מן הנסיבות ניתן ללמוד על כך כי התובעת הייתה מודעת לבעיה הקיימת במוצריה והביעה את נכונותה לנסות ולתקן את הפגם, משהציעה, באמצעות ארבל, להחליף את ראשי הבקבוקים בכל המוצרים שברשות הנתבעים ואף להשתתף בעלות המוצרים שחילקה קריסטל פלוס בחינם כחלק מהשיווק, תיקונים אשר הוספו בכתב ידו של ארבל על גבי המסמך.

נוכח כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי התובעת נושאת באחריות לפגם במוצר כלפי הנתבעים.

היקף המוצרים הפגומים

7. לטענת התובעת, החל מחודש אפריל 2008, סיפקה התובעת אלפי מוצרים לשי אל בהתאם להזמנות הנתבע, כאשר רק בחודש דצמבר 2008 הועלתה לראשונה טענה מצד הנתבע אודות הפגם שהתגלה בחלק מהמוצרים - בפקק הבקבוקונים - ופנייה ראשונה בכתב נעשתה רק ביום 31.3.2010 (סעיפים 21 ו-34 לתצהיר ארבל, סומן ת/1; עמ' 23 לפרוטוקול, ש' 29-30).

במהלך דצמבר 2008 הוחלפו 263 מוצרים אשר הוחזרו על ידי הנתבע והנתבעים זוכו בגין מוצרים אלה. לטענת התובעת הפגם היה בהיקף זניח של 1%-2% מסך כל כמות המוצרים שסופקו לנתבעים (עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 4-8).

יצוין, כי ההזמנה האחרונה של שי אל מהתובעת הייתה בחודש ספטמבר 2008, כאשר עד לאותו מועד הזמינה שי אל אלפי יחידות ממוצר הניקוי.

במהלך חודש מאי 2009, החליפה התובעת 1,000 מוצרים נוספים בהם התגלה הפגם, כאשר כחודשיים לפני כן, נערך מעין ניסוי לבחינת טענת הנתבע כי הפגם בבקבוק נגרם כתוצאה מטלטול המוצר ומגע של נוזל מוצר הניקוי עם מכסה הפלסטיק.

8. הנתבע טוען, כי הפגם אירע בכל המוצרים אשר סופקו לו על ידי התובעת, וכי נגרמו לו נזקים כבדים בעקבות תלונות של לקוחות להם סיפק חלק מהמוצרים הפגומים, כאשר התלונות החלו להגיע כבר ביולי 2008 לטענתו.

טענת הנתבע בדבר פגם בכל מוצרי התובעת לא הועלתה בזמן אמת ונטענה לראשונה, רק בחלוף שנה וחצי ממועד אספקת הזמנת המוצרים האחרונה. הנתבע החזיר לתובעת 1,263 מוצרים כאמור מתוך למעלה מ- 18,000 מוצרים שסופקו לו. הגם שהתובעת הביעה את נכונותה להחליף לנתבע את כל המוצרים בהם נתגלה פגם וזיכתה אותו בגין מוצרים פגומים שהוחזרו, הנתבע לא הוכיח כי פנה אל הנתבעת בטענה להשבת כל אלפי המוצרים שרכש ממנה בטענה כי הם פגומים.

טענת הנתבע דינה להידחות ממספר טעמים נוספים: הנתבע לא צירף תלונות מלקוחות בגין הפגם במוצר הניקוי, למעט תלונה מחודש יולי 2009 מלקוח באוקראינה. התובע גם בחר שלא להעיד אף אחד מן הלקוחות אשר התלוננו לטענתו, על פגם במוצרי הניקוי שסיפק להם.

הנתבע המשיך להזמין מהתובעת אלפי יחידות ממוצר הניקוי, לאחר שלטענתו נודע לו על הפגם במוצרים, כאשר לדבריו, בטח בתובעת והאמין כי הפגם יתוקן. הסבר זה, אינו מניח את הדעת; ככל שהמוצרים אשר סיפקה התובעת לנתבע היו פגומים והוא התריע בפניה על כך בחודש יולי 2008 כנטען על ידו, הרי שאין זה סביר כי ימשיך להזמין אלפי מוצרים באותה אריזה בדיוק, עם אותו פקק. גם אם היה מחויב לביצוע הזמנות לפי ההסכמים, משנודע לו כי קיים פגם בהיקף כה נרחב, לא סביר כי ימשיך לבצע הזמנות של אלפי מוצרים זהים. בענייננו, הנתבע לא החזיר לתובעת את כל המוצרים הפגומים שברשותו, ולא הוכיח כי דרש מן התובעת לקחת את כל המוצרים שהזמין, וכשסופקו לו מוצרים פגומים, אלה הוחזרו על ידי הנתבע לתובעת, כך שטענתו כי כולם היו פגומים אינה מתיישבת עם העובדה כי בפועל הוחזרו מאות מוצרים בלבד מתוך אלפים.

הנתבע טען כי במחסניו נותרו כ- 13,900 מוצרים של מסיר הכתמים, ברם לא הגיש דו"ח מלאי על מנת לאמת את כמות המוצרים הפגומים אשר נותרו ברשותו, הגם שהנתבע נחקר בעניין זה במסגרת בקשת רשות להתגונן, כשנה וחצי לפני מועד ישיבת שמיעת הראיות בפניי והיה בידו זמן להיערך ולהמציא אסמכתא מתאימה. כמו כן, הנתבע לא תמך את טענתו בדבר קיום הפגם בכל המוצרים שסיפקה לו התובעת בראיה מתאימה, כגון: חוות דעת או אסמכתא אחרת, הגם שניתן היה בנקל להמציא אסמכתא לאימות הטענה.

הנתבע הסתפק בהגשת תמונות בהן נראים בקבוקים פגומים, תמונות אשר צולמו לאחר הגשת התביעה (עמ' 50 לפרוטוקול, ש' 1-5), כאשר לא ברי מהי כמות המוצרים שאכן נותרה ברשותו ומהו היקף המוצרים הפגומים.

לכשנשאל הנתבע האם הזדכה על מלאי פגום במס הכנסה, השיב בשלילה וכאשר נשאל מדוע לא צורף דו"ח מלאי, הגם שנתבקש להגישו, השיב כי לא נתבקש להביא וכי לא ראה לנכון לתמוך את טענותיו באסמכתא מתאימה, שכן כלשונו "מראה עיניים, הכל גלוי" (עמ' 44 לפרוטוקול, ש' 2-22). דא עקא, כי לא הכל גלוי והנתבע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להוכחת טענתו בדבר היקף המוצרים הפגומים אשר סופקו לו על ידי התובעת, כשניתן היה בנקל להביא עדים ולהגיש מסמכים לאימות טענותיו; הימנעותו מלעשות כן עומדת לחובתו.

9. קיזוז

הנתבע טען כי בעקבות הפגם שנתגלה במוצרי הניקוי, הוא נאלץ לזכות לקוחות להם סיפק את המוצרים וצירף לתצהיר עדותו הראשית העתקי חשבוניות זיכוי. הנתבע לא פירט בכתבי טענותיו, ואף לא בסיכומיו, את כמות המוצרים בגינה זיכה את לקוחותיו ואך הפנה לחשבוניות הזיכוי שהוגשו מטעמו.

מסיכום כמויות המוצרים בהתאם לחשבוניות הזיכוי שצורפו לתצהיר הנתבע, עולה כי הנתבע הוציא חשבוניות זיכוי לצדדים שלישיים בגין 4,572 יחידות של מסיר הכתמים.

יצוין, כי במהלך הדיון בבקשת רשות להתגונן טען ב"כ התובעת כי כמות המוצרים בגינם ניתן זיכוי מהנתבע ללקוחותיו מסתכמת ב- 4,622 מוצרים (עמ' 11, ש' 25-27).

מנגד, בסיכומיה טענה התובעת כי סך כל המוצרים לגביהם אין מחלוקת לפי חשבוניות הזיכוי מסתכם ב- 3,122 מוצרים, בסך כולל של 27,785.8 ₪. התובעת לא התייחסה לפער בין הכמות המוסכמת עליה לבין הכמות של המוצרים על פי חשבוניות הזיכוי ולא נימקה מהי דרך החישוב לפיה התקבלה כמות המוצרים המקובלת עליה.

מנהלת החשבונות, מירה, העידה כי ידוע לה כי היו לקוחות אשר החזירו סחורות, אך אינה יכולה להעיד על היקף הסחורות שהוחזרו לנתבע (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 17-18).

מאחר ומטעם התובעת לא הועלתה כל טענה כנגד אמיתות תוכנן של חשבוניות הזיכוי והיא אף ציינה בסיכומיה כי חלק מכמות המוצרים בגינם ניתנו זיכויים מצד הנתבע ללקוחותיו אינו שנוי במחלוקת, הרי שיש לקזז את עלות המוצרים, לפי חשבוניות הזיכוי, מסכום החוב.

לפי חישוב התובעת עלות מוצר בודד הינה 8.9 ₪ (27,785.8 ₪/ 3,122 מוצרים) ומאחר והנתבע לא חלק על דרך חישוב זו ולא הציג חישוב אחר מטעמו, הרי שהסכום הניתן לקיזוז מסכום החוב עומד על 40,691 ₪ (8.9 ₪ X 4,572).

סכום הקיזוז, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (4.8.2010) ועד למועד מתן פסק הדין עומד על סך של 45,929 ₪.

10. באשר לטענת קיזוז נזקים אחרים להם טען התובע, כגון: הוצאות אחסון, פיצוי צדדים שלישיים, נזקים בגין ביטול הזמנות ונזקי מוניטין, הרי שאלה לא הוכחו כלל ועיקר ומשכך לא קמה עילת קיזוז בגינם.

הנתבע לא ביסס את טענותיו בדבר הנזקים הנטענים, לא הוכיח כי שילם סכומי כסף לצדדי ג' כפיצוי בגין הנזק הנטען בשיווק מוצרים פגומים ולא הביא ולו בדל ראיה להוכחת טענתו בדבר ביטול הזמנות מלקוחות בעקבות הפגם במוצר הניקוי או בדבר אובדן לקוחות עקב הפגם הנטען. כמו כן, הנתבע לא הביא אסמכתא כלשהי בדבר עלויות הוצאות אחסון הסחורה במחסניו.

11. בכל הנוגע לקיזוז עלות ההשקעה ושיווק מוצר הניקוי, הנתבע טען כי השקיע משאבים רבים במטרה להפוך את המוצר לספינת הדגל של קריסטל פלוס וכמנוף כלכלי לשאר מוצרי החברה, נוכח היות מוצר הניקוי פורץ דרך בתחום הסרת הכתמים, כך לדבריו.

הנתבע צירף לתצהיר עדותו הראשית חשבוניות לרכישת מדבקות לבקבוקונים, בעלות של 902 ₪ ו- 808 ₪, חשבונית בגין רכישת מעמדים שיווקיים, בעלות של 10,151 ₪ וחשבונית בגין עלויות הדפסה ופלטות, בסכום של 5,486 ₪. בחקירתו הנגדית טען הנתבע כי עלויות אלה הינן בגין מיתוג המוצר ובנוסף היו לו הוצאות בגין שיווק מוצר הניכוי, אשר באו לידי ביטוי בשכר ששולם לאיש שיווק מטעמו (עמ' 48 לפרוטוקול, ש' 1-9). יצוין, כי הנתבע לא צירף ראיות בדבר עלויות השיווק הנטענות.

מאחר ושיווק מוצר הניקוי לא צלח בגין הפגם הנטען, טוען הנתבע, כי הינו זכאי לקיזוז מלוא עלות ההשקעה מטעמו בשיווק מוצר הניקוי. טענה זו דינה להידחות.

ראשית, הנתבע, וכאמור לעיל, לא עמד בנטל ההוכחה באשר להיקף המוצרים הפגומים, למעט המוצרים שהוחזרו (ובגינם זוכה על ידי התובעת) ולמעט היקף הזיכוי בהתאם לחשבוניות אשר הוציא ללקוחותיו בגין מוצרים פגומים. כאמור לעיל, הנתבע לא הוכיח כי אלפי המוצרים שסיפקה לו התובעת היו פגומים.

שנית, הסכם ההתקשרות הינו הסכם לשיווק מוצר הניקוי באופן בלעדי על ידי הנתבעים. בהתקשרות מסוג זו המפיץ/המשווק פועל בשם היצרן, כאשר הוא נושא בסיכון הפיננסי של ההפצה והשיווק, ובמסגרת פעילותו הוא נדרש לשווק את הסחורה, לפרסם את המוצר ולהרחיב את קהל הלקוחות, כאשר הוא נושא בסיכון הפיננסי של השיווק וההפצה, בו בזמן שעל היצרן להביא בחשבון את ציפייתו של המשווק לכסות את הוצאותיו ולהפיק רווחים [ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661 (1990) (להלן: "פס"ד זוהר")]. ציפייה זו קיימת, כאשר המשווק הוכיח כי בנה ופיתח שוק למוצר על ידי הרחבת חוג הלקוחות וכי השקיע השקעות ניכרות בממון, זמן ומאמץ על מנת לפתח את שיווק המוצר.

בנידון דידן, ההשקעה של הנתבע בשיווק ומיתוג מוצר הניקוי – רכישת מדבקות, עלויות הדפסה ומעמדים שיווקיים - הינה חלק ממערך הסיכונים שמשווק נושא בהם והנתבע לא הוכיח כי התקיימו נסיבות בגינן הינו זכאי לפיצוי בגין עלויות השיווק וההפצה בהן נשא בתקופת ההתקשרות בהסכם (ראו פס"ד זוהר הנ"ל). ודוק: הנתבע צירף חשבוניות בגין רכישת מעמדים ופלטות, אשר ייתכן ששימשו אותו ואף ישמשו אותו בעתיד גם לשיווק והפצת מוצרים אחרים שלו ולא הוכח אחרת. מעבר לחשבוניות הנ"ל, הנתבע לא הוכיח עלויות אחרות בגין שיווק מוצר הניקוי, לא צוינו עלויות, דרכי חישוב ונתונים, והטענה נטענה מן הפה אל החוץ.

סוף דבר

12. הנני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבע לשלם לתובעת סך של 167,911 ₪ (סכום החוב משוערך ליום מתן פסק הדין בניכוי סכום הקיזוז), וכן סך של 20,300 ₪ בגין הוצאות משפט (סכום זה כולל שכ"ט עו"ד ואגרת בית משפט).

הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ד, 18 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.