1. בפנינו תובענה אותה הגיש התובע אשר עניינה תשלום הפרשי שכר עבודה, הפרשי פיצויי פיטורים, תשלום בגין פיצויים שלא כדין, פיצוי בגין אי הפרשה לגמל, תוספת ותק ותשלום זכויות סוציאליות, לרבות תשלום ימי חופשה ודמי חגים.

2. התובע עבד מטעם הנתבעת באבטחת סניף המוסד לביטוח לאומי בשדרות (להלן: "סניף הביטוח הלאומי") ובינו ובין הנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעביד.

3. התובע החל לעבוד בנתבעת החל מיום 1/7/03 וסיים את עבודתו במועד ובנסיבות השנויים במחלוקת בין הצדדים.

4. טרם נתייחס לטענות הצדדים נציין כי בד בבד עם הגשת כתב הגנה הגישה הנתבעת תביעה שכנגד בה עותרת היא לחייב את התובע בתשלומים בגין הפרת הסכם והשבת כספים אשר שולמו לו ביתר.

טענות הצדדים

עיקרי טענות התובע:

5. עבודתו כמאבטח בסניף החלה ביום 1/6/98 מועד בו סניף הביטוח הלאומי היה מאובטח על ידי חברת השמירה בע"מ, וקליטתו בנתבעת הייתה לאחר שהנתבעת זכתה במכרז לאבטחת הסניף.

6. בהתאם לסוג העבודה בה השתלב, חל על הצדדים הסכם קיבוצי בענף השמירה שמספרו 7019/72, ויש לחייב את הנתבעת בכל הזכויות הנובעת מהסכם הזה.

7. הנתבעת הורתה על פיטוריו ביום 28/3/08 וזאת מבלי שערכה לו שימוע כדין, אולם בפועל המשיכה להעסיקו עד ליום 21/9/08, מועד בו הפסידה הנתבעת את המכרז לחברה אחרת.

8. עם הפסדה של הנתבעת במכרז, ביקשה הנתבעת להמשיך ולהעסיק התובע במתקן אחר, אולם לנוכח הודעת הפיטורים שקיבל מהנתבעת וכוונתו להמשיך ולעבוד בסניף הביטוח הלאומי תחת החברה החדשה שזכתה במכרז, סירב התובע לעבור ולעבוד במקום אחר.

9. לאחר התכתבות ב"כ הקודם של התובע עם הנתבעת, בעקבות פיטורי התובע, נאותה הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים במסגרת הסכם שנחתם עימו (להלן: "הסכם הפרישה"), אולם הפיצויים שקיבל הינם פיצויים מוקטנים ולא נלקח בחשבון רצף תקופת העסקתו בסניף הביטוח הלאומי החל מיום 1/6/98.

10. מעבר להפרשי פיצויי פיטורים, הינו זכאי לגמול בגין שעות נוספות וכן פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, שכן הנתבעת לא ביצעה לו שימוע במועד בו הודיעה לו על פיטוריו.

11. הנתבעת לא שילמה לו תוספת ותק, לא הפרישה לו תשלומים לפנסיה ונותרה חייבת תשלום זכויות סוציאליות, לרבות דמי חגים ודמי חופשה.

12. אין בהסכם שחתם התובע עם הנתבעת משום להוות חסם מפני תביעתו, שכן ההסכם נחתם מחוסר ידיעה של הזכויות המגיעות לו ואין בהסכם משום להוות ויתור על זכויות קוגנטיות.

13. התביעה שכנגד שהוגשה על ידי הנתבעת הינה תביעה קנטרנית שבאה למנוע ממנו לקבל זכויותיו.

עיקרי טענות הנתבעת:

14. התובע הגיש תביעת סרק לאחר שהתפטר מתפקידו ולאחר שנכרת עימו הסכם לחיסול מלא וסופי של כל טענותיו.

15. במסגרת כריתת הסכם הפרישה, התובע היה מיוצג על ידי עורך דין ומודע לזכויותיו ולחובותיו ולפיכך התובע מושתק ומנוע מלהעלות טענות שונות כנגד ההסכם עליו חתם.

16. התובע קיבל את מלוא פיצויי הפיטורים, על אף שלא היה זכאי לכך וזאת לנוכח התפטרותו, תשלומי פיצויי הפיטורים שולמו לאחר ניהול משא ומתן ארוך ובכדי למנוע התדיינות משפטית בין הצדדים וסילוק כלל תביעותיו של התובע.

17. לאור ביטול הסכם הפרישה, הרי שמכיוון שהתובע התפטר מתפקידו, הוא אינו זכאי לתשלומים בגין פיצויי פיטורים ואף לא לפיצויי פיטורים שלא כדין.

18. לתובע הוצעו מגוון אפשרויות להמשיך ולהיות מועסק בנתבעת באותם תנאים בהם עבד בסניף הביטוח הלאומי, אולם התובע מסיבותיו בחר להתפטר מתפקידו ולהפסיק לעבוד בנתבעת.

19. לתובע שולם כל שכר עבודתו והוא אינו זכאי להפרשי שכר עבודה בגין שעות נוספות או לתוספת ותק, אלא ההיפך מכך, התובע קיבל תשלום גם עבור ההפסקות אותן ניצל, ולפיכך נדרש הוא להשיב סכום זה אשר שולם ביתר.

20. במסגרת התשלומים ששולמו לתובע בתקופת עבודתו, התובע קיבל את מלוא זכויותיו הסוציאליות, לרבות דמי חגים ודמי חופשה.

21. יש לחייב את התובע בתביעה שכנגד בגין הפרת הסכם הפרישה ותשלומים אשר הועברו לו ביתר עבור השעות בהן היה בהפסקה.

דיון והכרעה

22. טרם נדון בטענות הצדדים מוצאים אנו להתייחס לשני נושאים מרכזיים העומדים בבסיס המחלוקות בין הצדדים האחד הינו נפקות הסכם הפרישה על התביעה דנן ועל התביעה שכנגד, והשני מתייחס לעניין תחולתו של ההסכם הקיבוצי בענף השמירה מיום 12.7.72 (להלן: "ההסכם הקיבוצי").

הסכם פרישה

23. בדיון שהתקיים ביום 19.1.2011 טען ב"כ התובע כי התובע לא ידע על מה הוא חותם ואף ב"כ התובע דאז לא חתם על המסמך, דבר המצביע על אי כשרותו. לטענתו התובע הוחתם למעשה רק על הדף השני של ההסכם, מבלי שידע כי הוא מוותר על הזכויות להן הוא זכאי, ולפיכך אין כל תוקף להסכם.

24. במעמד הדיון, ב"כ הנתבעת ביקש כי ההסכם עליו חתם התובע יכובד, אולם הודיע כי הנתבעת תסכים לביטולו של הסכם הפרישה בתנאי שהתובע יחזיר את הסכומים ששולמו לו מכוח אותו הסכם.

25. בהחלטת בית הדין מיום 9.3.2011 (כב' הנשיאה סלע), נקבע כי בפני התובע עומדות שתי אפשרויות האחת הינה ביטול ההסכם בהסכמה והשבת הכספים שקיבל מכוחו, והשנייה ויתור על טענה בדבר בטלות ההסכם וסילוק התביעה בתיק זה.

26. לאור הודעת ב"כ התובע לפיה הינו עומד על כתב התביעה, הורתה כב' הנשיאה כי התובע יפקיד בקופת בית הדין את הסכום שקיבל מכוח הסכם הפרישה, וסכום זה יישאר בתיק בית הדין עד להכרעה בתובענה.

27. לנוכח הודעתו של התובע בדבר מצבו הכלכלי, ניתנה לו האפשרות להפקיד חלף התשלום האמור, ערבות כספית בסך התשלום שקיבל בצירוף חתימת ערבים, והתובע אכן הפקיד הערבות בקופת בית הדין.

28. מהשתלשלות האירועים כאמור והסכמת הצדדים בדבר ביטול ההסכם, לא מצאנו מקום להידרש לטענות הצדדים הנובעות מההסכם, שכן ההסכם בוטל ומשכך אין לו כל תוקף מחייב.

29. עם זאת ולנוכח השבת הכספים, ברי כי מכל סכום שייפסק לטובת התובע, תקוזז הערבות הכספית אותה הפקיד התובע במזכירות בית הדין.

תוקף ההסכם הקיבוצי

30. במסגרת שמיעת הראיות בתיק אישר מנהל סניף הנתבעת, מר שטרית, כי הנתבעת חברה בארגון מפעלי השמירה והאבטחה (ראה: עדותו בעמ' 20 לפרוטוקול, שורות 17-18).

31. לנוכח עדותו של מר שטרית, ומהות עבודתו של התובע בסניף הביטוח הלאומי, הרינו קובעים כי חל על הצדדים ההסכם הקיבוצי בענף השמירה מיום 19.7.72.

להלן נבחן את טענות הצדדים ביחס לרכיבי התביעה השונים.

פיצויי פיטורים

32. התובע טען כי פוטר מעבודתו ואף צירף לכתב תביעתו מכתב בדבר סיום עבודתו מיום 28/3/08 (ר' נספח א' לכתב התביעה), בו נאמר כי עבודתו של התובע תופסק ביום 30/4/08 ובהודעה זו נכללה הודעה מוקדמת עובר לפיטוריו.

33. בנוסף טוען התובע, כי גם אם נקבל את גרסת הנתבעת ולפיה הוא התפטר מעבודתו, הרי שעומדת לו הזכות לפיצויי פיטורים מכוח ההסכם קיבוצי הקובע זכאות לפיצויי פיטורים מקום שחברת השמירה הפסיקה ליתן שירותי אבטחה לאור אי זכייתה במכרז.

34. כנגד טענתו של התובע, טענה הנתבעת, כי התובע אכן פוטר מעבודתו, אולם פיטוריו בוטלו והנתבעת המשיכה להעסיקו במשך כ-6 חודשים לאחר הוצאת מכתב הפיטורים ואף הציעה לו להמשיך לעבוד בחברה גם לאחר שהפסידה במכרז לאבטחת סניף הביטוח הלאומי בשדרות.

35. בפסיקה נקבע כי במקרה בו טוען המעביד לאי תקפותו של מכתב פיטורים מוטל עליו הנטל להוכיח כי מכתב הפיטורים אינו משקף את המציאות (ר' ע"ע 65/99 אלינס - תורג'מן, (פורסם בנבו)), ונטל זה הינו נטל כבד ומשמעותי יותר מזה שבמשפט האזרחי (דב"ע נה/630-3 אנואר חמיד - יעקב הלמן, עבודה ארצי כרך כח (2), 97).

36. נקדים את המאוחר ונאמר, כי לאחר ששמענו את עדויות הצדדים ועיינו במסמכים אשר הובאו בפנינו, נחה דעתנו כי הנתבעת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי פיטוריו של התובע אכן בוטלו.

37. המכתב שהועבר לתובע ביום 28/3/08, עליו חתום מנהל סניף הנתבעת, אינו מטיל כל ספק, כי במועד זה היה בכוונת הנתבעת לפטר את התובע ועל מנת להמחיש עניין זה נביא את לשון המכתב במלואו:

"לכבוד

ראובן עוזיאל 28/03/2008

הנדון: סיום עבודתך בחברת כפיר

1. הריני להודיעך על סיום עבודתך בחברת כפיר בתאריך 30/04/2008.

2. הודעה זו כוללת הודעה מוקדמת על פי חוק.

3. מאחל לך הצלחה בהמשך דרכך.

בכבוד רב,

משה שטרית

מנכ"ל כפיר באר שבע והדרום

העתק:

עופר נטע – עו"ד."

למרות לשון המכתב הברורה, כאמור, המשיך התובע לעבוד בנתבעת עד חודש ספטמבר 2008, המועד בו סיימה הנתבעת את התקשרותה לאבטחת סניף הביטוח הלאומי, בשל הפסדה במכרז.

38. התובע טען בעדותו, כי מכתב הפיטורים לא בוטל והוא המשיך לעבוד בנתבעת מאחר והתבקש להמשיך לעבוד עד שימצא לו מחליף.

וכך העיד התובע:

"ת. הם ביקשו ממני בהתחלה להמשיך לעבוד תקופה עד שימצאו מחליף אחמ"ש, אחרי חודשיים המפקח אדיר אמר שאני אקבל את המגיע לי כי הם הפסידו במכרז".

ובהמשך:

"ת. זה לא סיפור שהמצאתי, זה סיפור אמיתי, אתה יכול לשאול את אדיר. דיברנו על כל הזמן. לא התייחסתי לזה כי יש את מכתב מ-3/08 שצרפתי אותו בתיק בתצהיר וזהו."

(פרוטוקול מיום 29/5/12, עמ' 6 ש' 19-24).

39. התובע הבהיר בעדותו, כי גמל בלבו להמשיך ולעבוד בסניף הביטוח הלאומי, באמצעות החברה החדשה שזכתה במכרז ולהפסיק עבודתו בנתבעת. וכך העיד בפנינו:

"ת. במועד שקיבלתי את מכתב הפיטורים המנהל אמר לי יש חודש הודעה מוקדמת, אמר לי שמחפשים לי מחליף, אחרי חודשיים אמר לי אנחנו הפסדנו במכרז. לא רשמתי זאת בתצהיר כי לא ייחסתי לזה חשיבות, כי כבר הציעו לי שאם יזכו במכרז אעבור לעבוד בחברה החדשה".

בית הדין שאל במפורש את התובע:

"ש. מתשובתך אני למד שכן הציעו לך הצעות נוספות כגון עבודה ברכבת?

ת. בסוף – כי הם ידעו שאני עובר לחברה חדשה."

ובהמשך עדותו נשאל:

"ש. אני מפנה אותך לסעיף 9 לתצהירך "הנתבעת... (זאת אומרת שכפיר הציע לך להמשיך לעבוד בנתבעת ברכבת, נכון?

"ת. בסוף כן, סירבתי כי היה לי מכתב פיטורים ועברתי לחברה אחרת" (פרוטוקול עמ' 8 שורות 7-11).

40. מעבר לדבריו של התובע, הצהיר מר אדיר שושן, אשר שימש כמפקח וכמנהלו הישיר של התובע, כי הציע לתובע הצעות עבודה באותם תנאים ואולם התובע סירב לכל ההצעות (ר' סעיף 2 לתצהירו של מר שושן).

41. אף מר שטרית מנהל סניף הנתבעת התייחס בעדותו למכתב הפיטורים והעיד במסגרת חקירתו הנגדית:

"מאחר והמכתב כפי שאתה רואה נכתב ב-3/08, הוא סיים לעבוד רק ב-9/08, אני יודע וזוכר שהמכתב הזה בוטל בהסכמה ביני ובין התובע, אחרת אין שום היגיון לכך שהוא עבד עוד חצי שנה, זה לא דבר נורמאלי ולא דבר מקובל שעובד מקבל מכתב פיטורים וממשיך לעבוד עוד חצי שנה".

(ר' פרוטוקול, עמ' 16-17, ש' 32-33 ו-1-2 בהתאמה).

ובהמשך נשאל מנהל הסניף על ידי בית הדין:

"ש. לשאלת בית הדין – האם זכור לך סיטואציה שתיאר התובע בעדותו שנתנו לו מכתב פיטורים ואמרו לו אנחנו דואגים לך להביא מחליף עד אז תמשיך לעבוד?

ת. אני לא זוכר כזאת סיטואציה. המכתב הזה ברגע שהוא קיבל אותו... אני זוכר שהייתה שיחה שלי איתו כי אני ביקרתי בביטוח הלאומי והייתי יושב איתו, המכתב הזה בוטל בהסכמה ועובדה שהוא המשיך לעבוד אחרי כן, להגיד לך שאמרתי שאמצא לו מחליף, אני לא זוכר סיטואציה כזאת".

(פרוטוקול, עמ' 17, ש' 3-8).

42. חיזוק לגרסה זו של הנתבעת, לפיה התובע לא פוטר כי אם התפטר, מצאנו במכתב דרישה מיום 20/8/08 (להלן: "מכתב הדרישה"), שהועבר לנתבעת על ידי ב"כ התובע דאז עו"ד שמעוני חיים (ר' נספח א' לתצהיר מנהל הסניף).

43. במכתב הדרישה הודיע עו"ד שמעוני לנתבעת, כי "מרשי לאחר עיון ולאחר ששקל את צעדיו, מודיעכם כי יש בכוונתו, אכן להמשיך לעבוד, באתר עבודתו סניף ביטוח לאומי בשדרות במסגרת המעסיקה החדשה" (ר' סעיף 4 למכתב הדרישה) (ההדגשה אינה במקור).

44. ממכתב הדרישה, אשר העתק הימנו נשלח לתובע, אינו מטיל כל ספק כי היה בכוונת התובע להמשיך ולעבוד בסניף הביטוח הלאומי בשדרות תחת החברה החדשה ולפיכך אין כל מקום לקבל את טענתו לפיטורים.

45. "היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע נא/1-3 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, פד"ע כב' עמ' 271). הדיבור המביא את היחסים לידי סיום חייב להיות חד משמעי.

46. מהמסכת העובדתית אשר נתגלתה לעינינו, התרשמנו כי הנתבעת חזרה בה מהודעת הפיטורים של התובע, והתובע הפסיק את התקשרותו עם הנתבעת בשל הפסדה במכרז למתן שירותי השמירה בסניף המוסד לביטוח לאומי, מתוך רצון להמשיך ולעבוד כמאבטח בסניף הביטוח הלאומי תחת החברה החדשה אשר זכתה במכרז, ולכן יש לבחון האם התפטרותו בנסיבות אלו מזכה אותו בפיצויי פיטורים.

47. הנתבעת טוענת כי מאחר והציעה לתובע לעבוד במקומות עבודה אחרים באותם תנאים, הרי שאין מקום לפסוק לזכותו פיצויי פיטורים, שכן במסגרת הפררוגטיבה הניהולית, יש בסמכותה להעביר ולנייד עובדים בין מתקן למתקן.

48. הנתבעת בסיכומיה הפנתה לפסיקה בנושא אשר מדגישה כי במסגרת עבודה של חברה המעניקה שירות לצד שלישי, העובד הולך אחר מקום השירות ואין התחייבות להעסיקו במקום מסוים.

49. התובע טען כי במקרה דנן הוראות ההסכם הקיבוצי קובעות כי במקרה בו אין אפשרות לחברה להמשיך ולהעסיקו כשומר במקום בו עבד, יש לשלם לו פיצויי פיטורים.

50. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות דנן, יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים לתובע.

51. בשורה של פסקי דין שניתנו על ידי בית הדין הארצי נקבעה מדיניות ולפיה במקרים רבים בהם המעסיק מתחלף באתר העבודה, יש לזכות את העובד בפיצויי פיטורים אף אם העובד סירב להצעת העבודה של המעסיק לעבוד באתר עבודה אחר (ר' ע"ב 10/1/04 א. דינמיקה שירתים – טטיאנה (פורסם בנבו), ע"ע 1099/02 מרחב אבטחה – צברי ניתן ביום 2/1/06, ע"ע 324/05 אדילצ'ייב – עמישב, ניתן ביום 27/3/06). לפיכך, לדעתנו אין חשיבות משפטית לשאלה האם הוצעה לתובע עבודה חלופית, אם לאו. אף בהנחה שהנתבעת הציעה לתובע עבודה חלופית ברכבת ישראל או בכל מקום אחר, אין בכך כדי לשנות את התוצאה ולפיה עמדה לתובע הזכות המלאה להמשיך ולעבוד באותו מקום בסניף המוסד לביטוח לאומי בשדרות, תחת החברה החדשה שזכתה במכרז, ולקבל מהנתבעת פיצויי פיטורים. זאת, נוכח ההלכות הברורות, שכבר אינן כה חדשות, המוזכרות לעיל, לפיהן כאשר שומר או עובד ניקיון מבקש להמשיך לעבוד באותו מקום עבודה, חרף החלפת מעבידים, עומדת לו הזכות לכך תוך קבלת פיצויי פיטורים מהמעביד הראשון, אפילו אם סירב להצעת עבודה חלופית.

52. מעבר לאמור, ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים מאפשר לעובד בענף השמירה להמשיך ולהישאר במתקן בו הוצב לאחר הפסד של החברה שמעסיקה אותו.

בפרק כ' להסכם הקיבוצי, העוסק בפיטורים והתפטרות עובד בענף השמירה נקבע, כי במקום בו מפעיל המספק שירותי שמירה יפסיד מקום עבודה כלשהו לגורם אחר, יהא עליו לשלם פיצויי פיטורים לשומר, שממשיך לעבוד באותו מקום.

53. בבסיס קביעה זו של ההסכם הקיבוצי קיים אינטרס ורצון כי העובדים אשר הועסקו על ידי החברה הראשונה באותו מקום, שהוא מקום העבודה של העובדים, יישארו בתפקידיהם ויועסקו על ידי החברה השנייה, ובכך למנוע מאותם עובדים ניתוק ממקום עבודתם הקבוע (ר' דב"ע נז/3-135, אגודת השומרים בע"מ - אברהם פיסקין ואח', פד"ע כרך לב עמ' 78.)

54. מכלל האמור, אנו קובעים כי בנסיבות בהן התפטר התובע זכאי הוא לפיצויי פיטורים בגין התפטרותו.

שיעור פיצויי הפיטורים והיקפם

השכר הקובע

55. התובע טען כי גובה השכר לחודש, לפיו יש לחייב את הנתבעת בזכויותיו הינו 4,193 ₪. לטענת התובע השכר הקובע הינו תוצאה של חישוב ממוצע של 12 המשכורות האחרונות.

56. הנתבעת טענה מנגד, כי שכרו הקובע של התובע עמד על סך 3,678 ₪, שכן עבד הוא 75% משרה והשתכר סך של 26.37 ₪ לשעה.

57. מעיון בתלושי השכר של 12 חודשי העבודה האחרונים בהם עבד התובע אצל הנתבעת, עולה כי התובע עבד 186 שעות בממוצע (כולל השעות הנוספות).

58. לנוכח האמור, השכר הקובע לפיו יש לחשב את גובה פיצויי הפיטורים הינו 4,904 ₪.

59. מאחר והתובע העמיד את שכרו הקובע בגובה של 4,193 ₪, אנו קובעים כי גובה שכר זה, הינו הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים.

היקף פיצויי הפיטורים

60. התובע טוען כי מאחר והוא עבד במקום עבודתו החל מיום 1.6.98, יש לקבוע את הוותק לזכאותו לפיצויי הפיטורים החל מיום זה.

61. התובע ציין, כי מאחר והייתה קיימת הסכמה בינו ובין הנתבעת על המשך העסקתו באותו מקום עבודה לאחר זכייתה במכרז, הרי שנשמרו לו זכויותיו ברצף, ולפיכך יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים עבור כל תקופת עבודתו, טרם החל לעבוד תחת ניהולה.

62. הנתבעת טענה כי התובע קיבל פיצויים מהחברה הקודמת אשר אבטחה את סניף המוסד לביטוח לאומי, ולמעשה התובע מנסה לקבל פיצויי פיטורים פעם שנייה.

63. אין מחלוקת בין הצדדים, כי היקף הזכויות במקום העבודה של התובע נשמר, במידה ולא קיבל פיצויי פיטורים ממעבידו הקודם, והשאלה בה חלוקים הצדדים, הינה האם התובע קיבל פיצויי פיטורים מהחברה הקודמת אם לאו.

64. בפסיקה נקבע כי במקום בו התחלפו המעסיקים, המעסיק האחרון חייב בתשלום פיצויי פיטורים לעובד, וככל שהמעסיק האחרון יוכיח כי שולמו פיצויי הפיטורים על ידי מעסיקים קודמים, יהא פטור מתשלום פיצויים בגין כל התקופה ( ר' ע"ע 685/08 ויקטור רומננקו - חברת וורק אפ בע''מ, עמ' 6 (1/11/11) וכן עד"מ 1011/04 א. דינמיקה שירותים 1990 בע''מ - טטיאנה וורונין ו-5 אח', עמ' 4-14 (ניתן ביום 21/8/05).

65. עיקרון רצף הזכויות בחילופי המעבידים נועד להגן על הזיקה בין העובד למקום העבודה, ולהבטיח כי זכויותיו של עובד ישמרו גם כאשר מתחלף המעביד באותו מקום העבודה. נדגיש, כי עיקרון זה חל לעניין פיצויי פיטורים וגם בהוראות חוק נוספות.

עמד על כך כב' הש' ברק (כתוארו אז) בע"א 415/90 חיים (ויטאלי) מזרחי ו-2 אח' – יהודה פלפלי, פ"ד מו (4) 601, בעמ' 606 -607:

"הזכויות בהן מדובר בענייננו הינן הזכות לפיצויי פיטורין והזכות לפדיון חופשה. בשני החוקים העוסקים בכך קבע המחוקק עקרון של שמירת זכויות העובד בעת חילופי מעבידים, כך שהנטל לקיום הזכויות לפיצויי פיטורין ודמי חופשה עובר אל כתפי המעביד החדש עבור תקופת העבודה אצל המעביד הקודם והחדש כאחד...

הרעיון העומד מאחורי הוראות אלה וכן הוראות דומות נוספות (ראה סעיף 7(ד)(1) לחוק עבודת נשים תשי"ד-1954, סעיף 30(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, סעיף 4 לחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976 ועוד) הוא שקיימת זיקה בין העובד לבין "מקום העבודה". זיקה זו היא מרכזית ומשמעותית ביחסי העבודה ומחייבת הגנה. המחוקק הבטיח כי זכויותיו על פי חוק של עובד יישמרו גם כאשר הוא עובר ממעביד למעביד באותו מקום עבודה (ח. הרדוף, זכויות עובדים בחילופי מעבידים, בפירוק חברה ובכינוס נכסים (תל אביב, 1988, עמ' 25,22). על עיקרון זה עמד גם בית הדין לעבודה בשורה של פסקי דין (ראה למשל דב"ע שם/67-3 נוסבאום- עיריית גבעתיים, פד"ע יב 194, 198; דב"ע מא/127-3 ווהל- אנצלביץ פד"ע יג 248; דב"ע מו/8-3 דלויה- בלזכה פד"ע יח' 48, 52).

...

הוראות החוק בדבר רציפות הזכויות אינן נשענות על קיומו של חוזה עבודה בין העובד לבין המעביד החדש אלא על המשכה של העבודה באותו מקום עבודה, למרות חילופי המעבידים. במידה והמשיך העובד לעבוד באותו מקום עבודה נשמרות זכויותיו ואין הוא צריך להוכיח לשם כך כי נוצר חוזה עבודה חדש בינו לבין המעביד החדש או שהוסכם במפורש על שמירת הזכויות".

66. כמו כן, חבותו של מעסיק חדש לחובות קודמו מעוגנת גם בסעיף 30(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), שכותרתו "ערבות מעביד חדש לחוב קודמו":

"עבר מפעל מיד ליד או חולק או מוזג, אחראי גם המעביד החדש לתשלום שכר עבודה ולתשלומים לקופות גמל המגיעים מן המעביד הקודם, אלא שהמעביד החדש רשאי, על ידי הודעה שיפרסם במפעל ובעיתונות בדרך הקבועה בתקנות, לדרוש שתביעות לתשלומים כאמור יוגשו לו תוך 3 חודשים מיום ההעברה, החלוקה, או המיזוג, ואם פרסם את ההודעה אחרי יום זה – מיום הפרסום, המעביד החדש לא יהיה אחראי לתשלום תביעות שיוגשו לו כעבור התקופה של 3 חודשים כאמור."

לעניין סעיף זה, נקבע כי זכות העובד לתבוע את המעביד החדש בגין חוב קודמו אינה זכות חדשה ועצמאית, והיא נועדה להבטיח לעובד רצף של זכויות הקשורות לא רק למעביד, אלא גם למקום העבודה, בדומה לזכות לפיצויי פיטורים (דב"ע מט/2-4 אלברט סבח – הד ייצור חקלאי בע"מ, פד"ע כ' 370).

67. במקרה דנן, לא הרימה הנתבעת את הנטל להוכיח, כי המעסיק הקודם שילם לתובע את פיצויי הפיטורים. אמנם, מנהל סניף הנתבעת – מר שטרית העיד, באופן כללי, כי טרם מתקבל עובד חדש לעבוד בנתבעת, נבדק האם קיבל את כל זכויותיו מהחברה הקודמת (עמ' 15-16 לפרוטוקול, ש' 31-32 ו-1-2 בהתאמה), אולם בכך אין די כדי לעמוד בנטל ההוכחה, בדבר תשלום פיצויי הפיטורים על ידי המעסיק הקודם, לתובע עצמו.

מיד יודגש, הנתבעת לא טענה כי פרסמה הודעה כקבוע בתקנות, ולא הציגה בפנינו כל מסמך מהמעסיק הקודם התומך בטענתה כי זה שילם לתובע את פיצויי הפיטורים.

68. כללו של דבר – התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 43,152 ₪, בגין עבודתו הרציפה החל מיום 1/6/98 ועד ליום 21/9/08 (4,193 ₪ x 123.5 ÷ 12). משהעמיד התובע תביעתו ברכיב זה על סך 42,803 ₪, הרי שזה הסכום שייפסק לזכותו, בגין פיצויי פיטורים.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

69. משקבענו שהתובע לא פוטר מעבודתו אלא התפטר, הרי שדין התביעה ברכיב זה להידחות.

התביעה לשעות נוספות

70. התובע טוען כי הנתבעת לא שילמה תשלום עבור שעות נוספות כחוק וכדין, וכל ששילמה לו הינו תשלום שעות נוספות באופן פיקטיבי ולא בצורה שמשקפת את המציאות.

71. התובע הוסיף וציין בסיכומיו כי הנתבעת שילמה לו תשלום שעות נוספות באופן גלובאלי ובכך לא אפשרה לו להוכיח כמה שעות היה זכאי לתשלום בגובה של 125% וכמה שעות היה זכאי לתשלום בגובה של 150%, ועל כן יש ליישם את הדוקטרינה של "הנזק הראייתי", כדי לתת את הסעד לתובע, הנובע ממחדלי הנתבעת.

72. כנגד טענתו של התובע, טענה הנתבעת, כי שילמה את מלוא שכר עבודתו של התובע כדין, ואף את מלוא השעות הנוספות אשר ביצע התובע. התובע קיבל מידי חודש בחודשו תלוש שכר מפורט והוא נהג לבחון התלושים ולאורך כל תקופת עבודתו, ולא העלה כל טענה ו/או טרוניה בעניין זה. עוד טענה הנתבעת, כי התובע מתעלם משעות ההפסקה אותם קיבל מידי משמרת עבודה, ומתוך טעות קיבל התובע "שכר עבודה" בגין זמני ההפסקה.

המסגרת המשפטית

73. לעניין תביעה לגמול עבודה בשעות נוספות נפסק במפורש, כי:

"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב."

(דב"ע לב/3-23 מרלן פרומוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד, עמ' 42-43; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, כרך לג (23), 32; ע"ע 300080/98 כהן אברהם – גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג (79), 28).

הלכה היא שעל התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם – ובמיוחד – את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך (ראה: דב"ע לב/3-32 לעיל; דב"ע לה/2-12 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל – אטי רוזנהויסר, פד"ע ו, 307; ע"ע 1059/02 עמיר אבילאה – מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג (95), 38).

74. בבית הדין העיד התובע, כדלקמן:

"ש. אני מציג בפניך את התלושים, תלוש 8/08 כדוגמא, מראה לך שקיבלת בחודש זה 964 ₪ עבור שעות נוספות?

ת. פה רשום את זה, אני לא יודע אם קיבלתי את זה.

ש. את מה שכתוב בתלושים הכסף קיבלת?

ת. את מה שרשום בתלוש את הכסף אני קיבלתי, לגבי שעות נוספות חסר לי.

ש. אתה יכול לומר לנו בתלוש 8/08 כמה מגיע לך וכמה חסר?

ת. אני לא יודע להגיד לך, מי שעשה את החישובים זה עורך דיני ולפי הטבלאות המופיעות בכתב התביעה.

ש. אם אני אפנה אותך לטבלאות אתה תוכל להסביר לנו אותם?

ת. ממש לא.

ש. כשבתלוש כתוב שעות נוספות או שעות השלמה שזה גם שעות נוספות, את הסכומים האלה קיבלת?

ת. קיבלתי מה שכתוב למטה את הסכום, ועל פי יעוץ משפטי שקיבלתי חסר לי סכומים אני לא יכול להסביר את הטבלאות לא אני ערכתי את זה.

...

ש. כשאתה אומר בסעיף 20 ד' בתצהירך שלא עבדת במשרה מלאה, למה אתה מתכוון?

ת. עבדתי לפי שעה, היינו עובדים שעתיים, היינו מדפיסים כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה.

ש. אני חוזר על השאלה, למה כוונתך במילים לא עבדתי במשרה מלאה?

ת. את זה צריך לשאול את עורך דיני. את התלוש אני לא הבנתי.

ש. מפנה לסעיף 20 ב' אתה אומר שהנתבעת הנפיקה לך תלושי שכר פיקטיביים למה אתה מתכוון?

ת. כי לא ברור מה קיבלתי, אין פרוט של השעות הנוספות לפי 125% ו-150%.

ש. ולזה אתה קורא פיקטיביים?

ת. הם לא משקפים את המציאות, לפי הייעוץ המשפטי שקיבלתי לא קיבלתי כל מה שמגיע לי.

ש. לשיטתך עבדת במשרה מלאה?

ת. אני עבדתי שעות משעה 06:30 בבוקר עד שהסניף נסגר.

ש. האם עבדת משרה מלאה?

ת. אני לא יודע להגיד לך.

ש. אתה כותב בעצמך בסעיף 15 שעבדת 82% משרה?

ת. זה לפי יעוץ שקיבלתי."

(פרוטוקול מיום 29/5/12, עמ' 11, ש' 31 – עמ' 13 ש' 9).

75. העד מטעם הנתבעת, מר משה שטרית, נשאל לגבי העובדה כי אין פירוט בתלושי השכר, לגבי עבודת התובע בשעות נוספות 125% ו-150%, וכך העיד:

"ש. למה אתם לא מפרטים כמה שעות הם 125% וכמה 150%?

ת. אני לא יודע.

ש. אם אתה לא יודע, איך אתה יכול לומר לי שהתובע קיבל את כל השעות הנוספות שהוא קיבל?

ת. אני לא חושב שיש סתירה בין הדברים, אם החברה אומרת ומשלמת את השכר, אז היא משלמת את השכר, אם אין פרוט אולי זה עניין טכני, אני לא חושב שאפשר להסיק מזה שהוא לא קיבל תשלום עבור שעות נוספות".

(פרוטוקול מיום 29/5/12, עמ' 19, ש' 28 – עמ' 20 ש' 3).

העד מטעם הנתבעת העיד בפנינו כי לא בדק את חישובי התובע בכל הנוגע לתביעתו לתשלום בגין שעות נוספות, ובלשונו:

"ש. יצא לך לראות את הטבלאות והחישובים שתבע התובע בגין השעות הנוספות, עיינת בזה?

ת. לא באופן מעמיק ומפורט.

ש. יש לך איזו השגה על אותם חישובים?

ת. אני לא בחנתי אותם."

(פרוטוקול מיום 29/5/12, עמ' 18, ש' 30-33).

76. עיון בתלושי השכר של התובע, מלמד כי אכן אין פרוט בתלושים, כמה שעות נוספות התובע עבד בשיעור 125% וכמה בשיעור של 150%, כמו כן אין פרוט תעריף השעה הנוספת, אלא מצוין סכום כללי ללא פרוט.

77. יודגש כי הטבלה מבוססת על דוחות הנוכחות של התובע, אשר הונפקו על ידי המוסד לביטוח לאומי (מקום עבודתו של התובע), ואשר צורפו לכתב התביעה, בתמיכה לטבלה.

78. מעיון בדוחות הנוכחות אשר הוגשו על ידי התובע, עולה כי לתובע היו משמרות רבות מאוד של 11 ו-12 שעות.

79. בנסיבות אלה בהן נוהל מעקב אחר שעות העבודה של התובע והן נרשמו באופן שוטף, באמצעות דו"ח ריכוז נוכחות חודשי של המוסד לביטוח לאומי, ומנגד הנתבעת לא הציגה רישום אחר של שעות העבודה של התובע, וכאשר קיימות ראיות חותכות המצביעות על כך שהתובע עבד במשמרות בנות 11 ו-12 שעות, הרי שיש לקבל את טענת התובע כי עמד בנטל ההוכחה בנוגע לתביעתו לשעות נוספות.

80. הטבלה שצורפה על ידי התובע לכתב התביעה וחישובי התובע, לא נסתרו על ידי הנתבעת. אף מעיון בחישובים המפורטים בטבלה, לא מצאנו סיבה שלא לקבלם. הנתבעת מצדה לא ערכה כל חישוב נגדי.

81. לאחר עיון במכלול טענות הצדדים ובכל המסמכים אשר הונחו בפנינו, הגענו למסקנה כי הטבלה שצורפה לכתב התביעה מתבססת על דוחות הנוכחות של התובע במוסד לביטוח לאומי, חישובי התובע מסודרים ומכומתים כדבעי, ועל כן מצאנו לנכון לקבל את טבלת התובע בנוגע לשעות הנוספות, כמשקפת נאמנה את הסכומים המגיעים לו ברכיב זה.

קיזוז זמני הפסקות

82. הנתבעת טענה, כי יש לקזז משעות העבודה הנוספות את שעת ההפסקה אותה נטל התובע במהלך כל יום עבודה.

83. סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א – 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"), קובע כדלקמן:

"20. (א). ביום עבודה של שש שעות ולמעלה, תופסק

העבודה למנוחה ולסעודה ל-3/4 שעה לפחות, ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה אחת של חצי שעה לפחות. ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג ההפסקה היא של חצי שעה לפחות.

(ב). הפסקה לפי סעיף קטן (א) לא תעלה על שלוש שעות..."

84. מן הראיות והעדויות שנשמעו בעניין זה, לא הוכחה בפנינו מסגרת קבועה ואחידה לפיה קיבל התובע הפסקה רצופה בת חצי שעה ובוודאי לא של שעה, וזאת במנותק מעבודתו.

התובע העיד כדלקמן:

"ש. הפסקה הייתה לך בכל יום עבודה?

ת. לא. הייתי אוכל בתוך הסניף. היינו אוכלים כולם בחדרון קטן כזה של הביטחון, אוכלים סנדוויץ מהר.

ש. לשאלת בית הדין – ומי נמצא בעמדה?

ת. יש לי צוות של 8 עובדים, היינו אוכלים כשהיתה שעה מתה. יש לנו קב"ט.

ש. אתה היית אחראי משמרת, וכאשר רצית לאכול, כפי שאתה אומר היתה שעה מתה?

ת. כשלא היתה קבלת קהל כל אחד היה בעמדה שלו וכל אחד בתורו היה אוכל את הסנדוויץ שלו.

ש. אתה כאחראי משמרת אומר שהיית אוכל את הסנדוויץ במטבחון?

ת. לא. כל פעם משהו אחר ואפילו בעמידה, יכול להיות בעמדה, יכול להיות בפינה, כל פעם במקום אחר, יש ימים שלא אכלנו 13 וגם 14 שעות...

ש. וכשנגמרה קבלת הקהל היית פורש או למטבחון או לאן שרצית ויושב לאכול?

ת. כל פעם במקום אחר בתוך הסניף, או על הכסא או במטבחון.

(עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 12-27, ההדגשה שלי, י.כ.).

85. אף מעדותו של עד הנתבעת מר שטרית עולה, כי ההפסקה אשר ניתנה לתובע לא היתה הפסקה של חצי שעה לפחות, ובלשונו:

"ש. לשאלת בית הדין – האם בדקת שזה שעה ולא חצי שעה?

ת. ההפסקה הייתה רבע שעה 20 דקות בבוקר וגם הפסקה בצהריים, באופן ספציפי לגבי התובע אני יודע שהיתה להם הפסקה לתפילה, אני לקחתי חלק בתפילה, אני מכבד את זה מאוד, אבל זה בזמן ההפסקה ולא בזמן העבודה."

(פרוטוקול מיום 29/5/12, עמ' 19 ש' 7-10, ההדגשה שלי, י.כ.).

86. למעשה, טענת הנתבעת הינה כי לתובע יוחד זמן מסוים – שעה שלמה במשך יום העבודה, לצורך יציאה להפסקות, אך מלבד טענה כללית לא הובאה כל ראיה לתמוך בגרסה זו. יתרה מזו, בדוחות הנוכחות אין כל פרוט של זמני ההפסקות, ואף העד מטעם הנתבעת – מר שטרית, התחמק כאשר נשאל מדוע אין להפסקות ביטוי בדוחות הנוכחות ומדוע אין כל אסמכתא להפסקה (עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 4-12).

87. בהמשך עדותו, כאשר נשאל מר שטרית מדוע בזמן אמת לא ניכתה הנתבעת ההפסקות במשך כל תקופת העסקתו של התובע, השיב כדלקמן:

"אני התייחסתי לעובדות שהיו הפסקות בפועל, למה שילמו ולא ניכו זה עניין של מדיניות החברה" (עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 14-15).

88. המחוקק קבע מפורשות מהם הקריטריונים לכך שהפסקה תיחשב כזמן שאינו חלק משעות העבודה שבגינם זכאי העובד לשכר, וזאת בסעיף 20(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה בו נקבע:

"(ג) בעת הפסקה לפי סעיף קטן (א) הנמשכת חצי שעה או יותר רשאי העובד לצאת מהמקום בו הוא עובד, אלא אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו, והעובד נדרש על ידי מעבידו להישאר במקום העבודה, ובמקרה זה ייחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה." (הדגשה שלי – י.כ.).

89. בענייננו, משהוכח שהיה על התובע להישאר במקום עבודתו בעת הפסקת האוכל במהלך ההפסקה, ומשלא הוכח כי ניתנה הפסקה רצופה של חצי שעה לפחות, הרי אין האתנחתאות שניתנו לתובע, ככל שניתנו, בגדר הפסקה כאמור בסעיף 20 לחוק ואין הנתבעת רשאית לקזזן משעות העבודה.

90. חיזוק למסקנתנו זו מצאנו בהלכה שנקבעה בפסיקותיו של בית הדין הארצי לעבודה, כפי שהובאה בע"ע 131/07 גלעד גולדברג ואח' – אורטל שירותי כ"א בע"מ (מיום 13/5/09), ובע"ע 402/07 ניצנים – חב' להבטחה וניהול פרוייקטים בע"מ – יאיר חודאדי (מיום 19/1/10).

91. יתרה מזו, בנסיבות דנן, בהן הנתבעת לא ניכתה משכר התובע במשך שנים, שעת הפסקה, במשך כל תקופת העסקתו (מיום 1/7/03 עד 21/9/08), ורק לאחר הגשת התביעה לגמול בגין שעות נוספות הועלתה טענה זו, הרי על בית הדין להישמע לה רק במקרים ברורים בהם ניתנו לעובד הפסקות מסודרות ורצופות בנות חצי שעה מידי יום ביומו, וזאת בנפרד ממקום עבודתו. הפסקות אלה כאמור, לא הוכחו בפנינו.

סיכום – גמול שעות נוספות

92. כללו של דבר, לאור כל המפורט לעיל, מצאנו לנכון לקבל תביעת התובע לגמול שעות נוספות, בסך 34,539 ₪, בהתאם לחישובים המפורטים בטבלה אשר צורפה לכתב התביעה.

באשר לתביעה לפיצויי הלנת שכר, לאור המחלוקת הכנה שהיתה נטושה בין הצדדים, הגענו למסקנה כי יש להעמיד את פיצויי ההלנה על גובה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 21/9/08, ועד למועד התשלום בפועל.

תשלום זכויות סוציאליות

הפרשות לפנסיה

93. התובע טוען כי על פי צו ההרחבה החל בעניינו, היה על הנתבעת להפריש לזכותו גמולים בסך 6% לקרן פנסיה.

94. הנתבעת אינה חולקת על זכאותו של התובע להפרשות פנסיוניות, אולם טוענת היא כי הפרישה עבור התובע כספים לפנסיה כנדרש ואין לחייבה בגין רכיב תביעה זה כל תשלום נוסף.

95. כפי שקבענו כאמור, על מערכת יחסי העבודה בין הצדדים חל ההסכם הקיבוצי בענף השמירה.

96. ההסכם הקיבוצי קובע כי על המעסיק עובד בענף השמירה להפריש עבורו תגמולים בשיעור של 6% לקרן הפנסיה מבטחים.

97. במהלך תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, עבד 9,481.39 שעות רגילות, ולפיכך התובע היה זכאי להפרשות לקרן פנסיה בסך 14,249 ₪.

98. לנוכח האמור, ובשים לב כי הנתבעת הפרישה לתובע תשלומים לקרן פנסיה בסך 12,991 ₪, ולאחר קיזוז תשלומים אלה מתביעת התובע, אנו מקבלים את תביעתו של התובע ברכיב זה, וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע תשלום בסך 1,258 ₪, פיצוי בגין אי הפרשות כספים לפנסיה כנדרש בצו ההרחבה.

פדיון ימי חופשה

99. ברכיב תביעה זה, עותר התובע לחייב את הנתבעת בתשלום בסך 8,671 ₪, עבור פדיון ימי חופשה שנצברו לזכותו ב-4 השנים האחרונות לעבודתו.

100. התובע טוען כי נשמר לו רצף הזכויות בעניין ימי החופשה מיום תחילת עבודתו כמאבטח בסניף הביטוח הלאומי באשקלון, אולם מאחר והוא הגיש את כתב התביעה לאחר תקופה של שנה ו-10 חודשים לאחר ניתוק יחסי העבודה, נותרו לזכותו 49.8 ימי חופשה לפדיון בתשלום.

101. עוד טוען התובע כי למרות שהנתבעת שילמה לו חלק יחסי מימי החופשה, הרי משלא אפשרה לו לצאת לחופשה בפועל, יש לחייבה במלוא פדיון ימי החופשה ואף בתשלום כפול.

102. הנתבעת טענה מנגד, כי כמפורט בתלושי השכר, התובע קיבל את מלוא דמי החופשה ו/או פדיונה כדין, בהתאם לחלקיות משרתו ולפי דרישתו המפורשת. התובע יצא לחופשה בפועל וקיבל מלוא תשלומי החופשה כדין.

103. לעניין פדיון חופשה – כפי שיפורט להלן, לאור תקופת ההתיישנות לתביעה בגין רכיב זה, הרי שבכל מקרה רלוונטית רק תקופת העבודה של התובע אצל הנתבעת, עם זאת, גם ברכיב זה זכאותו של התובע נמדדת לפי הוותק המצטבר שלו בעבודתו "במקום העבודה" ולא רק אצל הנתבעת, ראו לעניין זה סעיף 3 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית").

104. בהתאם לסעיף 13 לחוק חופשה שנתית, בסיום העבודה זכאי עובד לפדיון חופשה בגין 3 השנים המלאות האחרונות שקדמו לסיום העבודה, בנוסף לזכאותו לימי החופשה בשנה השוטפת (ע"ע 547/06 כהן - אנויה, (פורסם בנבו), פס"ד מיום 8/10/07; ע"ע 324/05 ריבה אלצ'ילדייב - עמישב שירותים בע"מ, ניתן ביום 27/3/06).

105. על פי הוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, חייב מעביד לנהל פנקס חופשה, בו יירשמו ביחס לכל עובד פרטים שנקבעו בתקנות וביניהם מועדי החופשה, דמי חופשה ששולמו ותאריך תשלום.

כמו כן, הלכה פסוקה היא כי נטל ההוכחה בדבר ימי החופשה הוא על המעביד:

"מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים כאמור בסעיף 26".

(דב"ע לא/3-22 צ'יק ליפוט – חיים קסטנר, פד"ע ג 215; דב"ע נז/3-7 נחום לבון – מ.ת.מ תעשייה ומלאכה בע"מ, פד"ע לב 584).

106. עולה מהראיות כי הנתבעת לא ניהלה כל רישום לגבי יציאות התובע לחופשה. ראו לעניין זה חקירתו של מר משה שטרית בעניין:

"ש. לשאלת בית הדין – איפה יומן החופשות בו רשום מתי יצא לחופשה וכמה זמן?

ת. היומן הזה מתנהל על ידי מי שמנהל את השכר במטה.

ש. לשאלת בית הדין – איך מופיע הפיקוח על חופשות בפועל?

ת. התובע מבקש חופשה, ממלא טופס, מעבירים למחלקת כספים ומזינים לו את החופשה."

(פרוטוקול מיום 29/5/12, עמ' 20, ש' 13-16).

107. הנתבעת לא הציגה בפנינו פנקס חופשה ובו רישומים מפורטים מטעמה המתייחסים למועדים שבהם התובע יצא לחופשה ואף לא הציגה כל מסמך בו התובע ביקש חופשות, למרות שעל פי עדותו של נציג הנתבעת, נטען כי על מנת שהתובע יקבל חופשה, היה עליו למלא טופס מסוים. הנתבעת גם לא זימנה לעדות את מי שמנהל את יומן החופשה "במטה הנתבעת", כאמור בעדותו של מר שטרית. לאור זאת, ברור כי הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה בדבר ימי החופשה שניצל התובע.

108. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה, כי הנתבעת שילמה לתובע, במהלך שנת 2007, תשלומי חופשה, כדלקמן:

בחודש 12/07 – 340 ₪; בחודש 8/07 - 200 ₪; בחודש 7/07 - 405 ₪; ובסה"כ 945 ₪.

לטענת התובע, תשלומי חופשה אלו, שולמו בניגוד לחוק חופשה שנתית, קרי תשלומי חופשה מבלי שהתובע יצא לחופשה בפועל. התובע מפנה לדו"ח הנוכחות של חודש יולי 2007, אשר צורף לכתב התביעה, ואשר יש בו כדי להצביע על כך שהנתבעת לא הוציאה את התובע לחופשה כדין, ורק שילמה את תמורת החופשה בשכר, ללא יציאה לחופשה בפועל, ובניגוד לחוק חופשה שנתית.

109. מעיון בדוחות הנוכחות ובתלושי השכר ולאחר שמיעת עדויות הצדדים, השתכנענו, כי הנתבעת לא הוכיחה שנתנה לתובע ימי חופשה בפועל בתקופה המפורטת לעיל, וזאת בניגוד לחוק חופשה שנתית.

110. מטרת חוק חופשה שנתית היא להבטיח, כי העובד יזכה לחופשה בפועל, מנוחה, על מנת שיאגור כוח לעתיד (דב"ע מז/3-10 זכריה טרוסט – מדינת ישראל, פד"ע יח 442.

בעניין זה יש להדגיש כי אין מקום לתשלום שכר הכולל דמי חופשה (סעיף 5 לחוק הגנת השכר התשי"ח – 1958, דב"ע נה/3-223 עמותת אפק – מאיר בן ארי, מיום 6/5/98).

מטרת חוק חופשה שנתית היא להבטיח, כי העובד יזכה לחופשה בפועל, ולפיכך הנתבעת פעלה שלא כדין כאשר שילמה לתובע תמורת חופשה, מבלי ליתן לתובע לצאת לחופשה בפועל (ראה לעניין זה ע"ע 342/05 ריבה אצ'לדייב – עמישב שירותים בע"מ). עוד נפסק בעניין זה, כי הנוהג לפיו עובד "פודה" את זכות חופשתו השנתית בתוך תקופת העבודה, להבדיל מסיום תקופת העבודה, הוא פסול ומנוגד לחוק חופשה שנתית ולתכליתו, מעביד המשלם לעובד פדיון חופשה בתוך תקופת העבודה, במקום להעניק אותו לו בעין, גם בהסכמת העובד ואפילו על פי דרישתו, עלול להסתכן בתשלום כפול, והדרך היחידה המותרת לתשלום פדיון חופשה, היא כאשר חדל העובד לעבוד, מבלי שניתנה לו החופשה המגיעה לו (ראה לעניין זה ע"ע 1144/04 אברהם ארכיב – מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (מיום 21/12/06).

111. בהתאם לחוק חופשה שנתית, ובהתאם לפסיקה שפורטה לעיל, זכאי התובע לדמי חופשה כדלקמן:

שנת 2005, בהתאם לוותק המצטבר של התובע במקום העבודה:

21 ימים x 159.8 ש"ח (השכר הקובע הרלוונטי לאותה עת) = 3,355 ₪.

שנת 2006, בהתאם לוותק המצטבר של התובע במקום העבודה:

22 ימים x 159.8 ש"ח (השכר הקובע הרלוונטי לאותה עת) = 3,515 ש"ח.

שנת 2007, בהתאם לוותק המצטבר של התובע במקום העבודה:

23 ימים x 174 ש"ח (השכר הקובע הרלוונטי לאותה עת) = 4,002 ₪.

שנת 2008 (באופן חלקי), בהתאם לוותק המצטבר של התובע במקום העבודה:

19 ימים x 174 ש"ח (השכר הקובע הרלוונטי לאותה עת) = 3,306 ₪.

112. למעט תשלומי החופשה ששולמו במהלך החודשים 7/07, 8/07 ו-12/07, אשר קבענו לגביהם ששולמו בניגוד לחוק חופשה שנתית, קרי – תשלומי חופשה מבלי שהתובע יצא לחופשה בפועל; יש לקזז תשלומי חופשה ששילמה הנתבעת, במהלך התקופה המפורטת בסעיף 111 לעיל, בה התובע יצא לחופשה בפועל, ומבדיקת תלושי השכר עולה כי בתקופה זו, שילמה הנתבעת לתובע סך של 7,814 ₪ בגין חופשה.

113. אשר על כן, התובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך של 6,364 ₪

(7,814 ₪ - 14,178 ₪).

תשלום דמי חגים

114. התובע טען כי בהתאם להסכם הקיבוצי החל על הצדדים, הינו זכאי ל-10 ימי חג ללא קשר אם עבד בהם אם לאו, לרבות אם חל יום החג בשבת.

115. על פי טענתו של התובע, בתקופת עבודתו בנתבעת הוא היה זכאי לתשלום עבור 49 ימי חג ומאחר שהנתבעת שילמה על חלק מימים אלו, נותרה היא חייבת תשלום בסך 2,227 ₪.

116. הנתבעת בתגובתה טענה כי תשלום דמי חגים הינו בגדר זכות נלווית אשר אינה ניתנת לפדיון.

117. עוד טענה הנתבעת, כי שילמה לתובע דמי חגים ואף הציגה בסיכומיה את המועדים בהם שילמה תשלום זה.

118. סעיף יא' לצו ההרחבה קובע, כי כל העובדים יקבלו חופשה בתשלום ל-10 ימי חג בשנה. הצו אינו מתנה את הזכאות לדמי חגים בגין חג זה או חג אחר בכך שהעובד לא נעדר מעבודתו בימים שלפני ואחרי החג, וקיימת זכאות גם אם החג נופל בשבת.

הלכה פסוקה היא, כי אף אם עבד העובד ביום חג, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצירוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק, בהסכם הקיבוצי או בצו ההרחבה, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו (דב"ע מג/3-91 מולה נוהד – חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו 163).

עוד נפסק, כי הנטל להוכיח תשלום דמי החג, מוטל על כתפי המעסיק (ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק – שלג לבן, ניתן ביום 28/5/07).

119. הנתבעת שילמה לתובע תשלום בסך 5,842 ₪ עבור דמי חגים, ובהתאם להוראות צו ההרחבה, היה עליה לשלם לתובע תשלום בסך 8,043 ₪.

120. לנוכח האמור, על הנתבעת לשלם לתובע הפרש תשלום דמי חגים בסך 2,201 ₪.

תוספת ותק

121. התובע טוען כי על פי האמור בהסכם הקיבוצי הינו זכאי לתוספת וותק החל מהשנה השנייה לעבודתו, בשיעור של 1.48 לירות ליום עבודה.

122. התובע ציין כי בהסתמך על קביעת בית הדין האזורי בירושלים בתיק עב (י-ם) 1487/04 דרור אייל ואח' - שיאון, (פורסם בנבו), שווי תוספת הותק הינו 49.75 ₪ לכל חודש, ולפיכך יש לחייב את הנתבעת בתשלום של 2,512 ₪

123. הנתבעת אישרה כי לא שילמה לתובע תוספת ותק וטענה כי תוספת ותק נכללת כיום בשכר המינימום, ולפיכך אין לחייבה בתשלום זה.

124. אין בידינו לקבל טענותיה של הנתבעת בסוגיה זו.

125. הפסיקה הכירה בזכות לתוספת לוותק לה זכאי העובד, במהלך עבודתו וזכות זו אינה בגדר זכות נלווית ( ר' עע (ארצי) 132/10 עע (ארצי) 53083-10-10 אילן בוסקילה - סער בטחון בע"מ, ניתן ביום 3.9.12).

126. על פי התיקון לצו ההרחבה מיום 28/3/79 (פורסם בי"פ 2532 ביום 27/4/79), זכאי התובע לתוספת ותק החל מהשנה השנייה לעבודתו. שיעור התוספת נקבע בסעיף ט"ו לצו ההרחבה בשיעור של 1.48 לירות ליום עבודה.

127. בתיקון לצו ההרחבה מיום 1/2/83 (י"פ תשמ"ג 2956) נקבע כי תוספת ותק ותוספת משפחה יועלו ב-25%.

128. משחישובו של התובע לעניין הוותק לא נסתר, ומשאין מחלוקת כי הנתבעת לא שילמה לתובע תוספת ותק, אנו מעמידים את זכאותו של התובע ברכיב זה על סך 2,512 ₪.

התביעה שכנגד

129. התובעת שכנגד (להלן: "הנתבעת"), טענה כי הנתבע שכנגד (להלן: "התובע"), לא היה זכאי לקבלת פיצויי פיטורים ולפיכך יש לחייבו בהחזר הפיצויים ששולמו לו במסגרת הסכם הפשרה, וכן לחייבו בקנס בסך 4,000 ₪ בגין הפרת הסכם הפשרה.

130. עוד ציינה הנתבעת כי התובע התפטר מעבודתו מבלי שמסר לה הודעה מוקדמת ולפיכך יש לחייבו בדמי הודעה מוקדמת בסך 4,000 ₪.

131. הנתבעת הוסיפה וציינה בתביעה כי לתובע שולמו בטעות זמני הפסקה ולפיכך הוא חייב בהשבת 20,000 ₪ ששולמו לו בטעות.

132. התובע טען כי הסכם הפשרה בוטל בהסכמת הנתבעת ומשהחזיר את התשלומים שקיבל בצורת ערבון אשר הופקד במזכירות בית הדין, אין כל מקום לחייבו בתשלום הנובע מהסכם זה.

133. עוד טען התובע כי חתימתו על ההסכם נבעה, בשל חוסר הבנתו על מה הוא חותם, ולטענתו החתמתו בוצעה כמחטף על ידי הנתבעת.

134. בנוגע לתשלום שקיבל עבור שעה נוספת בהפסקה, טען התובע, כי לא ידע על תשלום זה, ואף בזמן בו טוענת הנתבעת כי היה מצוי בהפסקה, הוא העמיד את עצמו לרשות הנתבעת ולא שהה בהפסקה מלאה.

135. לאחר שעיינו בטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה שכנגד להידחות.

136. כפי שציינו בפתח דברינו, בדיון שהתקיים ביום 19/1/11 הסכימה הנתבעת לביטול ההסכם בתמורה להשבת הסכומים ששולמו לתובע מכוח ההסכם, ולפיכך אין בידה לתבוע זכויות מכוח ההסכם שבוטל.

137. באשר להשבת תשלום בגין שעת הפסקה ששולמה לתובע, הרי שהנתבעת לא צירפה כל חישוב על גובה ההחזר לו היא טוענת, ולא מצאנו כל יסוד לדרישתה לסכום בסך 20,000 ₪, עבור שעה הפסקה.

138. משקבענו בנושא ההפסקות, כי הנתבע שכנגד לא קיבל הפסקה רצופה בת חצי שעה, ומשהגענו למסקנה כי אין לראות באתנחתאות שניתנו לתובע, ככל שנתנו, בגדר הפסקה, כאמור בסעיף 20(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה, הרי ש"נשמטת הקרקע" מתחת לתביעה שכנגד ברכיב זה, ודינה להידחות.

139. עוד נציין כי בנסיבות בהן הופסקה מערכת היחסים בין הצדדים לאור הפסדה של הנתבעת במכרז ורצונו של התובע להמשיך ולעבוד במקום העבודה, לא מצאנו לחייב את התובע בדמי הודעה מוקדמת.

מכלל האמור – דין התביעה שכנגד להידחות.

סוף דבר

140. התביעה העיקרית מתקבלת, הנתבעת תשלם לתובע, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים:

א. פיצויי פיטורים בסך 42,803 ₪.

ב. שעות נוספות בסך 34,539 ₪.

ג. פיצוי בגין הפרשות לקופת גמל בסך 1,258 ₪.

ד. פדיון חופשה שנתית בסך 6,364 ₪.

ד. דמי חגים בסך 2,201 ₪.

ה. תוספת ותק בסך של 2,512 ₪.

מסכומים אלה יקוזז הסכום, אשר ערבון בגינו נמצא בקופת בית הדין, בסך 23,799 ₪, ואשר שולם לתובע במסגרת הסכם הפרישה שנחתם עימו, ואשר בוטל בהמשך.

הסכומים המפורטים לעיל, לאחר הקיזוז, ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 21/9/08, ועד למועד התשלום בפועל.

141. התביעה שכנגד – נדחית.

142. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 10,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

בסכום ההוצאות שפסקנו, לקחנו בחשבון את דחיית התביעה שכנגד, ובשים לב כי רוב תביעות התובע התקבלו בסופו של יום.

143. זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ו טבת תשע"ג, (08 ינואר 2012), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

קלדנית: רות רחמים.