1. עסקינן בתביעה כספית על סך של 800,000 ₪ נכון ליום הגשתה בתאריך 5.8.10.

2. התובע היה מבוטח בתקופה הרלבנטית לתובענה זו אצל הנתבעת, חברה לביטוח בע"מ, בפוליסת ביטוח הכוללת כיסוי ביטוחי של בריאות+ (להלן: "הפוליסה").

3. ביום 19.6.99 לקה התובע בארוע מוחי, שלאחריו ומכח הפוליסה היה זכאי לפיצוי בשיעור של 274,783 ₪.

כבר כאן נקדים ונציין כדלקמן:

התובע ניסה בכתב תביעתו לטעון כי מכח הפוליסה ולנוכח הארוע המוחי שעבר היה זכאי לפיצוי בשיעור של 100,000 ₪ נוספים מעבר למה שנקבע ע"י הנתבעת (275,000 ₪), אולם טענתו זו נטענה בעלמא, ללא כל מסמך תומך, כפי שהדבר גם עולה מחקירתו הנגדית של התובע, שציין כי הוא סבור שמגיע לו 100,000 ₪ נוספים כיוון שכך כתוב בתביעה (עמ' 19 לפרו' ש' 28-30).

למעשה גם התובע בסופו של יום בכתב תביעתו כיוון טענותיו בנדון בהתאם לסכום פיצוי של 275,000 ₪ ולא מעבר לכך (ראה סעיף 37 לכתב התביעה).

4. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת בסופו של יום שילמה לתובע בפועל כפיצוי עפ"י הפוליסה סכום של 50,000 ₪ בלבד, כאשר לגבי היתרה בשיעור של 224,783 ₪ טענה לקיזוז בגין חובותיו הקיימים אצלה בגין הלוואות שלקח (להלן: "סכום הקיזוז").

5. לאחר הארוע המוחי ובתאריכים שנפרט להלן, הגיש התובע בקשה לפשיטת רגל, נכנס להליכי כינוס, הוכרז כפושט רגל ובסופו של יום ניתן לו הפטר על חובותיו (להלן: "תיק הפש"ר").

6. במקביל פעלה הנתבעת למימוש משכנתאות שרשמה כנגד הלוואות (שנתנה לתובע) על ביתם של התובע ואשתו (להלן: "הבית"), בלשכת ההוצל"פ בת"א, מונה כונס נכסים מטעמה, הבית נמכר, מהתמורה נוכו חובות התובע לנתבעת והיתרה הועברה מחציתה לרעייתו של המשיב ומחציתה לתיק הפש"ר לחלוקה בין הנושים שאושרו להם תביעות חוב.

7. עיקר טענתו של התובע בתובענה זו היא כי הנתבעת, הגם שקיזזה מסכום הפיצוי המגיע לו עפ"י הפוליסה סך של 224,783 ₪ (ראה סעיף 4 לעיל), היא לא ניכתה סכום זה מסכום חובותיו הכולל אליה בעקבות הלוואות שנטל ממנה, באופן שבעת מכירת הבית ע"י כונס הנכסים במסגרת הליכי הוצל"פ למימוש משכנתאות, ניכתה את סכום חובו המלא של התובע אליה ללא התחשבות בעובדת הקיזוז האמור.

במילים אחרות, לטענת התובע הנתבעת גבתה שלא כדין תוך הונאתו ורמייתו, את הסכום של 224,783 ₪ (סכום הקיזוז) פעמיים. פעם אחת - במסגרת הקיזוז כמפורט בסעיף 4 לעיל, ופעם שניה - בעת מכירת הבית.

8. טוען התובע כי היות והנתבעת גבתה ממנו את סכום חובותיו אליה בריבית של 24% לשנה, סכום חובות שנפרע עם מכירת הבית, הוא זכאי גם לקבל את סכום הגביה שלא כדין, בשיעור של 224,783 ₪ בתוספת ריבית של 24% בשנה.

חישוב מלמד, כך לגרסת התובע, כי סכום זה נותן לנו סך של כ- 800,000 ₪, אשר הוא סכום התביעה.

9. מן העבר השני - טוענת הנתבעת כי התביעה דנן משוללת כל יסוד ומופרכת, שדינה אף להידחות על הסף מחמת התיישנות.

10. כן טוענת הנתבעת כי סכום הקיזוז נוכה בפועל מחובותיו של התובע הרשומים בספריה, באופן שבעת מכירת הבית במסגרת הכינוס, נלקח בחשבון רק החוב לאחר הקיזוז ולא טרם הקיזוז.

11. עוד טוענת הנתבעת כי סכום חובו של התובע נשוא תיק ההוצל"פ ומכירת הבית במסגרת הכינוס, נבדק ע"י יו"ר ההוצל"פ, ואין מקום כיום לערער בדיעבד על הסכומים האמורים.

12. על כן טוענת הנתבעת כי יש לדחות את התביעה כנגדה על הסף, ולחילופין לגופה.

דיון והכרעה

13. נטל הראיה והשכנוע להוכחת טענות התובע בתובענה זו מוטל עליו.

ניסה התובע לטעון כי משהודתה הנתבעת בקיזוז סכום של 224,783 ₪, יש לומר כי מדובר ב"הודאה והדחה", באופן שנטל הראיה מועבר לכתפי הנתבעת. אולם, בהחלטתי מיום 3.4.12 דחיתי טענה זו, תוך שאני מאפשר לתובע, ככל שעדיין עומד על טענתו זו, להגיש בקשה מסודרת אודותיה, דבר שלא נעשה (עמ' 5 לפרו' ש' 24-30).

ניסה התובע לחזור על טענתו זו בסיכומיו, אולם כאמור דין טענתו להידחות, הן לאור החלטתי לעיל, והן לאור העובדה כי התובע טוען טענות מרמה כנגד הנתבעת אותן היא מכחישה, ועליו נטל הראיה והשכנוע בנדון.

14. היות ואין מחלוקת על סכום הקיזוז, נותר לתובע להוכיח במסגרת תובענתו זו, כי במסגרת מכירת הבית בהליכי כינוס לא לקחה הנתבעת בחשבון את סכום הקיזוז, באופן שלאחר מכירת הבית גבתה למעשה הנתבעת את סכום הקיזוז פעמיים (ניכתה מתמורת מכירת הדירה סכום של 224,783 ₪ פעם נוספת).

זו למעשה השאלה העיקרית בתיק זה, וכל ההרחבות והטיעונים של הצדדים בנדון, היו לעתים מיותרים וסירבלו את התיק שלא לצורך.

טענה מקדמית - טענת התיישנות

15. טרם שנבחן את השאלה העיקרית, ולמעשה היחידה בתובענה זו, כמפורט בסעיף 14 לעיל, נתייחס לטענה מקדמית של התיישנות שהעלתה הנתבעת כבר בכתב הגנתה (סעיף 7) ובבקשה לסילוק על הסף שהגישה בנפרד ביום הגשת כתב ההגנה בתאריך 31.10.10.

בבקשה שהוגשה אז לביהמ"ש, ניתנו תגובה ותשובה, וביום 9.12.10 החלטתי לדחות את הבקשה שכן סברתי שנימוקי הבקשה מצריכים שמיעת ראיות, בעיקר לנוכח מצבו הרפואי והקוגנטיבי של המשיב מאז הארוע המוחי, המחייבים בירור מתי נודע לו לראשונה מצב הדברים הנטען לאשורו.

בסיכומיהם התייחסו הצדדים שוב לשאלת ההתיישנות, כאשר התובע מתבסס על שלושה סעיפים בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") לשם דחיית טענת ההתיישנות, אשר הם סעיפים 7, 8 ו- 11, עליהם נעמוד להלן.

כעת, לאחר שנשמעו הראיות בתיק וראיתי את סיכומי הצדדים, נוכחתי לדעת כי יש ממש בטענת ההתיישנות שטוענת לה הנתבעת, באופן שאני קובע שהתביעה התיישנה, ומטעם זה בלבד יש מקום לדחותה על הסף.

להלן אבהיר את נימוקיי.

16. על מנת שנוכל להכריע בבקשה זו, נעשה סדר בדברים, על מנת שייקל עלינו להבין את הכרונולוגיה של הארועים, ולאור זאת נבחן את טענת ההתיישנות.

17. הארוע המוחי אירע לתובע כאמור ביום 19.6.99.

ארוע זה הקנה לו מכח הפוליסה את הזכות לפיצוי בשיעור של 274,783 ₪.

ביום 17.8.99 (נספח 16 לנ/1) שלחה הנתבעת הודעת קיזוז לתובע ורעייתו, במסגרתו הודיעה כדלקמן:

א. כי שילמה לתובע עוד ביום 10.8.99 סכום של 50,000 ₪ בהתאם לזכאותו עפ"י הפוליסה בעקבות הארוע המוחי, וזאת לפנים משורת הדין ובהתחשב במצבו ובצורך שלו במימון טיפולים רפואיים.

ב. את יתרת הפיצוי (בשיעור של 224,783 ₪) היא מקזזת בהתאם לשני הסכמי הלוואות שאצלה, המאפשרות קיזוז בגין חובות של התובע לנתבעת, כמפורט בסעיף 2 להודעת הקיזוז.

18. פתיחת תיק ההוצל"פ למימוש משכנתא על הבית (להלן: "תיק ההוצל"פ") הגישה הנתבעת ביום 25.10.99 (נספח 20 לנ/1), במסגרתו העמידה את יתרת חובו של התובע אליה, נכון ליום 24.10.99 על סך של 404,928 ₪.

19. במקביל להליכי פתיחת תיק ההוצל"פ למימוש משכנתא, הגיש התובע ביום 17.10.99 בקשה להכרזתו כפושט רגל (ודוק - המבקש הגיש הבקשה ולא הנתבעת הגישה אותה, כטענת התובע בסיכומיו, נקודה עליה עמדה בצדק הנתבעת בסעיף 30 לסיכומיה).

בתאריך 2.11.99 הורה ביהמ"ש המחוזי על מתן צו כינוס לנכסי התובע (נספח 21 לנ/1). בתאריך 4.1.00 הגישה הנתבעת באמצעות בא כוחה תביעת חוב במשרדי הכונס הנכסים הרשמי, על סך של 429,988 ₪ (נספח 22 לנ/1).

20. בתאריך 5.3.00 הגישה הנתבעת בתיק ההוצל"פ בקשה למכירת הבית ומינוי כונס נכסים (נספח 23 לנ/1).

בתאריך 27.4.00 מונה עו"ד שפיר שילנסקי ככונס נכסים על הבית (נספח 24 לנ/1).

21. בתאריך 22.6.00 הגיש התובע בתיק הפש"ר בקשה "למתן הוראות בעניין מכירת דירה וזכאות לדיור חלוף". בסעיף 7 לאותה בקשה ציין התובע כי "ביום 17.8.99 חודשיים לפני שהגיש המבקש בקשה לפשיטת רגל, קיזזה המשיבה 2 (הנתבעת דנן - ח.ש.) מחובו של המבקש עפ"י הסכם ההלוואה והמשכנתא סכומים אשר הגיעו למבקש עפ"י פוליסת ביטוח החיים". לבקשה צירף התובע העתק מהודעת הקיזוז שנשלחה אליו ע"י הנתבעת כמוזכר לעיל. בסעיפים 23-25 לאותה בקשה טוען התובע כי הנתבעת זכתה לעדיפות פסולה באשר היא נושה מובטחת היחידה מקרב נושיו של התובע, והיא בעלת שעבוד על נכסו של התובע. במסגרת הבקשה ביקש התובע כי הליכי מימוש הנכס יועברו לפיקוחו של ביהמ"ש לפשיטת רגל (העתק הבקשה צורף כנספח 27 לנ/1).

בדיון שהתקיים ביום 29.10.00 בתיק הפש"ר החליט ביהמ"ש, כי "אין מקום להביא הבקשה לבימ"ש זה. מקומה בהוצל"פ. הבקשה נדחית" (העתק הבקשה הוגש וסומן 34 לנ/1.

22. לנוכח החלטת ביהמ"ש בתיק הפש"ר, שהובילה לעיכוב הליכים בתיק ההוצל"פ, הגישה הנתבעת ביום 31.10.00 בקשה ללשכת ההוצל"פ בת"א להחייאת הליכי מימוש משכנתא, ובתאריך 5.11.00 ניתנה החלטת רשם ההוצל"פ המאשרת את החייאת ההליכים כמבוקש.

23. בתאריך 15.11.00 חתמו הצדדים על הסכם פשרה בתיק ההוצל"פ במסגרתו הצהיר התובע כי בדק את חובותיו לנתבעת, וכי אין ולא תהיה לו כל טענה ביחס לחוב וכי יהיה מנוע מלטעון כי התשלומים, העברות, זיכויים, חיובים, חיובי ריבית או פעולות אחרות כלשהן שהיו צריכים להילקח בחשבון לא בוצעו או לא נלקחו בחשבון.

כמו כן, הצהיר התובע כי אין ולא תהיינה לו כל טענות בקשר עם שיעור הריבית על כל סוגיה שחויבו, אופן חישובה, מועד שינוי שיעור הריבית, אופן ומועד ההודעה.

עוד הצהיר התובע כי אין ולא תהיה לו כל טענה ביחס לזכותה של הנתבעת לממש את הנכס, וכי תנאי שטר המשכון בגינו נפתח תיק ההוצל"פ מקובלים עליו, לרבות הוראות שטר המשכון בכל הנוגע לדיור חלוף, והוא לא יחלוק עליהם בעתיד, והסכים להמשך הליכי מכירת הנכס ע"י כונס הנכסים (העתק הסדר הפשרה צורף כנספח 35 לנ/1).

הסכם פשרה זה הוגש לתיק ההוצל"פ ע"י הצדדים (התובע והנתבעת) תוך בקשה כי יינתן לו תוקף של החלטה, ואכן רשם ההוצל"פ נתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים ביום 23.11.00 (אישור ההחלטה ע"י ראש ההוצל"פ הוגש וסומן נספח 36 לנ/1).

24. בתאריך 23.5.01 נערך הסכם מכר בין התובע ואשתו באמצעות הכונס, לבין משפחת יגר (להלן: "הקונים"), למכירת הבית בסכום של 889,670 ₪ (העתק הסכם המכר צורף כנספח 39 לנ/1).

בתאריך 27.5.01 אישר ראש ההוצל"פ את מכירת הנכס לקונים בסכום של 215,000 דולר (העתק החלטת הרשם צורפה כנספח 40 לנ/1).

בסופו של דבר הנכס נמכר, התקבלו כספים, והכונס נתן לרשם ההוצל"פ דוחות אודות המכירה, ובקשה למתן הוראות לעניין הכספים ובקשה לאישור הוצאות ושכ"ט כונס (ראה נספחים 42-44 לנ/1, החל מתאריך 6.9.01 ועד ליום 18.10.01).

25. בתאריך 13.12.01 הגיש כונס הנכסים הרשמי (להלן: "הכונ"ר") בתיק ההוצל"פ תגובה לבקשה לראש ההוצל"פ לאישור שכה"ט, הוצאות ויתרת חוב הזוכה (הנתבעת), שהינה למעשה תגובה לדוחות שהגיש הכונס לראש ההוצל"פ.

בתגובה זו טענה ב"כ הכונ"ר כי היא מתנגדת ליתרת חוב הזוכה (הנתבעת דנן) בשני דוחות כונס הנכסים, תוך שהיא מדגישה כי כונס הנכסים לא פירט את ההלוואות בגינן נפתח תיק ההוצל"פ ושיעורן, שיעור הריבית לתקופות ההלוואה השונות בציון סכום הפיגורים ע"י המצאת לוח סילוקין ההלוואות אצל הזוכה.

עוד ציינה ב"כ הכונ"ר באותה תגובה כי הקיזוז מכספי הפוליסה של החייב (התובע דנן) על סך של 224,783 ₪, לא בא לידי ביטוי בתדפיסי חשבון החוב אצל הזוכה (סעיף 5).

תגובת הכונ"ר צורפה כנספח 45 לנ/1.

26. בתאריך 8.1.02 הגיש כונס הנכסים של הבית תגובה לתגובת הכונ"ר, בו ציין כי "בתגובה לטענות הכונ"ר בעניין שיעור יתרת החובה לזוכה, כונס הנכסים יטען כי ההלוואות בגינן נפתח תיק ההוצל"פ ושיעורן פורט בעת פתיחת תיק ההוצל"פ ותצהיר הזוכה כפי שצורף לדו"ח כונס הנכסים מיום 18.10.01... בתגובה לנטען בסעיף 5 לתגובתו של הכונ"ר, הכונס יטען שעפ"י הסכם הלוואה עומדת לזוכה הזכות לקזז כל סכום המגיע לחייב מאת הזוכה..." (נספח 46 לנ/1).

27. בסופו של יום ניתנה החלטתו של ראש ההוצל"פ ביום 1.4.02 על פיה בין היתר "... איני רואה מקום לחזור ולהידרש לטענות בעניין סכום החוב או שכר הכונס שאושר" (נספח 47 ל/נ/1).

28. ביום 18.1.01 הגיש המבקש בתיק הפש"ר בקשה למתן צו הפטר (נספח 38 לנ/1), וביום 7.12.06 ניתן לתובע צו הפטר (נספח 49 לנ/1).

29. עפ"י הסדר הכרונולוגי דלעיל, לכאורה היה יכול התובע לדעת האם אכן הופחת מסכום חובו לנתבעת סכום הקיזוז בכל אחד מהמועדים הבאים:

א. בכל עת מאז הודעת הקיזוז בתאריך 17.8.99 ואילך, שאז היה יכול התובע לפנות לנתבעת ולבקש פירוט יתרת חוב ולראות אם אכן פחתה יתרת חובו אצל הנתבעת בסכום הקיזוז.

ב. בעת פתיחת תיק ההוצל"פ ביום 25.10.99, במסגרתה ציינה הנתבעת את סכום יתרת חובו של התובע לנתבעת ביום 24.10.99 על סך של 404,928 ₪ (ראה סעיף 18 לעיל). בנקודת זמן זו היה יכול התובע לבדוק ולברר עם הנתבעת אם אכן יתרת החוב האמורה לקחה בחישוב את סכום הקיזוז.

ג. בכל שלב ושלב בתיק ההוצל"פ, ואף לאחר מכירת הבית ובמסגרת דוחות הכונס כפי שהוגשו בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2010 (ראה סעיף 24 לעיל).

ד. בתאריך 13.12.01 כאשר הכונ"ר העלה בתיק ההוצל"פ את הטענה כי סכום הקיזוז לא בא לידי ביטוי בתדפיסי החוב אצל הנתבעת, כטענת התובע בתובענה דנן.

30. כל אחד מהתאריכים הנ"ל לכאורה מוביל למסקנה כי התביעה דנן, שהוגשה ביום 5.8.10, הוגשה לאחר תקופת ההתיישנות, שכן "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות), ותקופתה היא לכאורה 7 שנים (סעיף 5.1 לחוק ההתיישנות).

[נעיר כי הנתבעת בסיכומיה סברה שמדובר בתביעה עפ"י פוליסה שתקופת ההתיישנות לתביעה מכוחה היא 3 שנים עפ"י סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (ראה סעיף 24 לסיכומי הנתבעת). אולם לטעמי אין מדובר בתביעה עפ"י פוליסה אלא בתביעה בעילה נזיקית של תרמית ו/או מכח דיני עשיית עושר, הכל כמפורט בסעיף 35 לכתב התביעה, שתקופת התיישנותן היא 7 שנים].

31. על מנת להתגבר על טענת התיישנות זו טוען התובע כי במקרה דנן עומדות לזכותו הוראות סעיפים 7, 8 ו- 11 לחוק ההתיישנות.

נעמוד בקצרה על הוראת כל אחד מסעיפים אלה שבחוק ההתיישנות, ולאורן נבחן את טענות התובע בנדון.

32. סעיף 7 לחוק ההתיישנות:

א. סעיף 7 לחוק ההתיישנות קובע כי "היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה התרמית או האונאה".

ב. ברע"א 7585/12 סמווד קונסטרקשיון בע"מ ואח' נ' הקסטודיה דה טרה סנטה ואח' (החלטתו של כבוד השופט הנדל מיום 7.4.13), ציין ביהמ"ש כי מתווה הסדר התיישנות מיוחד לתביעות שעילתן תרמית נקבע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות.

ציין ביהמ"ש כי בפסיקה חודדה נקודה זו ונקבע כי מירוץ ההתיישנות בתביעות שעילתן תרמית, מתחיל מהמועד בו נודעו לתובע עובדות המהוות את התרמית, וזאת גם אם יכול היה לדעתן מוקדם יותר אילו נקט בזהירות סבירה.

היינו - הידיעה הנדרשת היא ידיעה ממשית, סובייקטיבית של דבר התרמית. אולם, ידיעה סובייקטיבית יכולה להתקיים בעוצמות שונות. מעבר לכך, ידיעה סובייקטיבית אינה נגזרת רק מהצהרת והערכת "היודע" מתי ידע. הנתונים האובייקטיביים של המקרה עשויים לסייע לנו גם הם בקביעת מועד הידיעה ולו ככלי עזר.

ג. בע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ ואח' (פד"י מג(4), 862, 871), הוסיף וציין ביהמ"ש כי עצימת עיניים לראות את העובדות המהוות את התרמית, דינה לצורך פירוש סעיף 7 לחוק ההתיישנות, כדין ידיעה ממשית. הצידוק לכך עשוי להימצא בעקרון ההשתק שהוא אחד מאבותיו הרעיוניים של מוסד ההתיישנות. בהקשר של סעיף 7, עצימת עיניים אינה מוסקת ממחדל רשלני להבחין במצב עובדתי, לא כל שכן שאינה מוסקת ממחדל לנקוט אמצעים שמטרתם לברר מהו המצב העובדתי. בעיקרה הרי זו קביעה שהטוען "לא ידעתי" אינו מהימן על טענתו, שכן העובדות שהוא מתכחש להן היו לנגד עיניו ממש (עמ' 871 לפסה"ד).

ד. במקרה דנן, טוען התובע בכתב התביעה כי עקב הארוע המוחי שארע לו יום 19.6.99, הוא נכנס למצב רפואי קשה ביותר, בו חדל מלתפקד ומלתקשר עם הסביבה, והיה מאושפז בבית לוינשטיין תקופה ארוכה לשיקום כשהוא נכה ב- 100% (סעיף 8 לכתב התביעה).

על גרסתו זו חזר גם בתצהיר עדותו הראשית ת/1 בסעיף 2.

ה. ודוק - התובע לא מפרט בתצהירו ממתי עד מתי חדל מלתפקד ו/או מלתקשר עם הסביבה.

ו. למרות שטענתו של התובע בתצהירו כי בעקבות הארוע המוחי היה במצב רפואי קשה עד כדי חוסר תקשור עם הסביבה במשך תקופה ארוכה, שהינה עניין שברפואה, הוא לא צירף לכתב טענותיו "תעודת רופא או חוו"ד של מומחה, לפי העניין שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971..." (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 - להלן: "תקסד"א").

על כן לכאורה, ומכח תקנה 137(א) לתקסד"א, "לא ייזקק ביהמ"ש להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון". היינו - לכאורה התובע לא הוכיח את טענתו כי בעקבות הארוע המוחי הוא היה מושבת תקופה ארוכה באופן שלא יכל לתקשר עם הסביבה.

המסמך הרפואי שצורף לתגובת התובע בבקשה לסילוק על הסף, מכתב סיכום המחלה מהמחלקה לשיקום נוירולוגי ב' מיום 8.9.99, בו צוין כי קיימים אצל התובע "קשיים בתהליכי חשיבה ברמה גבוהה", אינה בגדר חוו"ד מומחה או תעודת רופא עפ"י דין, ובכל אופן מסמך זה נכון רק ליום הינתנו (8.9.99) ולא בשנים שלאחר מכן. לא זו אף זו - מסמך זה דווקא מלמד כי מצבו של התובע איננו כה גרוע כפי שתואר בכתב התביעה, אלא כי הוא נמצא "בהכרה, עירני, נינוח, מתמצא בעצמו במקום, בזמן ובסיטואציה, מוסר פרטי עברו הרחוק והקרוב... יזימה תקשורתית תקינה". אם כך מצבו של התובע בחודש ספטמבר 1999 מי לידינו יתקע שבמהלך השנים, למשל עד שנת 2001, מצבו לא השתפר באופן שמצבו הקוגנטיבי (להבדיל מקושי בהליכה, ואולי אף קושי מסוים בדיבור, כפי שאף ביהמ"ש הבחין בכך במהלך ישיבת ההוכחות ביום 5.11.12), לא חזר לתקנו כפי שהיה עובר לארוע המוחי?

נזכיר כי נטל הראיה והשכנוע להוכחת הצדקת הפעלת סעיף 7 (כמו גם סעיפים 8 ו- 11 לחוק ההתיישנות), מוטל על התובע הטוען לתחולתה (ראה לעניין זה: ע"א 2919/07, מ"י-הועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל - פורסם במאגר נבו).

ז. התובע גם לא העיד מי מבני משפחתו על מנת שיעיד על העדר היכולת לתקשר עמו ותקופתה, על מנת להיווכח כי מה שהתובע טוען שארע לו לאחר הארוע המוחי הוא אמיתי ונכון, בכל הקשור להעדר יכולתו לתקשר עם הסביבה (ולכן גם קשייו לגלות את התרמית הנטענת מצד הנתבעת) תקופה ארוכה.

בנדון יש להפעיל את הכלל שבפסיקה הקובע לאמור כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגירסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד.

לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649.

ח. דווקא הראיות האובייקטיביות, כעולה מהשתלשלות העניינים כפי שפירטתי בסעיפים 17-28 לעיל, מלמדת כי התובע לא נפגע חמורות בצד הקוגנטיבי, ובין היתר:

כבר ביום 17.10.99, כ- 3 חודשים לאחר הארוע המוחי, הגיש בקשה להכרזתו כפושט רגל, וניהל תיק פשיטת רגל עד קבלת צו הפטר ביום 18.1.01.

נטל הלוואה נוספת מהנתבעת בסכום של 60,000 ₪ בתאריך 23.9.99 (ראה סעיף 5 לנ/1).

חתם מול כונס הנכסים בתיק ההוצל"פ על הסכם פשרה ביום 15.11.00.

אמנם בחקירתו הנגדית בפניי ניסה התובע להמעיט מערך הדברים וציין כי באותה עת הוא היה מיוצג ע"י עו"ד שהיה מגיש בקשות והוא חתם עליהן מבלי להבין לחלוטין על מה הוא חותם, למרות שהוא ידע מה תוכן הבקשה. לגרסתו, עורכת הדין הסבירה לו בערך בגדול על מה הוא חותם (עמ' 13 לפרו' ש' 13-16).

יחד עם זאת, התובע לא טרח להביא את עורכת דינו באותה עת, עו"ד טובלי, שייצגה אותו בתיק הפש"ר וגם בתיק הכינוס של הבית (ראה נספח 27 ונספח 29 לנ/1), ואף ייצגה אותו עת חתם על הסכם הפשרה בתיק כינוס הבית (נספח 35 לנ/1), על מנת שתעיד על יכולתו לתקשר עם הסביבה ו/או על מצבו הקוגניטיבי (עדות של אדם שאיננו מומחה, לפחות עפ"י התרשמותה), וגם זאת פועל לחובת גרסתו מכח הכלל שבפסיקה המוזכר בס"ק (ז) לעיל.

אותו כנ"ל יש לומר לגבי עורכת דין אחרת שייצגה אותו לטענתו באותה עת, אשר היא עו"ד אתי סדיס (עמ' 18 לפרו' ש' 4-6).

ט. יותר מזה - התובע בעצמו ציין שהיה לו "שכל מהיום הראשון" (עמ' 13 לפרו' ש' 19), היינו מהיום הראשון של הארוע המוחי, רק שהוא לא היה יכול לדבר (עמ' 13 לפרו' ש' 19).

אבל מהמסמך הרפואי שצירף התובע לתגובתו לבקשה לסילוק על הסף ושהוזכר בס"ק (ו) לעיל, עולה כי ביום 8.9.99, כ- 3 חודשים לאחר הארוע המוחי, כושר הדיבור של התובע השתפר, ולא מן הנמנע כי עם הזמן כושרו לדבר היה טוב יותר.

י. אם בכך לא סגי נציין כי בכל אחת מהבקשות שהגיש התובע, באמצעות עורכת דינו, בתיק הפש"ר ובתיק ההוצל"פ, בתקופה הרלבנטית לענייננו, לא צוינה מגבלתו הקוגניטיבית ו/או המנטלית הנטענת כיום במסגרת התובענה דנן. נשאל על כך התובע ולא היתה לו תשובה עניינית (עמ' 18 לפרו' ש' 4-5).

יא. כאמור, התביעה הוגשה ביום 5.8.10. אם נבדוק 7 שנים לאחור (תקופת ההתיישנות), נגיע לתאריך 5.8.03, למעלה מ- 4 שנים לאחר הארוע המוחי.

התובע לא הוכיח לי כי עד ליום 5.8.03 היה במצב קוגנטיבי או העדר יכולת להתקשר, באופן שמנע ממנו מלהבין כי התובעת רימתה או הונתה אותו.

נזכיר כי ביום 13.12.01, כשנתיים וחצי לאחר הארוע המוחי, כבר העלה הכונ"ר בפני רשם ההוצל"פ בתיק ההוצל"פ, במסגרתו התנהל כינוס הנכסים של הבית, כי סכום הקיזוז לא בא לידי ביטוי בתדפיסי החוב של הנתבעת, בדיוק כטענת התובע בתובענה דנן (ראה סעיף 29(ד) לעיל).

נדגיש כי התובע היה מיוצג הן בתיק הפש"ר והן בתיק ההוצל"פ באופן שקשה להניח שטענה זו של הכונ"ר נעלמה מעיניהם של באי כוחו של התובע בשני התיקים.

לכן ההנחה הסבירה היא כי עורכי דינו של התובע בשני התיקים ידעו את תוכנה של הטענה. מכאן ניתן להניח הנחה סבירה נוספת, כי הם עידכנו את התובע אודות טענה זו, באופן שהתובע היה מודע לה כבר ביום 13.12.01 או בסמוך לכך.

התובע היה יכול לשלול הנחה זו אם היה מביא לעדות את באי כוחו בתיק ההוצל"פ ובתיק הפש"ר על מנת שישללו את שתי ההנחות דלעיל, היינו כי נעלמה מעיניהם טענת הכונס הנדונה ו/או כי לא עידכנו את התובע בנדון מכל סיבה שהיא לרבות לנוכח מצבו הרפואי ו/או הקוגניטיבי.

משלא עשה כן התובע פועלת החזקה המשפטית דלעיל לחובת גרסתו, באופן שניתן לומר כי ידע על טענה זו של הכונ"ר כבר ביום 13.12.01 או בסמוך לכך.

יב. כאמור, עפ"י סעיף 7 לחוק ההתיישנות, מועד ההתיישנות מתחיל מהמועד בו נודעו לתובע, ידיעה ממשית וסובייקטיבית העובדות המהוות את התרמית (ראה ס"ק (ב) לעיל).

גם עצימת עיניים מלראות את העובדות המהוות את התרמית, תחשב כידיעה ממשית לצורך סעיף 7, במובן זה שהטוען "לא ידעתי" אינו מהימן על גרסתו, שכן העובדות שהוא מתכחש להן היו לנגד עיניו ממש.

לאור נסיבות המקרה דנן, ובמיוחד לנוכח טענת הכונס כבר ביום 13.12.01 כי סכום הקיזוז לא בא לידי ביטוי בתדפיסי החוב אצל הנתבעת (קרי הנתבעת לא הפחיתה את סכום חובו של התובע מספריה בסכום הקיזוז), כשהתובע לא הוכיח שמידע זה או טענה זו של הכונס לא הועברה לידיעתו ו/או לא הבין אותה לאשורו ו/או לא היה מסוגל להבין אותה לאשורה (לא צירף תעודת רופא כדין ו/או חוו"ד רפואית, כמפורט בהרחבה לעיל), יש לומר כי התובע ידע על התרמית הנטענת, לפחות ביום 13.12.01 או בסמוך לכך, או לפחות עצם עיניו מראות את העובדות שהוא מתכחש להן.

יג. בנסיבות אלה ולנוכח הפסיקה דלעיל, יש לומר כי היום שבו נודעה לתובע התרמית הנטענת או ההונאה הנטענת מצד הנתבעת הוא תאריך 13.12.01 או בסמוך לכך. משכך ומשהוגשה התביעה רק ביום 5.8.10, יש לומר כי הוגשה לאחר תקופת ההתיישנות.

יד. במילים אחרות - סעיף 7 לחוק ההתיישנות במקרה הנדון איננו עוזר לתובע להתגבר על טענת ההתיישנות שטענה כנגדו הנתבעת.

33. סעיף 8 לחוק ההתיישנות:

א. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע כי "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה יכול למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

ב. אודות משמעות סעיף 8 לחוק ההתיישנות עמד ביהמ"ש העליון בע"א 2919/07, מ"י-הועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא ליפל ואח' (שהוזכר לעיל ופורסם במאגר נבו), שגם אושר בדנ"א 7601/10 (פורסם במאגר נבו), כדלקמן:

1. סעיף 8 לחוק ההתיישנות כולל 4 תנאים, שהנטל להוכחתם מוטל על הטוען להשעיית מירוץ ההתיישנות מכח אותו סעיף.            

ארבעת התנאים הם כדלקמן:                                 

קיומן של עובדות שנעלמו מן התובע.         

העובדות מהותיות ויורדות לשורשה של עילת התובענה.         

העובדות נעלמו מעיני התובע מסיבות שאינן תלויות בו.         

התובע לא היה יכול למנוע אותן סיבות אף בנוקטו זהירות סבירה.

2. מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כח תביעה". קרי - כאשר עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לביהמ"ש ולהגיש תביעתו.

3. במסגרת סעיף 8 נבחנת הידיעה בפועל והידיעה בכח של התובע עפ"י מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והאמצעים הסבירים, תוך התחשבות בנסיבות העניין, להבדיל מתכונותיו ונסיבותיו האישיות של התובע.

4. מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע כח תביעה. בין העובדות המהוות את עילת התביעה ניתן למצוא את שאלת קיומו של הקשר הסיבתי, ההתרשלות (המעשה או המחדל והפגיעה בתובע וזהותו של הנתבע).

לצורך גילוי ההתרשלות או הקשר הסיבתי, המבחן הוא "קצה חוט" או סברה, ואם אדם סביר היה מגיש תביעה. כאשר התובע חשד או צריך היה לחשוד, יראו בכך "קצה חוט" המתחיל את מירוץ ההתיישנות.

ג. התנאי להפעלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות הוא חמור יותר מסעיף 7, שכן שם לא נדרשת ידיעה ממשית וסובייקטיבית, אלא בו היכולת לגלות את העובדות נבחנת עפ"י מבחן אובייקטיבי (ראה לעניין זה: ע"א 7313/09, קופ"ח לאומית נ' מוטי לוי - פסק דינו של כבוד השופט עמית מיום 18.11.10, סעיף 9 לפסה"ד - פורסם במאגר נבו).

ד. שוכנעתי ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, ואף מעבר לכך, כי לנוכח כל המפורט בסעיף 32 לעיל, שעסק בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, על כל סעיפי המשנה שבו, כי התובע לא הוכיח לי שעמד בתנאים הנדרשים להפעלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

שוכנעתי כי התובע ידע ו/או צריך היה לדעת, לו פעל בזהירות סבירה, כי הנתבעת (לגרסתו), לא הפחיתה את סכום הקיזוז מסכום חובו אליה, לפחות מהיום שהכונ"ר טען את טענתו בתיק ההוצל"פ בתאריך 13.12.01 כי סכום הקיזוז לא בא לידי ביטוי בתדפיסי החוב אצל הנתבעת.

טענה זו נחשפה לעיני באי כוחו של התובע כמייצגיו הן בתיק הפש"ר והן בתיק ההוצל"פ (ולא הוכח לי אחרת ע"י התובע שכן בחר שלא להעיד את באי כוחו בנקודה זו, עובדה המשמשת לחובת גרסתו), כבר ביום 13.12.01 או בסמוך לכך, וממועד זה לפחות אם לא קודם לכן, היה יכול התובע לדעת את העובדות נשוא טענת התרמית שטוען בתובענה זו.

משכך, היה עליו להגיש תביעתו לכל המאוחר עד יום 13.12.08, כ- 7 שנים לאחר מועד טענתו של הכונס, או בסמוך לכך, אך בוודאי כשהגיש את התובענה דנן ביום 5.8.10 הגישה לאחר תקופת ההתיישנות.

ה. במילים אחרות - סעיף 8 לחוק ההתיישנות במקרה הנדון איננו עוזר לתובע להתגבר על טענת ההתיישנות שטענה כנגדו הנתבעת.

34. סעיף 11 לחוק ההתיישנות:

א. סעיף 11 לחוק ההתיישנות קובע כי "בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת טיפול נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה".

ב. בע"א 7313/09 המוזכר לעיל, ציין כבוד השופט עמית (לנוכח טענת המערער כי מאחר שסבל מכאבים לאחר ניתוח וכל אותו זמן עסק בבירור מצבו, יש להחיל עליו את סעיף 11 לחוק ההתיישנות שאותו יש לפרש בהרחבה), כדלקמן:

1. סעיף 11 לחוק ההתיישנות, שכותרתו "ליקוי נפשי או שכלי", לא נועד לכגון דא, אלא למקרים בהם התובע אינו מסוגל לדאוג לענייניו, דוגמת היותו של המערער מאושפז בבי"ח פסיכיאטרי שאז תקופת האשפוז לא תבוא בחשבון מניין ההתיישנות.

2. התוכן שמנסה המערער ליצוק לסעיף זה רחוק עד מאד מלשון הסעיף ותכליתו, וקשה להלום כי כל אימת שפלוני סובל מכאבים בעקבות עוולה, תועלה הטענה כי עקב כך הוא סבל מליקוי נפשי או שכלי הדוחה את מירוץ ההתיישנות. למעשה, לשיטתו של המערער מירוץ ההתיישנות לגביו לא ייעצר לעולם, מאחר שלטענתו הוא אינו מסוגל לדאוג לענייניו ולא מונה לו אפוטרופוס עפ"י שתי הדרישות המצטברות בסעיף 11 לחוק ההתיישנות.

3. גם בטענת המערער כי עקב הנזק הנפשי שנגרם לו יש להחיל את סעיף 11 לחוק ההתיישנות, אין ממש, שאם לא כן, כל אימת שלפלוני נגרם נזק בתחום הנפשי תועלה הטענה כי נבצר ממנו להגיש תביעה בתקופת ההתיישנות.

ג. אם נשליך את דבריו של כבוד השופט עמית למקרה דנן, אין מנוס מהמסקנה כי יש לדחות את הטענה שסעיף 11 לחוק ההתיישנות עיכב את מניין תקופת ההתיישנות במקרה הנדון:

1. התובע לא הוכיח, באמצעות תעודת רופא כדין ו/או חוו"ד רפואית, את טענתו הרפואית כי לא היה מסוג לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע.

2. לא כל ארוע מוחי גורם לליקוי נפשי או שכלי זמני או קבוע, אלא הדבר תלוי ברמות הנזק שנגרם בארוע המוחי, שלא הוכחו לי כאמור באמצעות תעודת רופא כדין ו/או חוו"ד רפואית.

3. ההיפך, כל השתלשלות העניינים כמפורט בסעיפים 17-28 לעיל מלמדת כי התובע ידע לדאוג לענייניו כבר סמוך לאחר הארוע המוחי, שכן כבר בתאריך 17.10.99 הגיש בקשה להכרזתו כפושט רגל, ואף היה פעיל במסגרת תיק ההוצל"פ במהלך שנת 2000, הכל כמפורט לעיל.

נסיונותיו של התובע לומר כי כל פעולותיו בנדון בוצעו באמצעות עורכי דין ו/או בימ"ש, וכי הוא לא הבין לאשורו את מצב הדברים, לא שיכנעו אותי. התובע כאמור לא הביא לעדות את עורכי דינו ו/או מי מבני ביתו הקרובים על מנת שיעידו על כך.

בנסיבות אלה אני יכול לצאת מנקודת הנחה כי התובע הוא זה שתיקשר עם עורכי דינו, הוא זה שהדריך אותם במה צריך לעשות בבקשותיו השונות, ולא רק זה אלא אף היה פעיל במסגרת הדיונים שהיו בענייניו דוגמת תיק הפש"ר.

בנדון נפנה לפרוטוקול תיק פש"ר מיום 17.1.01 (נספח 37 לנ/1), שם רואים כי החייב התייצב לדיון יחד עם באת כוחו, ואף דיבר במהלך הדיון.

עובדה זו יש בה כדי לסתור את טענות התובע כי שנים ארוכות לא היה מסוגל לדאוג לענייניו, שהינו תנאי הכרחי להפעלת סעיף 11 לחוק ההתיישנות.

ד. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי התובע לא הצליח להוכיח עמידה בתנאי סעיף 11 לחוק ההתיישנות.

על כן, יש לומר שסעיף 11 לחוק ההתיישנות איננו עוזר לתובע להתגבר על טענת ההתיישנות שטענה כנגדו הנתבעת.

35. קבלת טענת ההתיישנות:

לאור כל האמור לעיל סבורני כי הגשת התביעה ע"י התובע ביום 5.8.10 נעשתה לאחר תקופת ההתיישנות.

לכן דין תביעתו של התובע להידחות על הסף מחמת התיישנות ועפ"י תקנה 101(א) לתקסד"א.

36. בכך למעשה הייתי יכול לסיים את פסה"ד.

יחד עם זאת, היות והתובע העלה טענות של מרמה ו/או הונאה כלפי הנתבעת, והיות ושמעתי את הראיות בנדון, סבורני כי מן הראוי שאתייחס לכך בין אם מעבר לצורך, ובין אם על מנת "לנקות" את הנתבעת מכל חשד שניסה להטיל עליה התובע (שכן לא מצאתי שתביעתו הוכחה אלא ההיפך, הופרכה), וגם ליתר בטחון שמא בכל אופן טעיתי בשאלת ההתיישנות שדנתי בה בהרחבה עד כה.

הרחבות חזית אסורות מטעם התובע

37. כפי שציינו בסעיף 14 לעיל, השאלה העיקרית בתיק זה היא - האם הנתבעת גבתה למעשה את סכום הקיזוז פעמיים:

פעם אחת - באמצעות הקיזוז מהפיצוי עפ"י הפוליסה בהתאם להודעת הקיזוז, מבלי שהפחיתה את חובו של הנתבע אליה בהתאם.

פעם שניה - בעת מכירת הבית במסגרת כינוס הנכסים.

38. במהלך הדיונים, הן במסגרת חקירתה הנגדית של עדת ההגנה, הגב' קרני מולכו אושרובסקי, והן באמצעות חוו"ד המומחה מטעם התובע מר רמי דעדוש (שחוות דעתו הוגשה וסומנה ת/2), הרחיב התובע את חזית המחלוקת הרחבה אסורה בנקודות הבאות (עליהן עמדה הנתבעת בצדק בסיכומיה בסעיפים 42-51):

א. בחוו"ד המומחה מטעם התובע (ת/2) נטען שהסכמי ההלוואות שצורפו לתיק ההוצל"פ אינן תואמות את ההלוואות בגינן נפתח תיק ההוצל"פ, כך שבסיכומו של דבר (כך סבור המומחה) הנתבעת לא הוכיחה את קיומן של ההלוואות להן היא טוענת, ולא הוכיחה את קיומן של ההלוואות בהן היא טוענת שבוצע הקיזוז, וכן לא הוכיחה את חוב הפיגורים לו היא טוענת (ראה עמ' אחרון לחווה"ד ראש פרק "מסקנות").

בכתב התביעה לא נטענה כל טענה בדבר אי התאמת הסכמי ההלוואה ו/או ההלוואות לסכומי תיק ההוצל"פ ו/או כנגד חוב הפיגורים.

הנתבעת התנגדה בפתח עדותו של המומחה דעדוש להרחבת חזית כאמור העולה מחוות דעתו (ראה עמ' 48 לפרו' ש' 13-14).

סבורני כי צודקת הנתבעת בהתנגדותה האמורה, ולא יתכן להרחיב גם באמצעות מומחה את חזית המחלוקת, שנקבעה במסגרת כתבי הטענות.

על כן, אין מקום לדון ולהכריע בכל שאלה הנוגעת לעצם הסכמי ההלוואות ו/או מתן ההלוואות ו/או גובה ריבית הפיגורים ו/או אי הוכחת חוב הפיגורים, והכל תוך נסיון להצביע על חוסר התאמה בין כל אלה לבין סכומי תיק ההוצל"פ.

כל שיש להכריע כאמור בתובענה זו היא הטענה שציינתי בסעיף 37 לעיל, שאם אכן תוכח לי יש לבחון האם אכן זכאי התובע להחזר סכום הקיזוז בשיעור ריבית של 24% כטענתו.

מעבר לצורך גם אציין שכל טענה בדבר אי התאמת סכומי ההלוואות ו/או הסכמי הלוואות ו/או חוב הפיגורים לנתוני תיק ההוצל"פ, צריכה היתה להתברר במסגרת תיק ההוצל"פ, ואף התבררה שם, באופן שרשם ההוצל"פ דחה טענה דומה (כפי שעמדנו על כך בסעיפים 26-27 לעיל).

ב. התובע גם ניסה להרחיב חזית בסוגיית הריבית שלטענתו גבתה הנתבעת בסכומי ההלוואות שבפיגור בשיעור של 24%.

הנתבעת התנגדה להרחבת חזית זאת כעולה מפרוטוקול הדיון (עמ' 33 ש' 27-30; ועמ' 34 לפרו').

בצדק מציינת הנתבעת בסיכומיה כי בכתב התביעה לא נטענה כל טענה כנגד שיעור הריבית האמורה, אלא שהתובע ציין בכתב התביעה, כי כפי שנגבתה ממנו ריבית בשיעור של 24% הוא מבקש את החזר הסכום שקוזז עם ריבית בשיעור זהה (ראה גם סעיף 8 לעיל).

לטעמי, צודקת בכך הנתבעת.

התובע בכתב תביעתו לא העלה כל טענה כנגד הריבית שלכאורה נגבתה ממנו בשיעור של 24% בחלק מההלוואות (ראה גם עדותה של עדת הגנה 1, עמ' 33 לפרו' ש' 16-18), ואין מקום להתיר לו להרחיב חזית בנדון כפי שטוענת בצדק הנתבעת וכפי שהתנגדה לכך באת כוחה במהלך ישיבות ההוכחות.

39. כאמור, יש להתמקד רק בשאלה האמיתית שבמחלוקת בין הצדדים, לעניין הגביה הכפולה של סכום הקיזוז. הא ותו לא!

האם הוכיח התובע את טענתו כי הנתבעת גבתה את סכום הקיזוז פעמיים?

40. כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים כי בחודש אוגוסט 1999, מתוך סכום הפיצוי עפ"י הפוליסה, קיזזה הנתבעת לתובע סכום של 224,783 ₪ (ראה סעיף 17 לעיל).

41. אם נתבונן בדו"ח תנועות ללקוח שצורף כנספח 48 לנ/1, נראה כי סכום הקיזוז, בשיעור של 224,783 ₪, נזקף לזכותו של התובע ביום 31.8.99. היינו - חובו לנתבעת קטן בסכום הקיזוז מתאריך זה ואילך.

42. אם נתבונן באותו דו"ח תנועות ללקוח נראה שבהמשך לו, בתאריך 25.4.02 נרשם סכום של 608,110 ₪, שנזקף לזכותו של התובע אצל הנתבעת, ושהגיע ממכירת הבית בכינוס, באופן שלאחריו היתרה ביום 7.5.02 היא אפס. היינו - חובו של התובע לנתבעת התאפס.

43. ודוק - דו"ח התנועות ללקוח, נספח 48 לנ/1, מראה כי יתרת חובו של התובע לנתבעת, בעת קבלת כספי הבית שנמכר במסגרת הכינוס, היא לאחר ניכוי סכום הקיזוז כבר ביום 31.8.99.

44. בכך למעשה נסתרת טענת התובע המרכזית כי סכום הקיזוז לא נוכה בפועל מסכום חובו לנתבעת, באופן שיתרת החוב שנותרה בו בעת מכירת הבית במסגרת הכינוס לא לקחה בחשבון את סכום הקיזוז. לשון אחרת - שסכום הקיזוז נלקח פעמיים ע"י הנתבעת.

נספח 48 לנ/1 סותר זאת, בצורה ברורה.

45. אמנם ב"כ התובע האריך בחקירת עדת הגנה 1, והקשה עליה בנושאים רבים ומגוונים, שחלקם כאמור לא קשורים למחלוקת דנן ומהווים הרחבת חזית (אבל התרתי לו לעשות זאת בכפוף לשמירת טענת הרחבת החזית שטענה לה הנתבעת - ראה החלטותיי בנדון בפרוטוקול, על מנת ליתן לו יומו בבימ"ש בהרחבה לנוכח טענת התרמית וההונאה שטען כנגד הנתבעת, ולמען הסר ספק).

אבל בנקודה העיקרית, בנושא הפחתת סכום הקיזוז, היתה עדת ההגנה מס' 1 החלטית וברורה, כדלקמן:

א. בחודש אוגוסט 2009, כחודשיים לאחר הארוע המוחי של התובע, יתרת חובו של התובע לנתבעת היה כ- 560,000 ₪, כולל ריביות חריגות (עמ' 25 לפרו' ש' 27-31). (עובדה שאושרה גם ע"י התובע, הן באמצעות נספח ג' לתצהירו ת/1, והן בחקירתו הנגדית, עמ' 19 לפרו' ש' 2; עמ' 20 לפרו' ש' 18-19).

ב. סכום הקיזוז בשיעור של 224,000 ₪ נוכה בפועל מחובות התובע לנתבעת, כפי שעולה מנספח 48 (עמ' 29 לפרו' ש' 15-23).

בעקבות הקיזוז קטן חובו של התובע אצל הנתבעת בסכום הקיזוז (עמ' 38 לפרו' ש' 6-11).

ג. אם התובע היה פונה לנתבעת סמוך לאחר הודעת הקיזוז ו/או סמוך לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ, היה ניתן להמציא לו את כל הנתונים המספריים לרבות מסמכים. כיום, כשנים רבות לאחר הודעת הקיזוז ו/או פתיחת תיק ההוצל"פ ו/או סיומו, יש קושי להמציא מסמכים מעבר למה שהם כבר המציאו (עמ' 35 לפרו' ש' 3-6).

ד. סכום החוב של התובע לנתבעת לאחר הקיזוז ובעת הגשת הבקשה למימוש משכנתא (פתיחת תיק ההוצל"פ), עמד על סך של 404,928 ₪ (עמ' 39 לפרו' ש' 2-39).

ע"ה/1 אף עשתה את החישוב המספרי המשוער בעדותה (עמ' 39 לפרו' ש' 24-28; בעמ' 43 לפרו' ש' 4-24).

גם כשהופנתה למסמכים שונים מטעם הכונס, בהם בכל פעם ובתאריכים שונים חובו של התובע אל הנתבעת הוא שונה, השיבה שחוב טבעו לגדול במיוחד כשהוא נושא ריבית שנתית של 24% (עמ' 43 לפרו' ש' 16-24; עמ' 44 לפרו' ש' 2-9).

ה. כשהיא הופנתה למסמכי תיק ההוצל"פ מהם עולה לכאורה שהכונס לא לקח בחשבון את סכום הקיזוז, ציינה שתיק ההוצל"פ נפתח כבקשה למימוש משכנתא, ומועד פתיחת התיק היה לאחר הקיזוז. לכן גם לא צוין "ברחל בתך הקטנה" סכום הקיזוז, כפי שלא צוינו בו כל התשלומים הקודמים שהתובע שילם (עמ' 45 לפרו' ש' 17-19; עמ' 46 לפרו' ש' 21-23).

46. עדותה זו של ע"ה/1, הגב' אושרובסקי, עו"ד במקצועה ומנהלת מחלקת גביה משפטית בנתבעת, היתה מסודרת, קוהרנטית ולכן אמינה בעיניי.

עדה זו השיבה ארוכות לב"כ התובע, ששאל על הכל מכל וכל, לפעמים שלא לצורך ולפעמים על דרך ההרחבה, עד כדי כך שהתקבל הרושם שב"כ התובע "יורה" לכל הכיוונים, מעבר לפלוגתאות שבכתב התביעה, על מנת אולי "לדוג" בחכתו ממצא עובדתי ו/או חשבונאי, כזה או אחר, שעשוי להועיל למרשו (התובע).

47. בכל אופן, עדותה של הנתבעת, לא היתה מתחמקת בעיניי אלא ישירה ואמיתית. כשלא ידעה להשיב ענתה שאינה יודעת להשיב, וכשידעה להשיב עשתה זאת בצורה ברורה ומהימנה.

48. עוד אוסיף ואציין כי התרשמתי שהנתבעת עשתה מאמץ כן ואמיתי להציג כל מסמך רלבנטי לצורך בירור התביעה, ומסמכים שהתבקשו ולא נמצאו, יש לייחס זאת לפרק הזמן הרב שחלף מאז הארועים דנן (השנים 1999-2002), ועד ליום הגשת התביעה בשנת 2010.

49. בכל אופן, עדותה של ע"ה 1, לימדה את שציינתי כבר בסעיפים 41-44 לעיל, כי הקיזוז בוצע, וסכומו נוכה בפועל מיתרת חובו של התובע אל הנתבעת, כפי שעולה גם מרישומי הנתבעת (נספח 48 לתצהירה).

50. העובדה שבתיק ההוצל"פ ו/או במסמכי הכונס לא צוין במפורש "ברחל בתך הקטנה" כי סכום חובו של התובע לנתבעת הוא לאחר ניכוי סכום הקיזוז, אינה מלמדת דבר.

משנוכחנו לדעת שסכום הקיזוז נרשם בספרי הנתבעת ולזכותו של התובע שם, הנחה סבירה היא ואולי אף חזקה, שלא נסתרה ע"י התובע, שתיק ההוצל"פ נפתח על יתרת חוב עדכנית, לאחר ניכוי סכום הקיזוז, מבלי שיש צורך להזכיר זאת בעת פתיחת תיק ההוצל"פ, כפי שלא מזכירים בטרם פתיחת התיק גם תשלומים קודמים אחרים.

גם אין צורך להזכיר תשלומים קודמים, שכן מה שמעניין בעת פתיחת תיק ההוצל"פ, זו יתרת חוב עדכנית ולא תשלומים קודמים.

51. יחד עם זאת, נזכור כי סכום הקיזוז לא נעלם מעיניו של הכונס, ולא נעלם מעיניו של ביהמ"ש בתיק הפש"ר ולא נעלם מעיניו של רשם ההוצל"פ בתיק ההוצל"פ. כולם היו מודעים לכך (ראה סעיפים 21, 25 ו- 27 לעיל), ואף על פי כן הכל אושר והכל נעשה כדין.

נזכיר שוב כי הכונ"ר העלה בפני רשם ההוצל"פ את הטענה כי סכום הקיזוז לא נלקח בחשבון במסגרת תיק ההוצל"פ (ראה סעיף 25 לעיל), טענה שנדחתה ע"י רשם ההוצל"פ (ראה סעיף 27 לעיל).

52. כל זאת מלמדני כי התובע לא עמד בנטל הראיה והשכנוע המוטל עליו להוכיח את טענתו כי סכום הקיזוז לא נלקח בחשבון בעת מכירת הבית, באופן ששילם לכאורה את סכום הקיזוז פעמיים בעת המכירה.

ההיפך - שוכנעתי, כמפורט לעיל, כי סכום הקיזוז נרשם בספרי הנתבעת ולזכות התובע סמוך לאחר הקיזוז בפועל, כפי שעולה מנספח 48 לעיל, ודי לי בכך כדי לדחות את התביעה גם לגופה.

53. מעבר לצורך אציין עוד שתי נקודות כדלקמן:

א. סבורני כי כיום התובע מנוע מלהתכחש להסכם הפשרה שעליו חתם ביום 15.11.00, שקיבל תוקף של החלטה ע"י רשם ההוצל"פ (ראה סעיף 23 לעיל).

בהסכם פשרה זה, שנחתם ע"י התובע כשהיה מיוצג, למעשה מסכים התובע כי כל הפעולות שהיתה צריכה הנתבעת לעשות ושהיו צריכים להילקח בחשבון, נעשו ע"י הנתבעת.

התובע לא הוכיח כי במועד החתימה על ההסכם האמור, כשנה ו- 5 חודשים לאחר הארוע המוחי שארע לו, הוא לא הבין את משמעותו, מה גם שהיה מיוצג ע"י עו"ד (ראה גם דברינו לעיל, עת עסקנו בסעיף 7 לחוק ההתיישנות).

כיום, במסגרת תובענה זו, שהוגשה כ- 10 שנים לאחר החתימה על ההסכם, קשה לקבל את טענות התובע הנטענות בתובענה זו, בסתירה לחלוטין להצהרותיו בהסכם הפשרה, במיוחד כשטענות אלה נטענות בעלמא וללא כל ביסוס עובדתי ו/או חשבונאי (ולעניין חוו"ד המומחה מטעם התובע אתייחס להלן).

ב. לטעמי גם לא ניתן לייחס משקל רב או משמעותי לחוו"ד המומחה מטעם התובע, מר רמי דעדוש (ת/2).

סבורני כי טענות הנתבעת בסיכומיה כנגד משקלה של חוו"ד זו כמפורט בסעיפים 79-90, משקפות את המציאות ומלמדות, שלמעשה, חווה"ד האמורה, לא ענתה, ולמעשה לא ניסתה להתמודד, עם הטענה העיקרית בתובענה זו, כמפורט בסעיף 14 לעיל.

המומחה הלך לכיוונים אחרים, ולטענות אחרות, שכלל לא הועלו ע"י התובע במסגרת כתב התביעה, כפי שעמדה על כך הנתבעת בסיכומיה, וכפי שגם אנו עמדנו על כך בסעיף 38(א) לעיל, דבר שכשלעצמו מלמד למעשה על חולשת טענות התובע בנדון.

לא ראיתי לנכון להרחיב יתר על המידה מעבר למה שכבר ציינה הנתבעת בסיכומיה, שכן חוו"ד המומחה מטעם התובע לא עוזרת במאומה לפתרון המחלוקת העיקרית נשוא תובענה זו, ואיתה או בלעדיה דין התביעה להידחות, כפי שפירטתי בהרחבה לעיל.

סוף דבר

54. לאור כל האמור לעיל דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, ולחילופין לגופה.

55. אני מחייב התובע לשאת בהוצאות המשפט של הנתבעת, ובשכ"ט עורכות דינה, בסכום כולל של 40,000 ₪, שישולמו תוך 30 ימים מיום מתן פס"ד זה שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן פסה"ד ועד ליום התשלום המלא בפועל.

56. המזכירות תעביר פס"ד זה לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ד' כסלו תשע"ד, 07 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.