בס"ד 02.03.2013

רקע

מונחת לפניי תביעתו של מר מרחום חנניה, יליד שנת 1956 (להלן: "התובע") בגין נזקים שנגרמו לו עת הלך ביום 29.8.07 על המדרכה אשר ברחוב יהודה הלוי פינת קשאני בפתח תקווה. לטענתו, נתקל בבור פתוח, שניצב באמצע המדרכה נפל ונפגע (להלן: "התאונה"). עיריית פתח תקווה (להלן: "הנתבעת") הינה רשות מקומית אשר בשליטתה הכבישים והמדרכות בהם ארעה התאונה. נתבעת 2 הינה המבטחת של קבלן הביצוע (להלן: "הנתבעת 2").

הן התובע והן הנתבעות לא הגישו חוות דעת מטעמם. המוסד לביטוח לאומי קבע לתובע דרגת נכות צמיתה בשיעור של 0%. לאחר שהגישו הצדדים תחשיבי נזק מטעמם הצעתי ביום 5.7.2012 כי הצדדים ינסו להגיע להסדר פשרה על בסיס הצעת בית המשפט. משהצעת בית המשפט לא התקבלה, לא היה מנוס מלקבוע את התיק להוכחות.

בישיבת ההוכחות מיום 3.2.13 העידו מטעם התובע, התובע עצמו, מר עזרא יחזקאל ומר בוריס גוניצקי, ואילו מטעם הנתבעת העיד מר יוסי דרומי מנהל עבודה אצל קבלן ביצוע ובאותה ישיבה באי כוח הצדדים גם סיכמו את טענותיהם בע"פ.

טענות הצדדים

ב"כ התובע המלומד טען כי המדובר בתאונה שנגרמה עקב נפילה לתוך בור פעור שהיה בתחום הרשות המקומית הנתבעת 1. באשר לתאונה עצמה טען ב"כ התובע, כי התובע נפגע בעיקר בכף רגל ימין, וסבל משבר של מסרק 3 בכף רגל ימין. התובע הגיש לתיק בית המשפט דו"ח חדר המיון וטען כי בשל חיסרון כיס הוא לא המציא חוות דעת רפואית, והסתמך על ממצאי ועדת המוסד לביטוח לאומי אשר קבעה לו דרגת נכות צמיתה בשיעור של 0%. התובע טען כי הנתבעת 1 שהיא אחראית על תחזוקת המקום התרשלה, ביו היתר, באי השגחה ו\או פיקוח ו\או תיקון ו\או גידור ו\או שילוט המפגע ובכך הביאה לפגיעתו של התובע.

ב"כ הנתבעות המלומדת טענה כי עדותו של התובע כמו עדותם של עדי התביעה אינן עקביות והן רווית סתירות. עוד טענה ב"כ הנתבעות כי התובע לא הוכיח שהיה מפגע, לא צילם את המפגע והוא לא הוכיח כי נפל בשל איזה שהוא אמצעי בטיחות שלא ננקט. ב"כ הנתבעות טענה כי מדובר בתובע שהיה חייב להיזהר ולהישמר בלכתו ולשים ליבו למדרך רגליו במיוחד באזור שמתבצעות בו עבודות.

דיון והכרעה

שאלת החבות

ב"כ התובע המלומד טען כי מחובתה של הרשות המקומית לאפשר הליכה במעבר בטוח בתחום הדרכים הציבוריות שבתחומה ובשליטתה במיוחד כשמדובר במדרכה. יתרה מזאת טוען ב"כ התובע כי בכל הקשור לעצם האירוע ולעצם קיום המפגע לא הובאה ראיה ולא נשמעה עדות מטעם הנתבעת אשר תשלול את האפשרות שלא מדובר במפגע בטיחותי.

הנתבעת הכחישה את התאונה בכלל, וכי אם נפגע התובע אזי נפגע כתוצאה ממעשיו וממחדליו. במצב שכזה אין לקבל את טענת התביעה על כי רובץ איזה שהוא נטל על הנתבעת להוכיח שלא היה מפגע.

אני מקבל את טענת ב"כ הנתבעות המלומדת לפיה לא הוכח שאכן היה מפגע, הוא לא צולם והתובע לא הוכיח כי הוא נפל בשל איזה שהוא אמצעי בטיחות שלא ננקט.

סבורני כי במקרה דנן לאור עדויות העדים ולאור כל המסמכים המצורפים לתיק בית משפט לא הוכחו יסודות הפרת חובה חקוקה או עוולת הרשלנות המיוחסת לנתבעת.

השאלה הראשונה עליה יש לתת מענה בבחינת קיומה של רשלנות הנתבעת היא האם קיימת חובת זהירות מושגית? קיומה נבחן על פי מבחן הצפיות: האם אדם סביר יכול או צריך היה לצפות להתרחשות הנזק?

קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" (Ought to) לצפות להתרחשות הנזק. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.

במסגרת השיקולים להם נזקק ביהמ"ש כעניין של מדיניות שיפוטית עליו לאזן בין האינטרסים השונים ובהם הצורך להבטיח חופש פעולה מזה והצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. יש אף להתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. ואת השפעת ההכרעה על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. כמו כן יש לשקול את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות הטלתה או אי הטלתה של האחריות. (ראה למשל את העקרונות שבכלכלה ומשפט שהותוו על ידי השופט הנד במשפט האמריקאי).

סעיף 235(2) לפקודת העיריות מונה את חובות העירייה לעניין רחובות העיר, כדלהלן:

"תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט"

ובסעיף קטן (3) שם :

"תמנע ותסיר מכשולים והסגת-גבול ברחוב"

ובסעיף קטן (5) שם:

"תנקוט אמצעי-זהירות נאותים נגד תאונות בשעת בנייתם או תיקונם של רחובות, ביבים או תעלות".

אין חולק על כך, שעיריות ורשויות מקומיות יכולות וצריכות לצפות התרחשות נזק לתושבים ועוברי אורח העושים שימוש רגיל ברחובות ובכבישים אשר בתחום שליטתן הן מבחינת הצפיות הטכנית והן מבחינת הצפיות הנורמטיבית ועל כן הנתבעת 1 חבה בחובת זהירות מושגית.

ומכאן לשאלה האם קיימת חובת זהירות קונקרטית? האם עיריית פתח תקווה יכולה או צריכה הייתה לצפות את התרחשות הנזק בנסיבות הספציפיות של המקרה כמתואר לעיל? גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שנכתב בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש "השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק". בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם פ"ד לח(1) עמוד 72 כתב לעניין זה כב' השופט ד' לוין: "הפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. שכן רק בגין הסכנה האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית".

בעוד ששאלת חובת הזהירות המושגית נבחנת במנותק מעובדותיו של המקרה, הרי ששאלת הזהירות הקונקרטית מתייחסת לנסיבות נשוא הדיון. המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות.

לאחר שעברתי על העדויות וטענות הצדדים סבורני כי לא הוכח שהתובע נפל במקום המשמש להולכי רגל האמור להיות נקי מבורות ומכשולים, ללא כל התראה המזהירה על קיומו של המפגע. משכך לא ניתן לקבוע שהנתבעת 1 חבה כלפיו בחובת זהירות קונקרטית.

ללא תמונות ממקום הארוע או תרשים מסודר גם לא אוכל לקבוע שהנתבעת לא השכילה לנסות ולהקטין את הנזק על ידי הצבת שלט אזהרה על בור הפתוח על המדרכה ו/או לגדר את הבור.

גם לא אוכל לקבוע שאילו נקטה הנתבעת באמצעי זהירות ראויים כגון תיחום המפגע והצבת שלט אזהרה, הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מן הסיכוי כי היה מתרחש.

העד מטעם התביעה, מר עזרא, חתם על תצהיר עדות ראשית חודשיים וחצי לאחר התאונה בשנת 2007. אכן תמוהה העובדה שהוא הגיע למשרד של עורכי דין וחתם על תצהיר שנשמר 3 שנים, עד להגשת התביעה. יתרה מכך, העד לא ראה את הנפילה. הוא ראה את התובע בתוך בור וסייע לו לצאת. הוא איננו מספר על נסיבות הנפילה, לא מספר האם היו שם מעברים בטוחים להולכי רגל. הוא גם העיד שהיו שם עובדים במקום והוא ניגש אליהם, וזאת בניגוד לעדות התובע.

מקובלת עלי טענת ב"כ הנתבעות שהתובע הזה הוא נפגע שלא הקל ראש בעניין התביעה. הוא שמר את פרטי העד לארוע, הוא הביא העד לחתום על תצהיר במשרד עורכי דין חודשיים וחצי אחרי התאונה (3 שנים לפני הגשת התביעה המשפטית) ובוודאי שיכול היה לשלוח מאן דהוא לצלם את אותו מפגע בזמן אמת.

גם הטענה לפיה העד מטעם הנתבעת, מר דרומי, לא נחקר ולא עומת כלל עם הטענה - כפי שהיא עולה בתצהירו - שהעבודות בוצעו קטעים קטעים שכאשר בוצעה עבודה בקטע דרך מסויים, הוכן מעבר בטוח להולכי רגל בקטע אחר, מקובלת עלי. יתירה מזה, לא רק שהוא לא נשאל על קיומם של מעברים בטוחים, הוא לא נשאל גם על אמצעי הבטיחות שאותם נוקטים בדרך כלל.

אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני קובע כי לא הוכח שהנתבעת התרשלה וכי התרשלותה היא שגרמה לפגיעתו של התובע.

על אף קביעתי זו, ראיתי לנכון להמשיך ולדון גם בעניין אשם תורם ונזקו של התובע, בהנחה שהוכחה רשלנות כאמור.

אשם תורם

האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות הענין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו: ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438; ע"א 2245/91, 2359 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723; לענין זה יש לזכור תמיד, שנטל ההוכחה לקיום האשם התורם מצד הנפגע מוטל על שכם הנתבע. ראו ע"א 526,528/64 "זחליל" חברה לחריש, יישור וחפירות קרקעות בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(4) 455, 461; ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 424; יש לבדוק, איפוא, אם עלה בידי הנתבעת להרים את הנטל המוטל עליה.

ב"כ הנתבעות המלומדת טענה כי יש להשית על התובע אשם תורם שכן לטענתה מדובר במפגע אשר התובע צריך היה להבחין בו במיוחד כאשר מדובר באזור שמתבצעות בו עבודות, והתובע יכול היה לראות אותו אם כן נפל בבור הזה, כמו כן יש לחייב באשם תורם כאשר התובע איננו שם לב למדרך רגליו.

סבורני כי במקרה דנן, אם היתה מוכחת רשלנות, אזי היה מקום להשית על התובע אשם תורם של 30%. קיימות באם המושבות עבודות תדירות של תיקוני כבישים ומדרכות. אין זה ארוע חריג ובלתי צפוי ועל תושב המתהלך ברחובות העיר להסתכל לאן פניו מועדות בכדי לבדוק מפגעים כאלו ואחרים.

נכות ונזק

עיקר טענות התביעה במישור הרפואי מתרכזות בפגיעותיו של התובע בכף רגל ימין. התאונה הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונה עבודה, ניתנו נכויות זמניים, ולבסוף נקבעה לו נכות צמיתה בשיעור של 0%. התובע לא הביא חוות דעת נוספת, והנתבעת גם היא לא המציאה חוות דעת מטעמה.

לאור זאת ניתן ללמוד כי במקרה דנן לא נותרה נכות לתובע.

ככל שמדובר בהפסדי שכר לעבר, עסקינן בנזק מיוחד אשר יש להוכיחו בראיות של ממש.

התובע טוען כי היו לו הפסדי משכורות בעבר, אך לא הוכיח את זאת בראיות של ממש. טען הוא כי בתקופה שבה הוא נפגע, הוא הביא שני עובדים במקומו, אך הוא צרף רק תלוש משכורת של חודש 11/07 על סך 1,660 ₪, אי לכך, היה מקום לפצות את התובע בראש נזק זה בסכום הנ"ל.

גם בעניין הוצאות רפואית ונסיעות לעבר, המדובר בנזק מיוחד אשר יש להוכיחו בראיות של ממש ( ראו ע"א 524/74 אסבסטוס נ' פזגז פ"ד ל(3) 258,281; ע"א 355/80 אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע פ"ד לה(2) 809,800).

לדידי, התובע לא הרים את נטל ההוכחה כדבעי, ולכן לא ניתן לפצות בגין ראש נזק זה.

בעניין הוצאות רפואיות לעתיד, סבורני כי בשל כך שלנתבע לא נקבעו נכויות כלשהן לא יזדקק בעתיד להוצאות רפואיות.

אי לכך, סבור אני כי אין לפצות גם בגין ראש נזק זה.

בעניין עזרה לזולת, המדובר בנזק אשר יש להוכיחו בראיות של ממש ולא הומצאו לבית המשפט הוכחות כי התובע נזקק לעזרה החורגת מהעזרה המקובלת בין בני המשפחה (ראה ע"א 327/81 ברמלי נ' חפוז פ"ד לח(3) 588, 580) אשר על כן, אין מקום לפצות התובע בגין ראש נזק זה.

בעניין כאב וסבל, לאחר שעברתי בעיון על כל מסמכי תיק בית המשפט והתרשמתי מעדותו של התובע ושל מר עזרא הייתי קובע כי הנתבעת תפצה את התובע בגין ראש נזק זה בסך של 5,000 ₪.

סוף דבר

אי לכך ולאור כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות.

באם התביעה היתה מתקבלת הייתי פוסק לטובת התובע את הסכומים שלהלן:

הפסד השתכרות: 1,660 ₪

כאב וסבל: 5,000 ₪

סה"כ נזקים: 6,600 ₪

ניכוי אשם תורם (20%): (1,980 ₪)

סכום לפיצוי: 4,620 ₪

התובע ישא בהוצאות הנתבעות וכן בשכ"ט עו"ד בסך כולל 2,000 ₪.

המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, ‏כ' אדר תשע"ג מוצש"ק פרשת פרה, 02 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.